Quesito: In riferimento alle procedure di gara per gli appalti aventi a oggetto interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse del PNRR o del PNC e alla stipula dei relativi contratti, a seguito dell’efficacia del Dlgs n. 36/2023 e alla perdurante vigenza della normativa specifica di cui al DL n. 77/2021 e DL n. 13/2023, nonché alla luce della Circolare del MIT del 12.07.2023 “Il regime giuridico applicabile agli affidamenti relativi a procedure afferenti alle opere PNRR e PNC successivamente al 1 luglio 2023 – Chiarimenti interpretativi e prime indicazioni operative”, siamo a porre i seguenti quesiti: 1) Posto che in base alla circolare suddetta sembra di capire che i rinvii del DL n. 77/2021 al Dlgs n. 50/2016 e ai relativi atti attuativi abbiano i loro effetti anche successivamente al 1 luglio 2023 e, al momento, sino al 31 dicembre 2023, per quanto non disciplinato in deroga dal DL n. 77/2021 sopra citato e da questi non espressamente rinviato al Dlgs 50/2016, il Dlgs 36/2023 si applica oppure no? 2) In tema di affidamenti e contratti PNRR e assimilati, il ricorso, sino al 31 dicembre 2023, alle modalità derogatorie di acquisizione di forniture servizi e lavori di cui all’art. 1, comma 1, del DL 32/2019 così come modificato dall’art. 52, comma 1, lett. a) numero 1.2 del DL n. 77/2021 per i Comuni non capoluogo di Provincia, ancorché qualificatisi ai sensi del Dlgs 36/2023, è da ritenersi un obbligo o, alla luce della sopra citata circolare esplicativa, una “possibilità”? (Si legge infatti nel corpo della medesima: “In sostanza, dunque, in tema di affidamenti e contratti PNRR e assimilati, viene espressamente prorogata fino al 31 dicembre 2023, la possibilità per i Comuni non capoluogo di ricorrere alle modalità (derogatorie) di acquisizione di forniture, servizi e lavori di cui all’art. 1, comma 1, del decreto-legge 18 aprile 2109, n. 32 cit, così come modificato dall’articolo 52, comma 1, lett. a), numero 1.2, del decreto – legge 31 maggio 2021 n. 77”).
Risposta: Relativamente alla domanda n. 1, sulla base delle indicazioni di cui alla circolare del MIT del 12.07.2023 si ritiene che il nuovo codice non trovi sostanzialmente applicazione, considerato che le semplificazioni in materia di PNRR-PNC di cui al DL n. 77/2021 sono state introdotte “solo al fine di consentire la rapida realizzazione di tali opere”. Relativamente alla domanda n. 2), si rileva che il ricorso alle modalità derogatorie per i Comuni non capoluogo di provincia rappresenta una possibilità. Come indicato espressamente al paragrafo 4 della suddetta circolare, l’invito rivolto alle stazioni appaltanti è, da un lato, quello di non considerare “l’iscrizione con riserva come un’autorizzazione sine die ma quale provvedimento intrinsecamente provvisorio la cui efficacia viene espressamente perimetrata ex lege, dall’altro a non essere inerti attivandosi fin da ora, anche in relazione agli appalti PNRR e assimilati, per richiedere l’accreditamento al nuovo sistema di qualificazione in virtù dei requisiti disciplinati dall’Allegato II.4 del d.lgs. n. 36 del 2023”. (Parere MIT n. 2153/2023)
Il nuovo Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 della Legge “delega” 21.06.2022 n. 78, presenta un numero di articoli analogo a quello previgente, ma ne riduce i commi, le parole (quasi un terzo) ed i caratteri utilizzati e, con gli allegati, diminuisce in modo rilevante il numero di norme e linee guida di attuazione.
Gli Allegati al nuovo Codice sostituiranno ogni altra fonte attuativa della previgente disciplina, ossia: gli allegati al D.Lgs. n. 50/2016, le diciassette Linee Guida ANAC e circa quindici Regolamenti (tra cui il D.P.R. n. 207/2010).
L’indice degli articoli segue le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione.
Numerose, oltre che rilevanti, le “novità” introdotte dall’articolato, ma vi sono anche diverse “conferme”; tra le principali si segnalano:
ENTRATA IN VIGORE, APPLICAZIONE DIFFERITA E REGIME TRANSITORIO
Il nuovo Codice dei contratti pubblici “entra in vigore” il 1 APRILE 2023.
Le norme, tuttavia, avranno “efficacia” dal 1 LUGLIO 2023. Per avvisi o bandi pubblicati prima di tale data si continuano ad applicare le disposizioni previgenti.
Stabilito un periodo transitorio, fino al 31 DICEMBRE 2023, con la vigenza di alcune disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016, del Decreto semplificazioni n. 76/2020 e, specie per i contratti PNRR e PNC, del Decreto semplificazioni e governance n. 77/2021.
PRINCIPI
Prima parte generale dedicata alla codificazione dei principi che riguardano l’intera materia dei contratti pubblici. Il ricorso ai principi assolve una funzione di completezza dell’ordinamento giuridico e di garanzia della tutela di interessi che altrimenti non troverebbero adeguata sistemazione nelle singole disposizioni. Ad esempio, il principio del risultato (Art. 1) è destinato ad operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto, sia insieme con il principio della fiducia (Art. 2) nell’azione amministrativa, come criterio interpretativo delle singole disposizioni, come evidenziato nella Relazione illustrativa del Consiglio di Stato.
DIGITALIZZAZIONE
Definito un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” (Art. 22) i cui pilastri sono la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (Art. 23), il FVOE – Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (Art. 24) gestiti dall’ANAC e le piattaforme telematiche di approvvigionamento. Di notevole rilevanza anche la digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti (Art. 36), in linea con lo svolgimento in modalità telematica delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
RUP
L’acronimo RUP indica adesso il Responsabile Unico del Progetto (Art. 15) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. È previsto che possa essere nominato tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente e che sia in possesso dei requisiti stabiliti da un apposito allegato al Codice e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti affidatigli, nonchè nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni.
Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un Responsabile di Procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e per la fase di affidamento: le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando l’unicità e le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP.
PROGETTAZIONE
Semplificazione apportata con la riduzione a due livelli di progettazione: progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo (Art. 41); prevista anche la riduzione dei termini per la progettazione, l’istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti ed un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi mediante l’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.
BIM obbligatorio dal 1 gennaio 2025: le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni per la progettazione e la realizzazione di opere di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti per importo a base di gara superiore a 1 milione di euro (Art. 43).
APPALTO INTEGRATO
Nuovamente estesa la possibilità di affidare congiuntamente la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico economica, fatta eccezione per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria (Art. 44).
CONTRATTI SOTTO SOGLIA
Recepite le modalità di affidamento dei contratti sotto soglia (Art. 50) introdotte dal D.L. n. 76/2020 per accelerare e semplificare le procedure:
LAVORI
affidamento diretto per importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria, salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie (eliminato nel testo definitivo il riferimento all’adeguata motivazione, sebbene il Consiglio di Stato nella Relazione illustrativa evidenzia che la scelta delle più complesse procedure ordinarie richiede una ponderazione del bilanciamento degli interesse pubblici in gioco);
SERVIZI E FORNITURE (compresi servizi di ingegneria e architettura ed attività di progettazione)
affidamento diretto per importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria.
Apposita disposizione è dedicata al principio di rotazione in continuità con le Linee Guida ANAC (Art. 49).
GARANZIE
Nelle procedure di affidamento per i contratti sotto soglia la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie salvo che, nelle procedure negoziate senza bando, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta (Art. 53).
SUBAPPALTO
Trovano conferma le recenti modifiche al previgente Codice in ordine all’eliminazione dei limiti percentuali ed introdotto il subappalto “a cascata” (Art. 119) adeguando ulteriormente l’istituto alla normativa ed alla giurisprudenza europea con la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi caso per caso.
REVISIONE PREZZI
Confermato l’obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi negli atti di gara (già previsto dall’art. 29 D.L. n. 4/2022), da attivare al verificarsi di una variazione del costo superiore al 5 per cento, con il riconoscimento in favore dell’appaltatore dell’80 per cento del maggior costo sopportato (Art. 60).
GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI
La nuova disciplina punta ad eliminare gli elementi di incertezza prevedendo che l’esclusione di un operatore economico venga disposta e comunicata dalla stazione appaltante soltanto allorquando ricorrono tutte le condizioni previste dalla norma (Art. 98). Perché operi la causa di esclusione (non automatica), l’illecito professionale grave deve essere tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico e deve essere dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. Sono quindi indicati dal Codice, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.
QUALIFICAZIONE PER LAVORI E PER SERVIZI E FORNITURE
Innovando rispetto al passato il nuovo Codice prevede un sistema di qualificazione degli operatori economici anche per gli appalti di servizi e forniture, oltre che per i lavori (Art. 100). Novità anche per le SOA essendo previsto che l’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC.
QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI
ANAC gestirà anche il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, anche solo per l’acquisizione di lavori oppure di servizi e forniture, con iscrizione di diritto nell’elenco di alcune tipologie di amministrazioni ed enti.
SETTORI SPECIALI
Valorizzati i “poteri di autorganizzazione” dei soggetti operanti nei settori speciali, con l’obiettivo di assicurare un carattere di piena autonomia alla relativa disciplina alla luce delle direttive comunitarie (Art. 141 e ss.) e maggiore flessibilità in coerenza con la natura essenziale dei servizi pubblici gestiti dagli enti aggiudicatori (acqua, energia, trasporti, ecc.). Le norme introdotte sono “autoconclusive”, quindi prive di ulteriori rinvii ad altre parti del Codice. Si prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata.
PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO – PPP
Semplificato il quadro normativo per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali. Previste ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e confermato il diritto di prelazione per il promotore.
GENERAL CONTRACTOR
Reintrodotto l’istituto del General contractor: l’operatore economico è tenuto a perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo.
ESECUZIONE
Confermata la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.
GOVERNANCE
Modifiche al funzionamento della Cabina di Regia e riordino delle competenze dell’ANAC, in attuazione del criterio contenuto nella legge delega 78/2022, con un rafforzamento delle funzioni di vigilanza e sanzionatorie.
CONTENZIOSO
In tema di giustizia amministrativa, si prevede l’aggiornamento degli articoli 120, 121 e 124 del Codice del processo amministrativo con estensione della cognizione del Giudice alle azioni risarcitorie e all’azione di rivalsa proposte dalle Stazioni appaltanti. Il CIG andrà indicato in tutti gli atti di parte e in tutti i provvedimenti del Giudice.
Quesito: Per acquisiti di importo tra i 5.000 e i 139.000 euro, nel caso di richiesta di preventivi in luogo dell’affidamento diretto “puro”, si chiede se sia legittimo utilizzare la PEC per la ricezione delle offerte (ad indirizzo dedicato in modo da evitare la apertura accidentale delle stesse e garantirne la segretezza) o se sia obbligatorio l’utilizzo di applicativi telematici (es. sintel ecc.) Qualora sia obbligatorio l’utilizzo di sistemi telematici, si chiede se l’utilizzo della PEC comporti la annullabilità o la nullità dell’affidamento.
Risposta: In merito al quesito posto si evidenzia che, ai sensi dell’art. 1, comma 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 , così come modificata dall’art. 1, comma 130 della Legge 30 dicembre 2018, n. 14, per le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione.
