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Accesso agli atti relativi all’esecuzione del contratto – Ammissibilità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.10.2020 n. 6009

L’appello è infondato, alla luce delle statuizioni di questo Consiglio rese nella decisione in Adunanza plenaria n. 10 del 2020 sulla questione sollevata dalla III sezione con ordinanza n. 8501 del 2019.
Invero, secondo la sentenza succitata: “La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 d.lg. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis d.lg. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”. (…)
Ne consegue il potere-dovere da parte del Comune appellato di esaminare nuovamente l’istanza di accesso presentata da -Omissis- s.r.l. nel pieno rispetto dei principi affermati dalla sentenza succitata, e dunque: “ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”.

Appalti e contratti pubblici: criticità applicative e soluzioni dalla giurisprudenza

 

 

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WEBINAR – 3 ore in Aula Virtuale

22 luglio 2020 | dalle 15.00 alle 18.00

AGGIORNATO AL D.L. N. 76/2020 “SEMPLIFICAZIONI” 

 

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OBIETTIVI

Analisi dei pilastri del Codice Appalti, disamina delle controversie applicative e condivisione delle soluzioni giurisprudenziali più rappresentative, come sistematicamente raccolte nel volume Sentenze Appalti (Ed. Legislazione Tecnica, 2020)

Il D.Lgs. 50/2016 ha segnato l’inizio di una sostanziale revisione del settore dei contratti e appalti pubblici e, dalla sua adozione ad oggi, troppi sono i provvedimenti legislativi che si sono succeduti e ancora di più sono le indicazioni ricevute da parte delle Autorità competenti.
Il quadro normativo e regolamentare, pertanto, continua a non creare certezza nella sua applicazione e gli operatori del settore sono tenuti a misurarsi costantemente con gli orientamenti giurisprudenziali per ottenere conforto e guida nell’applicazione delle norme.
L’evento, muovendo dalla ratio sottesa al progetto editoriale Sentenze Appalti, ha come finalità la discussione ragionata di taluni “pilastri” del Codice Appalti utilizzando non il quadro normativo ma proprio la giurisprudenza si è creata negli ultimi 3 anni e che, inevitabilmente, ha influenzato e influenza l’applicazione pratica e gli orientamenti dottrinari.
Muovendo dai “pilastri” del Codice Appalti, dopo avere individuato la problematica applicativa in concreto, l’evento analizza le sentenze più rappresentative e fornisce indicazioni interpretative ragionate e sistematiche, stimolando riflessioni e quesiti dei partecipanti mediante la dinamica formula del question time.
L’incontro è indirizzato a tutti i soggetti che operano a vario titolo nell’area appalti e contratti pubblici, quali RUP, consulenti e professionisti tecnici e legali, dirigenti, funzionari e addetti degli uffici gare di enti, pubbliche amministrazioni e operatori economici.

 

PROGRAMMA

– Affidamenti sotto soglia
– Requisiti di partecipazione e criteri di selezione
– Servizi di ingegneria e architettura: corrispettivi, requisiti e partecipazione giovani professionisti
– Esecuzione, varianti e proroghe
– Subappalto
– Esclusione dalle gare telematiche

INTERVENGONO

Dott. Dino de Paolis | Direttore Editoriale di Legislazione Tecnica
Avv. Francesco Russo | Avvocato, Autore, Fondatore del network Sentenzeappalti.it

 

PARTECIPAZIONI E ISCRIZIONI:

La quota di partecipazione è pari ad Euro 42,00 ed include il volume Sentenze Appalti (Ed. Legislazione Tecnica, 2020). 

La frequenza attribuisce crediti formativi ai partecipanti

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Stato dei luoghi – Difformità rispetto al Progetto Esecutivo – Rifiuto dell’Impresa di eseguire i lavori – Legittimità – Sopralluogo preliminare – Irrilevanza – Responsabilità precontrattuale – Sussiste – Risarcimento danni (art. 23 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.12.2019 n. 8731

