Archivi tag: appalto lavori

Differenza tra servizi di manutenzione e lavori di manutenzione

Consiglio di Stato, sez. V, 26.01.2024 n. 831

La motivazione della sentenza impugnata, sebbene sintetica, tiene conto delle emergenze processuali e quindi, nel condividere le conclusioni del verificatore, argomenta sulle ragioni che inducono a qualificare l’appalto, sostenendo che “il fatto che il codice degli appalti non preveda la revisione dei prezzi per un appalto di lavori deriva dalla circostanza che l’appalto dei lavori può avere anche una lunga durata se l’opera da realizzare è di particolare complessità, ma non prevede certo un’esecuzione periodica come, invece, può verificarsi per gli appalti di forniture e di servizi”.
Né si può predicare un vizio motivazionale della decisione non essendo stata specificamente allegata dall’appellante una precisa circostanza di fatto, di natura decisiva, che il giudice del merito abbia omesso di considerare.
Nell’economia complessiva dell’appalto per cui è causa gli obblighi essenziali posti a carico dell’appaltatore sono consistiti in un appalto di lavori, mentre le prestazioni accessorie, pur valorizzate dalla società appellante nei propri scritti difensivi e nelle censure prospettate in appello, hanno rivestito effettivamente carattere complementare. Né si può sostenere, come invece prospetta la ricorrente, la natura mista del negozio, ritenuto che la società -OMISSIS- si è limitata solo ad allegare, senza alcun idoneo supporto probatorio, che ‘i lavori’ hanno riguardato altre prestazioni, quale la fornitura di soli materiali e/o soli mezzi, e/o sola manodopera, senza specificare (e provare) se tali prestazioni hanno assunto o meno un rilievo inferiore al 50% per cento, così come prevedono gli artt. 26, commi 3 e 4 bis e 2, comma 1, della legge n. 109 del 1994.
L’ANAC, nel parere precontenzioso n. 756 del 5 settembre 2018, precisa che: “La distinzione, nell’ambito della manutenzione, tra servizi (di manutenzione) e lavori (di manutenzione) è stata oggetto di una intensa attività interpretativa che condotto l’Autorità, unitamente alla giurisprudenza, ad osservare come il concetto di ‘manutenzione’ rientri nell’ambito dei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d.quid novi) che prevede l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiale aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (pareri di precontenzioso del 13 giugno 2008, n. 184, del 21 maggio 2008, n. 151, del 3 ottobre 2007, n. 55; Consiglio di Stato, sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680; Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2001, n. 1518, e Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 537). Viceversa, qualora tali azioni non si traducano in una essenziale/ significativa modificazione dello stato fisico del bene, l’attività si configura come prestazione di servizi”.
Nella specie, la modesta rilevanza delle prestazioni accessorie e la sostanziale modifica della realtà fisica, come è dato evincere dai certificati di collaudo prodotti dalla società appellante, consentono di ricondurre certamente l’appalto in questione all’appalto di lavori, per il quale, per la legge ratione temporis applicabile, non è consentita la revisione prezzi.

Decreto “Aiuti” (D.L. n. 50/2022): disposizioni urgenti per appalti pubblici e concessioni di lavori

Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il Decreto Legge 17 maggio 2022, n. 50: “Misure urgenti in materia di politiche energetiche nazionali, produttivita’ delle imprese e attrazione degli investimenti, nonche’ in materia di politiche sociali e di crisi ucraina” (GURI Serie Generale n. 114 del 17.05.2022)

Di seguito la normativa rilevante in materia di appalti pubblici e concessioni di lavori.

                               Art. 26 
                    Disposizioni urgenti in materia 
                    di appalti pubblici di lavori 
 