Tanto premesso, si rileva che la richiesta di preventivi in luogo dell’affidamento diretto rappresenta una procedura informale e semplificata di affidamento. Dunque, attesa la natura informale dell’affidamento e il combinato disposto delle disposizioni di cui all’art. 32, commi 2 e 14, e all’art. 36 comma 6 del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., nonché dell’innalzamento delle soglie dell’affidamento diretto disposto dall’art. 1, lett. a) del D.L. 76/2020 convertito con modificazioni dalla Legge 120/ 2020 e ss.mm.ii., si ritiene che in caso di affidamento diretto la stazione appaltante possa richiedere i preventivi via PEC fino alla soglia di 139.000 euro per gli appalti di servizi e di forniture, atteso che l’utilizzo di tale modalità non determina la violazione del “principio di segretezza” delle offerte. (Parere MIMS n. 1530/2022)
16. Quanto al primo motivo è agevole rilevarne l’infondatezza manifesta. La stazione appaltante si è semplicemente avvalsa della facoltà (potere) di ridurre i termini per motivi di urgenza. Si tratta di un potere previsto dall’art. 8 comma 1 lett. c) del d.l. 76/2020, convertito in L. 120/2020 che così recita: “c) in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti;(…)”. 16.1. Si tratta di una delle disposizioni acceleratorie delle procedure previste dal c.d. “d.l. semplificazioni” contenuta nell’art. 8 rubricato, appunto, “Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici” in vigore dal 1 giugno 2021. 16.2. E’ una norma attributiva di potere che lascia alle stazioni appaltanti la più ampia discrezionalità circa il suo utilizzo e che in questo caso non sconta alcuna delle criticità che sono state evidenziate dall’appellante. Non è superfluo osservare che:
a) il bando di gara è stato pubblicato il 9 giugno 2021, vale a dire a ridosso della stagione estiva;
b) che sia urgente aggiudicare un servizio di prevenzione ed estinzione d’incendi boschivi prima che trascorra la stagione estiva è valutazione di comune buon senso;
c) altrettanto di comune buon senso è ritenere che il gestore uscente fosse semmai facilitato a presentare un’offerta che, come si vedrà nel prosieguo, non presentava alcuna significativa difficoltà, al contrario di quello che è stato rappresentato, peraltro in modo del tutto generico.
Quesito: L’articolo 32 comma 14 del D.Lgs. 50/2016 e smi al secondo paragrafo indica che “… in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro, la stipula del contratto può avvenire mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri”. Ad avviso di questa Stazione Appaltante, la parte della norma che indica “…ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro” è riferita agli affidamenti diretti, incrementati dalla L. 108/21 Semplificazioni-bis ad € 139.000 + IVA per beni e servizi ed € 150.000 + IVA per i lavori. Per quanto precede si chiede se, in assenza di un’indicazione normativa di senso contrario, possa ritenersi applicabile il predetto articolo del Codice a tutti gli affidamenti diretti entro tali importi. Qualora così non fosse, ragionando all’inverso, si concretizzerebbe il paradosso in base al quale, per gli affidamenti diretti compresi tra gli € 40.001 + IVA e le soglie di cui all’art. 1, co. 2, lett. a), L. n. 120/2020 e smi, ci si troverebbe obbligati a dover effettuare stipule contrattuali più gravose e complesse, rispetto a quelle di possibile utilizzo per le procedure negoziate di cui alla lett. b) della medesima norma, contraddistinte da importi superiori. Si chiede conferma di tale interpretazione normativa.
Risposta: In merito al quesito posto si rappresenta che la disciplina prevista dall’art. 1 del Decreto-Legge 76/2020, convertito con modificazioni con Legge n. 120/2020 e ss.mm.ii., introduce disposizioni volte ad incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici e a far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19. Dunque, le indicate nuove modalità di affidamento previste per gli appalti sotto-soglia sono volte, da un lato, ad accelerare le attività della SA e, dall’altro, a ridurre gli oneri per gli operatori economici. Tanto premesso, si ritiene che la possibilità di concludere il contratto mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere ai sensi dell’articolo 32, comma 14 del D.Lgs. 50/2016, alla luce delle nuove modalità di affidamento previste dal DL 76/2020 e ss. mm. ii., sia applicabile agli affidamenti diretti per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro, disciplinati dall’art. 1, comma 2, lett. a) dell’indicato DL 76/2020 e ss.mm.ii. (Parere MIMS n. 1398/2022)
Quesito: In caso di appalto lavori di importo di € 600.000,00 è possibile scegliere la ditta aggiudicataria mediante procedura aperta invece che a mezzo di procedura negoziata ex art. 1 D.L. 76/2020 ?
In pratica l’art. 36 co. 9 per appalti sotto soglia comunitaria è ad oggi vigente e non sospeso dal D.L. 76/2020 ?
Nel caso quindi di procedura aperta per appalto lavori sotto soglia, l’esclusione automatica delle offerte anomale va applicata solo in presenza di n. ditte pari o superiore a 10 ?
Risposta: Con riguardo al primo quesito, tenendo conto delle finalità di semplificazione e di incentivazione degli investimenti pubblici delle procedure di affidamento introdotte dal D.L. 76/2020 e s.m.i., si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie.
Con riferimento al secondo quesito, si conferma che non risulta temporaneamente abrogato il comma 9 dell’art. 36 del Codice, che prevede che in caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79 del Codice, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 del Codice possono essere ridotti fino alla metà. Si rappresenta inoltre che per le procedure ordinarie trova applicazione anche l’articolo 8, lett. c) del D.L. 76/2020 e s.m.i. che prevede, in relazione alle procedure ordinarie, che “si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti”.
