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Digitalizzazione appalti pubblici : nuove indicazioni operative per Stazioni Appaltanti

A seguito della piena efficacia della digitalizzazione degli appalti pubblici ai sensi del nuovo Codice dei Contratti, sono state fornite alcune indicazioni operative da parte di ANAC, anche con riferimento all’obbligo di utilizzo di Piattaforme di Approvvigionamento Digitale, in risposta alle segnalazioni ricevute dalle Stazioni Appaltanti. 

ANAC precisa di aver avviato, in raccordo con MIT, AGID, Dipartimento per la trasformazione digitale e l’Unità di missione per il PNRR, un tavolo permanente di confronto con i rappresentanti di ANCI e di altri Enti territoriali, nel quale sono state analizzate le criticità emerse dal sistema e individuate possibili soluzioni che sono state già attuate e pubblicate attraverso FAQ o altre indicazioni per il mercato (sezione Digitalizzazione Contratti Pubblici).

Inoltre si rammenta che al fine di evitare un blocco delle attività ed imporre un obbligo di digitalizzazione ai contratti esclusi, ANAC ha messo a disposizione, in aggiunta ai servizi infrastrutturali abilitanti l’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale, una interfaccia web che, anche a seguito delle richieste provenienti dalle principali stazioni appaltanti, è stata estesa agli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro.

Piattaforma digitale : differenza tra “caricamento” e “ricevimento” dell’ offerta , imputabilità e conseguenze dei possibili ritardi nella gara telematica

TAR Napoli, 01.02.2024 n. 800

Il bando di gara, alla Sezione IV: Procedura, al paragrafo IV.3.3), titolato “Termine per il ricevimento delle offerte”, precisa che “le offerte dovranno pervenire mediante l’utilizzo della piattaforma telematica “OMISSIS” … entro il termine perentorio del 09/10/2023 ora locale: 12:00:00.”.
I fatti riportati dalla ricorrente non sono smentiti dalle amministrazioni resistenti e sono peraltro confermati da una serie di documenti allegati agli atti della causa. Pertanto sugli stessi può fondarsi la ricostruzione certa degli avvenimenti.
Il giorno 9 ottobre 2023, la -OMISSIS- SRL, mandataria del costituendo RTI ricorrente, caricava sulla piattaforma, in ordine cronologico, i seguenti documenti:
– alle ore 11.19.54, il file dell’offerta economica, generato dal portale e firmato digitalmente da tutti i componenti del costituendo RTI;
– alle ore 11.20.31, la cartella .zip contenente la documentazione costituente l’offerta temporale, firmata da tutti i componenti del costituendo RTI;
– alle ore 11.50.31, la cartella .zip contenente la documentazione amministrativa, firmata da tutti i componenti del costituendo RTI;
– alle ore 11.58.53, la cartella .zip contenente l’offerta tecnica, firmata esclusivamente dalla mandataria, con all’interno i tre files prescritti dal disciplinare firmati digitalmente da tutti i componenti del costituendo RTI.
Risulta quindi che, prima dell’orario stabilito dal bando come termine finale, la mandataria aveva provveduto a caricare sulla piattaforma l’intera documentazione relativa alle offerte, necessaria ai fini della partecipazione, svolgendo quindi diligentemente gli adempimenti previsti dal bando.
Ebbene, non può imputarsi alla ricorrente di avere iniziato il caricamento lo stesso giorno 9, a sole due ore dall’orario di scadenza, atteso che il bando di gara non imponeva alcun termine iniziale e, in ogni caso, la scelta del momento in cui iniziare gli adempimenti è da ritenersi del tutto congrua rispetto ai tempi ordinariamente preventivabili come necessari per caricare la documentazione sulla piattaforma e per confermarla.
Né può ricadere sulla ricorrente la circostanza che il sistema non abbia ricevuto la conferma di quanto già caricato entro il termine prefissato, in quanto non possono essere a suo carico non solo le anomalie manifeste del sistema che, nel caso in esame, non sembrano essersi verificate, ma nemmeno i meri ritardi nella ricezione delle offerte. Tali ritardi sono presumibilmente riconducibili al fatto che la piattaforma, la quale ha dovuto assorbire gli allegati caricati da una pluralità di operatori economici in un ristretto arco temporale, accusando rallentamenti nella procedura di caricamento.
In altri termini, il sovraffaticamento per eccesso di dati in entrata che, verosimilmente, non ha permesso la conferma dell’avvenuto caricamento entro l’orario previsto dal bando, non può riversarsi sulla ricorrente, ciò in applicazione dei principi di par condicio e di favor partecipationis alle procedure di gara (Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2020, n. 86).