  1.  Per  fronteggiare  gli  aumenti  eccezionali  dei  prezzi   dei
materiali da costruzione,  nonche'  dei  carburanti  e  dei  prodotti
energetici,  in  relazione  agli  appalti  pubblici  di  lavori,  ivi
compresi quelli affidati a  contraente  generale,  aggiudicati  sulla
base di offerte, con termine finale  di  presentazione  entro  il  31
dicembre 2021, lo stato di  avanzamento  dei  lavori  afferente  alle
lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero
annotate, sotto la responsabilita' dello stesso, nel  libretto  delle
misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31  dicembre  2022,  e'  adottato,
anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali,  applicando  i
prezzari aggiornati ai sensi del  comma  2  ovvero,  nelle  more  del
predetto aggiornamento, quelli  previsti  dal  comma  3.  I  maggiori
importi derivanti dall'applicazione dei  prezzari  di  cui  al  primo
periodo, al netto dei ribassi formulati  in  sede  di  offerta,  sono
riconosciuti dalla stazione appaltante nella misura del 90 per cento,
nei limiti delle risorse di cui al quarto e quinto  periodo,  nonche'
di quelle trasferite alla stazione appaltante a valere sulle  risorse
dei fondi di cui al comma 4. Il relativo certificato di pagamento  e'
emesso contestualmente e comunque entro cinque  giorni  dall'adozione
dello stato di avanzamento. Il  pagamento  e'  effettuato,  al  netto
delle compensazioni eventualmente gia' riconosciute o  liquidate,  ai
sensi  dell'articolo  106,  comma,  1,  lettera   a),   del   decreto
legislativo  18  aprile  2016,  n.  50,  entro  i  termini   di   cui
all'articolo 113-bis, comma 1, primo periodo, del decreto legislativo
18 aprile 2016, n. 50, utilizzando, nel limite del 50 per  cento,  le
risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico
di ogni intervento,  fatte  salve  le  somme  relative  agli  impegni
contrattuali  gia'  assunti,  e  le  eventuali  ulteriori   somme   a
disposizione  della  medesima   stazione   appaltante   e   stanziate
annualmente  relativamente  allo  stesso  intervento.  Ai  fini   del
presente  comma,  possono,  altresi',  essere  utilizzate  le   somme
derivanti da ribassi d'asta, qualora non ne sia prevista una  diversa
destinazione  sulla  base  delle  norme  vigenti,  nonche'  le  somme
disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della
medesima stazione appaltante e per i quali  siano  stati  eseguiti  i
relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione,  nel
rispetto delle procedure contabili della spesa  e  nei  limiti  della
residua spesa autorizzata disponibile alla data di entrata in  vigore
del presente decreto. Qualora il  direttore  dei  lavori  abbia  gia'
adottato lo stato di avanzamento dei lavori e il  responsabile  unico
del  procedimento  abbia  emesso   il   certificato   di   pagamento,
relativamente anche alle lavorazioni effettuate  tra  il  1°  gennaio
2022 e la data di entrata in vigore del presente decreto, e'  emesso,
entro trenta giorni dalla medesima data, un certificato di  pagamento
straordinario recante la determinazione, secondo le modalita' di  cui
al primo periodo, dell'acconto del corrispettivo di appalto  relativo
alle lavorazioni effettuate  e  contabilizzate  a  far  data  dal  1°
gennaio 2022. In tali  casi,  il  pagamento  e'  effettuato  entro  i
termini e a valere sulle risorse di cui al terzo e al quarto periodo. 
  2. Per le finalita' di cui al comma 1, in deroga alle previsioni di
cui  all'articolo  23,  comma  16,  terzo  periodo,  del  codice  dei
contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50  del  2016,  e
limitatamente all'anno 2022, le regioni, entro  il  31  luglio  2022,
procedono ad un aggiornamento infrannuale dei prezzari  in  uso  alla
data di entrata in vigore del presente decreto, in  attuazione  delle
linee guida di cui all'articolo 29, comma 12,  del  decreto-legge  27
gennaio 2022, n. 4, convertito, con  modificazioni,  dalla  legge  28
marzo 2022, n. 25. In caso di inadempienza da parte delle regioni,  i
prezzari sono aggiornati, entro i successivi quindici  giorni,  dalle
competenti   articolazioni   territoriali   del    Ministero    delle
infrastrutture e della  mobilita'  sostenibili,  sentite  le  regioni
interessate.  Fermo  quanto  previsto  dal  citato  articolo  29  del
decreto-legge  n.  4  del  2022,  in  relazione  alle  procedure   di
affidamento delle opere pubbliche avviate successivamente  alla  data
di entrata in vigore del presente decreto e sino al 31 dicembre 2022,
ai  fini  della  determinazione  del  costo   dei   prodotti,   delle
attrezzature e delle lavorazioni, ai sensi  dell'articolo  23,  comma
16, del decreto legislativo n. 50 del 2016, si applicano  i  prezzari
aggiornati  ai  sensi  del  presente   comma   ovvero,   nelle   more
dell'aggiornamento,  quelli  previsti  dal  comma   3.   I   prezzari
aggiornati entro il 31 luglio 2022 cessano di avere  validita'  entro
il 31 dicembre 2022 e possono essere transitoriamente utilizzati fino
al 31 marzo 2023 per i progetti a base di gara  la  cui  approvazione
sia intervenuta entro tale data. 
  3. Nelle more della determinazione dei prezzari regionali ai  sensi
del comma 2 e in deroga alle previsioni di cui all'articolo 29, comma
11, del decreto-legge n. 4 del 2022, le stazioni  appaltanti,  per  i
contratti relativi a lavori, ai fini della determinazione  del  costo
dei prodotti,  delle  attrezzature  e  delle  lavorazioni,  ai  sensi
dell'articolo 23, comma 16, del decreto legislativo n. 50  del  2016,
incrementano  fino  al  20  per  cento  le  risultanze  dei  prezzari
regionali di cui al comma 7 del medesimo articolo 23, aggiornati alla
data del 31 dicembre 2021. Per  le  finalita'  di  cui  al  comma  1,
qualora, all'esito dell'aggiornamento dei prezzari ai sensi del comma
2, risulti nell'anno 2022 una variazione di detti prezzari rispetto a
quelli approvati alla data del  31  dicembre  2021  inferiore  ovvero
superiore alla percentuale di  cui  al  primo  periodo  del  presente
comma, le stazioni appaltanti procedono al conguaglio  degli  importi
riconosciuti  ai  sensi  del  medesimo  comma  1,  in  occasione  del
pagamento degli  stati  di  avanzamento  dei  lavori  afferenti  alle
lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero
annotate, sotto la responsabilita' dello stesso, nel  libretto  delle
misure successivamente all'adozione del prezzario aggiornato. 
  4. Per i soggetti tenuti all'applicazione del codice dei  contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture  di  cui  al  decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ad esclusione dei soggetti di cui
all'articolo   142,   comma   4,   del   medesimo   codice,    ovvero
all'applicazione del codice dei contratti pubblici di cui al  decreto
legislativo n. 50  del  2016,  ad  esclusione  dei  soggetti  di  cui
all'articolo  164,  comma  5,  del  medesimo  codice,  per  i  lavori
realizzati ovvero affidati dagli stessi,  in  caso  di  insufficienza
delle risorse di cui al comma  1,  alla  copertura  degli  oneri,  si
provvede: 
    a) in relazione agli interventi finanziati, in tutto o in  parte,
con le risorse previste dal regolamento (UE) 2021/240 del  Parlamento
europeo e del Consiglio, del 10 febbraio 2021, e dal regolamento (UE)
2021/241 del Parlamento europeo e  del  Consiglio,  del  12  febbraio
2021, dal Piano nazionale per gli investimenti complementari al Piano
nazionale di ripresa e resilienza, di seguito denominato  «PNRR»,  di
cui  all'articolo  1  del  decreto-legge  6  maggio  2021,   n.   59,
convertito, con modificazioni, dalla legge 1°  luglio  2021,  n.  101
ovvero in relazione ai quali siano nominati  Commissari  straordinari
ai sensi dell'articolo 4 del decreto-legge 18  aprile  2019,  n.  32,
convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n.  55,  a
valere sulle risorse del Fondo di cui all'articolo 7,  comma  1,  del
decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito,  con  modificazioni,
dalla legge 11 settembre 2020, n.  120,  limitatamente  alle  risorse
autorizzate dall'articolo 23, comma 2, lettera a), del  decreto-legge
21 marzo 2022, n. 21, nonche'  dalla  lettera  a)  del  comma  5  del
presente articolo. Le istanze di accesso al  Fondo  sono  presentate:
entro il 31 agosto 2022,  relativamente  agli  stati  di  avanzamento
concernenti le lavorazioni eseguite e  contabilizzate  dal  direttore
dei lavori ovvero annotate, sotto la  responsabilita'  dello  stesso,
nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 e  fino  al  31  luglio
2022;  entro  il  31  gennaio  2023,  relativamente  agli  stati   di
avanzamento concernenti le lavorazioni eseguite e contabilizzate  dal
direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilita'  dello
stesso, nel libretto delle misure dal 1° agosto 2022  e  fino  al  31
dicembre 2022. Ai  fini  dell'accesso  alle  risorse  del  Fondo,  le
stazioni appaltanti trasmettono telematicamente  al  Ministero  delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili,  ai  sensi  e  per  gli
effetti dell'articolo 47 del decreto del Presidente della  Repubblica
28 dicembre 2000, n. 445 e secondo le modalita' definite dal medesimo
Ministero entro trenta giorni dalla data di  entrata  in  vigore  del
presente decreto, i dati del contratto d'appalto, copia  dello  stato
di avanzamento dei lavori corredata  da  attestazione  da  parte  del
direttore  dei   lavori,   vistata   dal   responsabile   unico   del
procedimento, dell'entita' delle lavorazioni effettuate  nel  periodo
di cui al comma 1, l'entita' delle risorse finanziarie disponibili ai
sensi del comma 1 e utilizzate ai fini del pagamento dello  stato  di
avanzamento dei lavori in relazione al quale e'  formulata  l'istanza
di accesso al Fondo, l'entita' del contributo richiesto e gli estremi
per l'effettuazione del  versamento  del  contributo  riconosciuto  a
valere sulle risorse del Fondo. Qualora l'ammontare  delle  richieste
di accesso al Fondo risulti superiore al limite di spesa previsto dal
primo  periodo,  la  ripartizione  delle  risorse  tra  le   stazioni
appaltanti richiedenti e' effettuata in misura proporzionale e fino a
concorrenza del  citato  limite  massimo  di  spesa.  Fermo  restando
l'obbligo delle stazioni  appaltanti  di  effettuare  i  pagamenti  a
valere sulle risorse di cui al  comma  1,  entro  i  termini  di  cui
all'articolo  113-bis,  comma  1,  primo  periodo,  del  codice   dei
contratti pubblici di cui al citato decreto  legislativo  n.  50  del
2016, in caso di accesso alle risorse del Fondo, il  pagamento  viene
effettuato  dalla  stazione  appaltante  entro  trenta   giorni   dal
trasferimento di dette risorse; 
    b) in relazione agli interventi diversi da  quelli  di  cui  alla
lettera a), a valere sulle risorse  del  Fondo  di  cui  all'articolo
1-septies,  comma  8,  del  decreto-legge  25  maggio  2021,  n.  73,
convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio  2021,  n.  106,
come incrementate dal comma 5, lettera  b),  del  presente  articolo,
nonche' dall'articolo 25, comma 1, del decreto-legge 1°  marzo  2022,
n. 17, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 aprile 2022,  n.
34, e dall'articolo 23, comma 2, lettera b), del decreto-legge n.  21
del 2022 secondo le modalita' previste di cui all'articolo 1-septies,
comma 8, secondo periodo, del citato decreto-legge n. 73 del 2021. Le
istanze di accesso al Fondo sono presentate: entro il 31 agosto 2022,
relativamente agli stati di avanzamento  concernenti  le  lavorazioni
eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori  ovvero  annotate,
sotto la responsabilita' dello stesso, nel libretto delle misure  dal
1° gennaio 2022 e fino al 31 luglio 2022; entro il 31  gennaio  2023,
relativamente agli stati di avanzamento  concernenti  le  lavorazioni
eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori  ovvero  annotate,
sotto la responsabilita' dello stesso, nel libretto delle misure  dal
1° agosto 2022 e fino al 31 dicembre 2022. Ai fini dell'accesso  alle
risorse del Fondo, le stazioni  appaltanti  trasmettono,  secondo  le
modalita' previste dal decreto di cui all'articolo  1-septies,  comma
8, secondo periodo, del citato decreto-legge n. 73 del 2021,  i  dati
del contratto d'appalto, copia dello stato di avanzamento dei  lavori
corredata da attestazione da parte del direttore dei lavori,  vistata
dal  responsabile  unico   del   procedimento,   dell'entita'   delle
lavorazioni effettuate nel periodo di cui al comma 1, l'entita' delle
risorse finanziarie disponibili ai sensi del comma 1 e utilizzate  ai
fini del pagamento dello stato di avanzamento dei lavori in relazione
al quale e' formulata l'istanza di accesso al  Fondo,  l'entita'  del
contributo richiesto e gli estremi per l'effettuazione del versamento
del contributo riconosciuto a valere sulle risorse del Fondo. Qualora
l'ammontare delle richieste di accesso al Fondo risulti superiore  al
limite di spesa previsto dal primo  periodo,  la  ripartizione  delle
risorse tra le  stazioni  appaltanti  richiedenti  e'  effettuata  in
misura proporzionale e fino a concorrenza del citato  limite  massimo
di spesa. Fermo  restando  l'obbligo  delle  stazioni  appaltanti  di
effettuare i pagamenti a valere sulle risorse  di  cui  al  comma  1,
entro i termini di cui all'articolo 113-bis, comma 1, primo  periodo,
del  codice  dei  contratti  pubblici  di  cui  al   citato   decreto
legislativo n. 50 del 2016, in  caso  di  accesso  alle  risorse  del
