Archivi tag: art. 106

Subentro al concorrente originario ai fini della partecipazione alla gara – Ammissibilità – Presupposti – Principi eurounitari (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 06.12.2021 n. 8079

4.2.4 Alla luce delle indicazioni fornite dalla giurisprudenza unionale, sembra che il principio di identità giuridica e sostanziale del concorrente non sia assoluto, potendo subire attenuazioni ove ciò, da un lato, sia funzionale a garantire un’adeguata concorrenza, dall’altro, non comporti una violazione del principio di parità di trattamento e assicuri il possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis in capo all’operatore economico subentrante.
Ai fini di una tale deroga, occorre, altresì, che sussista un collegamento qualificato tra il candidato iniziale e l’operatore economico subentrante: nei casi richiamati dalla giurisprudenza unionale si è infatti assistito sì ad una modifica dell’identità giuridica e/o sostanziale del candidato, ma a fronte di situazioni in cui l’operatore subentrante: a) aveva già preso parte alla procedura quale componente del RTI prima del suo scioglimento (subentro dell’operatore economico al RTI di cui faceva parte prima del relativo scioglimento); ovvero, b) pure avendo incorporato altro candidato, aveva proseguito in proprio la procedura di affidamento.
4.2.5 Le indicazioni ritraibili dalla giurisprudenza unionale consentono di ritenere ammissibile il subentro dell’affittuario dell’azienda nella posizione dell’affittante anche ai fini della partecipazione ad una pubblica gara, assistendosi in siffatte ipotesi ad un’attenuazione del principio di identità del concorrente giustificata dal principio di continuità dell’azienda in capo all’affittuario.
A fronte di un affitto di azienda, pur assistendosi ad una modifica dell’identità giuridica, non viene meno l’identità sostanziale del concorrente, proseguendo in capo all’affittuario la capacità economica e tecnica del candidato iniziale espressa dall’azienda trasferita, rilevante ai fini della qualificazione del concorrente.
Tale operazione negoziale, assicurando comunque un collegamento qualificato tra candidato iniziale e candidato subentrante, dato dalla continuità sostanziale del concorrente (già valorizzata dalla giurisprudenza di questo Consiglio ai fini dell’accertamento dei requisiti di qualificazione, alla stregua di quanto supra osservato), permette di derogare parzialmente al principio di immodificabilità soggettiva del partecipante ad una pubblica gara, ove ciò:
– sia funzionale a garantire un’adeguata concorrenza, implicante altresì la libertà negoziale dell’operatore economico, suscettibile di esprimersi pure nel compimento di atti di affitto dell’azienda ai fini del soddisfacimento di esigenze organizzative (sulla valorizzazione della libertà contrattuale e della libera iniziativa economica delle imprese, che si traduce nella possibilità di procedere alle riorganizzazioni aziendali, anche attraverso l’affitto di azienda, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 agosto 2015, n. 3819);
– assicuri la conservazione in capo all’affittuario dei requisiti di capacità economica e tecnica posseduti dall’affittante ed espressi dall’azienda trasferita; il che, di regola, deve ammettersi in presenza di contratti di affitto aventi ad oggetto l’intera azienda o, comunque, il ramo di azienda destinato all’esecuzione dell’appalto pubblico sulla cui base il candidato originario si era qualificato;
– non determini una violazione del principio di parità di trattamento degli altri concorrenti, non consentendo il subentro di un operatore privo dei requisiti di partecipazione alla gara (si pensi ai requisiti di ordine generale), né comportando un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza; il che sarebbe ravvisabile se l’operazione negoziale minacciasse l’esistenza di una concorrenza libera e non falsata nell’ambito del mercato interno ovvero attribuisse all’offerente subentrante vantaggi ingiustificati rispetto agli altri concorrenti.
4.2.6 Tali conclusioni non sembrano in contrasto con i principi affermati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio in materia di modifiche della composizione dei raggruppamenti temporanei di imprese.
In particolare, con sentenza n. 9 del 2021, l’Adunanza Plenaria ha rilevato come “l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara” (cfr. anche Consiglio di Stato, Ad. Plen, 27 maggio 2021, n. 10).
[…]
4.3.5 Alla luce di tali considerazioni, emerge che l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva del partecipante ad una pubblica gara, in presenza di vicende riorganizzative aziendali che assicurino la continuità sostanziale del concorrente, è il risultato di un indirizzo giurisprudenziale formatosi nel corso degli anni, funzionale a garantire la libertà di iniziativa economica e la libertà contrattuale degli operatori economici, insuscettibili di essere limitate in ragione della partecipazione alle pubbliche gare.
La disciplina dettata dall’art. 51 D. Lgs. n. 163/06 ha consentito, dunque, di chiarire l’applicazione, anche alla fase pubblicistica dell’affidamento, di principi già insisti nel sistema normativo, nazionale e unionale.
Ne deriva che i risultati già raggiunti dalla giurisprudenza di questo Consiglio non sembrano poter essere revocati in dubbio in ragione della mancata riproduzione della disciplina dettata dall’art. 51 D. Lgs. n. 163/06 nell’ambito del nuovo codice dei contratti pubblici, recato dal D. Lgs. n. 50/16: si è in presenza, come osservato, di elaborazioni esegetiche fondate su principi generali, affermati in via giurisprudenziale anche prima dell’emanazione del D. Lgs. n. 163/06, applicabili anche in assenza di un loro espresso riconoscimento normativo.
4.3.6 Parimenti, non risulta dirimente in senso contrario la presenza nell’ambito del rinnovato assetto normativo di una disciplina delle vicende soggettive degli operatori economici riferita alla sola fase di esecuzione del contratto (art. 106, comma 1, lett. d.2, D. Lgs. n. 50/16).
Una tale circostanza, difatti, è spiegabile in ragione dell’assenza di un’espressa disciplina recata nella direttiva europea n. 24 del 2014 recepita con il D. Lgs. n. 50/16, essendosi, dunque, il legislatore nazionale in parte qua limitato a recepire la disciplina unionale, senza operare alcun riferimento espresso alle vicende soggettive interessanti i candidati, gli offerenti e aggiudicatari; il che non implica, per ciò solo, la negazione dell’ammissibilità di analoghe vicende soggettive durante la fase di gara.
In ogni caso, la disciplina recata dall’art. 106, comma 1, lett. d.2, D. Lgs. n. 50/16, esprimendo un principio generale di continuità economica, volto a permettere il subentro dell’operatore che prosegue lo svolgimento dell’attività di impresa avvalendosi della medesima azienda (o, comunque, del ramo di azienda destinato all’espletamento della pubblica commessa), al pari di quanto precisato da questo Consiglio in relazione all’art. 35 della Legge n. 109/94 – che analogamente recava una disciplina riferita alla sola fase esecutiva –, lungi dal manifestare una difforma volontà legislativa, sembra potere essere applicata analogicamente anche alla fase dell’affidamento.
4.4 In ultimo, l’indirizzo accolto con la presente sentenza risulta coerente, altresì, con la posizione assunta in materia dall’Autorità Nazionale Anticorruzione che, pure richiamando la recente giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216 e Tar Sicilia Palermo, 13 dicembre 2019, n. 2881), ha evidenziato come dall’art. 106 D. Lgs. n. 50/16 “possa essere desunto un generale principio di derogabilità al principio dell’immodificabilità soggettiva (per il RTI, art. 48, comma 9) estensibile anche alla fase dell’aggiudicazione dell’appalto” (delibera n. 81 del 15 gennaio 2020).
4.5 Alla stregua delle considerazioni svolte, il Collegio ritiene che, anche sotto la vigenza del D. Lgs. n. 50/16, non possa escludersi, a fronte di vicende soggettive interessanti il candidato, l’offerente o l’aggiudicatario, motivate da effettive esigenze riorganizzative aziendali, il subentro nella posizione del concorrente originario, ai fini della partecipazione alla pubblica gara, dell’operatore economico che, acquisendo l’azienda sulla cui base il concorrente originario si era qualificato alla procedura, sostanzialmente prosegue l’esercizio dell’attività di impresa avvalendosi dei medesimi beni materiali e immateriali componenti l’azienda trasferita.
In tali ipotesi, non assistendosi ad alcun mutamento dell’identità sostanziale del ricorrente, ma continuando in capo all’operatore subentrante il possesso della capacità economica e tecnica espressa dall’azienda destinata all’esecuzione della commessa in affidamento, si realizza un collegamento qualificato tra l’operatore subentrante e il concorrente originario idoneo a giustificare l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva del partecipante alla pubblica gara.
A tali fini, occorre, tuttavia, che l’operazione negoziale in concreto compiuta non determini la violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti (alla stregua di quanto pure precisato dalla giurisprudenza unionale), né sottenda uno scopo elusivo della disciplina imperativa regolante l’affidamento dei pubblici contratti.
Difatti, l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva trova la propria giustificazione nelle esigenze di riorganizzazione aziendale, che devono potere essere perseguire, anche in pendenza della gara, nella piena esplicazione della libertà di iniziativa economica e della libertà contrattuale delle imprese: una tale attenuazione, invece, non potrebbe legittimare pratiche elusive, volte a celare la perdita di un requisito di partecipazione o comunque ad impedire le verifiche amministrative o i controlli giurisdizionali da svolgere sulla posizione dei concorrenti ai fini della loro partecipazione procedura di affidamento.
In siffatte ipotesi, non soltanto si configurerebbe un atto nullo, perché compiuto in frode alla legge ex art. 1344 c.c. – come tale improduttivo di effetti giuridici e, dunque, inidoneo a giustificare il subentro del nuovo operatore economico in sede di gara -, ma emergerebbe, in via generale, anche una violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti, in quanto la fattispecie contrattuale sarebbe tesa ad evitare l’applicazione di una conseguenza espulsiva che in analoghe circostanze si sarebbe prodotta per tutti gli altri concorrenti.
Del resto, la circostanza per cui le modifiche soggettive del concorrente debbano essere determinate da reali esigenze di riorganizzazione aziendale e non siano finalizzate ad eludere la disciplina imperativa regolante la partecipazione ad una pubblica gara è valorizzata espressamente dal dato positivo, proprio in relazione ai Raggruppamenti temporanei d’impresa, prevedendosi il divieto di recesso dell’impresa raggruppata ove finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara (art. 48, comma 19, D. Lgs. n. 50/16).