 

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Peraltro, attribuire significato ad un ritardo di soli otto secondi si scontrerebbe col principio di proporzionalità atteso che imporrebbe la grave sanzione espulsiva nei confronti di un operatore che aveva pur sempre caricato in tempo nella piattaforma i dati utili.
In questa sede devono quindi applicarsi per analogia i consolidati principî, affermati dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per siffatta operazione, ma non sia riuscito a finalizzare l’invio a causa di un rallentamento del sistema, non imputabile al concorrente (per i casi di malfunzionamento del sistema, cfr. Cons. Stato, 86/2020 cit.; anche Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922; Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3245, per ipotesi relativa ad un errore dell’impresa e non già ad un malfunzionamento del sistema).
La giurisprudenza ha anche chiarito che, se risulta impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481).

RUP e gara telematica : distinzione rispetto ai compiti della Commissione giudicatrice

Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2024 n. 353

Dunque è chiara la distinzione tra i compiti del “soggetto deputato all’espletamento della gara” (ossia il RUP) e la commissione di gara. Mentre quest’ultima è chiamata ad esprimere un giudizio su aspetti tipicamente tecnico-discrezionali (in particolare: valutazione offerte tecniche ed assegnazione dei relativi punteggi), il primo è tenuto ad operare scelte di carattere più vincolato ossia ad adottare talune decisioni allorché ne ricorrano i presupposti: tra queste anche quelle relative alla esclusione dei concorrenti. Esclusione che può essere comminata, secondo quanto si evince dall’art. 21 del disciplinare di gara, anche in seguito all’esame dell’offerta tecnica (ma non pure alla sua valutazione) allorché essa contenga elementi tali da comportare l’esclusione dei concorrenti (proprio come nella specie, atteso che l’unicità del centro decisionale si ricava dalle diverse analogie e identità ricavabili dalle rispettive offerte tecniche).

 

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Dunque il RUP, nella qualità di “soggetto deputato all’espletamento della gara”, era ben abilitato ad aprire preliminarmente i plichi contenenti le offerte tecniche non per valutarle sul piano della loro rispettiva meritevolezza (compito questo sicuramente da riservare alla commissione di gara) ma soltanto per accertarne la rispondenza in ordine ai requisiti del disciplinare e del codice dei contratti ai fini della loro possibile esclusione.
Ciò si rivela del resto coerente con la giurisprudenza che riserva al RUP la competenza a disporre simili esclusioni dalla gara. Al riguardo è stato infatti affermato che: “per regola generale (art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016), il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario-Commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020 n. 1104); la documentazione di gara può, comunque, demandare alla Commissione giudicatrice ulteriori compiti, di mero supporto ed ausilio del RUP, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante nello svolgimento dell’attività di amministrazione attiva alla stessa riservata (Consiglio di Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706)” (così Cons. Stato, sez. VI, 8 novembre 2021, n. 7419). Ed ancora: “Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, del quale si discute nel presente giudizio, quanto in precedenza sostenuto trova conferma, nell’art. 80 (“Motivi di esclusione”) d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis) individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico” (Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1104).
Alla luce di quanto sopra riportato, l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche non era dunque preordinata ad una loro valutazione ma ad un mero esame di rispondenza rispetto ai requisiti di gara e di legge prescritti ai fini della loro mera ammissibilità. Ammissibilità qui esclusa data la riscontrata identità e dunque sovrapponibilità tra le tre offerte presentate. Di qui ancora la sopravvenuta inutilità di nominare la commissione giudicatrice, attesa la esclusione dalla gara di tutte le imprese che avevano chiesto di partecipare.