Fondo, il pagamento viene effettuato dalla stazione appaltante  entro
trenta giorni dal trasferimento di dette risorse. 
  5. Per le finalita' di cui al comma 4: 
    a) la dotazione del Fondo di cui all'articolo  7,  comma  1,  del
decreto-legge n. 76 del 2020, convertito,  con  modificazioni,  dalla
legge n. 120 del 2020, e' incrementata di 1.000 milioni di  euro  per
l'anno 2022 e 500  milioni  di  euro  per  l'anno  2023.  Le  risorse
stanziate  dalla  presente   lettera   per   l'anno   2022,   nonche'
dall'articolo 23, comma 2, lettera a),  del  decreto-legge  21  marzo
2022, n. 21, sono destinate al riconoscimento di contributi  relativi
alle istanze di accesso presentate, ai sensi del comma 4, lettera a),
del presente articolo, entro il 31 agosto 2022 e le risorse stanziate
per l'anno  2023  sono  destinate  al  riconoscimento  di  contributi
relativi alle istanze di accesso presentate, ai sensi della  medesima
lettera a) del comma 4,  entro  il  31  gennaio  2023.  Le  eventuali
risorse eccedenti l'importo complessivamente assegnato alle  stazioni
appaltanti in relazione alle istanze presentate entro  il  31  agosto
2022 possono essere utilizzate per il riconoscimento  dei  contributi
relativamente alle istanze presentate entro il 31 gennaio 2023; 
    b) la dotazione del Fondo di cui all'articolo 1-septies, comma 8,
del  decreto-legge  25  maggio   2021,   n.   73,   convertito,   con
modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, e' incrementata di
ulteriori 500 milioni di euro per l'anno 2022 e  di  550  milioni  di
euro per  l'anno  2023.  Le  eventuali  risorse  eccedenti  l'importo
complessivamente assegnato alle stazioni appaltanti in relazione alle
istanze presentate entro il 31 agosto 2022 possono essere  utilizzate
per il  riconoscimento  dei  contributi  relativamente  alle  istanze
presentate entro il 31 gennaio 2023. 
  6. Fermo quanto  previsto  dall'articolo  29,  commi  8  e  9,  del
decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, convertito,  con  modificazioni,
dalla legge 28 marzo 2022, n. 25, per fronteggiare i  maggiori  costi
derivanti dall'aggiornamento, ai sensi dei commi 2 e 3  del  presente
articolo, dei prezzari  utilizzati  nelle  procedure  di  affidamento
delle opere pubbliche avviate successivamente alla data di entrata in
vigore del presente decreto e sino al 31 dicembre 2022,  le  stazioni
appaltanti  possono  procedere  alla  rimodulazione  delle  somme   a
disposizione e indicate nel quadro economico degli interventi. Per le
medesime  finalita',  le  stazioni  appaltanti   possono,   altresi',
utilizzare le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati
di competenza delle medesime stazioni appaltanti e per i quali  siano
stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare
esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili della spesa e  nei
limiti della residua  spesa  autorizzata  disponibile  alla  data  di
entrata in vigore del presente decreto. 
  7. In caso di insufficienza delle risorse di cui al  comma  6,  per
fronteggiare i maggiori costi derivanti dall'aggiornamento, ai  sensi
dei  commi  2  e  3,  dei  prezzari  utilizzati  nelle  procedure  di
affidamento delle opere pubbliche avviate successivamente  alla  data
di entrata in vigore del presente decreto e sino al 31 dicembre  2022
che siano relativi ad opere finanziate, in tutto o in parte,  con  le
risorse previste dal regolamento (UE) 2021/240 e dal regolamento (UE)
2021/241  e'  istituto  nello  stato  di  previsione  del   Ministero
dell'economia  e  delle  finanze  il  «Fondo  per  l'avvio  di  opere
indifferibili», con una dotazione di 1.500 milioni di euro per l'anno
2022, 1.700 milioni di euro per l'anno 2023, 1.500  milioni  di  euro
per ciascuno degli anni 2024 e 2025  e  1.300  milioni  di  euro  per
l'anno 2026. Le risorse del Fondo sono trasferite, nei  limiti  degli
stanziamenti annuali di bilancio, in apposita contabilita' del  Fondo
di rotazione di cui all'articolo 5 della legge  16  aprile  1987,  n.
183. Fermi restando gli interventi prioritari  individuati  al  primo
periodo, al Fondo di cui al presente comma possono accedere,  secondo
le  modalita'  definite  al  quinto  periodo  e  relativamente   alle
procedure   di   affidamento   di   lavori   delle   opere    avviate
successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto e
fino al 31 dicembre 2022, gli interventi integralmente finanziati  la
cui realizzazione, anche in considerazione delle risorse  finanziarie
disponibili a legislazione vigente, deve essere ultimata entro il  31
dicembre 2026  relativi  al  Piano  nazionale  per  gli  investimenti
complementari al PNRR, di cui all'articolo 1 del decreto-legge n.  59
del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 101 del  2021
e quelli in relazione ai quali siano nominati Commissari straordinari
ai  sensi  dell'articolo  4  del  decreto-legge  n.  32   del   2019,
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 55 del 2019.  Al  Fondo
possono altresi' accedere, nei termini di cui al precedente periodo: 
    a) il Commissario straordinario di cui all'articolo 1, comma 421,
della legge 30 dicembre 2021, n.  234,  per  la  realizzazione  degli
interventi inseriti nel programma di cui al comma  423  del  medesimo
articolo 1 della legge n. 234 del 2021; 
    b) la societa' Infrastrutture Milano Cortina 2020-2026 S.p.A.  di
cui  all'articolo  3  del  decreto-legge  11  marzo  2020,   n.   16,
convertito, con modificazioni, dalla legge 8 maggio 2020, n. 31,  per
la realizzazione delle opere di cui al comma 2 del medesimo  articolo
3 del decreto-legge n. 16 del 2020; 
    c) l'Agenzia per la  coesione  territoriale  per  gli  interventi
previsti  dal  decreto  di  cui  all'articolo  9,  comma  5-ter,  del
decreto-legge n. 4 del 2022,  convertito,  con  modificazioni,  dalla
legge n. 25 del 2022. 
  Con uno o piu' decreti del Presidente del Consiglio  dei  ministri,
da adottare entro 45 giorni dalla  data  di  entrata  in  vigore  del
presente decreto su  proposta  del  Ministro  dell'economia  e  delle
finanze, di concerto con il Ministro  delle  infrastrutture  e  della
mobilita' sostenibili, sono determinate le modalita'  di  accesso  al
Fondo, di assegnazione e gestione finanziaria delle relative  risorse
secondo i seguenti criteri: 
    a) fissazione di un termine per la presentazione delle istanze di
assegnazione delle risorse da  parte  delle  Amministrazioni  statali
finanziatrici degli interventi o titolari dei relativi  programmi  di
investimento  secondo  modalita'  telematiche  e   relativo   corredo
informativo; 
    b) ai fini dell'assegnazione delle  risorse,  i  dati  necessari,
compresi  quelli  di  cui  al  comma   6,   sono   verificati   dalle
amministrazioni statali istanti attraverso  sistemi  informativi  del
Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato; 
    c)  l'assegnazione  delle  risorse   avviene   sulla   base   del
cronoprogramma procedurale e finanziario degli interventi, verificato
ai sensi della lettera b) e  costituisce  titolo  per  l'avvio  delle
procedure di affidamento delle opere pubbliche; 
    d) effettuazione dei trasferimenti secondo le procedure stabilite
dalla citata legge n. 183 del  1987  e  dal  regolamento  di  cui  al
decreto del Presidente della Repubblica 29  dicembre  1988,  n.  568,
sulla base delle  richieste  presentate  dalle  amministrazioni,  nei
limiti delle disponibilita' di cassa; per le risorse  destinate  agli
interventi del PNRR, i trasferimenti sono effettuati  in  favore  dei
conti di tesoreria Next Generation  UE-Italia  gestiti  dal  Servizio
centrale per il PNRR  che  provvede  alla  successiva  erogazione  in
favore delle Amministrazioni aventi diritto,  con  le  procedure  del
PNRR; 
    e) modalita' di restituzione delle economie derivanti dai ribassi
d'asta  non  utilizzate  al  completamento  degli  interventi  ovvero
dall'applicazione delle clausole  di  revisione  dei  prezzi  di  cui
all'articolo 29, comma 1, lettera a),  del  decreto-legge  n.  4  del
2022, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 25 del  2022.  Le
eventuali risorse del Fondo gia' trasferite alle stazioni  appaltanti
devono essere versate all'entrata del bilancio dello Stato per essere
riassegnate al Fondo; 
    f) fermo restando l'integrale soddisfacimento delle richieste  di
accesso  al  Fondo  di  cui  al  presente  comma,  previsione   della
possibilita' di far fronte alle maggiori esigenze dei Fondi di cui al
comma 4 ai sensi del comma 13. 
  Per  gli  interventi  degli  enti  locali  finanziati  con  risorse
previste  dal  regolamento  (UE)  2021/240  e  dal  regolamento  (UE)
2021/241, con i decreti di cui  al  precedente  periodo  puo'  essere
assegnato direttamente, su  proposta  delle  Amministrazioni  statali
finanziatrici, un contributo per fronteggiare i maggiori costi di cui
al primo periodo del presente comma, tenendo conto dei cronoprogrammi
procedurali e finanziari degli interventi medesimi  e  sono  altresi'
stabilite  le  modalita'  di  verifica  dell'importo   effettivamente
spettante, anche tenendo conto di quanto previsto dal comma 6. 
  8. Fino al 31 dicembre 2022, in relazione agli  accordi  quadro  di
lavori di cui all'articolo 54 del codice dei  contratti  pubblici  di
cui al decreto legislativo n. 50 del 2016,  gia'  aggiudicati  ovvero
efficaci alla data di entrata in  vigore  del  presente  decreto,  le
stazioni appaltanti,  ai  fini  della  esecuzione  di  detti  accordi
secondo le modalita' previste dai commi 2, 3, 4, 5 e 6  del  medesimo
articolo 54 del codice dei  contratti  pubblici  di  cui  al  decreto
legislativo  n.  50   del   2016   e   nei   limiti   delle   risorse
complessivamente stanziate per il finanziamento dei  lavori  previsti
dall'accordo quadro  utilizzano  i  prezzari  aggiornati  secondo  le
modalita' di cui al comma 2 ovvero di cui al  comma  3  del  presente
articolo, fermo restando il ribasso  formulato  in  sede  di  offerta
dall'impresa  aggiudicataria   dell'accordo   quadro   medesimo.   In
relazione  all'esecuzione  degli  accordi  quadro  di  cui  al  primo
periodo, si applicano, altresi', le previsioni di cui all'articolo 29
del decreto-legge n. 4 del 2022, convertito, con modificazioni, dalla
legge n. 25 del 2022. Le disposizioni di cui ai commi 1, 2, 3 e 4  si
applicano  anche  alle  lavorazioni  eseguite  e  contabilizzate  dal
direttore dei lavori, ovvero annotate, sotto la  responsabilita'  del
direttore dei lavori, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 e
fino al 31 dicembre 2022, relativamente ad appalti di  lavori  basati
su accordi quadro gia' in esecuzione alla data di entrata  in  vigore
del presente decreto. 
  9. All'articolo 29 del decreto-legge n. 4 del 2022, convertito, con
modificazioni, dalla legge n. 25  del  2022,  il  comma  11-  bis  e'
abrogato. 
  10. All'articolo  25  del  decreto-legge  1°  marzo  2022,  n.  17,
convertito, con modificazioni, dalla legge 27 aprile 2022, n.  34,  i
commi 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 sono abrogati. 
  11.  Le  disposizioni  di  cui  all'articolo  23,  comma   1,   del
decreto-legge 21 marzo 2022, n. 21, si applicano anche  alle  istanze
di riconoscimento di contributi a valere sulle risorse del  Fondo  di
cui al comma 4, lettera a) del presente articolo. 
  12. Le disposizioni del presente articolo, ad esclusione dei  commi
2, secondo e quarto periodo, e 3, si  applicano  anche  agli  appalti
pubblici di lavori, nonche' agli accordi  quadro  di  lavori  di  cui
all'articolo 54 del decreto legislativo n. 50 del 2016 delle societa'
del gruppo Ferrovie dello Stato,  di  ANAS  S.p.A.  con  riguardo  ai
prezzari dagli stessi utilizzati e aggiornati entro il termine di cui
al primo periodo  del  citato  comma  2  del  presente  articolo.  In
relazione ai contratti affidati a contraente generale dalle  societa'
del gruppo Ferrovie dello Stato e da ANAS S.p.A. in essere alla  data
di entrata in vigore del presente decreto le cui opere siano in corso
di esecuzione, si applica un incremento del 20 per cento agli importi
delle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei  lavori
dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022. 
  13. In considerazione  delle  istanze  presentate  e  dell'utilizzo
effettivo  delle  risorse,  al  fine  di  assicurare  la   tempestiva
assegnazione delle necessarie disponibilita' per le finalita' di  cui
al presente articolo, previo accordo delle  amministrazioni  titolari
dei fondi di cui commi 5 e  7,  il  Ministro  dell'economia  e  delle
finanze e' autorizzato ad  apportare  tra  gli  stati  di  previsione
interessati,  anche  mediante  apposito  versamento  all'entrata  del
bilancio dello  Stato  e  successiva  riassegnazione  in  spesa,  per
ciascun anno del biennio 2022-2023 e limitatamente alle sole  risorse
iscritte nell'anno interessato, le occorrenti variazioni compensative
annuali tra le dotazioni finanziarie previste a legislazione vigente,
nel rispetto dei saldi di finanza pubblica. 
  14. Agli oneri derivanti dai commi 5 e  7,  quantificati  in  3.000
milioni di euro per l'anno 2022, 2.750 milioni  di  euro  per  l'anno
2023 e in 1.500 milioni di euro per ciascuno degli anni 2024 e 2025 e
1.300  milioni  di  euro  per  l'anno  2026,  si  provvede  ai  sensi
dell'articolo 58. 
                               Art. 27 
                   Disposizioni urgenti in materia 
                      di concessioni di lavori 
 