Argomento centrale a sostegno delle doglianze formulate dall’appellante è la presunta strutturale difformità tra quanto riportato nel progetto esecutivo dell’opera – predisposto dall’amministrazione e posto a fondamento sia della lettera di invito che della corrispondente offerta dell’Impresa -OMISSIS- (nonché, ovviamente, della conclusiva aggiudicazione) – ed il reale stato dei luoghi.
Difformità che l’aggiudicataria, odierna appellante, aveva riscontrato in occasione della consegna (anticipata) dei lavori, verificando che lo stato del manufatto interessato dall’intervento non corrispondeva a quello riportato a livello progettuale.
La società aveva indicato quanto sopra alla stazione appaltante, rappresentando altresì come, in ragione di tale ben significativo difetto, non risultassero eseguibili i lavori secondo le indicazioni progettuali riportate.
Ad ulteriore sostegno delle proprie ragioni, l’appellante rileva come lo stesso verbale di consegna dei lavori (doc. 10 di parte) richiamava l’art. 154 del d.P.R. n. 207 del 2010 il quale, al termine del comma primo, significativamente prevede che la consegna avvenga ove “lo stato attuale è tale da non impedire l’avvio e la prosecuzione dei lavori” (in termini analoghi l’attuale art. 8, comma 5, lett. c) del d.M.I.T. 7 marzo 2018, n. 49).
Correttamente dunque l’Impresa -OMISSIS- si sarebbe rifiutata di eseguire i lavori così come indicati nell’offerta, proprio in virtù del fatto che lo “stato” di fatto alla base di quest’ultima in realtà non sussisteva.
Il motivo è fondato.
Va in primo luogo rilevato come il Comune non abbia in realtà contestato la denunziata difformità dello stato di fatto rispetto alle indicazioni contenute nel progetto esecutivo, ribadendo anzi (…) “la fattibilità del progetto approvato e si smentisce che gravi perturbazioni abbiano generato una modifica delle condizioni di stato attuale nonché che ci sia un pericolo di crollo nell’esecuzione”.
In ogni caso, l’amministrazione si limitava a presumere “che il progetto esecutivo […] sia stato valutato, sia dal punto di vista della fattibilità che della congruità economica, in sede di offerta economica e pertanto non si capisce quale sia l’intenzione dell’Impresa”.
Deve però concludersi che, se anche gli operatori economici avevano a rigore la possibilità (del tutto facoltativa) di verificare a loro volta lo stato dei luoghi prima della presentazione delle offerte, ciò non avrebbe comunque giustificato l’utilizzo di dati scorretti da parte della stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara. Nel caso di specie, come si è detto, il “progetto approvato” e lo “stato attuale” della situazione ove i lavori dovevano intervenire non corrispondevano affatto.
Ad ulteriore riscontro di quanto sopra basti rilevare che, a seguito della revoca dell’aggiudicazione, il Comune svolgeva una nuova procedura negoziata sulla base del medesimo progetto esecutivo posto a base della precedente gara, infine aggiudicata (…).
La realizzazione dei lavori, peraltro, come documentato dall’odierna appellante non seguiva le originarie indicazioni di progetto, ma si svolgeva seguendo delle modifiche sostanziali (…). In breve, gli interventi che la prima aggiudicataria aveva indicato ai fini della messa in sicurezza del ponte, peraltro negati dalla stazione appaltante. (…)

Sotto altro concorrente profilo, non rileva ad escludere le ragioni dell’appellante la circostanza che questa non avesse svolto alcun preventivo sopralluogo per verificare de visu l’effettivo stato dei luoghi, confidando nella correttezza delle indicazioni al riguardo fornite dalla stazione appaltante. Invero, se da un lato tale eventualità era prevista nella lex di gara come del tutto facoltativa, è in ogni caso evidente che gli operatori economici partecipanti alla procedura non potevano non riporre un legittimo affidamento sulla correttezza dei dati di fatto indicati proprio dalla stazione appaltante in ordine all’oggetto dell’appalto; né quest’ultima potrebbe fondatamente opporre una sosta di “concorso di colpa” dell’aggiudicataria, anche solo ai fini risarcitori, per aver confidato nella veridicità delle informazioni tecniche essenziali dalla stessa poste a base del progetto esecutivo.
Deve quindi concludersi per l’illegittimità del provvedimento di revoca, oggetto di impugnazione nel precedente grado di giudizio.