Digitalizzazione appalti pubblici: indicazioni congiunte ANAC – MIT

ANAC ha ribadito in un comunicato odierno che dal 1 gennaio 2024 la digitalizzazione integrale del ciclo degli appalti acquisirà piena efficacia, come previsto dal nuovo Codice degli Appalti e dagli impegni PNRR.

Verranno meno i regimi transitori di pubblicità legale nei contratti pubblici, le attività riguardanti il ciclo di vita dei contratti pubblici e rientranti nell’ecosistema di approvvigionamento digitale e l’utilizzo delle piattaforme di approvvigionamento digitale certificate da parte delle stazioni appaltanti e centrali di committenza qualificate, anche con riserva.

La disciplina in tema di digitalizzazione sarà applicabile anche alle procedure di affidamento comprese nel PRNN avviate a partire dal nuovo anno.

Quanto innanzi è stabilito nella delibera predisposta da Anac, d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, per assicurare alle stazioni appaltanti e agli operatori economici l’esaustività delle indicazioni relative all’intero ciclo di vita dei contratti pubblici.

La Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di ANAC renderà disponibili, mediante interoperabilità, i servizi e le informazioni necessari allo svolgimento delle fasi dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, anche per garantire l’assolvimento degli obblighi di trasparenza previsti all’articolo 28 del Codice.

Al fine di consentire il passaggio ai nuovi sistemi, il 31 dicembre 2023, saranno modificate le condizioni di utilizzo del sistema Simog e sarà dismesso il servizio SmartCIG.

Sarà attivata la Piattaforma dei Contratti Pubblici che interopererà con le piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle stazioni appaltanti per la gestione di tutte le fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici, tra cui il rilascio del Cig (codice identificativo gara) per le nuove procedure di affidamento e l’assolvimento degli obblighi di pubblicità in ambito comunitario e nazionale, nonché degli obblighi di trasparenza.

Tale processo di digitalizzazione richiede alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti la necessità di cambiare le modalità di svolgimento delle procedure di gara, imponendo loro, in primo luogo, l’utilizzo di piattaforme di approvvigionamento digitale certificate e interoperabili.

Stante la rilevante novità è stata adottata una delibera al fine di individuare le attività che devono essere realizzate in via preliminare per poter operare in modalità digitale e chiarire alcuni aspetti applicativi relativi al passaggio ai nuovi sistemi.

Delibera n. 582 del 13 dicembre 2023 – Adozione comunicato relativo avvio processo digitalizzazione.pdf

Intesa MIT – Del. n. 582 – 13.12.2023.pdf

fonte: sito ANAC

Gara telematica – Offerta – Omessa sottoscrizione – Utilizzo Piattaforma – Certezza sulla provenienza – Soccorso istruttorio (art. 59 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 18.07.2023 n. 4363

Non si ignora l’orientamento della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27/10/2022 n. 9165), che ha ritenuto legittima l’esclusione del concorrente che aveva omesso di apporre la firma digitale sull’offerta. Nel caso di specie, la resistente -OMISSIS1- non dubita della riconducibilità dell’offerta al concorrente, sostenendo che “risulta logicamente apposta la sola firma digitale del legale rappresentante della -OMISSIS2- essendo questo il solo soggetto che ha poi, in concreto, provveduto a caricare l’offerta telematicamente” (…).

L’argomento induce il Collegio a rappresentare che, nelle procedure svolte per mezzo di piattaforme telematiche, una serie di elementi tecnologici escludono l’incertezza sulla provenienza dell’offerta.

In tale contesto, la giurisprudenza ha evidenziato che è sanabile l’offerta priva di firma digitale, tramite il subprocedimento di soccorso istruttorio (TAR Sicilia – Catania, sez. I, 15/7/2022 n. 1911). La pronuncia si riferisce alla questione (sovrapponibile al caso di specie) sulla “possibilità di ritenere sufficiente, ovvero integrabile mediante soccorso istruttorio, un’offerta economica priva di firma digitale da rendere in una procedura telematica di selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, laddove gli atti di regolamentazione, impugnati sul punto, stabiliscano, in questo caso, l’esclusione dell’operatore economico” (sentenza citata).