  1. Per fronteggiare, nell'anno 2022, gli  aumenti  eccezionali  dei
prezzi dei materiali da costruzione, nonche'  dei  carburanti  e  dei
prodotti  energetici,  anche  in  conseguenza   della   grave   crisi
internazionale in atto in Ucraina, i  concessionari  autostradali  di
cui all'articolo 142, comma 4,  del  codice  dei  contratti  pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto  legislativo
12 aprile 2006, n. 163 e quelli di cui all'articolo 164, comma 5, del
codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50, possono procedere all'aggiornamento del quadro economico
del progetto esecutivo in corso di approvazione o approvato alla data
di entrata in vigore del presente decreto e in relazione al quale sia
previsto l'avvio delle relative procedure di affidamento entro il  31
dicembre  2023,  utilizzando  il  prezzario   di   riferimento   piu'
aggiornato. 
  2. Il quadro economico del progetto, come  rideterminato  ai  sensi
del comma 1, e' sottoposto  all'approvazione  del  concedente  ed  e'
considerato nell'ambito del rapporto concessorio, in conformita' alle
delibere adottate dall'Autorita' di regolazione dei trasporti di  cui
all'articolo  37  del  decreto-legge  6  dicembre   2011,   n.   201,
convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n.  214.
In ogni caso,  i  maggiori  oneri  derivanti  dall'aggiornamento  del
quadro economico del  progetto  non  concorrono  alla  determinazione
della remunerazione del capitale investito  netto,  ne'  rilevano  ai
fini della durata della concessione. 