Compensazione prezzi materiali: modalità operative per il calcolo ed il pagamento

Pubblicata sul sito del MIMS una Circolare recante Modalità operative per il calcolo e il pagamento della compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi ai sensi dell’articolo1-septiesdel D.L. n. 73/2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 106/2021.

1. Premessa.

A seguito dell’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione più significativi e alle connesse conseguenze negative per gli operatori economici e per le stazioni appaltanti, il decretol egge 25 maggio 2021, n. 73 (c.d. “Decreto Sostegni bis”), convertito con modificazioni con legge 23 luglio 2021, n. 106, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 176 del 24 luglio 2021, all’articolo 1-septies reca disposizioni urgenti in materia di compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione nei contratti pubblici prevedendo, anche in deroga all’articolo 133 del d.lgs n. 163/2006 e all’articolo 106, comma 1, lett. a) del d.lgs n. 50/2016, l’emanazione di un decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (di seguito “decreto”) che rilevi le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori dell’otto per cento, relative al primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.

La compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal citato decreto con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’ottoper cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il dieci per cento complessivo se riferite a più anni. Per i contratti sottoposti al regime del nuovo codice dei contratti, le compensazioni sono determinate al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate in relazione al primo semestre dell’anno 2021, ai sensi del medesimo dell’articolo 106, comma 1, lettera a), del d.lgs n. 50/2016.

Al fine di assicurare uniformità ed omogeneità di comportamenti si ritiene opportuno fornire modalità operative per l’applicazione dell’istituto della compensazione.

***

2. Modalità operative.

2.1. Qualora il decreto rilevi variazioni,in aumento o in diminuzione, dei prezzi dei singoli materiali da costruzione più significativi, si fa luogo a compensazione nelle quantità accertate dal direttore dei lavori. La compensazione è così determinata:

a) la variazione percentuale,depurata dell’alea a carico dell’appaltatoreprevista dalla norma,è applicata al prezzomediorilevato dal decretoper il singolo materiale da costruzione nell’anno solare di presentazione dell’offerta;

b) la variazione di prezzo unitario determinata secondo la procedura di cui alla lettera a) è applicata allequantità del singolo materiale da costruzione contabilizzatenel semestre solareprecedente al decretoper effetto del quale risulti accertata la variazione.

Ai fini del calcolo dell’eventuale compensazione, i prezzi indicati nel decretoassumonounicamente un valore parametrico e noninterferiscono con i prezzi dei singolicontratti.

2.2. Gli appaltatori sono tenuti a presentare alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro 15 giorni dalla data di pubblicazione del decreto.
L’istanza conterrà l’indicazione dei materiali da costruzione per i quali con il decreto vengano rilevate variazioni dei prezzi, utilizzati nell’esecuzione dell’appalto, richiedendo al direttore dei lavori di accertare le relative quantità contabilizzate.