 

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Con detta pronuncia si è ritenuto che è “più aderente alla procedura “telematica” una visione sostanzialistica del problema”, poiché «le piattaforme informatiche (…) garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento [e] di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte» (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30 novembre 2021, n. 7692)”.

È fatto riferimento alla decisione con cui l’ANAC “ha sostenuto quindi l’illegittimità dell’esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. delibera n. 265 del 17 marzo 2020). La carenza strutturale dell’atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta”. Di conseguenza, “è esperibile il soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui la documentazione di partecipazione prodotta sia priva di sottoscrizione (ove) la domanda di partecipazione e la relativa documentazione allegata siano in qualche modo riconducibili al concorrente e che quindi la mancata sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza della documentazione di partecipazione e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa»”.

Venendo al caso di specie, va detto che la procedura sulla piattaforma ASMECOMM era disciplinata dalle regole telematiche indicate nel disciplinare, secondo le modalità specificate (v. art. 13.1). Alla stessa stregua di quanto evidenziato nella menzionata pronuncia del TAR Sicilia, le modalità di partecipazione alla gara sono caratterizzate da elementi idonei a far desumere la riconducibilità al concorrente della domanda, presentata attraverso la piattaforma raggiungibile all’indirizzo https://piattaforma.asmecomm.it/, con la registrazione dell’operatore economico e l’accesso mediante credenziali (password), per il caricamento della documentazione.

In tale ambito, è condivisibile la pronuncia che ha posto l’accento sulla circostanza che, “unitamente ai dati del concorrente in possesso dell’amministrazione, appare idonea a superare l’incertezza sulla provenienza dell’atto e che, conseguentemente, nonostante la mancanza della firma digitale della domanda di partecipazione, la stessa possa essere imputata al concorrente istante”. Da ciò deriva la reiezione della censura con cui si intende far valere che lo stesso avrebbe dovuto essere automaticamente escluso, valendo al contrario l’esigenza (ove rinvenuta dalla stazione appaltante, il che non è avvenuto nella specie) di soccorrere il concorrente, prima di procedere all’esclusione.

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016

 

E-procurement: pubblicate le Regole tecniche AGID per le piattaforme di approvvigionamento digitale

Con Determinazione n. 137/2023, d’intesa con ANAC e Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Trasformazione Digitale, l’Agenzia per l’Italia Digitale ha pubblicato il provvedimento contenente i requisiti tecnici e le modalità di certificazione delle piattaforme di approvvigionamento digitale, di cui all’art. 26 del Codice dei contratti pubblici.

Il provvedimento definisce i requisiti tecnici delle piattaforme, la loro conformità a quanto disposto dall’art. 22, comma 2 del D.Lgs. n. 36/2023, nonché stabilisce le modalità per la certificazione.

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fonte: sito AGID

Gara telematica – Malfunzionamento Piattaforma – Responsabilità della Stazione Appaltante (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 04.04.2023 n. 3452

