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Accesso civico generalizzato agli atti di gara e della fase di esecuzione – Limiti

Consiglio di Stato, 04.01.2021 n. 61

La sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 2 aprile 2020, n. 10, ha chiarito che:
a) l’amministrazione ha il potere – dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimenti ad una specifica disciplina, anche alla stregua della normativa dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso l’istanza va esaminata solo con specifico riferimento ai profili della l. 7 agosto 1990, n. 241, senza che il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’art. 116 Cod. proc. amm., possa mutare il titolo dell’accesso definito dall’originaria istanza;
b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 l. 7 agosto 1990, n. 241, con conseguente legittimazione all’accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché l’istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;
c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti previsti dall’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione prevista dall’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, in combinato disposto con l’art. 53 e con le disposizioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato; ferma comunque restando la necessità di verificare la compatibilità dell’accesso con le eccezioni dell’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi – limite, pubblici e privati, ivi contemplati, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

Accesso agli atti esplorativo – Società esclusa definitivamente da precedente procedura aperta e non invitata alla successiva procedura negoziata – Diniego – Legittimità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 23.01.2020 n. 154

Il ricorso appare infondato, non ravvisandosi in capo alla società istante i presupposti per ottenere l’accesso agli atti ai sensi della legge 241/1990 e dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”).
Appare in primo luogo fuori discussione che -OMISSIS- era esclusa da una precedente procedura aperta per l’affidamento dei lavori di cui è causa e che contro tale atto di esclusione (…) non era proposta alcuna impugnazione (…).
Considerato che la gara di cui sopra era andata deserta, a fronte dell’esclusione della sola impresa concorrente, la stazione appaltante avviava una procedura negoziata, alla quale invitava cinque operatori e non -OMISSIS-.
L’esponente non contestava in sede giurisdizionale l’indizione della nuova procedura, ma si limitava a depositare una domanda di accesso agli atti, ai sensi della legge 241/1990 (unica normativa citata nella domanda), con la quale chiedeva l’esibizione di una lunga serie di documenti relativi alla procedura negoziata (…).
Orbene, è noto che la domanda di accesso di cui alla legge 241/1990 ed al codice dei contratti pubblici non si configura come una sorta di azione popolare, finalizzata ad un controllo generalizzato nei confronti dell’amministrazione, ma presuppone la titolarità in capo al richiedente di una situazione soggettiva differenziata, tale da giustificare l’ostensione dei documenti amministrativi richiesti (cfr. l’art. 22 comma 1 lettera “b” della legge 241/1990).
Dal canto suo l’art. 53 del codice dei contratti, costituente una normativa speciale rispetto a quella della legge 241/1990, al comma sesto prevede un diritto di accesso ai fini della difesa in giudizio solo a favore del “concorrente”.
È ovviamente onere del richiedente fornire la prova della sua legittimazione e del suo interesse all’accesso.
Nel caso di specie la società -OMISSIS-, nella propria domanda di accesso evidenzia, in maniera peraltro generica, di volere acquisire piena conoscenza degli atti del procedimento e dello stato della procedura negoziata e ciò (così testualmente) “in ragione della precedente esclusione…dalla antecedente procedura aperta volta alla realizzazione delle medesime opere” (…).
In altri termini, pare che l’esistenza di un precedente provvedimento di esclusione mai contestato sia posto a fondamento di un’istanza di accesso ad una nuova procedura di gara – seppure avente analogo oggetto – alla quale l’esponente non è stata invitata e che non ha in ogni modo neppure contestato, quanto meno sotto il profilo del mancato invito, davanti alla competente sede giurisdizionale.
Preme poi evidenziare che la domanda di accesso di cui è causa ha per oggetto, per esplicita ammissione della stessa richiedente, un “coacervo di documenti”, riguardanti spesso soggetti terzi (si pensi alle offerte economiche e tecniche), senza alcuna differenziazione fra i medesimi (…), finendo così per realizzare una sorta di accesso “esplorativo”, senza alcuna chiara indicazione dello specifico e concreto interesse giuridico che dovrebbe sorreggere l’istanza di ostensione, vista anche la mole e l’eterogeneità dei documenti richiesti (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1732/2019, di conferma della sentenza di questa Sezione n. 1381/2018).