2.3. Il direttore dei lavori provvede ad accertare le quantità di ciascun materiale da costruzione, cui applicare la variazione di prezzo unitario determinata secondo la procedura di cui alla precedente lettera a), sia per le opere contabilizzate a misura che per quelle contabilizzate a corpo, e a determinare l’ammontare della compensazione secondo la procedura di cui alla precedente lettera b).

In particolare, in relazione alle lavorazioni effettuate nell’arco temporale indicato dal citato articolo 1-septies e presenti come tali in contabilità (allibrate nel libretto delle misure ovvero riportate nel registro di contabilità), il direttore dei lavori sulla base delle previsioni progettuali:

  • per le opere contabilizzate a misura, individua la quantità delle lavorazioni contabilizzate che contengono il singolo materiale da costruzione;
  • per le opere contabilizzate a corpo, individua le percentuali di avanzamento delle lavorazioni che contengono il singolo materiale da costruzione.

Qualora il singolo materiale da costruzione sia ricompreso in una lavorazione più ampia, il direttore dei lavori provvede a ricostruirne la relativa incidenza quantitativa sulla base dell’analisi della documentazione progettuale e degli elaborati grafici allegati alla contabilità, ovvero, in mancanza, sulla base di analisi desunte dai prezziari di riferimentodel settore cui è riconducibile l’appalto.

Sono esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solaredi presentazione dell’offerta. Ai lavori contabilizzati in un periodo di tempo inferiore alla base temporale di rilevazionedel decretoediversi da quelli contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta, si applica perintero la variazione di prezzo di cui al decreto.

2.4. La compensazione non è soggetta al ribasso d’asta ed è al netto delle eventuali compensazioniprecedentemente accordate.Alle eventuali compensazioni non si applica l’istituto della riserva, trattandosi diun diritto che discende dalla legge in presenza dei presupposti ivi fissati.

2.5. Il direttore dei lavori calcola la maggiore onerosità subita dall’appaltatore, effettua iconteggi relativi alle compensazioni, secondo quanto previsto al paragrafo 2.1, e li presenta alla stazione appaltante.Il responsabile delprocedimento o il dirigente all’uopo preposto provvedonoa convalidare i conteggi effettuati dal direttore dei lavori, averificare la disponibilità di somme nel quadroeconomico di ogni singolo intervento ai fini della compensazione dei prezzi,nonché, ove occorra,a richiedere alla stazione appaltante l’utilizzo di ulteriori somme disponibili o che diverranno tali, secondo quanto disposto dalla norma, e provvede ad effettuare il relativo pagamento.

La stazione appaltante avrà cura di procedere alle attività innanzi descritte in tempi compatibili con gli adempimenti previsti dal decreto del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili n. 371 del 30 settembre 2021, adottato ai sensi del comma 8 dell’articolo 1-septiesdel decreto legge n. 73 del 2021.

2.6. Entro quindici giorni dalla pubblicazione del decreto, la procedura è avviatad’ufficio dalla stazione appaltante in presenza di lavorazioni che contengano materiali da costruzione chehanno subito variazioni in diminuzione.

In tal caso il responsabile del procedimento tempestivamente accerta con proprio provvedimento il credito dellastazione appaltante e procede ad eventuali recuperi.

3. Esempi applicativi di calcolo della compensazione.

(vedasi Allegato) 

Proroga tecnica – Ipotesi eccezionale – Subordinata a condizioni straordinarie (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.10.2021 n. 6955

A ciò si aggiunga in ogni caso che non è dato riscontrare nella specie i presupposti – di carattere eccezionale – per poter disporre una cd. “proroga tecnica” dell’affidamento.
Quest’ultima (oggi prevista dall’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale «La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente») costituisce infatti un’ipotesi eccezionale, applicabile in casi straordinari, e comunque per quanto strettamente necessario alla finalizzazione di un nuovo affidamento.
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito al riguardo – anche nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 – che, nell’ambito dei contratti pubblici, “il ricorso alla proroga tecnica costituisce un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali” (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 23 settembre 2019, n. 6326; 17 gennaio 2018, n. 274; III, 3 aprile 2017, n. 1521; V, 11 maggio 2009, n. 2882, che pone in risalto anche la necessità che le ragioni eccezionali della proroga siano “obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione”).
Siffatti presupposti, elaborati dalla giurisprudenza già prima dell’ingresso in vigore dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, non sono riscontrabili nel caso di specie, atteso che – oltre a quanto suindicato circa la possibilità del Comune di esprimere già delle valutazioni sulle alternative prospettategli – la proroga è stata disposta a fronte della invocata valutazione comparativa (pur eventualmente necessaria) fra modalità di affidamento del servizio consistenti, rispettivamente, nella possibile adesione alla convenzione Consip e nell’accoglimento di una proposta di project financing, la quale avrebbe dato luogo al più, nell’immediatezza, alla dichiarazione di pubblico interesse in funzione di una successiva gara (tanto che lo stesso provvedimento prevede per tale ipotesi una ulteriore proroga dell’affidamento).
Il che, da un lato non vale a inverare le condizioni straordinarie di eccezionalità cui il ricorso alla proroga tecnica è subordinato, dall’altro non presenta i suddetti caratteri di stretta necessità e funzionalità alla stipulazione di un nuovo contratto, proprio perché viene in rilievo una comparazione fra modalità di affidamento una delle quali priva di effetto finale, ma avente valore ancora preliminare alla gara: di qui un assetto troppo aleatorio e arretrato per poter essere ritenuto tale da inverare una situazione idonea a giustificare utilmente la proroga tecnica.

ANAC sull’ abuso di proroga tecnica dei contratti pubblici

Delibera ANAC n. 576 del 28.07.2021

La proroga dei contratti pubblici cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara, ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. L’utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016.

Chiarimenti in merito al quinto d’obbligo e modifiche al contratto

L’Autorità ha adottato il Comunicato del Presidente del 23 marzo 2021 in risposta ad alcune segnalazioni in merito a problematiche applicative dell’articolo 106, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 ritenute meritevoli di chiarimenti al fine di favorire la corretta interpretazione e l’uniforme applicazione della disposizione in esame. In particolare, il Comunicato chiarisce che la disposizione in argomento è volta a specificare che, al ricorrere di una delle ipotesi previste dai commi 1, lettera c) e 2 dell’articolo 106, qualora la modifica del contratto resti contenuta entro il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante potrà imporre all’appaltatore la relativa esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che lo stesso possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto medesimo. Nel caso in cui, invece, si ecceda il quinto d’obbligo e, sempre purché ricorrano le altre condizioni di cui all’articolo 106, commi 1 e 2, del Codice, l’appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del contratto. L’articolo in esame non può, quindi, essere inteso come ipotesi autonoma di modifica contrattuale, ulteriore rispetto alle fattispecie individuate ai commi 1 e 2 del medesimo articolo.