Con riguardo al terzo quesito, si rappresenta che l’articolo 1, comma 3, del D.L. 76/2020 e s.m.i. ha previsto che “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”, estendendo l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti in luogo di dieci, di cui all’articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti trova applicazione in caso di affidamenti diretti (ex articolo 1, comma 2, lettera a del D.L. 76/2020 e s.m.i.) e/o procedure negoziate (ex articolo 1, comma 2, lettera b del D.L. 76/2020 e s.m.i.) la cui determina a contrarre o atto equivalente è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 30 giugno 2023. In tal senso si richiama la Delibera n.222 del 9 gennaio 2021 con cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione che chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di ritenere applicabile la disposizione di cui al comma 3, ultimo periodo, del D.L. 76/2020 a procedure differenti da quelle espressamente richiamate dalla normativa ovvero non rientranti nel novero di cui all’articolo 1, comma 2, lettere a) e b) del D.L. 76/2020, come una procedura aperta ai sensi dell’articolo 60 del d.lgs. n. 50/2016, ha chiarito che tale disposizione non trova applicazione nelle procedure di gara non contemplate dal regime transitorio e parzialmente derogatorio introdotto dal D.L. Semplificazioni, come nel caso di una procedura aperta di cui all’articolo 60 d.lgs. n. 50/2016. Tanto premesso, si ritiene che in caso di procedura aperta sotto-soglia continui ad applicarsi la previsione di cui all’articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 sull’esclusione automatica delle offerte anomale che prevede l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di dieci offerenti. (Parere MIMS n. 1311/2022)
Quesito: Applicabilità art. 103, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016 agli affidamenti diretti ex art. 1, co. 2, lett. a), L. n. 120/2020. Si chiede conferma riguardo l’applicabilità dell’art. 103, co. 11, D. Lgs. n. 50/2016 agli affidamenti diretti di cui all’art. 1, co. 2, lett. a), L. n. 120/2020. Si chiede cioè se, in ossequio alle esigenze acceleratorie e di semplificazione che sono alla base della normativa derogatoria del 2020 e in assenza di una indicazione normativa di senso contrario, il richiamo all’art. 36, co. 2, lett. a) contenuto nella disposizione codicistica possa essere ritenuto riferibile all’art. 1, co. 2, lett a), L. n. 120/2020.
Con riguardo agli affidamenti diretti, l’art. 1, comma 2, lett. a) del citato Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito con modificazioni dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, così come modificato dall’art. 51, comma 1, lett. a), numero 2.1 del Decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, prevede che le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., mediante “affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro”.
Con riguardo alla garanzia definitiva, l’articolo 103, comma 11 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che “è facoltà dell’amministrazione in casi specifici non richiedere una garanzia per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione”.
Al riguardo l’ANAC, con la Delibera n. 140 del 27 febbraio 2019, ha chiarito che “l’articolo 103, comma 11, del Codice dei contratti pubblici nel definire i casi in cui la stazione appaltante può non richiedere la garanzia definitiva non fa riferimento ad una soglia di importo ma a tipologie specifiche di appalti, tra cui, in primis, quella degli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a) del Codice dei contratti pubblici, ossia degli «affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro» affidati «mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici», per i quali è, quindi, richiesta la doppia condizione di importo inferiore a 40.000 euro e di affidamento diretto”.
Infine, si rappresenta che, come già chiarito con il parere n. 777 del 2/11/2020, la garanzia definitiva non è derogata dalla L. 120/2020.
Tanto premesso, occorre tener presente che la disciplina prevista dall’art. 1 del Decreto Semplificazioni, convertito con legge n. 120/2020, prevede delle disposizioni volte ad incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici e a far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19. Le indicate nuove modalità di affidamento previste per gli appalti sotto soglia sono volte, da un lato, ad accelerare le attività della SA e, dall’altro, a ridurre gli oneri per gli operatori economici. In tale ottica, in assenza nel Decreto Semplificazioni di un chiaro riferimento normativo alla garanzia definitiva ed atteso il chiaro intento semplificatore delle indicate disposizioni, si ritiene che la facoltà dell’amministrazione di non richiedere la garanzia definitiva prevista ai sensi dell’art. 103, co. 11, D.Lgs. n. 50/2016 per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2 lettera a) del Codice, alla luce delle nuove modalità di affidamento previste dal DL 76/2020 e s.m.i. determini la facoltà di non richiedere la garanzia in questione in caso di affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro, possibilità in ogni caso subordinata alla previa motivazione nonché ad un miglioramento del prezzo.
Resta inteso che la stazione appaltante avrà comunque la facoltà, sempre subordinatamente alla previa motivazione e ad un miglioramento del prezzo, di non richiedere la garanzia di cui all’art. 103 del Codice in caso di appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. (Parere MIMS n. 1299/2022)
6.1. In primo luogo va precisato che la normativa di recente introduzione – circa l’obbligatorietà della nomina di un collegio tecnico consultivo – si applica soltanto ai contratti di appalto di lavori sopra soglia comunitaria (euro 5.350.000 euro). L’appalto oggetto del presente contenzioso è di importo inferiore alla soglia comunitaria, atteso che l’importo a base d’asta è di euro 3.658.489,51.
Mentre la nomina del collegio tecnico consultivo è obbligatoria per gli appalti di lavori sopra la soglia comunitaria, per quelli sotto soglia è soltanto facoltativa (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, decreto 14 novembre 2020, n. 795 secondo cui “c) l’invocato art. 5 D.L. n. 76 del 2020è del tutto irrilevante nella presente controversia atteso che: c.1) riguarda i soli appalti sopra soglia comunitaria, laddove nella specie si disputa di un appalto sotto soglia”).
Chiaramente dispone nel senso appena detto l’art. 6, commi 1 e 4, del d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020 e succ. mod.:
– comma 1: “Fino al 30 giugno 2023 per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, è obbligatoria, presso ogni stazione appaltante, la costituzione di un collegio consultivo tecnico, prima dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre dieci giorni da tale data, con i compiti previsti dall’articolo 5 nonché di rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso. Per i contratti la cui esecuzione sia già iniziata alla data di entrata in vigore del presente decreto, il collegio consultivo tecnico è nominato entro il termine di trenta giorni decorrenti dalla medesima data.”;
– comma 4: “Per le opere diverse da quelle di cui al comma 1 le parti possono comunque nominare un collegio consultivo tecnico con tutti o parte dei compiti descritti ai commi da 1 a 3. Le parti possono anche stabilire l’applicabilità di tutte o parte delle disposizioni di cui all’articolo 5.”.