Il Collegio rileva altresì che non vi è alcun contenzioso pendente fra l’attuale esponente e l’amministrazione con riguardo alle due procedure di gara di cui sopra e che lo stesso Consiglio di Stato, con recente sentenza della Sezione V n. 64/2020, ha statuito che: “contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza appellata, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia“.
Si aggiunga, da ultimo e per doverosa completezza, che l’istanza di accesso di cui è causa è stata presentata ai sensi della legge n. 241/1990 e che pertanto la stessa deve essere valutata esclusivamente ai sensi di tale normativa, non potendo quindi trovare in alcun modo applicazione nella presente controversia la diversa modalità di accesso di cui al D.Lgs. 33/2013 (c.d. accesso civico), non essendo consentita la conversione della domanda di accesso in corso di giudizio (cfr. TAR Toscana, sez. II, n. 1748/2019).

Accesso civico generalizzato – Atti della fase di gara e dell’esecuzione del contratto (inclusa documentazione amministrativa e fiscale) – Va consentito – Anche se l’OE istante non ha partecipato alla gara (art. 53 d.lgs. n. 50/2016 ; art. 24 l. n. 241/1990 ; art. 5-bis d.lgs. n. 33/2013)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.06.2019 n. 3780

In linea generale va premesso che il legislatore, attraverso l’introduzione dell’accesso civico generalizzato, ha voluto consentire l’accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione, a “chiunque”, prescindendo da un interesse manifesto. Tale istituto di portata generale, tuttavia non è esente da alcune limitazioni rinvenibili sia in quanto stabilito nell’art. 5-bis, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 33/2013, sia nella scelta del legislatore di far rimanere in vita gli artt. 22 e ss. della l. 241/90 relativi all’accesso c.d. “ordinario”.
Nella fattispecie in esame la richiesta di accesso civico generalizzato riguarda gli atti di una procedura di gara ormai definita; in particolare il Consorzio ha chiesto l’ostensione dei seguenti documenti: la documentazione dei singoli atti della procedura; il contratto stipulato con l’aggiudicataria; i preventivi dettagliati, i collaudi, i pagamenti “con la relativa documentazione fiscale dettagliata”. In casi del genere si tratta di stabilire se l’art. 53 del codice dei contratti il quale stabilisce “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241” possa condurre alla esclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013, ai sensi del quale “il diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. 241/1990”.
La giurisprudenza amministrativa formatasi innanzi ai TAR, sul punto non è univoca registrandosi diversi orientamenti.
Secondo un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 d.lgs. 50/2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico c.d. generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013 (T.A.R. Emilia- Romagna, Parma, n. 197/18; T.A.R. Lombardia, Milano, I, n. 630/19).
Secondo un diverso orientamento, di contro, dovrebbe riconoscersi l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici (da ultimo, T.A.R. Lombardia, sez. IV, n. 45/2019).
Ritiene il Collegio che ai fini di una corretta decisione, si debba muovere dalla lettura coordinata e dalla interpretazione funzionale degli art. 53 d.lgs. 50/2016, che rinvia alla disciplina di cui all’art. 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e dell’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. 33/2013.
L’art. 53 del codice dei contratti pubblici, come già chiarito, richiama al primo comma la disciplina contenuta nella l. 241/90, mentre nel secondo elenca una serie di prescrizioni riguardanti il differimento dell’accesso in corso di gara. L’art. 5 bis, comma 3 del d.lgs. n. 33/2013, stabilisce, invece che l’accesso civico generalizzato è escluso fra l’altro nei casi previsti dalla legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.