Idoneità economico finanziaria degli esecutori di lavori pubblici – Patrimonio netto di valore positivo – Verifica – Limiti

Consiglio di Stato, sez. I, 05.05.2022 n. 804 par.

Nelle ipotesi previste dagli artt. 46, d.l. n. 189 del 2016 (c.d. decreto sisma 2016) e 6, d.l. n. 23 del 2020 (c.d. decreto liquidità), l’accertamento, ai sensi dell’art. 79, comma 2, lett. c), d.P.R. 207 del 2010, dell’idoneità economico-finanziaria degli esecutori di lavori pubblici può temporaneamente prescindere dalla disponibilità di un patrimonio netto di valore positivo solo con riferimento alle imprese i cui dati di bilancio sono cambiati in esito agli eventi cui si riferisce la normativa emergenziale.

Ad avviso della Sezione è consentito il rilascio delle attestazioni di qualificazione alle imprese che, in conseguenza degli eventi sismici del 2016 e della recente emergenza epidemiologica da Covid-19, presentino un patrimonio netto di valore negativo.
Militano in tal senso le seguenti considerazioni.
In primo luogo, va osservato che la disciplina emergenziale del 2016 e del 2020 ha lo scopo di consentire alle imprese che si trovano in difficoltà (non per motivi di tipo “strutturale” ma) per ragioni eccezionali e imprevedibili, quali il sisma o la pandemia da Covid 19, di proseguire l’attività, derogando agli obblighi ordinariamente previsti dal codice civile. In questo quadro, dunque, tra le due possibili soluzioni ermeneutiche deve scegliersi quella più coerente con la ratio legis e, dunque, quella che favorisce maggiormente la prosecuzione dell’attività dell’impresa.
In secondo luogo, va osservato che, in forza della disciplina derogatoria introdotta dagli articoli 46 del d.l. n. 189 del 2016 e 6 del d.l. n. 23 del 2020, ove la diminuzione del capitale nominale al di sotto della soglia del minimo legale sia imputabile alle perdite verificatesi nel corso degli esercizi finanziari espressamente considerati dalle norme citate, lo scioglimento automatico della società è in ogni caso precluso, senza che sia a tal fine necessario approvare in sede assembleare la reintegrazione del valore dei conferimenti o la trasformazione dello schema societario.
Se dunque il legislatore dell’emergenza ha previsto la “sopravvivenza” della società senza imporre tutte quelle attività che ordinariamente sono stabilite dal codice civile, in via di principio non v’è ragione di escludere che queste società, munendosi di attestato SOA, oltre a sopravvivere, possano partecipare alle procedure di evidenza pubblica.
In altri termini, al pari dell’ammissione al procedimento di concordato preventivo, ex artt. 160 e segg. della legge fallimentare, anche i tragici effetti economico-sociali del sisma del 2016 e dell’emergenza sanitaria da Covid-19 connotano in termini di specialità l’esercizio dell’attività imprenditoriale e giustificano, per un verso, come previsto dall’articolo 182 sexies della legge fallimentare, la sospensione del meccanismo di adeguamento contabile delle risultanze di bilancio e, per altro verso, la derogabilità delle norme generali in materia di qualificazione previste dal d.P.R. n. 207 del 2010.
La Sezione non ignora che, a differenza del concordato preventivo con continuità aziendale, la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica da parte delle imprese di cui agli articoli 46 del d.l. n. 189 del 2016 e 6 del d.l. n. 23 del 2020 non si inserisce nell’ambito di uno specifico piano di risanamento della crisi di liquidità.
Al riguardo, occorre tuttavia osservare che l’interesse della pubblica amministrazione allo svolgimento di rapporti contrattuali con soggetti che soddisfino gli essenziali criteri di adeguatezza economico-finanziaria è tutelato dai ristretti termini temporali entro i quali è ammessa la derogabilità dell’articolo 79, comma 2, lettera c), come più sotto sarà specificato.
In terzo luogo, non può negarsi che l’adesione alla contraria tesi dell’inderogabilità del requisito previsto dall’articolo 79, comma 2, lettera c) del d.P.R. n. 207 del 2010, oltre a produrre conseguenze applicative contraddittorie, verrebbe di fatto a vanificare lo scopo perseguito dal legislatore con l’introduzione della speciale disciplina emergenziale in esame, compromettendo irrimediabilmente sia le possibilità di ripresa delle società colpite dalla crisi sia le possibilità di ripresa dell’economia nazionale.
Sotto il primo aspetto – ossia quello della contraddittorietà – l’articolo 79, comma 2, lett. e), del d.P.R. n. 207/2010 rinvia tout court alle disposizioni del codice civile in materia di rilevazione e valorizzazione, anche ai fini giuridici, dei dati bilancio. Di talché, se la perdita di capitale esclude, per effetto di una specifica disposizione di legge, la necessità di procedere alla sua ricostituzione a garanzia del ceto creditorio, la medesima conclusione non può non valere nei rapporti con le stazioni appaltanti rispetto alle quali il patrimonio netto (e, dunque, anche il capitale sociale) costituisce la garanzia dell’esatto adempimento delle obbligazioni contrattualmente assunte.
Sotto il secondo aspetto – ossia quello della finalità della disciplina emergenziale – va ricordato che il legislatore, in ultimo col recente Piano nazionale di Ripresa e Resilienza, ha ritenuto di poter “riavviare” l’economia del Paese anche attraverso il rilancio degli appalti pubblici. Se si precludesse la possibilità alle imprese in condizioni di disequilibrio economico, per cause di natura non strutturale ma contingente, la partecipazione alle gare di appalto, molto probabilmente non si realizzerebbe l’obiettivo desiderato e lo squilibrio potrebbe non essere superato dalla società con conseguente crisi e ripercussioni negative anche sui livelli occupazionali.
Va in ultimo aggiunto che, come condivisibilmente sostenuto da ANAC con la nota 1 febbraio 2022, n. 7221, la deroga in questione non deve essere concessa in modo indiscriminato a tutti gli operatori economici, cioè quelli che già prima del sisma 2016 o della pandemia da Covid 19 avevano perso, per svariate ragioni, tale requisito, “ma solo alle imprese i cui dati di bilancio sono cambiati in esito agli eventi cui si riferisce la normativa emergenziale”.
Inoltre, come già affermato in sede di richiesta di parere, può consentirsi soltanto entro il limite espressamente indicato, rispettivamente, dall’articolo 46 del d.l. 189/2016 – ovvero solo per “le perdite relative all’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2016” che “non rilevano, nell’esercizio nel quale si realizzano e nei quattro esercizi successivi” – e dall’articolo 6 del d.l. n. 23/2020 – ovvero “alla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 31 dicembre 2020 per le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro la predetta data”.
Pertanto, una volta terminato il predetto lasso temporale nel corso del quale le perdite di esercizio non determinano l’applicazione dei meccanismi codicistici di salvaguardia del capitale, l’impresa dovrà necessariamente tornare in una condizione di equilibrio economico e, quindi, essere in possesso, ai fini attestativi, del requisito del patrimonio netto positivo di cui all’art. 79, comma 2, d.p.r. 207/2010.
A tale ultimo fine, considerato che l’attestazione di qualificazione, una volta rilasciata, abilita l’impresa all’esecuzione di lavori pubblici per tutto il periodo della sua validità (5 anni, con revisione al terzo anno), risulta altresì necessario prevedere che le SOA, nel caso in cui, per le imprese che ricadono nel regime speciale in esame, dovessero procedere al rilascio dell’attestazione di qualificazione in carenza del requisito di cui all’art. 79, comma 2, d.p.r. n. 207/2010:
– provvedano a comunicare tempestivamente all’Autorità l’avvenuto rilascio, con indicazione dell’impresa, nonché degli estremi dell’attestazione di qualificazione rilasciata;
– allo scadere della efficacia della deroga concessa dalla normativa speciale, provvedano, relativamente alle attestazioni rilasciate in carenza del requisito speciale del patrimonio netto positivo, al monitoraggio circa la effettiva riacquisizione da parte dell’impresa attestata del predetto requisito, procedendo alla dichiarazione la decadenza dell’attestazione di qualificazione laddove tale monitoraggio abbia esito negativo;
– comunichino tempestivamente all’Autorità l’esito del monitoraggio svolto. ​​​​

Fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Lavori : modalità di partecipazione in caso di categorie a qualificazione obbligatoria

TAR Roma, 26.03.2022 n. 3423

La regola contenuta nell’art. 92, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 – secondo cui è sufficiente la qualifica nella sola categoria prevalente, ove capiente per l’importo totale dei lavori, per colmare il deficit di qualificazione nelle categorie scorporabili – non può applicarsi alle categorie a qualificazione obbligatoria, ostandovi l’esigenza, avvertita dal legislatore con la previsione di tali categorie, di garantire il possesso di un livello minimo di qualificazione tecnica, ai fini della partecipazione alla gara e della conseguente esecuzione dei lavori.

L’art. 12, comma 2, d.l. n. 47 del 2014, nel porre un divieto all’operatore in possesso della qualificazione nella sola categoria prevalente di eseguire le lavorazioni riconducibili alla categoria OS34 “se privo delle relative adeguate qualificazioni” (lett. b), chiarisce che la qualifica nella sola categoria prevalente, anche se capiente per l’importo totale dei lavori, non consente di colmare il deficit di qualificazione nella categoria a qualificazione obbligatoria; la previsione di cui alla lett. b) del citato art. 12, comma 2, secondo cui il mancato possesso della qualificazione obbligatoria può essere sostituito dal ricorso al subappalto, rende evidente che tale istituto viene in rilievo in sede di partecipazione alla gara in quanto “sostitutivo” del requisito di qualificazione mancante.

Il concorrente privo delle qualificazioni obbligatorie richieste dalla legge per l’esecuzione di determinate categorie di lavori, in alternativa al subappalto necessario, può ricorrere all’avvalimento oppure inserire nel RTI un operatore che sia qualificato ad eseguire le lavorazioni nella misura minima richiesta dalla legge o dal bando; se il modulo organizzativo prescelto dal concorrente per l’esecuzione dei lavori di cui alle categorie a qualificazione obbligatoria è un raggruppamento orizzontale, è necessario che ciascuna delle mandanti dello stesso possieda i requisiti nella misura minima del 10% di quelli richiesti nel bando di gara per l’impresa singola, secondo quanto previsto dall’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010.

Riferimenti normativi:

art. 84 d.lgs. n. 50/2016

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Capacità tecnica e professionale : differenza tra appalto di servizi e di lavori

Consiglio di Stato, sez. V, 07.06.2021 n. 4298

Nell’appalto di servizi, quale è quello oggetto di giudizio, di norma rileva, ai fini del possesso del requisito di capacità tecnica e professionale, l’avvenuto svolgimento di servizi analoghi nell’arco temporale di riferimento, non anche il possesso della documentazione che attesti il requisito. Questa è richiesta ai fini della comprova ai sensi dell’art. 32, comma 7, e 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.
La giurisprudenza richiamata dall’appellante, sia nel ricorso che nelle memorie del grado di appello, non è pertinente perché riguarda, per la gran parte, gli appalti di lavori.
Per questa tipologia di appalti, vigendo il sistema unico di qualificazione dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici, l’esecuzione dei lavori non è solo documentata dal certificato di esecuzione dei lavori (CEL), ma è anche accertata con tale documento, in forza di poteri certificativi riconosciuti alle stazioni appaltanti.
In ragione dell’esercizio di tali poteri certificativi, si è affermato in giurisprudenza che il certificato di esecuzione dei lavori è “un atto rientrante nella categoria dei c.d. accertamenti costitutivi, poiché l’effetto dell’accertamento è quello di costituire il requisito in capo all’impresa che richiede il certificato” (così testualmente Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1320, citata dall’appellante).

Stato dei luoghi – Difformità rispetto al Progetto Esecutivo – Rifiuto dell’Impresa di eseguire i lavori – Legittimità – Sopralluogo preliminare – Irrilevanza – Responsabilità precontrattuale – Sussiste – Risarcimento danni (art. 23 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.12.2019 n. 8731

Argomento centrale a sostegno delle doglianze formulate dall’appellante è la presunta strutturale difformità tra quanto riportato nel progetto esecutivo dell’opera – predisposto dall’amministrazione e posto a fondamento sia della lettera di invito che della corrispondente offerta dell’Impresa -OMISSIS- (nonché, ovviamente, della conclusiva aggiudicazione) – ed il reale stato dei luoghi.
Difformità che l’aggiudicataria, odierna appellante, aveva riscontrato in occasione della consegna (anticipata) dei lavori, verificando che lo stato del manufatto interessato dall’intervento non corrispondeva a quello riportato a livello progettuale.
La società aveva indicato quanto sopra alla stazione appaltante, rappresentando altresì come, in ragione di tale ben significativo difetto, non risultassero eseguibili i lavori secondo le indicazioni progettuali riportate.
Ad ulteriore sostegno delle proprie ragioni, l’appellante rileva come lo stesso verbale di consegna dei lavori (doc. 10 di parte) richiamava l’art. 154 del d.P.R. n. 207 del 2010 il quale, al termine del comma primo, significativamente prevede che la consegna avvenga ove “lo stato attuale è tale da non impedire l’avvio e la prosecuzione dei lavori” (in termini analoghi l’attuale art. 8, comma 5, lett. c) del d.M.I.T. 7 marzo 2018, n. 49).
Correttamente dunque l’Impresa -OMISSIS- si sarebbe rifiutata di eseguire i lavori così come indicati nell’offerta, proprio in virtù del fatto che lo “stato” di fatto alla base di quest’ultima in realtà non sussisteva.
Il motivo è fondato.
Va in primo luogo rilevato come il Comune non abbia in realtà contestato la denunziata difformità dello stato di fatto rispetto alle indicazioni contenute nel progetto esecutivo, ribadendo anzi (…) “la fattibilità del progetto approvato e si smentisce che gravi perturbazioni abbiano generato una modifica delle condizioni di stato attuale nonché che ci sia un pericolo di crollo nell’esecuzione”.
In ogni caso, l’amministrazione si limitava a presumere “che il progetto esecutivo […] sia stato valutato, sia dal punto di vista della fattibilità che della congruità economica, in sede di offerta economica e pertanto non si capisce quale sia l’intenzione dell’Impresa”.
Deve però concludersi che, se anche gli operatori economici avevano a rigore la possibilità (del tutto facoltativa) di verificare a loro volta lo stato dei luoghi prima della presentazione delle offerte, ciò non avrebbe comunque giustificato l’utilizzo di dati scorretti da parte della stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara. Nel caso di specie, come si è detto, il “progetto approvato” e lo “stato attuale” della situazione ove i lavori dovevano intervenire non corrispondevano affatto.
Ad ulteriore riscontro di quanto sopra basti rilevare che, a seguito della revoca dell’aggiudicazione, il Comune svolgeva una nuova procedura negoziata sulla base del medesimo progetto esecutivo posto a base della precedente gara, infine aggiudicata (…).
La realizzazione dei lavori, peraltro, come documentato dall’odierna appellante non seguiva le originarie indicazioni di progetto, ma si svolgeva seguendo delle modifiche sostanziali (…). In breve, gli interventi che la prima aggiudicataria aveva indicato ai fini della messa in sicurezza del ponte, peraltro negati dalla stazione appaltante. (…)

Sotto altro concorrente profilo, non rileva ad escludere le ragioni dell’appellante la circostanza che questa non avesse svolto alcun preventivo sopralluogo per verificare de visu l’effettivo stato dei luoghi, confidando nella correttezza delle indicazioni al riguardo fornite dalla stazione appaltante. Invero, se da un lato tale eventualità era prevista nella lex di gara come del tutto facoltativa, è in ogni caso evidente che gli operatori economici partecipanti alla procedura non potevano non riporre un legittimo affidamento sulla correttezza dei dati di fatto indicati proprio dalla stazione appaltante in ordine all’oggetto dell’appalto; né quest’ultima potrebbe fondatamente opporre una sosta di “concorso di colpa” dell’aggiudicataria, anche solo ai fini risarcitori, per aver confidato nella veridicità delle informazioni tecniche essenziali dalla stessa poste a base del progetto esecutivo.
Deve quindi concludersi per l’illegittimità del provvedimento di revoca, oggetto di impugnazione nel precedente grado di giudizio.