Piuttosto, essi vanno interpretati in conformità alle norme del Codice dei contratti pubblici ed ai principi di cui all’art. 30 dello stesso Codice: il riferimento a “qualsiasi motivo” di mancato recapito delle offerte è da intendersi fatto ad ipotesi diverse da quelle di “mancato funzionamento o malfunzionamento” dei mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione della stazione appaltante cui si riferisce l’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Le clausole della legge di gara richiamate contengono una previsione di esonero dalla responsabilità della stazione appaltante per fatti addebitabili al partecipante o anche a terzi, ma non per la mancata osservanza, da parte della stessa stazione appaltante, di una regola di condotta imposta dalla legge, quale quella del citato art. 79, comma 5 bis.
Né ha pregio la circostanza, su cui insiste l’appellante, che la piattaforma messa a disposizione dei concorrenti per la presentazione delle offerte fosse gestita da un soggetto terzo rispetto alla stazione appaltante. Si tratta infatti di un soggetto del quale il Comune di -OMISSIS- si è avvalso ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. n. 50 del 2016, del cui operato quindi la stazione appaltante avrebbe dovuto rispondere e tenere conto, anche ai sensi e per gli effetti del ridetto art. 79, comma 5 bis.
Le argomentazioni svolte non sono confutate dal contenuto dell’art. 14 del disciplinare, richiamato dall’appellante, nella parte in cui prevede che “La presentazione dell’offerta mediante la piattaforma, infatti, è a totale ed esclusivo rischio del procedente, il quale si assume qualsiasi rischio in caso di mancata o tardiva ricezione dell’offerta medesima, dovuta, a titolo esemplificativo e non esaustivo, a malfunzionamenti degli strumenti telematici utilizzati/compatibilità degli strumenti telematici utilizzati con la piattaforma, a difficoltà di connessione e trasmissione, a lentezza dei collegamenti, o a qualsiasi altro motivo.
Pertanto, si raccomanda ai concorrenti di connettersi alla piattaforma ed avviare la collocazione dell’offerta entro un termine adeguato rispetto all’articolazione delle fasi descritte e di concludere le operazioni per tempo evitando di procedere nell’ultimo giorno e/o nelle ultime ore utile/i.
In ogni caso, fatti salvi i limiti inderogabili di legge, il concorrente esonera la stazione appaltante da qualsiasi responsabilità per malfunzionamenti di qualsiasi natura, mancato funzionamento o interruzioni di funzionamento della piattaforma”.
La prima parte della previsione è riferita chiaramente a malfunzionamenti, incompatibilità, difficoltà e lentezze di connessione degli strumenti telematici del concorrente, mentre l’ultimo periodo fa espressamente “salvi i limiti inderogabili di legge”, tra cui rientra la regola fissata dall’art. 79, comma 5 bis, che esclude l’esonero da responsabilità della stazione appaltante per malfunzionamenti che abbiano impedito la presentazione dell’offerta.
4.4.3. Quanto al secondo profilo, non è pertinente, nel caso di specie, il richiamo del principio di auto-responsabilità del concorrente, declinato dalla giurisprudenza nel senso che l’impresa concorrente ha l’onere di organizzarsi in modo tale da essere in condizione di fruire del servizio di assistenza, ove necessario, e di fronteggiare eventuali rallentamenti del sistema telematico di presentazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, IV, 24 gennaio 2022, n. 448).
Infatti, una volta accertato il malfunzionamento e, per diverse ore, anche il mancato funzionamento del sistema, come da relazione Consip del 17 ottobre 2022 (nella quale si dà atto della segnalazione del guasto anche da parte di operatori economici diversi dalla Sistri), la questione decisiva nel caso di specie si risolve in quella della sufficienza o meno dei tre minuti di tempo disponibili per il caricamento dell’offerta. Tale questione è stata correttamente affrontata e risolta dal tribunale, riferendosi alla ristrettezza del detto spazio temporale (col richiamo, in generale, del precedente di cui a Cons. Stato, VII, 2 maggio 2022, n. 3418). Si può aggiungere che, oltre che in termini assoluti, la ristrettezza temporale rileva in termini relativi se si considera che il blocco del sistema si verificò più di tre ore circa prima (alle ore 14.45/14.50) della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (alle ore 18.00), in un momento in cui l’impresa concorrente avrebbe potuto fare legittimo affidamento su un arco temporale ben più ampio di quello poi residuato e ragionevolmente più che sufficiente a risolvere eventuali inconvenienti e rallentamenti del sistema che non si fossero tradotti in un blocco totale, come accaduto.