6.1.1. Nell’appalto de quo l’amministrazione, con l’accordo dell’appaltatore, non ha inteso avvalersi della facoltà di nominare il collegio consultivo tecnico, per come si evince dall’art. 26 del contratto (“Per le eventuali controversie circa l’interpretazione e l’applicazione del presente contratto sarà competente il Foro di Napoli; è esclusa la competenza arbitrale.”).
6.2. Malgrado la portata dirimente dell’argomento appena esposto, merita sottolineare che il collegio consultivo tecnico previsto dagli artt. 5 e 6 del d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020, interviene con funzione consultiva nelle sole ipotesi previste dall’art. 5, comma 1, lett. a) – d), tra le quali non rientra quella del grave inadempimento dell’appaltatore ad obblighi contrattuali (quali quelli contestati nel caso di specie), nonché nell’ipotesi dello stesso art. 5, comma 4, quando “la prosecuzione dei lavori … non possa procedere con il soggetto designato” (la cui interpretazione preferibile, malgrado l’inciso “per qualsiasi motivo”, induce ad escludere la fattispecie della risoluzione per grave inadempimento dell’appaltatore). Allo stesso collegio consultivo tecnico, poi, l’art. 6, comma 1, riserva “funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso”, con il compito di adottare delle “determinazioni” volte appunto a risolvere tali dispute e controversie.
Queste “determinazioni” vanno tenute distinte dai “pareri” di cui al precedente art. 5, malgrado negli scritti della parte qui appellante le fattispecie vengano sovrapposte (in particolare quanto agli effetti delle “determinazioni” di cui all’art. 6, concernenti la responsabilità del r.u.p. per danno erariale, che l’appellante riferisce alla mancata acquisizione o all’inosservanza dei pareri di cui all’art. 5).
Alle “determinazioni” del collegio consultivo tecnico il comma 3 dell’art. 6 attribuisce, infatti, la natura di “lodo contrattuale previsto dall’articolo 808 ter del codice di procedura civile, salva la diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti stesse”. Si tratta, cioè, di un arbitrato irrituale che, salvo tale diversa volontà delle parti (e salvo ricorra una delle cause di annullabilità dell’art. 808 ter, comma 2, c.p.c.), sottrae la controversia alla giurisdizione ordinaria.
6.2.1. Sia nell’un caso che nell’altro, il provvedimento di risoluzione contrattuale non vede modificata la propria natura di esercizio di diritto soggettivo di natura contrattuale e non di potere autoritativo.
L’art. 5, comma 4, ne disciplina le modalità di esercizio nei casi ivi previsti e l’art. 6 prevede che la controversia tra le parti nella fase esecutiva sia comunque rimessa al “lodo contrattuale” del collegio consultivo tecnico, ma l’eventuale violazione di tali norme andrebbe fatta valere dinanzi al giudice ordinario.
6.2.2. A maggior ragione la cognizione del giudice ordinario va affermata nel caso in esame, che, come detto nella sentenza di primo grado, è “paradigmatico di una controversia relativa alla corretta esecuzione del rapporto”.
La risoluzione, infatti, è stata disposta “per grave e perdurante inadempimento contrattuale, per grave negligenza e imperizia, per danno prodotto ai beni immobili oggetto di tutela ai sensi del d.lgs. 42/2004”, sulla scorta delle valutazioni formulate dal RUP e dal direttore dei lavori nelle relazioni allegate.
6.3. Dato ciò, e ribadita l’inapplicabilità dell’art. 6, comma 1, del d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020, agli appalti sotto soglia, quale il presente, va definitivamente escluso che la presente controversia involga il mancato esercizio da parte dell’amministrazione del potere pubblicistico di preventiva costituzione del collegio consultivo tecnico.
La ricorrente lamenta che la stazione appaltante avrebbe erroneamente applicato alla gara il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (a suo dire imposto dal fatto che si tratterebbe di affidamento di servizi ad alta intensità di manodopera), così rendendo illegittima l’intera gara, che andrebbe pertanto annullata. […]
Il Collegio osserva che:
– l’art. 1, lett. a) del d.l. n. 76/2020, come convertito nella l. n. 120/2020 e modificato dal d.l. n. 77/2021, consente l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro; – nella fattispecie la stazione appaltante ha fatto ricorso (al di là delle espressioni utilizzate e dei riferimenti normativi adoperati) ad un affidamento diretto e non già ad una procedura negoziata, venendo in rilievo un appalto il cui importo veniva stimato in € 125.000,00 oltre IVA, per la durata temporale del servizio di tre mesi decorrenti dall’1.7.2021 all’1.10.2021 (…), in relazione al quale, difatti, sono stati consultati solo quattro operatori; – in tale ipotesi, in deroga alla normativa in materia richiamata da parte ricorrente, è consentito, ai sensi del comma 5 dell’art. 1 del citato d.l. n. 76/2020, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, nella fattispecie applicato dalla stazione appaltante.
La censura, pertanto, va respinta.
L’art. 1, comma 2, lettera b), D.L. 76/2020, convertito con modificazioni nella Legge 11 settembre 2020 n. 120, stabilisce che: «2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture […], di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: […] b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture […] di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 […]».
Orbene, il criterio di rotazione previsto dal legislatore, espressamente richiamato dalla stazione appaltante nella lex specialis della gara (come riportato al punto 1 della trattazione in fatto), coerentemente con quanto già previsto dall’art. 36 D. Lgs. 50/2016 per le procedure “sotto soglia”, si riferisce specificamente, ed esclusivamente, agli inviti a partecipare alla procedura negoziata (l’art. 36, contemplando anche ipotesi di affidamento diretto, lo estende per l’appunto agli affidamenti). In virtù di tale principio, dunque, gli operatori, che abbiano partecipato a una precedente procedura di selezione avente ad oggetto un dato servizio, non potranno essere invitati nella gara successiva, riguardante il medesimo servizio. Non vi è invece alcun addentellato normativo che consenta di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell’invito, e per ipotesi dell’aggiudicazione, non coincide con l’ausiliaria, bensì con la ditta invitata.