A tal punto va quindi scrutinata l’istanza risarcitoria proposta dall’appellante.
Ad un complessivo esame delle risultanze di causa, la responsabilità dell’amministrazione va ricondotta al modulo della responsabilità precontrattuale – nei limiti quindi dell’interesse negativo o da inutile partecipazione alla gara – per avere la stazione appaltante determinato (con una condotta qualificabile perlomeno come gravemente colposa) la revoca in autotutela dell’aggiudicazione precedentemente disposta, in ragione del rifiuto dell’aggiudicataria di realizzare i lavori secondo le modalità originariamente pattuite, rifiuto poi rivelatosi legittimo.
Va innanzitutto riconosciuta la risarcibilità delle somme inutilmente sborsate dall’Impresa -OMISSIS- in ragione della (inutile) partecipazione alla procedura negoziata, come di seguito dettagliate e documentate:
1) somma pagata al fine di presentare, nella procedura in questione, la prescritta “garanzia provvisoria” (…);
2) costo dell’impegno lavorativo prestato dal direttore tecnico della società per la preparazione dell’offerta (…);
3) costo dell’impegno lavorativo prestato dall’addetto amministrativo della società per la presentazione dell’offerta (…).
Sono inoltre dovute dal Comune le somme che l’Impresa -OMISSIS- è stata obbligata a corrispondere in favore della compagnia Elba Assicurazioni, a titolo di rifusione del pagamento dalla cauzione provvisoria che il Comune aveva preteso dal predetto fideiussore in relazione alla procedura in questione (…).
Per le stesse ragioni è altresì dovuto il rimborso delle spese vive (notifiche postali, costrette dalla inadempienza del Comune a comunicare il proprio indirizzo Pec a termini di legge), spese di contributo unificato, spese di consulenza tecnica, nonché competenze professionali del procuratore legale (nei giudizi amministrativi di primo e secondo grado) in favore di parte ricorrente/appellante, come già precisate nel precedente grado di giudizio.

[rif. art. 23 d.lgs. n. 50/2016]

 

1) Soccorso istruttorio – Integrazione della domanda – Illegittimità; 2) Mezzi di prova – Capacità tecnica e organizzativa – Dimostrazione – Soltanto mediante Certificato di Esecuzione Lavori (art. 83 , 86 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 28.12.2017 n. 6135

1. E’ preclusa l’integrazione della domanda di partecipazione in esito del soccorso istruttorio attuato dalla stazione appaltante (da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 18 luglio 2017, n. 3514; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666). Secondo il Collegio, infatti, risulterebbe violata la par condicio tra i concorrenti, allorquando un’impresa – può beneficiare di un più ampio termine per dichiarare (e, quindi, dimostrare) il requisito tecnico – professionale rispetto a quello riconosciuto a tutte le altre imprese partecipanti. D’altronde, per giurisprudenza costante, nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 20 luglio 2015, n. 8).

2. Non vi è dubbio che altro è l’esecuzione dei lavori e altro ancora è la documentazione dei lavori eseguiti e che il bando richiedeva come requisito tecnico professionale il primo; tuttavia, la lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora, il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori.
L’art. 86, comma 5 bis, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50, stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”. In precedenza, all’art. 40, comma 3, lett. b) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, era precisato che “Tra i requisiti tecnico organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti”.
L’art. 79, comma 6, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 210 stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.
Il certificato di esecuzione lavori è previsto, poi, dall’art. 83, comma 4, d.p.r. cit. tra i documenti che consentono di provare la sussistenza dei requisiti tecnico – organizzativi ovvero economico – finanziari necessari per l’emissione delle attestazioni SOA. Il comma 2 del medesimo articolo precisa che, ai fini del rilascio delle attestazioni richieste, “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito …”. Il 4°comma specifica, poi, che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito”. L’esito di eventuali contestazioni (in sede arbitrale o giudiziaria) è riportato sul certificato.
Le citate disposizioni, lette in combinato tra loro, conducono ad affermare che l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori poiché in esso si dà atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.

Responsabilità dell’appaltatore per vizi dell’opera – Anche in caso di istruzioni errate della Stazione appaltante – Esimente

Corte di Cassazione, sez. I, 27.10.2017 n. 25629
L’appaltatore, anche in ipotesi di appalti pubblici, deve realizzare l’opera a regola d’arte, osservando, nell’esecuzione della prestazione, la diligenza qualificata ex art. 1176, secondo comma, c.c. che rappresenta un modello astratto di condotta e si estrinseca in un adeguato sforzo tecnico con l’impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento di quanto dovuto ed al soddisfacimento dell’interesse creditorio, nonché ad evitare possibili eventi dannosi.
Ne consegue che l’appaltatore, quand’anche si attenga ad un progetto predisposto dal committente ed alle sue indicazioni per la realizzazione, può essere ritenuto responsabile per i vizi dell’opera se, nell’eseguire fedelmente il progetto e le indicazioni ricevute, non segnali eventuali carenze ed errori, in quanto la prestazione da lui dovuta implica anche il controllo e la correzione di eventuali errori progettuali, ferma la possibile corresponsabilità dell’amministrazione quando il fatto dannoso sia stato posto in essere in esecuzione del progetto o di direttive impartite dal committente, nei cui confronti è configurabile una responsabilità esclusiva solo se essa abbia rigidamente vincolato l’attività dell’appaltatore, così da neutralizzarne completamente la libertà di decisione (id., sez. I, 17.10.2014 n. 22036).

Sul punto, in materia di appalto:
Corte di Cassazione, sez. II, 21.09.2017, n. 21959
L’appaltatore, dovendo assolvere al proprio dovere di osservare i criteri generali della tecnica relativi al particolare lavoro affidatogli, è obbligato a controllare, nei limiti delle sue cognizioni, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente e, ove queste siano palesemente errate, può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di avere manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto ad eseguirle quale “nudus minister”, per le insistenze del committente ed a rischio di quest’ultimo. Pertanto, in mancanza di tale prova, l’appaltatore è tenuto, a titolo di responsabilità contrattuale, derivante dalla sua obbligazione di risultato, all’intera garanzia per le imperfezioni o i vizi dell’opera, senza poter invocare il concorso di colpa del progettista o del committente, nè l’efficacia esimente di eventuali errori nelle istruzioni impartite dal direttore dei lavori. 

Criterio del minor prezzo per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000

Articolo 95, comma 4, codice dei contratti pubblici. Utilizzo delle procedure di cui all’articolo 36 comma 2, lettera c) e applicazione del criterio del prezzo più basso. Richiesta di parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Parere ANAC.