 

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Gara telematica – Parziale sottoscrizione offerta economica – Irregolarità non essenziale

TAR Aosta, 17.03.2023 n. 19

Sul piano operativo ciò ha significato il caricamento a sistema di quattro documenti: uno denominato “offerta economica”, che contiene l’indicazione dello sconto praticato e l’importo offerto espresso in valore assoluto (pari a 873.923,40, cfr. doc. n. 21 di parte ricorrente); il secondo denominato “giustificativo offerta economica” (cfr. doc. n. 6 della controinteressata), che contiene il medesimo valore dell’importo complessivo offerto oltre alla descrizione di 16 sotto-voci in cui lo stesso si suddivide; il terzo denominato “giustificativo costi manodopera” ed il quarto denominato “progetto assorbimento” (cfr. doc. n. 21 di parte ricorrente).
Per quanto qui interessa, dagli atti di causa risulta che il documento denominato “offerta economica”, è stato sottoscritto dalla sola impresa mandataria, mentre gli altri, tra cui quello denominato “giustificativo offerta economica”, sono stati sottoscritti da entrambe le imprese del costituendo RTI. Ciò emerge dalla riproduzione della schermata della piattaforma telematica di gara recante la verifica delle firme del documento “giustificativo offerta economica.pdf.p7m.p7m” dal quale risulta la doppia firma digitale, una delle quali appartiene al rappresentante della mandante (cfr. doc. n. 6 della controinteressata e doc. n. 13 di parte resistente).
L’impresa mandante, pertanto, ha sottoscritto (unitamente alla mandataria) un documento facente parte dell’offerta economica e contenente tutti i dati essenziali e quelli di dettaglio della stessa (importo complessivo e voci specifiche, cfr. doc. n. 6 della controinteressata).
Non si può pertanto sostenere che il contenuto dell’offerta non sia riconducibile alla volontà congiunta validamente espressa dei componenti del R.T.I., giacché l’impegno economico risulta univocamente espresso mediante la sottoscrizione di entrambi i rappresentanti legali. L’offerta economica, infatti, deve essere considerata nel suo complesso come l’insieme dei documenti che consentono di perfezionare, avanti la stazione appaltante, la volontà di contrattare ed il contenuto delle promesse prestazioni.
Non persuade la tesi di parte ricorrente secondo cui la mancata sottoscrizione dello specifico file relativo denominato “offerta economica” (autogenerato dalla piattaforma telematica e riportato all’allegato n. 21 al ricorso) costituirebbe una irregolarità essenziale non sanabile, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione automatica del RTI concorrente.
L’avvenuta sottoscrizione dei documenti attinenti al dettaglio dell’offerta economica (oltre che a quello relativo ai costi della manodopera) riproduttivi dell’intero contenuto dell’offerta anche da parte della mandante, consente di ritenere la mancata sottoscrizione del documento “offerta economica”, una irregolarità non essenziale, sulla quale non andava attivato neanche il procedimento di soccorso istruttorio.
A nulla rileva il fatto che nel file di dettaglio, sottoscritto anche dal legale rappresentante della impresa mandante, non sia testualmente presente la quantificazione dello sconto percentuale praticato sulla base d’asta, giacché la presenza dell’importo al netto di tale sconto rende l’offerta già completa, sul piano negoziale, soprattutto perché si tratta di un appalto a corpo e non a misura.
L’offerta economica, quindi, è stata sottoscritta da entrambi i componenti costituenti il RTI e non risulta violata la par condicio dei concorrenti.

 

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Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016

art. 83 d.lgs. n. 50/2016

Gara telematica – Upload offerta economica – Mancato caricamento entro il timing di gara – Esclusione – Soccorso istruttorio non applicabile (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 10.02.2023 n. 1482