In tal senso depongono anche i punti 3.6 e 3.7 delle Linee Guida ANAC n. 4, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e successivamente aggiornate con delibera n. 206/2018 e n. 636 del 10 luglio 2019, anch’esse richiamate dal Comune di Seregno nell’avviso per le manifestazioni d’interesse. In particolare, il punto 3.6 precisa che: «Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante […] non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. […] l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici». È dunque del tutto evidente, anche nel testo ANAC, che il principio non può che riferirsi ai soli inviti (e non anche agli avvalimenti). Del resto, anche laddove ipotizza condotte che possano aggirare il principio di rotazione, l’Autorità individua fattispecie che mai riguardano il coinvolgimento dell’impresa a titolo di ausiliaria nell’avvalimento, ma solo casi nei quali l’invito a partecipare e/o l’affidamento vengono comunque disposti nei confronti di chi abbia in precedenza gestito il servizio, o partecipato a pregresse procedure selettive, o comunque sia legato a tali soggetti dall’unitarietà di centro decisionale ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera ‘m’ D. Lgs. 50/2016. Peraltro tali profili, riguardo ai rapporti tra l’aggiudicataria Sole e l’ausiliaria (e precedente gestore) Depac, non sono stati dedotti nella presente controversia.
D’altra parte la netta cesura tra la posizione dell’aggiudicatario e quella del soggetto ausiliario è sancita a livello legislativo dall’art. 89 del D. Lgs. 50/2016, laddove (a titolo esemplificativo) si prevede, al comma 7, che la ditta ausiliaria non può partecipare alla gara e, al comma 8, che il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dal soggetto ausiliato (ferma restando, ai sensi del comma 5, la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni che siano oggetto del contratto di avvalimento).
Il quadro normativo depone quindi per la non applicabilità del principio di rotazione all’istituto dell’avvalimento, e per la piena correttezza dell’operato dell’Amministrazione al riguardo.
Deve anzitutto evidenziarsi che il ricordato Decreto legge n. 76 del 2020, in forza delle cui disposizioni è avvenuto l’affidamento contestato, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea (in quanto applicabile agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento siano adottati entro il 31 luglio 2021, termine da ultimo poi prolungato fino al 30 giugno 2023, in forza dell’art. 51 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77) e derogatoria del Codice dei Contratti pubblici, prevedendo per appalti di modico valore forme procedurali semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi, fermo il rispetto dei principi di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016; ciò sul presupposto che l’efficacia della spesa pubblica, specie in caso di maggiore rapidità della sua erogazione, possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell’economia.
In particolare, per quanto di interesse, il c.d. Decreto semplificazioni ha previsto la possibilità di utilizzare la procedura dell’affidamento diretto – che il codice riserva invece ai soli affidamenti sotto soglia fino ad euro 40.000,00 – ad affidamenti fino a €. 150.000,00 per i lavori e fino alle soglie di legge (art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016) per servizi e forniture.
Il ricorso a tale procedura semplificata non presuppone una particolare motivazione né l’esperimento di indagini di mercato o di consultazioni di operatori economici (infatti non è neppure previsto l’obbligo di richiedere preventivi).
Infatti, come emerge dalla comparazione tra la lettera a) e la lettera b) comma 2 dell’art. 1 del d.l. 76/2020 – vigente al momento dell’assunzione dei provvedimenti impugnati – nell’ipotesi di affidamento diretto è riservata alla stazione appaltante la scelta discrezionale del contraente, senza che sia necessaria la previa consultazione di un certo numero di operatori economici, da individuarsi tramite indagini di mercato o elenchi, essendo ciò espressamente previsto solo per la diversa procedura negoziata senza bando di cui alla lettera b).
Del resto tale è il regime previsto, nel caso di affidamenti di importo inferiore a euro 40.000,00 di cui all’art. 36 del Codice dei Contratti pubblici, secondo cui le amministrazioni appaltanti possono procedere “mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”, laddove la formulazione originaria parlava di “affidamento diretto adeguatamente motivato”: con il d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (“Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”) il legislatore ha eliminato il riferimento all’adeguata motivazione, prevedendo inoltre un affidamento non necessariamente preceduto da un confronto competitivo tra aspiranti e rimesso a una diretta individuazione dell’affidatario da parte della stazione appaltante.
Giova anche richiamare le Istruzioni tecniche e linee guida dell’Anci (Quaderno ANCI 23 relativo a Affidamenti di lavori, servizi e forniture a seguito del D.L. semplificazioni n. 76/2020 (L.N. 120/2020), in cui è stato espressamente ribadito al riguardo che la fattispecie in questione costituisce affidamento diretto, non comportante la necessità “di confronto comparativo tra operatori economici”, lasciando, per converso, “libertà di azione alle Stazioni Appaltanti come sottolineato dalla giurisprudenza amministrativa in materia”, conformemente alla ratio legis alla base dell’introduzione della deroga di “velocizzare e semplificare gli affidamenti”.
È stato anche chiarito (cfr. parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 764 del 20 ottobre 2020, richiamato dalla difesa comunale) che “L’eventuale confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta comunque una best practice, salvo che ciò comporti una eccessiva dilazione dei tempi di affidamento che, invece, sarebbe in contrasto con la ratio che informa l’intero decreto semplificazione. Giova inoltre precisare che, negli affidamenti diretti, non essendovi confronto competitivo, anche l’eventuale raffronto tra preventivi non presuppone l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione. Quanto all’eventuale richiesta di preventivi ed alle relative modalità, rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, competente in materia, determinare le modalità attraverso cui addivenire all’individuazione del proprio contraente diretto”.