Richiesta del Ministero e Parere ANAC n. 84346/2017 (.pdf)

Con riferimento alla richiesta di parere acquisita al prot. n. 81237 del 14 giugno 2017, riguardante
l’interpretazione dell’articolo 95, comma 4, lett. a), codice dei contratti, come deliberato nell’adunanza consiliare del 14 giugno 2017, si rappresenta che l’opzione ermeneutica proposta da codesto Ministero appare l’unica rispondente a criteri di ragionevolezza e dunque pienamente condivisibile.
L’intervento chiarificatore è finalizzato a sciogliere i dubbi interpretativi sorti a seguito dette modifiche apportate all’art. 95, comma 4, lett. a) dal decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017).
Come noto, la norma ha innalzato, per i lavori, da 1 a 2 milioni di euro la soglia sotto la quale è possibile aggiudicare con il criterio del minor prezzo, ponendo tuttavia come condizione che l’affidamento dei lavori avvenga “con procedura ordinaria” e sulla base del progetto esecutivo.
Il riferimento all’utilizzo delle procedure ordinarie, in un uno con l’inciso iniziale che fa salvo il ricorso alle procedure ordinarie per lavori di importo pari o superiore a 1.000.000,00 di euro («fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d)»), ha ingenerato il dubbio circa la possibilità del ricorso al criterio del minor prezzo nella procedura negoziata da 150.000 mila euro e fino al milione di euro, prevista dall’art. 36, comma 2, lettera b) e c), prospettando che tale facoltà possa, per contro, essere subordinata al ricorso alle procedure ordinarie.
La nota interpretativa di codesto Ministero circoscrive l’impatto detta modifica apportata dal correttivo all’innalzamento della soglia per l’utilizzo del criterio del minor prezzo, escludendo qualsiasi ricaduta sulle procedure di scelta del contraente che rimangono, per il sottosoglia, quelle previste dall’art. 36.
Con la conseguenza che deve ritenersi possibile l’utilizzo del criterio del minor prezzo anche nelle procedure negoziate da 150.000 mila euro e fino a 1 milione di euro, di cui all’art. 36, comma 2, lettere b) e c), come avvalorato anche dalle modifiche apportate dal d.lgs. n. 56/2017 al secondo periodo del comma 7 dell’art. 36, laddove il riferimento «all’effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale» non può che essere riferito alle procedure negoziate previste dal medesimo art. 36 per gli affidamenti di importo sino ad un milione di euro.

Linee guida qualificazione per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro: consultazione on line

In data 03.04.2017 l’Autorità ha posto in consultazione il documento propedeutico alla predisposizione delle Linee guida di cui all’art. 83, comma 2, del codice recante «Linee guida sul sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro». Il decreto correttivo ha innovato la disposizione richiamata, demandando a un decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, su proposta dell’ANAC, la disciplina del sistema di qualificazione. Lo stesso decreto è intervenuto in modifica di numerose norme del codice tra cui anche alcune disposizioni relative alla qualificazione degli operatori economici, con conseguente necessità di rivedere alcune delle scelte di regolazione prospettate nel documento posto in consultazione.

Ciò posto, al fine di garantire la massima trasparenza e partecipazione alla consultazione avviata sulla materia, l’Autorità ritiene opportuno porre in consultazione un documento aggiornato alle ultime modifiche normative, assegnando per la presentazione dei contributi il termine di trenta giorni.

Agli Stakeholder che hanno già fatto pervenire contributi sulla base del documento posto in consultazione si comunica che le osservazioni ricevute saranno tenute in considerazione e che, qualora si volesse integrare quanto già inviato, potrà essere compilato un nuovo modello contenente le sole osservazioni integrative. 

Il termine per la presentazione dei contributi è fissato al 15 giugno 2017 alle ore 18.00. Si avvisa che i contributi pervenuti con modalità diverse da quelle indicate non potranno essere tenuti in considerazione.

Documento in consultazione – formato pdf

Modulo osservazioni

CdS: parere sul Regolamento relativo ai lavori concernenti i beni culturali (art. 146 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, comm. spec., 30.01.2017 n. 263

Il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole sul Regolamento governativo in merito alla disciplina di dettaglio degli appalti dei lavori concernenti beni culturali, in attuazione degli artt. 146 ss., d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.
“Il Regolamento realizza un passo avanti verso l’obiettivo di un testo organico ed unitario per gli appalti dei beni culturali, che dev’essere ulteriormente perseguito – si legge nel parere – attraverso l’attuazione, se non contestuale, almeno coordinata, anche di altre parti del Codice relative ai beni culturali.
Nel parere favorevole allo schema di decreto, il Consiglio di Stato ha sottolineato anche l’opportunità di una disciplina ad hoc e ancora più snella per i lavori sotto i 40.000 euro. In tali casi, si dovrebbe consentire che il certificato di buon esito dei lavori possa essere rilasciato, oltre che dalla soprintendenza, anche dall’amministrazione aggiudicatrice.
Nel parere del Consiglio di Stato, inoltre, si esprime parere favorevole su una delle principali novità previste dallo schema di Regolamento, e cioè sulla “possibilità di omettere, in situazioni particolari, il progetto esecutivo e di affidare i lavori sulla base del progetto definitivo”, e si sottolinea che “per prevenire il contenzioso occorre validare definitivamente la scelta con previsioni ad hoc un sede di decreti correttivi al codice appalti”.

Varianti in corso d’opera nei lavori: nuovo modulo di trasmissione all’ANAC da compilare a cura del RUP (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Comunicato del Presidente ANAC in data 23.11.2016

In ragione della nuova disciplina dell’art. 106 del d.lgs. 18.4.2016, n. 50 rispetto all’art. 132 del d.lgs. 163/2006 e all’art. 37, d.l. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014, si fornisce in allegato il nuovo Modulo di trasmissione delle varianti in corso d’opera dei contratti di lavori da compilarsi a cura del responsabile del procedimento (RdP).
Il nuovo Modulo prevede di fornire anche alcune brevi informazioni (non documentazione) tese a facilitare il coordinamento tra le varianti in corso d’opera propriamente intese e gli altri istituti di modifica del contratto nella fase di esecuzione.
Restano valide le indicazioni generali già fornite con i precedenti comunicati (v. Comunicato del 4.3.2016) in ordine all’accertamento delle cause delle varianti a cura del RdP.
Si richiama infine l’attenzione sull’obbligo di trasmissione delle varianti in corso d’opera entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante, ex art. 106, comma 14, d.lgs. 50/2016, e sulle sanzioni amministrative pecuniarie in caso di ritardo ex art.213, comma 13, del codice stesso.

Allegato: Modulo di trasmissione delle “varianti in corso d’opera” dei contratti sopra-soglie di lavori o concessioni ex art.106, co.14, 2°periodo, d.lgs.50/2016 e dei precedenti comunicati, nonché alcune informazioni sulle “modifiche” – formato pdf 

 

Lavori pubblici: aggiornato il manuale per la qualificazione per importo superiore a 150.000 euro

Il manuale per la qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a  150.000 euro, pubblicato con il Comunicato del Presidente del 16 ottobre 2014, è stato aggiornato. Nel capitolo VI, pag. 265, punto 2-6-1), ‘Tariffe applicabili per il rilascio dell’attestazione’, nella parte relativa al pagamento del corrispettivo per il rilascio dell’attestazione è stato aggiunto il seguente paragrafo:
Nel rispetto dei principi di indipendenza e di esclusività dell’oggetto sociale, sono ammesse convenzioni tra S.O.A. e società finanziarie in assenza di collegamento societario tra le stesse volte unicamente a facilitare, senza compensi in denaro né altri vantaggi economici per le S.O.A., la conclusione di contratti di finanziamento alle imprese per il pagamento del corrispettivo derivante dallo svolgimento dell’attività di attestazione.

Comunicato del Presidente e Manuale

Oneri di sicurezza aziendali o interni – Omessa indicazione nell’offerta – Nel caso in cui siano stati predeterminati dalla Stazione Appaltante – Non comporta esclusione (Artt. 86, 87)

Consiglio di Stato, sez. IV, 12.01.2016 n. 67
(sentenza integrale)

Il principio di diritto di cui alla invocata decisione dell’Adunanza Plenaria non è applicabile alla fattispecie sottoposta all’attenzione del Collegio, riguardando un caso in cui la Stazione appaltante non aveva in alcun modo specificato e predeterminato i costi della sicurezza c.d. interni.
Nella lex specialis dell’appalto di cui trattasi, al contrario, tali costi sono stati puntualmente stimati e l’art. 15 del bando non ha affatto – diversamente da quanto ritenuto l’appellante nei propri scritti difensivi – un contenuto tale da imporre al concorrente l’indicazione di alcunché in ordine agli oneri di cui trattasi.
Tale articolo, invero, richiede unicamente la specificazione da parte dei concorrenti che il prezzo offerto sia riferito all’importo complessivo dell’appalto, comprensivo degli oneri di sicurezza predeterminati dalla Stazione Appaltante.
Ne consegue la correttezza sul punto della decisione di prime cure che, avuto riguardo alle caratteristiche della procedura, ha ritenuto non sanzionabile con l’espulsione il concorrente che non abbia indicato, nell’ambito di un appalto di lavori, l’incidenza dei costi di sicurezza già puntualmente predeterminati dalla Stazione Appaltante.