Correttamente il TAR ha ritenuto che “Il timing di gara indicava all’impresa non solo il termine ultimo perentorio per l’apposizione della firma digitale e della marcatura temporale all’offerta economica digitale (“SchemaOfferta _.xls”), ma prevedeva altresì che, con successiva comunicazione, sarebbe stata indicata la finestra temporale per l’upload dell’offerta economica telematica come sopra marcata da parte delle ditte ammesse al prosieguo della gara”.
Il Disciplinare telematico di gara, infatti, regolava in modo chiarissimo ed inequivocabile gli adempimenti che i singoli operatori erano tenuti ad effettuare, stabilendo termini perentori per il loro perfezionamento.
L’art. 8, punto 4, del Disciplinare di gara indicava come “perentorio” il termine “ultimo” di trasferimento sul Sistema dell’offerta economica; il Timing di gara, a sua volta, precisava come tale termine ultimo di upload sarebbe stato individuato in una “data da definirsi notificata mediante successiva comunicazione”.
Correttamente il primo giudice ha ritenuto che “il Disciplinare di gara, al punto 21 espressamente prevedeva che “eventuali carenze documentali afferenti l’offerta tecnica o economica non potranno essere sanate con il ricorso al soccorso istruttorio e daranno seguito all’esclusione dalla gara”: ciò rispondeva al principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, correttamente richiamato nella sentenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795; sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448; sez. V, 28 dicembre 2022, n. 11467).
In definitiva, è del tutto evidente che la mancata trasmissione dell’offerta economica entro i termini stabiliti non poteva che portare all’esclusione dalla gara.
10.1 – Va poi aggiunto che non può ritenersi sussistente la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto – come correttamente rilevato dalla stazione appaltante – tale principio va inteso nel senso che l’esclusione dalla gara va disposta anche nel caso in cui siano imposti “adempimenti doverosi” o introdotte, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione (Cons. Stato, A.P., 27 luglio 2016, n. 19; Cons. Stato, sez. IV, 17 gennaio 2019, n. 430).
In una procedura di gara, cadenzata da una tempistica stabilita negli atti di gara, risponde al principio della par condicio l’obbligo del rispetto di tale previsione da parte di tutti i concorrenti; in una gara telematica, quale quella in questione, il caricamento dell’offerta economica costituisce un passaggio essenziale della procedura (Cons. Stato, Sez. V, 24 giugno 2020, n. 4031), equiparabile, secondo lo schema delle gare tradizionali, alla presentazione della busta contenente l’offerta economica entro un certo termine.  […]

 

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A quanto premesso è opportuno aggiungere che, come già precisato, non sussisteva, in base alla legge di gara, l’obbligo di comunicare l’ammissione dell’offerta tecnica; tale obbligo non è previsto, peraltro, neppure dal codice dei contratti pubblici.
Peraltro, come sottolineato dal TAR, alla seduta pubblica del 2 dicembre 2012, nella quale erano state comunicate le ammissioni/esclusioni, era presente il rappresentante della società appellante e, pertanto, aveva avuto piena conoscenza dell’avvenuta ammissione in gara della società da lui rappresentata.
11.2 – L’asserita aspettativa di ricevere una differente comunicazione rispetto a quella del 12 dicembre 2022, tanto da indurre in errore l’operatore economico circa l’obbligo di effettuare l’upload entro i termini indicati con tale pec, non trova fondamento, quindi, né nella lex specialis, né nella normativa nazionale: ne consegue che il mancato caricamento dell’offerta economica sulla piattaforma del sistema è imputabile alla sola appellante.
Non sussistono, dunque, i presupposti per riconoscere l’errore scusabile e la rimessione in termini, come richiesto in giudizio.
11.3 – Trattandosi di offerta economica, in base alle previsioni della lex specialis ed in base a quanto stabilito dal codice dei contratti, non si poteva far ricorso al soccorso istruttorio.
La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che “Nel caso di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta è esclusa la possibilità di ricorso al cd. soccorso istruttorio, in forza della chiara previsione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 che non ne prevede il ricorso nelle ipotesi di irregolarità e incompletezza dell’offerta economica, oltre che per sanare le carenze degli elementi sostanziali della medesima” (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. III, 8 novembre 2022, n. 9789; Cons. Stato Sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003).
Il rimedio del soccorso istruttorio è volto sì a dare rilievo ai principi del favor partecipationis e della semplificazione, all’interno, però, di limiti rigorosamente determinati, come quello discendente dal principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione: «nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti» (C.d.S., Sez. V, nn. 4645/2016 e 627/2016)” (Cons. Stato, sez. III, 28.7.2020, n. 4795).
Ogni diversa soluzione, infatti, si porrebbe in contrasto con il fondamentale principio delle pubbliche gare che impone di garantire la parità di trattamento e la non discriminazione (“par condicio”), fra tutti i partecipanti.