Comunicato formato pdf

COMUNICATO DEL PRESIDENTE 23 marzo 2021

Indicazioni interpretative sull’articolo 106, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i., in merito alle modifiche contrattuali fino a concorrenza di un quinto dell’importo del contratto.

Sono pervenute all’Autorità alcune segnalazioni in merito a problematiche applicative dell’articolo 106, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 (di seguito Codice) che si ritengono meritevoli di chiarimenti al fine di favorire la corretta interpretazione e l’uniforme applicazione della disposizione in esame. L’articolo 106 del codice dei contratti pubblici individua, ai commi 1 e 2, le ipotesi di modifiche contrattuali consentite senza necessità di ricorrere ad una nuova gara. Al comma 6 è chiarito che “Una nuova procedura d’appalto in conformità al presente codice è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 2”.

Il comma 12 del medesimo articolo prevede che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto (cd. quinto d’obbligo).

Il dubbio prospettato attiene alla possibilità di considerare la fattispecie prevista al citato comma 12 come ipotesi autonoma e ulteriore di modifica contrattuale rispetto alle casistiche enucleate ai commi 1 e 2 della disposizione in esame e, in caso positivo, alla possibilità di accedere a tale istituto anche a prescindere dalla ricorrenza dei presupposti individuati dalla norma.

L’Autorità, previo confronto con il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, ritiene di aderire ad una interpretazione restrittiva e comunitariamente orientata della norma in esame, nonostante la presenza di un orientamento contrario della giurisprudenza amministrativa. La scelta è dettata dalla considerazione che l’articolo 106 del Codice introduce una deroga al principio generale dell’evidenza pubblica,
con conseguente divieto di applicazione al di fuori delle ipotesi specificamente e tassativamente indicate. Per tali motivi, si ritiene che la previsione del comma 12 non possa configurarsi come una fattispecie autonoma di modifica contrattuale, ma debba essere intesa come mera indicazione in ordine alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti.

La norma, quindi, deve essere intesa come volta a specificare che, al ricorrere di una delle ipotesi previste dai commi 1, lettera c) e 2 dell’articolo 106, qualora la modifica del contratto resti contenuta entro il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante potrà imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che lo stesso possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Nel caso in cui, invece, si ecceda il quinto d’obbligo e, sempre purché ricorrano le altre condizioni di cui all’articolo106, commi 1 e 2, del Codice, l’appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del contratto.

La lettura prospettata trova giustificazione sulla base delle seguenti considerazioni. L’articolo 72 della direttiva 24/2014 non contempla la fattispecie in esame e chiarisce, al paragrafo 5, che “Una nuova procedura d’appalto in conformità della presente direttiva è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico e di un accordo quadro durante il periodo della sua validità diverse da quelle previste ai paragrafi 1 e 2”.

Nella relazione illustrativa al codice dei contratti pubblici, all’articolo 106, si legge che: “I commi 11, 12 e 13 disciplinano le ipotesi di rinnovo, proroga tecnica e aumento del quinto d’obbligo già previsti dalla legislazione nazionale e dalla legge di contabilità del 1923”. Da questa previsione emerge l’intenzione del legislatore di disciplinare la fattispecie in continuità rispetto al regime previgente: l’articolo 132, comma 4, del decreto legislativo n. 163/06 prevedeva che «Ove le varianti di cui a comma 1, lettera e), eccedano il quinto dell’importo originario del contratto, il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto e indice una nuova gara alla quale è invitato l’aggiudicatario iniziale». Le varianti previste al comma 1, lettera e) erano solo quelle rese necessarie per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo idonee a pregiudicare, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione. Inoltre, per i servizi e forniture, l’articolo 311, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 prevedeva che «Nei casi previsti al comma 2, la stazione appaltante può chiedere all’esecutore una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto che l’esecutore è tenuto ad eseguire, previa sottoscrizione di un atto di sottomissione, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario senza diritto ad alcuna indennità ad eccezione del corrispettivo relativo alle nuove prestazioni. Nel caso in cui la variazione superi tale limite, la stazione appaltante procede alla stipula di un atto aggiuntivo al contratto principale dopo aver acquisito il consenso dell’esecutore». I casi previsti dal comma 2 erano individuati con riferimento all’articolo 132 del codice. La modifica nei limiti del quinto era quindi configurata non come ipotesi autonoma ma come modalità esecutiva delle modifiche previste dal codice all’articolo 132. Inoltre, parte della dottrina riconosceva la possibilità dell’aumento del
quinto come opzione prevista nei documenti di gara. In tali ipotesi non era ritenuta necessaria la ricorrenza dei presupposti di imprevedibilità e sopravvenienza.

Inoltre, la configurazione dell’articolo 106, comma 12, del Codice come fattispecie autonoma appare incompatibile con le indicazioni fornite al comma 2 del medesimo articolo, che subordina la possibilità di ricorrere a modifiche del contratto, in carenza delle condizioni del comma 1 e senza esperire una nuova gara, al rispetto di limiti più stringenti di importo (il 10% del valore del contratto per i servizi e forniture e il 15% per i lavori). In sostanza, le previsioni del richiamato comma 2 sarebbero eluse e si rivelerebbero inutilmente date, se fosse consentita la possibilità, in generale, di modificare il contratto nel rispetto di un limite quantitativo superiore.

Si consideri, altresì, che l’utilità di una previsione autonoma sarebbe peraltro dubbia, sia rispetto al comma 1, lettera c) dell’articolo 106, che prevede la possibilità di modifica per fatti imprevisti e imprevedibili senza limiti di importo per i settori speciali e con limiti superiori (50%) per i settori ordinari, sia rispetto al comma 1, lettere a) ed e) del medesimo articolo. Tale disposizione consente, infatti, di prevedere, già nei documenti di gara, la possibilità di una futura modifica contrattuale senza limiti di importo, utilizzabile, ad esempio, nei casi in cui non sia possibile stimare con certezza il fabbisogno futuro.

Altra possibile lettura considera il comma 12 della disposizione in esame come ipotesi autonoma riferita ai soli casi di modifica meramente quantitativa del contratto. Tale interpretazione non sembra, però, supportata dal dato normativo: l’incipit del comma 1 e le successive previsioni si riferiscono, infatti, in modo generico alle modifiche, senza distinguere tra modifiche qualitative e quantitative.