A tal punto va quindi scrutinata l’istanza risarcitoria proposta dall’appellante.
Ad un complessivo esame delle risultanze di causa, la responsabilità dell’amministrazione va ricondotta al modulo della responsabilità precontrattuale – nei limiti quindi dell’interesse negativo o da inutile partecipazione alla gara – per avere la stazione appaltante determinato (con una condotta qualificabile perlomeno come gravemente colposa) la revoca in autotutela dell’aggiudicazione precedentemente disposta, in ragione del rifiuto dell’aggiudicataria di realizzare i lavori secondo le modalità originariamente pattuite, rifiuto poi rivelatosi legittimo.
Va innanzitutto riconosciuta la risarcibilità delle somme inutilmente sborsate dall’Impresa -OMISSIS- in ragione della (inutile) partecipazione alla procedura negoziata, come di seguito dettagliate e documentate:
1) somma pagata al fine di presentare, nella procedura in questione, la prescritta “garanzia provvisoria” (…);
2) costo dell’impegno lavorativo prestato dal direttore tecnico della società per la preparazione dell’offerta (…);
3) costo dell’impegno lavorativo prestato dall’addetto amministrativo della società per la presentazione dell’offerta (…).
Sono inoltre dovute dal Comune le somme che l’Impresa -OMISSIS- è stata obbligata a corrispondere in favore della compagnia Elba Assicurazioni, a titolo di rifusione del pagamento dalla cauzione provvisoria che il Comune aveva preteso dal predetto fideiussore in relazione alla procedura in questione (…).
Per le stesse ragioni è altresì dovuto il rimborso delle spese vive (notifiche postali, costrette dalla inadempienza del Comune a comunicare il proprio indirizzo Pec a termini di legge), spese di contributo unificato, spese di consulenza tecnica, nonché competenze professionali del procuratore legale (nei giudizi amministrativi di primo e secondo grado) in favore di parte ricorrente/appellante, come già precisate nel precedente grado di giudizio.

[rif. art. 23 d.lgs. n. 50/2016]

 

Esecuzione del contratto – Subentro impresa esecutrice – Autorizzazione – Revoca – Giurisdizione

TAR Napoli,  14.02.2019 n. 847 

La domanda di annullamento della revoca dell’autorizzazione al subentro dell’esecutrice di lavori rientra nell’ambito della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, secondo quanto disposto dal comma 1 dell’art. 7 c.p.a., costituendo la revoca espressione di un potere amministrativo autoritativo, frutto di una valutazione tipicamente amministrativa.

Ugualmente rientra nell’ambito della giurisdizione amministrativa la relativa domanda risarcitoria.

Non sussiste, invece, la giurisdizione amministrativa con riguardo alla richiesta di risarcimento del danno formulata nei confronti dei convenuti funzionari comunali sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario, in base a quanto affermato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nel loro ruolo di giudice dei conflitti di giurisdizione ex art. 111, ultimo comma, Cost., a partire dall’ordinanza n. 13659 del 2006, secondo cui “ai fini della risoluzione del problema processuale non rileva stabilire se il F. abbia agito quale organo dell’Università, ovvero, a causa del perseguimento di finalità private, si sia verificata la cd. “frattura” del rapporto organico. Nell’uno, come nell’altro caso, l’azione risarcitoria è proposta nei confronti del funzionario in proprio, e, quindi, nei confronti di un soggetto privato, distinto dall’amministrazione, con la quale, al più, può risultare solidalmente obbligato (art. 28 Cost.). La questione di giurisdizione, infatti, dalla quale esulano le altre sopra accennate, va risolta esclusivamente sulla base dell’art. 103 Cost., che non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una pubblica amministrazione, o soggetti ad essa equiparati”. Tale lettura è stata di recente confermata anche dall’ordinanza n. 19677 del 2016, con cui le SS. UU. della Corte di Cassazione, nel richiamare l’ordinanza del 2006 e quelle n. 5914 del 2008, n.11932 del 2010 e n. 5408 del 2014, hanno ribadito che “presupposto della giurisdizione amministrativa secondo la Carta costituzionale è, …omissis…, che la tutela giurisdizionale coinvolgente le situazioni giuridiche nella giurisdizione di legittimità ed in quella esclusiva debba avere luogo con la partecipazione in posizione attiva o passiva della pubblica amministrazione o del soggetto che, pur non facendo parte dell’apparato organizzatorio di essa, eserciti le attribuzioni dell’Amministrazione, così ponendosi come pubblica amministrazione in senso oggettivo”, e hanno rilevato che “il profilo della giurisdizione amministrativa in questi termini trova conferma nel codice del processo amministrativo, atteso che, …omissis… , l’art. 7, comma 1, nell’individuare la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie, di diritti soggettivi, riferisce tali controversie a ‘l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo’ e le dice riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni…omissis… Tale precisazione evidenzia in modo indubitabile che la controversia riguarda quelle forme di esercizio del potere in quanto poste in essere dall’Amministrazione, il che non lascia dubbi sul fatto che soggettivamente la controversia esige che una delle parti sia la pubblica amministrazione e l’altra il soggetto che faccia la questione sull’interesse legittimo o sul diritto soggettivo. Il dubbio sulla possibilità che la controversia possa riguardare la lesione di interessi legittimi o di diritti soggettivi fra tale soggetto e colui che agisca per l’Amministrazione con nesso di rappresentanza organica è, pertanto, chiaramente fugato. Lo è ancora di più quando si legge il comma 2 dello stesso articolo, là dove esso proclama che per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo: è nuovamente palese che ci si riferisce al profilo oggettivo della pubblica amministrazione o di chi ad essa è equiparato” (TAR Venezia, 28.08.2018 n. 871).