Anche la giurisprudenza amministrativa (si veda Cons. Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3287) ha qualificato il caso in esame quale “affidamento diretto” ai sensi della lettera a), comma 2, dell’art. 1 del decreto legge semplificazioni, che non prevede espressamente la consultazione degli operatori economici, precisando che lo stesso art. 36 del Codice dei Contratti pubblici, come modificato, prevede la consultazione di cinque operatori economici solo nell’ipotesi di cui alla lettera b), ovvero per gli appalti di servizi e forniture nel caso di affidamenti diretti superiori a 40.000,00 € e sotto la soglia comunitaria.
Un limite a tale semplificazione procedurale si rinviene comunque nel comma 3 del medesimo articolo 1 del d.l. 76/2020 secondo cui “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016”.
Per quanto qui rileva quest’ultima norma (art. 32, comma 2, d.lgs. 50/2016) nella seconda parte dispone testualmente che: “Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.”
[…]
Peraltro, la sentenza ha pure correttamente ricordato come sia l’art. 32, comma 2, del Codice dei Contratti pubblici, sia l’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020 richiedono esclusivamente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario (indicando nella determina a contrarre, o in un atto equivalente, sinteticamente l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti).
Codice identificativo: 1155
Data ricezione: 31/01/2022
Argomento: Rotazione
Oggetto: affidamento diretto art. 1, comma 2, lettera 2 legge 120/2020 e s.m.i.
Quesito: E’ possibile affidare al medesimo operatore economico più contratti consecutivi aventi ad oggetto commesse rientranti nelle stessa categoria merceologica ovvero nelle stessa categoria di lavori ovvero ancora nello stesso settore di servizi, se il valore complessivo dei successivi contratti è inferiore alle soglie per cui è consentito l’affidamento diretto?
Risposta: Si rappresenta che trova applicazione il principio di rotazione, come declinato dalle linee guida ANAC N. 4 (in particolare punto 3.6 e ss). Tale principio non è stato derogato dalla L. 120/2020 e s.m.i. Si ricorda che la stazione appaltante, tramite la previa adozione di apposito regolamento, può disciplinare nel dettaglio l’applicazione del principio di rotazione distinguendo l’applicazione del principio per fasce di importo, categorie etc. Si ricorda, altresì, che non si tratta di un principio inderogabile, posto che può essere disatteso previa idonea motivazione legata al caso concreto ovvero laddove la SA “in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (cfr. linee guida n. 4.).
–
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Codice identificativo: 1156
Data ricezione: 31/01/2022
Argomento: Rotazione
Oggetto: Affidamento diretto art. 1, comma 2, lettera 2 legge 120/2020 e s.m.i.
Quesito: se l’operatore economico uscente uscente è stato selezionato con procedura aperta è possibile affidare allo stesso, in via diretta, senza l’obbligo della rotazione, un nuovo contratto avente ad oggetto una prestazione rientrante nella stesso settore di servizi del contratto precedente, se il nuovo contratto è di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 1, comma 2, lettera a) delle Legge 120/2020 e s.m.i.?
Risposta: Sulla base di quanto rappresentato si ritiene che trovi ugualmente applicazione il principio di rotazione, salvo il caso in cui la SA non abbia adottato apposito regolamento distinguendo per fasce di importo e la procedura in esame rientri, appunto, in una diversa fascia di importo. Si tratta ad ogni modo di un principio derogabile previa idonea motivazione, nonché in caso di procedura c.d. “aperta al mercato”.
Codice identificativo: 1153
Data ricezione: 28/01/2022
Argomento: Procedure di aggiudicazione
Oggetto: È possibile derubricare un’RdO MEPA ad una semplice richiesta di preventivi?
Quesito: Secondo alcune correnti di pensiero, per svolgere procedure entro i limiti d’importo previsti dalla L. 108/21 Semplificazioni bis per l’affidamento diretto, sarebbe possibile utilizzare l’RdO MEPA per effettuare una ricerca di preventivi. Nello specifico, in tal caso, gli atti amministrativi della pratica d’acquisto conterrebbero, nell’oggetto, la dicitura “affidamento diretto previa indizione di un’RdO sul MEPA” oppure “affidamento diretto previa acquisizione informale di offerte tramite RdO MEPA”. Ad avviso di questa Stazione Appaltante tale prassi non è corretta poiché rischia di confondere, tra loro, le seguenti due distinte procedure diversamente normate:
1 – l’affidamento diretto mediato con cui vengono reperiti, quale best practice, due o più preventivi (Es.: tramite email o PEC ma non con RdO MEPA) col migliore dei quali si perfeziona l’acquisto tramite una Trattativa Diretta MEPA, finalizzata a spuntare un ulteriore miglioramento del prezzo;
2 – l’RdO MEPA che è invece una procedura negoziata a tutti gli effetti, molto più formale nonché subordinata a precipue regole (Es.: l’obbligo di dover a priori formalizzare il criterio di aggiudicazione, l’eventuale controllo dell’anomalia dell’offerta, l’avviso di avvio e termine di procedura sopra gli € 40.000 + IVA ai sensi dell’art. 1 delle L. 120/20 e smi etc.).
L’impossibilità d’utilizzo dell’RdO MEPA per la mera acquisizione di preventivi, finalizzati al successivo affidamento diretto, parrebbe condivisa dalla recente sentenza del TAR Sicilia di Palermo – Sez. III, n. 1892 dell’11/06/2021 con la quale, il giudice amministrativo, è intervenuto su un contenzioso vertente proprio tale argomento. In sintesi: è corretto oppure no utilizzare l’RdO MEPA quale semplice richiesta di preventivi finalizzati ad un successivo affidamento diretto, perfezionato tramite stipula della medesima RdO, negli acquisti al di sotto degli importi previsti dall’art. 1, lett. a) dalla L. 120/20 e smi?