Deve considerarsi, infine, che la previsione come fattispecie autonoma potrebbe condurre al cumulo delle diverse ipotesi di modifica contrattuale, con il superamento dei limiti di importo previsti dall’articolo 106 e il conseguente illegittimo ampliamento delle ipotesi derogatorie della normativa eurounitaria e nazionale in materia di affidamenti pubblici.

Per completezza di informazione, si segnala che l’Autorità, nell’ambito delle attività in corso, volte alla valutazione di possibili interventi sul codice dei contratti pubblici con l’intento di perseguire la semplificazione e la razionalizzazione dell’impianto normativo, ha avanzato alcune proposte di modifica dell’articolo 106, le quali devono tuttavia essere ancora valutate dal Parlamento e dal Governo.

Il Presidente

Anticorruzione , Varianti e Tracciabilità flussi finanziari : aggiornamento FAQ ANAC

Sono state pubblicate alcune modifiche alle FAQ Contratti pubblici – Tracciabilità dei flussi finanziari e Varianti (art. 106 d.lgs. n. 50/2016). E’ stata, altresì, aggiornata la sezione FAQ Anticorruzione con specifico riferimento ai quesiti in materia di inconferibilità e incompatibilità ex d.lgs. n. 39/2013 e di conflitti d’interesse.

Vai alle Faq
Tracciabilità dei flussi finanziari
Varianti (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)
Anticorruzione

Quinto d’obbligo – Applicazione solo nei casi espressamente previsti e di stretta interpretazione – Circostanze imprevedibili e sopravvenute in fase di esecuzione (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 27.11.2020 n. 5595

Giova premettere che l’art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i casi nei quali i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, al comma 12, prevede testualmente che: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.”
Invero, le disposizioni contenute nell’evocato art. 106, nel consentire alla stazione appaltante lo jus variandi, ossia il potere di modificare unilateralmente il rapporto nei termini quantitativi appena indicati, assume natura derogatoria, anzitutto, rispetto al principio generale contenuto nell’articolo 1372, comma 1, cod. civ., secondo cui il contratto “ha forza di legge tra le parti”.
Inoltre, con specifico riferimento ai contratti pubblici, la fattispecie prevista dal comma 12 si pone come eccezione anche rispetto alla generale regola della gara, consentendo all’Amministrazione di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto, fino a concorrenza del quinto dell’importo, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore.
La natura derogatoria della normativa in discussione comporta che la stessa possa trovare applicazione solo nei casi espressamente previsti, che sono pertanto di stretta interpretazione.
In tale prospettiva ermeneutica, deve reputarsi che l’ipotesi contemplata dal comma 12 – nell’inciso già citato: “qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni” – riguardi le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto e giammai possa essere utilizzata per rimediare ad errori originari compiuti dalla stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni, come accaduto nel caso di specie.

Proroga tecnica per l’individuazione del nuovo aggiudicatario – Condizioni (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 20.10.2020 n. 6354

La disposizione contrattuale prevede la proroga del contratto qualora la procedura di gara “…per l’individuazione del nuovo aggiudicatario con cui stipulare il nuovo contratto d’appalto non fosse ancora compiuta o terminata oppure qualora la nuova aggiudicataria non avesse ancora dato inizio all’esecuzione del servizio”.
In tal caso “…l’appaltatore è tenuto obbligatoriamente – trattandosi di servizio pubblico essenziale – a proseguire nell’esecuzione dei servizi contrattualmente previsti fino all’effettivo subentro del nuovo aggiudicatario”.
Questa pattuizione richiama quanto è previso dall’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016: “la proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso, il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
I commi 2 e 3 dell’art. 7 del contratto stabiliscono che l’appaltatore si obbliga a accettare le medesime condizioni del contratto originario e che non potrà pretendere indennizzi per l’uso, la manutenzione o la sostituzione dei mezzi strumentali in dotazione.
Secondo la tesi della società, una volta revocato il bando di gara a causa della carenza di offerte o comunque di offerte idonee (nel caso del bando intervenuto in data 16 ottobre), il contratto doveva essere considerato definitivamente scaduto e la stazione appaltante non avrebbe potuto più disporre la proroga tecnica fino alla decisione, successivamente assunta, di reinternalizzare il servizio, come invece è stato disposto.
Il motivo non coglie nel segno poiché la proroga è stata disposta, con la finalità di non interrompere un servizio pubblico essenziale (come da espressa e vincolante pattuizione contrattuale), in una fase in cui il contratto era ancora vigente e per il tempo necessario all’assolvimento degli adempimenti per la nuova gara, che, in effetti, la stazione appaltante ha bandito senza indugio, pur senza ottenere il risultato di trovare un nuovo aggiudicatario del servizio, per ragioni che risultano tuttavia estranee alla legittimità degli atti amministrativi posti in essere.
Né ha alcun rilievo in ordine alla legittimità della proroga la circostanza che la stazione appaltante abbia annullato la seconda procedura di gara pur essendo pervenuta un’offerta e che subito dopo abbia assunto la decisione di gestire il servizio “in proprio”, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione sia valutare la congruità dell’offerta presentata (tra l’altro, essendo pervenuta una sola offerta, non era possibile procedere a un confronto tra più offerte al fine di scegliere quella migliore) sia decidere di gestirlo in proprio in una situazione in cui è risultato palese il sostanziale disinteresse per il servizio da svolgere da parte del mercato di riferimento (ovviamente alle condizioni date).
Per quanto concerne le condizioni contrattuali a cui la società ha dovuto continuare a svolgere il servizio in regime di proroga tecnica – che secondo la società non avrebbero dovuto essere più applicate essendo il contratto scaduto e non essendo più remunerative del servizio reso – il sopra citato art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che il contraente sia tenuto, nel periodo della proroga, all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni, per cui, anche sotto tale profilo, non si rinviene un comportamento illegittimo da parte della stazione appaltante; peraltro il tempo del regime di proroga, durato per circa sei mesi, non è tale da configurare una violazione del principio di proporzionalità da parte della stazione appaltante.