Appalto di servizi – Requisiti speciali – Certificati relativi all’esecuzione – Scomputo del fatturato conseguito a mezzo di subappalto – Inapplicabilità – Ragioni (art. 83 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 21.01.2019 n. 517

Ritiene il Collegio di dover richiamare la disposizione recata dall’art. 105, comma 22, del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui: “Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui all’articolo 83, comma 1, e all’articolo 84, comma 4, lettera b), all’appaltatore, scomputando dall’intero valore dell’appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite”.
Tale disposizione, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, non costituisce una norma generale dettata per tutte le tipologie di appalto, tanto da imporre per ogni settore dei contratti pubblici il divieto per l’operatore economico di far valere nell’ambito del proprio fatturato, quanto realizzato mediante il subappalto.
Depone in questo senso la piana lettura della disposizione che contiene precisi riferimenti allo specifico settore degli appalti di lavori.

Il comma 22 dell’art. 105 cit. contiene, infatti, una specifica prescrizione diretta alle stazioni appaltanti nell’ambito dell’attività certificata ad esse demandata in ordine ai requisiti di qualificazione degli operatori economici nello specifico settore degli appalti di lavori, nella quale vige, diversamente che nel caso dei servizi e forniture, un’attività certificativa delle stazioni appaltanti attraverso cui gli organismi di attestazione (SOA) attingono i requisiti attinenti la capacità tecnica dell’impresa, ai fini della partecipazione alle gare di appalto.
(…) la disposizione in questione non costituisce una novità assoluta in materia di appalti di lavori, in quanto risultava già vigente con riferimento al settore degli appalti inerenti i beni culturali ed ambientali: pertanto, la disposizione oggi introdotta nel codice degli appalti estende a tutto il settore degli appalti di lavori pubblici tale principio che era, in precedenza, proprio di uno specifico settore aventi specifiche caratteristiche di specialità.
Si tratta comunque, di una disposizione relativa allo svolgimento di un’attività certificativa, che è propria dello specifico settore degli appalti di lavori; si riconnette, infatti, al sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, come risulta palese dall’espresso richiamo all’art. 84, comma 4, lett. b) dello stesso codice degli appalti.
Del resto la nozione di “certificati necessari per la partecipazione” come ha correttamente dedotto l’appellante, evoca lo specifico settore degli appalti di lavori per i quali sussiste l’obbligo della stazione appaltante di rilasciarli; l’art. 86, comma 5-bis prevede, infatti, che l’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione lavori; anche il riferimento alla “categoria” contenuto nella norma del comma 22 dell’art. 105 cit. rimanda alla precedente norma propria del settore degli appalti di lavori e segnatamente dei certificati di esecuzione lavori; infine la stessa Commissione Speciale di questo Consiglio di Stato, nel proprio parere n. 782/2017, reso sul correttivo al codice degli appalti, nell’interpretazione dell’art. 105 comma 22 cit. ha fatto chiaro riferimento al solo appalto di lavori.
Si tratta, quindi, di una disposizione specifica introdotta dal legislatore per tale tipologia di appalti che presenta aspetti peculiari rispetto alle altre tipologie di appalto, che il legislatore ha storicamente disciplinato in modo più rigido rispetto agli altri settori degli appalti di servizi e forniture.