Come correttamente ritenuto da parte appellante, tale ultima prescrizione fa riferimento, nel limitare tale diritto, a “specifiche condizioni, modalità e limiti” ma non ad intere “materie”. Diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione. Entrambe le discipline, contenute nel d.lgs. 50/2016 e nel d.lgs. 33/2013, mirano all’attuazione dello stesso, identico principio e non si vedrebbe per quale ragione, la disciplina dell’accesso civico dovrebbe essere esclusa dalla disciplina dei contratti pubblici. D’altro canto, il richiamo contenuto nel primo comma, del citato art. 53 Codice dei contratti, alla disciplina del c.d. accesso “ordinario” di cui agli artt. 22 e ss. della l. 241/90 è spiegabile alla luce del fatto che il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è anteriore al d.lgs. 25 maggio 2016, n. 67 modificativo del d.lgs. 33/2013.
Il d.lgs. 25 maggio 2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico novellando l’art. 5 d.lgs. n. 33/2013, si è dichiaratamente ispirato al cd. “Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un “numerus clausus” di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5 co. 2 d.lgs. n. 33/2013.
L’intento del legislatore delegato è stato quello di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico”.
La “ratio” dell’intervento è stata declinata in tutte le sue implicazioni da questo Consiglio di Stato (cfr. Commiss. Speciale 24 febbraio 2016 n. 515) il quale, nell’esprimere il proprio parere favorevole sullo schema di decreto legislativo, ha apprezzato, tra gli altri, due aspetti, che assumono rilevanza ai fini della presente decisione:
A) Il primo aspetto, cioè la già sottolineata limitazione soltanto oggettiva dell’accesso civico, comporta che, oltre alle specifiche “materie” sottratte – ad esempio quelle relative alla politica estera o di sicurezza nazionale – vi possono essere “casi” in cui, per una materia altrimenti compresa per intero nella possibilità di accesso, norme speciali (ovvero l’art. 24 co. 1 L. 241/1990) possono prevedere “specifiche condizioni, modalità e limiti”.
Deriva da tale principio anzitutto che l’ambito delle materie sottratte debba essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa.
In secondo luogo, dal medesimo principio – ricavabile dalla testuale interpretazione dell’art. 5 bis co. 3 d.lgs. n. 33/2013 come novellato – discende la regola, ben chiara ad avviso del Collegio, per cui, ove non si ricada in una “materia” esplicitamente sottratta, possono esservi solo “casi” in cui il legislatore pone specifiche limitazioni, modalità o limiti.
Non ritiene il Collegio che il richiamo, ritenuto decisivo dal primo giudice, all’art. 53 del “Codice dei contratti” nella parte in cui esso rinvia alla disciplina degli artt. 22 e seguenti della l. 241/90, possa condurre alla generale esclusione dell’accesso civico della materia degli appalti pubblici.
E’ evidente che il citato d. lgs. n. 97/2016, successivo sia al “Codice dei contratti” che – ovviamente – alla legge n. 241/90, sconta un mancato coordinamento con quest’ultima normativa, sul procedimento amministrativo, a causa del non raro difetto, sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi, in cui il legislatore incorre.
Non può, dunque, ipotizzarsi una interpretazione “statica” e non costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso allorché, intervenuta la disciplina del d. lgs 97/2016, essa non risulti correttamente coordinata con l’art. 53 codice dei contratti e con la ancor più risalente normativa generale sul procedimento: sarebbe questa, opinando sulla scia della impugnata sentenza, la strada per la preclusione dell’accesso civico ogniqualvolta una norma di legge si riferisca alla procedura ex artt. 22 e seguenti L. 241/90.
Ritiene, viceversa, il Collegio, che una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. debba valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno.
B) Il secondo aspetto, che il citato parere Comm. Speciale 515/2016 di questo Consiglio ha sottolineato, e che risulta utile ai fini della presente decisione, è che la normativa sull’accesso civico non ha certo regolato positivamente il diritto di chiunque ad accedere agli atti per mera curiosità o per accaparrarsi dati sensibili a lui utili relativi ad ambiti di una impresa concorrente e coperti dalla ordinaria “segretezza aziendale”.
Proprio con riferimento alle procedure di appalto, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e viene perciò meno la tutela della “par condicio” dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni generali di “controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (art. 5 co. 2 cit. d.lgs. 33).
Vi è infatti, a rafforzare in materia l’ammissibilità dell’accesso civico, una esigenza specifica e più volte riaffermata nell’ordinamento statale ed europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione.