Lavori , servizi e forniture supplementari – Nozione – Affidamento al contraente originale – Presupposti (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.10.2020 n. 5962

Come correttamente ritenuto dal T.A.R., con motivazione che resiste alle censure proposte nelle impugnazioni proposte da tutte e tre le parti, lo strumento [previsto dall’art. 106, comma 1, lett. b) del d. lgs 18 aprile 2016, n. 50] utilizzato nel caso di specie per l’affidamento in questione, assolutamente derogatorio rispetto al principio del confronto concorrenziale e alla regola della gara, è rigidamente perimetrato da una serie di presupposti non riscontrabili nel caso di specie:
In particolare, l’oggetto della modifica dell’originario contratto deve avere riguardo a lavori, servizi o forniture:
– “supplementari” rispetto all’iniziale oggetto negoziale;
– “resisi necessari” (dunque, per necessità insorta successivamente all’originaria aggiudicazione);
– non ricompresi nell’appalto iniziale.
Inoltre, in aggiunta alle superiori condizioni, la disposizione richiede che la messa a gara comporti, con il possibile cambio di contraente sia il mancato rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale, ovvero altre difficoltà di tipo economico o tecnico in tal senso; sia notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi per l’ente aggiudicatore. […]
Invero la nozione di servizi supplementari, dovendo essere interpretata sia in adesione al suo significato letterale che con il rigore imposto dalla deviazione dalle regole concorrenziali che essa (eccezionalmente) importa, ha riguardo non già a prestazioni meramente aggiuntive, bensì a prestazioni ulteriori, funzionalmente connesse a quella originaria, che la integrino in quanto necessarie (per ragioni sopravvenute) ad assicurare quest’ultima: laddove l’estensione controversa ha riguardo a presidi ospedalieri altri ed autonomi rispetto a quello oggetto del contratto aggiudicato mediante gara.
Ciò refluisce anche sulla mancanza dell’ulteriore requisito della documentata esistenza di significative difficoltà di tipo tecnico correlate al cambio di contraente, attesa proprio la diversità degli ambiti ove avrebbe dovuto essere resa la prestazione, e la conseguente autonomia logistica degli stessi in assenza di contrarie risultanze, non acquisite al procedimento né al giudizio.
La citata deliberazione n. 606 del 29 marzo 2018 motiva infatti – mediante rinvio alla richiamata Relazione del 16 marzo 2018 – con riferimento a pretesi “vantaggi di natura tecnica” e all’ “indubbio vantaggio economico” derivanti dall’estensione del contratto, ma non anche in relazione ai “notevoli disguidi” o altre difficoltà di natura tecnica derivanti dal rispetto delle regole concorrenziali e di evidenza pubblica: la disposizione primaria che consente la deroga all’obbligo della gara richiede però, rigorosamente, non la generica sussistenza di un vantaggio di tipo tecnico, ma piuttosto la sussistenza di un requisito logicamente simmetrico e speculare, vale a dire la documentata impossibilità di interazione rispetto agli strumenti dell’appalto iniziale. Sul punto va poi conclusivamente precisato che anche la stessa verifica del presupposto normativo costituito dal mancato rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale, ovvero da altre difficoltà di tipo economico o tecnico causate dal cambio di contraente, deve tener conto del fatto che la disposizione in esame è dettata in relazione ad un’estensione che presuppone l’unitarietà dell’oggetto negoziale, e non – come riscontrato nella fattispecie in esame – l’autonomia logistica delle prestazioni aggiunte rispetto a quelle originariamente pattuite.
Sotto tale profilo le esigenze di connessione operativa enfatizzate dalla deliberazione n. 606 sono cosa diversa da quelle richieste dal citato art. 106 d. lgs. 50/2016, perché rilevano su un piano di mera opportunità aziendale a fronte di prestazioni analoghe ma distinte, e non su quello della rigorosa ed oggettiva necessità di garantire l’esecuzione di un contratto funzionalmente unitario.

Procedura negoziata “ponte” – In attesa della conclusione di una gara aperta – Legittimità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.06.2020 n. 3566

Passando al merito, è dedotto innanzitutto l’illegittimo ed immotivato ricorso alla gara ponte nonché la sproporzione delle cifre poste a base delle due gare rispetto ai bacini di utenza (…) con la conseguenza che la procedura di gara negoziata espletata in via autonoma da parte della Asl -Omissis priverà di significato economico quella in corso di svolgimento da parte della Stazione unica appaltante della Regione.
Giova premettere che, contrariamente a quanto affermato dalla appellante, la determina a contrarre ex art. 32, d.lgs. n. 50 del 2016 del 30 maggio 2018 reca una sintetica ma certamente congrua individuazione delle ragioni sottese alla procedura, da rinvenire nella necessità di reperire materiale protesico “per un fabbisogno strettamente necessario, nelle more della gara regionale in corso di esecuzione”. Evidente dunque l’intento dell’Azienda sanitaria che, a fronte di una domanda – attuale o stimata – di protesi superiore alle scorte e per assicurare la prestazione sanitaria agli utenti, ha ritenuto opportuno approvvigionarsi con una propria procedura prevedendo tempi non brevi per la conclusione della gara centralizzata. Ha peraltro ben chiarito che tale fornitura era per coprire lo “stretto necessario” e solo perché era ancora in corso la procedura bandita dalla Stazione unica appaltante della Regione e non c’erano altri contratti attivi o accordi di collaborazione tra soggetti aggregatori. A corollario di tale previsione e a dimostrazione dell’effettivo intendimento della Asl di indire una procedura “ponte”, l’art. 2 del disciplinare aggiungeva, con rappresentazione anche graficamente maggiormente evidente rispetto a tutte le altre disposizioni, che “il contratto relativo alla fornitura del presente appalto è da intendersi in ogni caso anticipatamente risolto se, nel frattempo, intervenga l’aggiudicazione della corrispondente gara d’appalto regionale da parte della Stazione Unica Appaltante (…). Evidente è dunque la stretta connessione tra la procedura indetta dalla Asl e quella centralizzata: la prima trae la sua essenza nella pendenza della gara regionale.
Tale essendo le ragioni sottese alla procedura impugnata, il Collegio ritiene che l’Azienda sanitaria abbia agito avendo ben presenti gli obblighi che ad essa fanno capo, id est, in via primaria, assicurare agli utenti del servizio sanitario le prestazioni di cui necessitano. Sarebbe certamente stata passibile di censura ove avesse opposto al cittadino avente diritto ad una protesi acustica che le scorte erano finite e che occorreva attendere la conclusione di una gara, peraltro di incerta durata.
Detto presupposto giustifica anche la decisione di appaltare la fornitura di apparati protesici (e i servizi alla stessa strettamente connessi) per un importo presunto a base d’asta di 180.000,00 euro che, essendo inferiore alla soglia comunitaria ex art. 35, comma 1, lett c), d.lgs. n. 50 del 2016, consente il ricorso alla procedura negoziata senza bando, con “consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti” (art. 36, comma 2, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2016).
Si tratta, quindi, di una gara ponte ben giustificata e che non vanifica quella bandita dalla Stazione Unica Appaltante della Regione, che ha, anzi, costituito il parametro per l’individuazione della richiesta dei prodotti da acquisire e la cui conclusione rappresenta – in virtù di espressa clausola di anticipata risoluzione – motivo per risolvere anticipatamente il rapporto di fornitura senza diritto ad alcun compenso ulteriore a quello derivante dalle prestazioni effettivamente erogate (art. 2 del disciplinare di gara e art. 4 del capitolato tecnico).
Si tratta, ancora, come si è detto, di importo “presunto” perché presunta è la stima della quantità di protesi (30 per ogni lotto) necessarie, ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di acquistare una fornitura ridotta ove la conclusione prossima della gara regionale avesse assicurato la copertura del fabbisogno; conclusione della procedura, peraltro, che invece, ex post, si è rilevata lontana nel tempo, essendo stata la gara annullata dal giudice di appello con la citata sentenza della sez. III, n. 759 del 30 gennaio 2019.
Nel Capitolato tecnico si precisa chiaramente, infatti, che i quantitativi indicati, e dunque l’importo stimato, rappresentano il fabbisogno aziendale presunto annuale, “che ha natura meramente indicativa, e quindi non vincolante per le AS”, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 106, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016, e dunque con la possibilità di un aumento o diminuzione della fornitura fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto.