Non convince, infatti, la tesi sostenuta dall’appellata (ed accolta dal TAR) secondo cui la norma – attraverso il richiamo all’art. 83, comma 1, d.lgs. 50/2016 – avrebbe una valenza generale.
In un contesto nel quale è chiarissimo il riferimento al solo settore degli appalti di lavori – che presenta uno specifico regime – argomentare l’applicabilità della disposizione a tutte le tipologie di appalto solo facendo riferimento al richiamo ad una norma generale che riguarda i criteri di selezione nelle procedure di gara, si appalesa al Collegio poco persuasiva, tanto più che i requisiti di capacità economico finanziaria non sono provati con certificati, ma con il fatturato o i bilanci.
Sebbene non possa ritenersi precluso a priori l’uso di “certificati” per la comprova dei requisiti di capacità economico finanziaria, nondimeno la norma è chiara nel riferirsi ai certificati necessari per la qualificazione e tali sono quelli relativi alla capacità tecnica, e ciò spiega il richiamo all’art. 83, comma 1 cit. senza alcuna specificazione.

Venendo al caso di specie, occorre rilevare che l’estensione della disposizione propria del settore degli appalti di lavori a quello degli appalti di servizi e, nell’ambito di esso ai requisiti di capacità economica e finanziaria, trova un ulteriore ostacolo costituito dal fatto che la ratio sulla quale si fonda la disposizione in questione non si attaglia ai requisiti di capacità economico finanziaria: nel caso dei requisiti di capacità tecnica, infatti, lo scopo della norma è quello di evitare la valutazione di un requisito di capacità tecnica meramente cartolare (essendo stata subappaltata l’esecuzione della prestazione), rendendo applicabile il principio secondo cui l’impresa può far valere soltanto i lavori direttamente eseguiti (codificato dall’art. 24, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000); nel caso della capacità economico finanziaria, invece, il subappalto non elide gli oneri e le funzioni gravanti sull’appaltatore sotto l’aspetto economico e finanziario.
L’appaltatore infatti assume su di sé il rischio economico finanziario per le opere eseguite mediante subappalto, non può scaricare il rischio sul subappaltatore (tenuto conto che secondo quanto prevede il comma 14 dell’art. 105, il contratto di sub-appalto non può prevedere ribassi maggiori del 20% rispetto ai prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione del contratto di appalto), e ne sopporta integralmente la responsabilità della corretta esecuzione nei confronti della stazione appaltante.
Anche in caso di esecuzione tramite subappalto, il peso economico e finanziario è direttamente sopportato dall’appaltatore, al quale, conseguentemente, in assenza di un’espressa indicazione normativa di segno opposto, deve essere riconosciuto anche il maturare di un corrispondente requisito di capacità economico e finanziaria.

La tesi seguita dal TAR che estende – in via interpretativa, in assenza di una chiara disposizione di legge che lo preveda – la portata di una disposizione propria del settore dei lavori pubblici a quello di servizi e che, nuovamente, ricorre all’interpretazione analogica per estendere, nell’ambito degli appalti di servizi, una disposizione dettata per i requisiti di capacità tecnica a quelli di capacità economica, non può essere condivisa alla luce dei rilievi già svolti, sia con riferimento alla differente disciplina che regola i settori degli appalti di lavori da quelli di servizi e forniture, sia con riferimento al differente regime esistente per le due tipologie di requisiti.
Inoltre, l’estensione della previsione recata dall’art. 105, comma 22, cit, potrebbe disincentivare il ricorso al subappalto, finendo per porre problemi di compatibilità con l’ordinamento eurounitario e con il principio di proporzionalità.
In sostanza, in assenza di una norma che affermi il principio della depurazione del fatturato conseguito a mezzo di subappalto dall’appalto totale negli appalti di servizi, su cui si fonda la domanda di Arjo Italia, tale principio non può essere introdotto in via meramente interpretativa.