Risposta: Con riferimento a quanto richiesto, si ritiene che (entro le fasce di importo che consentono l’affidamento diretto) non sia precluso richiedere preventivi anche tramite Mepa o altro mercato elettronico. Resta fermo che, se trattasi di semplice richiesta di preventivi cui seguirà una trattativa diretta, la procedura non sarà inquadrata come procedura negoziata, bensì come affidamento diretto. Si ricorda che, al di là dello strumento di acquisto e di negoziazione prescelto, la stazione appaltante dovrà rendere chiaro in determina a contrarre quanto previsto all’art. 32, comma 2 del Codice e rispettare le regole della procedura prescelta, ai sensi del decreto semplificazioni e ss. mm. ii.
Sotto tale profilo, deve a questo punto essere richiamata la norma contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020 – norma disciplinante le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia – applicabile alla fattispecie in esame in quanto la determinazione a contrarre è del 5 luglio 2021 (v. art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020 nella versione applicabile ratione temporis).
Tale disposizione stabilisce che “3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”. Secondo l’orientamento maggioritario formatosi su tale disposizione, tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (v., in tal senso, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da T.A.R. Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; v. anche T.A.R. Sicilia, Sez. III, 11 giugno 2021, n. 1892; T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 7 ottobre 2021, n. 10278; pareri ANAC n. 4/2022, n. 222/2021 e n. 837/2021). Va, infatti, considerato che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisce una delle misure, temporanee e derogatorie rispetto al Codice degli Appalti, indicate dal su citato art. 1 del Decreto semplificazioni per lo snellimento delle procedure di gara indette per l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia, al dichiarato fine di fronteggiare le ricadute economiche negative derivanti dalla pandemia da COVID-19 e incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici (cfr. incipit dell’art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020).
Nel caso in esame, peraltro, il Comune aveva espressamente richiamato tale disposizione; e, in concreto, si è verificata l’ulteriore condizione ivi prevista, dell’ammissione di almeno cinque offerte (esattamente, undici offerte).
Deve, pertanto, ritenersi che, in base al principio della eterointegrazione della lex specialis, il disciplinare sia integrato dal transitorio regime giuridico previsto dalla norma nazionale e che debba applicarsi l’esclusione automatica delle due offerte (una, quella della controinteressata) risultate superiori alla soglia di anomalia, ai sensi di quanto disposto dal richiamato art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020; il che rende inconferente il richiamo, contenuto nella memoria del Comune, all’orientamento giurisprudenziale sul carattere vincolante della legge di gara, la quale peraltro sul punto è stata espressamente impugnata dalla ricorrente.
L’art. 36, comma 2, lett. a), d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, riconosce alle Amministrazioni un’ampia discrezionalità nell’affidamento dei contratti, la quale deve essere bilanciata dall’applicazione puntuale dei principi di cui al comma 1 sopra ricordati e, in particolare, del principio di rotazione, da intendersi sia degli inviti che degli affidamenti.
Il principio di rotazione, in particolare, “costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854). Indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è dunque l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524) (Cons. Stato V, 27 aprile 2020, n. 2655; 31 marzo 2020, n. 2182)”.
Come ricordato anche recentemente dal Consiglio di Stato (Consiglio di Stato sez. V, 17/03/2021, (ud. 22/10/2020, dep. 17/03/2021), n.2292), la giurisprudenza ha da ultimo (Cons. Stato, sez. 31 marzo 2020, n. 2182) affermato che il principio della rotazione, previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si applica già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara e ha altresì chiarito che il citato art. 36, comma 1, impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
La giurisprudenza ha, quindi, evidenziato che “l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale – salvo motivate eccezioni – si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti”, così garantendo i principi di cui all’art. 97 Cost., poiché “l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi” (Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125)…In quest’ottica non è causale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro…. Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4) ….. La giurisprudenza ha altresì evidenziato che il chiaro tenore testuale della norma citata “…impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva (e più ampia) partecipazione delle imprese concorrenti: sicché, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito.)” (Cons. Stato, V, n. 3831/2019 cit.)….. È stato così affermato da questo Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3831/2019 cit.) che risultano pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale, come si è detto, ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento), alcuni accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante, tra i quali, per quanto di interesse, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato. Infatti, come chiarito dalla richiamata giurisprudenza, il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione….In conclusione, la giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, V, 2 luglio 2020, n. 4252; 27 aprile 2020, n. 2655; 5 novembre 2019, n. 7539; 12 giugno 2019, n. 3943) che negli affidamenti sotto-soglia l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l’amministrazione dia adeguata motivazione. 4.2.9. La stessa giurisprudenza precisa che, invece, non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata”.
Il principio di rotazione, peraltro, può essere “sterilizzato”, laddove la stazione appaltante in concreto strutturi una procedura “aperta” alla partecipazione dei concorrenti interessati senza limitazioni soggettivi specifiche, e individui dei criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore “offerta”. In altre parole, laddove la procedura venga a strutturarsi in modo sostanzialmente similare alla procedura ordinaria, il principio di rotazione, con valutazione da operare caso per caso, può, eventualmente, non trovare applicazione. Diversamente, laddove la P.a. non strutturi in modo aperto e rigidamente vincolato nei criteri di scelta la procedura di affidamento ovvero si avvalga comunque di un potere discrezionale “derogatorio”, fondato sull’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016, degli stessi criteri individuati nella disciplina “di gara” dalla stessa approntata, inevitabilmente tornano ad essere applicabili gli insegnamenti giurisprudenziali sopra ricordati inerenti il principio di rotazione, anche solo nella fase dell’affidamento, di talché la sua deroga può essere legittima solo entro i limiti tracciati e precedentemente richiamati. A tale ricostruzione non osta l’art. 1, comma 2, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, nella versione vigente dal 31 luglio 2021, a seguito delle modifiche operate da ultimo dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni da l. 29 luglio 2021, n. 108, ai sensi del quale, “2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione”.
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