Proroga tecnica e soluzioni alternative

TAR Napoli, 18.04.2020 n. 1392

Lamenta la ricorrente l’illegittimità della motivazione della gravata delibera anche nella parte fondata sulla disamina della possibilità del ricorso a soluzioni alternative, sulla base del rilievo che dette valutazioni, se fatte per tempo e non solo a ridosso della scadenza della terza proroga e/o comunque solo per cercare di giustificare l’atto adottato, avrebbero certamente evitato l’emanazione della proroga, fermo restando che l’intempestiva programmazione operata dalla S.A. sarebbe del tutto inidonea a giustificare la proroga.

E’ noto infatti che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192).
Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.
Peraltro all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242).
In definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

Anche l’Anac, riportandosi a quanto affermato in materia dalla giurisprudenza, con delibera numero 557 del 31 maggio 2017, riferita proprio ai contratti originariamente aggiudicati, come nella specie, ai sensi del Dlgs. 163/2006 e ad un’ispezione eseguita in una ASL ha precisato “Con riguardo alla problematica relativa all’utilizzo degli istituti della proroga e dei rinnovi taciti nei contratti di appalto di servizi e forniture, gli ispettori si riportano ad alcune considerazioni giuridiche e giurisprudenziali chiarendo in primo luogo che “l’art. 23 della L. n. 62/2005, nel sancire l’espresso divieto del rinnovo tacito dei contratti delle P.A. per le forniture di beni e servizi,” tendente a scongiurare ripetuti affidamenti allo stesso operatore “ha anche previsto la facoltà, da esercitarsi entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, di procedere al rinnovo espresso dopo aver accertato la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse”.
Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016].
La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).
Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve – tempestivamente – bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti”. (…)

Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).
Detti presupposti non possono pertanto essere ravvisati nell’ipotesi di specie, avendo la A.S.L., soltanto in occasione della proroga de qua provveduto ad indire la nuova gara, con notevole ritardo rispetto alla naturale scadenza del contratto e dopo ben tre precedenti proroghe, dopo avere, sempre con ritardo, provveduto ad una ricognizione dei fabbisogni.

Ed invero, come evidenziato con la sentenza n. 4109/2018, non possono rilevare, avuto riguardo alla durata complessiva delle disposte proroghe, le problematiche organizzative della stazione appaltante o le difficoltà connesse alla stesura del capitolato di gara e alla sua concreta indizione, trattandosi di evenienze fronteggiabili per tempo e sicuramente non in grado di giustificare il ricorso ad una quarta proroga tecnica – essendo la proroga ammissibile solo per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione e dovendo la stessa intervenire prima della scadenza naturale del contratto – in palese violazione della disciplina comunitaria, in considerazione del rilievo che, come innanzi accennato, il ricorso alla proroga o al rinnovo del contratto, in assenza dei relativi presupposti, è equiparabile ad un affidamento diretto senza gara.

Al riguardo non può mancarsi di rilevare che la giurisprudenza ha stigmatizzato anche il ricorso alla seconda proroga, sul presupposto che: “appare, infatti, difficilmente compatibile con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici una seconda proroga degli affidamenti vigenti e se le suddette norme fossero interpretate nel senso di obbligare le Amministrazioni in tal senso, potrebbe emergere un’elusione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea. Sotto il profilo della compatibilità costituzionale apparirebbe poi difficilmente armonizzabile con il principio di libera iniziativa economica, ex art. 41 Cost., l’imposizione alle imprese affidatarie di un servizio di gestione obbligatoria derivante dalla proroga contrattuale, alle condizioni in essere” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 4 giugno 2015 n. 859). (…)

Infatti, come già evidenziato alla luce della giurisprudenza in materia, una legittima proroga sarebbe potuta intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica ovvero delle attività alternative di reclutamento del personale (internalizzazione mediante ricorso alla mobilità o ad autonome procedure concorsuali), da programmarsi, comunque, con congruo anticipo in previsione della già stabilita cessazione del periodo di efficacia del contratto non costituente circostanza imprevedibile ed eccezionale.
“Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109, citata).

[rif. art. 106 d.lgs. n. 50/2016]

Sul punto vedasi:

 

 

Proroga tecnica: presupposti per l’applicazione (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 02.04.2020 n. 1312