Il richiamato parere n. 515/2016, con argomenti che trovano nella materia degli appalti un terreno privilegiato, ha correttamente osservato:
“La trasparenza si pone come un valore-chiave, in grado di poter risolvere uno dei problemi di fondo della pubblica amministrazione italiana: quello di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa. Tale valore può essere riguardato […] come modo d’essere tendenziale dell’organizzazione dei pubblici poteri […].
In altri termini, se l’interesse pubblico – inteso tecnicamente come “causa” dell’atto e del potere amministrativo – non può più essere rigidamente predeterminato e imposto, ma costituisce in concreto la risultante di un processo di formazione cui sono chiamati a partecipare sempre più attivamente i componenti della comunità, occorre anche “rendere visibile” il modo di formazione dell’interesse medesimo, i soggetti che vi concorrono […] nonché rendere conoscibili i dati di base, i presupposti da cui si muove, i modi di esercizio del potere, ivi comprese le risorse utilizzate”.
Tali principi trovano, sempre in materia, significativa conferma nella posizione chiara della Commissione Europea, che nella relazione concernente il contrasto alla corruzione in ogni ambito, sottolinea la necessità che l’ordinamento italiano promuova la trasparenza in ogni ambito, e particolarmente negli appalti pubblici “prima” ma anche “dopo l’aggiudicazione”.
A tali linee, poi, si è ispirato il Piano Nazionale Anticorruzione, proprio a partire dal 2016, anno di entrata in vigore del d.lgs. introduttivo dell’accesso civico.
Dal richiamo, sub A) e B) a principi generali ormai applicabili necessariamente a tutti i settori e materie – salve le specifiche esclusioni – dell’azione delle pubbliche amministrazioni, deriva che, contrariamente a quanto stabilito dalla sentenza appellata, l’appellante abbia diritto ad accedere agli atti della procedura di appalto a cui non ha partecipato, per le ragioni che seguono in rapporto agli specifici ostacoli preclusivi posti dalla resistente (…):
1) Del tutto privo di pregio è il riferimento alla asserita “voluminosità” della documentazione di gara. Anzitutto perché l’appellante ha richiesto di accedere ad una specifica procedura, e poi perché il riferimento a disagi e lunghe tempistiche per l’ostensione degli atti configura proprio quel tentativo di “opaca schermatura”, nascosto dietro non dimostrati disagi pratici, che l’accesso civico ha inteso eliminare per sempre;
2) La natura degli atti da esibire, consistenti perlopiù nella documentazione amministrativa e contabile, incluse le fatture pagate all’aggiudicatario, esclude qualsiasi compromissione di segreti del processo industriale della società che esegue l’appalto.
Per quanto riguarda gli importi liquidati all’esecutore dell’appalto, si tratta di dati che devono essere resi pubblici dalle stazioni appaltanti, sicché altrettanto ostensibili devono ritenersi i documenti contabili da cui si ricavano gli importi stessi.
Infine, osserva il Collegio, che l’oggetto dell’appalto in questione si configura come prestazione standardizzata e altamente ripetitiva, giacché nella realtà contemporanea la manutenzione e riparazione dei veicoli avviene con tecniche ed interventi che ciascuna ditta produttrice del veicolo indica con puntualità, a partire dai “libretti di manutenzione” consegnati all’atto della vendita.
Pertanto, nessun – dimostrato o ipotizzabile – vulnus a segreti commerciali o industriali può prodursi nella concreta fattispecie all’esame del Collegio.
Resta, ovviamente, la cautela che l’Amministrazione dovrà esercitare con specifico riferimento alla “documentazione fiscale” della società aggiudicataria, avendo riguardo l’ostensione consentita soltanto alla documentazione – inclusa quella fiscale – strettamente relativa alla procedura di gara per cui è richiesto l’accesso civico, e alla esecuzione dell’appalto affidata al Consorzio aggiudicatario.
Conclusivamente, in relazione alle considerazioni svolte, deve essere accolto l’appello, con la conseguente doverosa ostensione, da parte dell’Amministrazione, della documentazione di gara e della fase esecutiva dell’appalto aggiudicato, per la procedura di gara in questione.