I motivi di ricorso che, in quanto relativi al difetto dei presupposti per il ricorso alla proroga cd. tecnica, possono essere trattati congiuntamente, sono fondati nei termini di seguito esposti.
Ed invero secondo costante e condivisa giurisprudenza:
a) “il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall’art. 23 l. 18 aprile 2005 n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento; il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE (che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici), mentre la semplice proroga può essere accordata per un tempo predeterminato e limitato, oltre ad essere prevista ab origine negli atti di gara, e viene esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione (detti presupposti non si rivengono nelle determinazioni impugnate)” (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 7 aprile 2015 n. 490);
b) già è stata stigmatizzata la violazione della normativa richiamata in caso di seconda proroga, sul presupposto che: “appare, infatti, difficilmente compatibile con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici una seconda proroga degli affidamenti vigenti e se le suddette norme fossero interpretate nel senso di obbligare le Amministrazioni in tal senso, potrebbe emergere un’elusione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea. Sotto il profilo della compatibilità costituzionale apparirebbe poi difficilmente armonizzabile con il principio di libera iniziativa economica, ex art. 41 Cost., l’imposizione alle imprese affidatarie di un servizio di gestione obbligatoria derivante dalla proroga contrattuale, alle condizioni in essere” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 4 giugno 2015 n. 859);
c) questo stesso tribunale, pronunciandosi sulla terza proroga intercorrente, per i medesimi servizi, tra l’attuale Azienda resistente e l’Ati -Omissis- controinteressata (…) ha, nello specifico, puntualizzato che:
“E’ noto infatti che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192).
Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.
Peraltro all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242).
In definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).
Anche l’Anac, riportandosi a quanto affermato in materia dalla giurisprudenza, con delibera numero 557 del 31 maggio 2017, riferita proprio ai contratti originariamente aggiudicati, come nella specie, ai sensi del Dlgs. 163/2006 e ad un’ispezione eseguita in una ASL ha precisato “Con riguardo alla problematica relativa all’utilizzo degli istituti della proroga e dei rinnovi taciti nei contratti di appalto di servizi e forniture, gli ispettori si riportano ad alcune considerazioni giuridiche e giurisprudenziali chiarendo in primo luogo che “l’art. 23 della L. n. 62/2005, nel sancire l’espresso divieto del rinnovo tacito dei contratti delle P.A. per le forniture di beni e servizi,” tendente a scongiurare ripetuti affidamenti allo stesso operatore “ha anche previsto la facoltà, da esercitarsi entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, di procedere al rinnovo espresso dopo aver accertato la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse”.
Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016].
La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).
Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve – tempestivamente – bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109).
[rif. art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016].

Quinto d’obbligo – Presuppone che l’esigenza di aumento o diminuzione delle prestazioni emerga in corso di esecuzione – Non è utilizzabile prima della stipulazione del contratto (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 25.02.2020 n. 1394

Privi di pregio sono gli argomenti di -Omissis- fondati sulle norme degli art. 106, comma 12, 106, comma 1 lett. e) e 63 del d.lgs. n. 50 del 2016: la fattispecie disciplinata dalla prima non ricorre in caso di estensione al di sopra del c.d. quinto d’obbligo (come nel caso di specie) e comunque (…) la norma – pur se ritenuta applicabile in caso di errore della stazione appaltante, non quindi necessariamente in caso di sopravvenienze straordinarie e imprevedibili – presuppone sempre che l’esigenza di aumento o di diminuzione delle prestazioni contrattuali emerga “in corso di esecuzione”, non essendo consentita una previsione di modifica ex art. 106, comma 12, a monte della stipulazione del contratto, quando cioè vi sia un vizio genetico e noto della legge di gara che renda certa l’inadeguatezza delle prestazioni contrattuali cui parametrare le offerte, come nel caso di specie; a sua volta, invece, l’art. 106, comma 1, lett. e), consente la previsione di modifiche in estensione già nei documenti di gara, ma solo se si tratti di modifiche non essenziali ai sensi di tale norma e del richiamato comma 4 dell’art. 106, e non sono tali le modifiche che, come nel caso di specie, alterano l’equilibrio economico del contratto a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale; infine, è vero che la legge di gara prevedeva, per l’affidamento de quo, l’applicazione dell’art. 63, ma soltanto per l’eventuale ripetizione dei servizi analoghi e per l’eventuale proroga, vale a dire per le ipotesi consentite dalla norma di legge, di stretta interpretazione (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687) cui è estranea la fattispecie delle modifiche in estensione, alla quale va ascritta quella che comporta l’aumento delle prestazioni oggetto del contratto a base di gara;

Proroga tecnica e divieto di rinnovo tacito e automatico dei contratti della P.A. (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 17.02.2020 n. 259

E’ necessario, ai fini del decidere, brevemente soffermarsi sulla portata applicativa del divieto di rinnovo dei contratti da parte della P.A., precetto che, coerentemente con la matrice euro-unitaria della norma, è oggetto di costante interpretazione estensiva in giurisprudenza.

Il divieto è contenuto nella L. 24 dicembre 1993, n. 537, il cui art. 6 dispone che “E’ vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Il secondo periodo della norma, poi abrogato dall’art. 23 della l. 62/05, prevedeva che “Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”.
La disposizione è stata ritenuta espressiva di un precetto di portata generale in base al quale il rinnovo dei contratti pubblici scaduti deve essere considerato alla stregua di un contratto originario, necessitante della sottoposizione ai canoni dell’evidenza pubblica, atteso che “la procrastinazione meccanica del termine originario di durata di un contratto ha l’effetto di sottrarre in maniera intollerabilmente lunga un bene economicamente contendibile alle dinamiche fisiologiche del mercato” (T.A.R. Salerno, sez. II, 2 ottobre 2019, n. 1697).
Sul punto il Consiglio di Stato (Sez. IV, sent. n. 6458 del 31 ottobre 2006) ha affermato che l’eliminazione della possibilità di provvedere – a determinate condizioni ed entro il termine di tre mesi dalla scadenza – al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 23 l. n. 62 del 2005, “ha valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici”.
Ne consegue che, in coerenza con la regola ermeneutica appena sintetizzata, non solo l’intervento normativo di cui all’art. 23 l. n. 62 del 2005 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento, che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti (in tal senso T.A.R. Catania, sez. IV, 16 aprile 2018, n. 758).

(…)

Non convince il pur apprezzabile sforzo ermeneutico di parte ricorrente, teso ad accreditare la tesi dell’unica e predefinita durata ventennale contratto di affidamento, opzione chiaramente contrastante con l’inequivocabile tenore letterale dell’art. 3 della transazione (che prevede un affidamento “per anni 15 (quindici) i quali s’intendono automaticamente e tacitamente rinnovati per altri 5 (cinque) anni salvo contestazioni […]”).
Analogamente sprovvista della benché minima base testuale è l’affermazione di parte ricorrente secondo cui si tratterebbe, nel caso di specie, di “proroga” (e non di “rinnovo”).
Al riguardo deve osservarsi – al di là della, pur dirimente, lettera dell’art. 3 sopra riportato – che non si ravvisano, in concreto, i presupposti sostanziali dell’istituto della “proroga tecnica”, l’unica ammessa nel vigente quadro ordinamentale in materia di pubblici contratti, avente “carattere eccezionale” (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521; Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274) e fondata su “oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla Stazione appaltante” (Consiglio di Stato, sezione V, del 29 maggio 2019, n.3588).

[rif. art. 106 d.lgs. n. 50/2016]