Gara telematica – Sovraffollamento della Piattaforma – Evento prevedibile ed ovviabile con la normale diligenza dell’ operatore economico – Caricamento incompleto dell’ offerta – Soccorso istruttorio per i documenti mancanti – Inapplicabilità (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2023 n. 574

10. Passando all’esame dell’appello principale, ad avviso del Collegio, la sentenza di primo grado è puntuale e deve essere condivisa, per le considerazioni che seguono.
10.1. L’applicazione del principio di autoresponsabilità, secondo i principi ricordati nell’appello principale, non conduce ad imputare quanto accaduto alla piattaforma utilizzata per la gara e, indirettamente, alla stazione appaltante.
Risulta dalle relazioni CONSIP (cfr. in particolare l’ultima relazione, riportata al punto 5.) che -OMISSIS- si sia accinta alle operazioni di caricamento alle 16.44.51 e non sia riuscita a concluderle entro le 17.00, termine prefissato. La relazione aggiunge che “Sempre dai Log risulta l’avvenuta esecuzione di varie attività di inserimento e cancellazione di documenti da parte della -OMISSIS-, nonché l’inserimento di alcuni file “autonominati” dall’OE (es. “Allegato1.pdf.p7m”), ossia privi di riferimento testuale esplicativo del relativo contenuto. Non è dato quindi sapere quali documenti, nello specifico, siano stati caricati dalla -OMISSIS-”.
Nella seconda relazione CONSIP (in parte riportata al punto 4.), in risposta ai rilievi di -OMISSIS-, si legge poi che “Il Log applicativo preso in esame, e fornito nell’allegato “Prot_42147_2021_41_Log Estrazione IDT 2882337”, è il Log che contiene tutte le informazioni riguardanti le attività eseguite dall’utente per la partecipazione alla negoziazione, in esso sono quindi riportati tutti i messaggi riferiti sia alle azioni effettuate sia alle relative risposte del Sistema. Pertanto, qualora l’utente avesse ricevuto messaggi di tipo bloccante o semplici alert riconducibili ad errori del Sistema, sarebbero stati tracciati nel Log; nel caso in esame non risulta che l’utente in oggetto abbia mai ricevuto messaggi di questo tipo.”.
E non è dimostrato che un’attività più tempestiva da parte sua sia stata impedita dal sistema, né, in generale, che vi sia stato un “malfunzionamento” della piattaforma.
10.2. Esaminando i rilievi critici mossi da -OMISSIS-, sulla base delle relazioni tecniche di -OMISSIS- (in particolare, quella depositata in data 9 gennaio 2022, che analizzava i documenti depositati da CONSIP in riscontro al decreto n. 7146/2021), può sottolinearsi che riguardano aspetti esterni […] Ma detti rilievi non dimostrano, né lasciano supporre, che si sia verificato un malfunzionamento del sistema, tale da impedire alla concorrente di caricare in tempo tutti i documenti.

10.3. Se anche è possibile che, in prossimità dell’ora di scadenza, il sovraffollamento del sistema prospettato da -OMISSIS- abbia reso più lento il caricamento dei documenti di gara, e fatto sì che non sia riuscito a-OMISSIS- di completare l’operazione in tempo utile, ciò non è imputabile all’Amministrazione.
Nelle prime due relazioni sopra citate, CONSIP ha precisato che altri operatori economici hanno presentato offerta nello stesso pomeriggio del 3 dicembre 2021, rispettivamente alle ore 15:21:23 e alle 16:37:01, per la stessa negoziazione; e che nell’intera giornata sono state effettuate dagli utenti numerosissime attività (28.257 documenti caricati nel Sistema), circostanze che mal si concilierebbero con un ipotetico difetto di funzionamento del sistema. Affermando, in sintesi, che “non si riscontrano problemi infrastrutturali nel periodo di osservazione ma un normale utilizzo del Sistema”.
Occorre quindi convenire con il TAR, che il sovraffollamento degli accessi, che potrebbe aver reso più lento dell’ordinario il caricamento dei dati sulla piattaforma, è evento che risulta verificatosi solo in prossimità della scadenza del termine, ed era agevolmente prevedibile ed ovviabile con la (normale) diligenza di non ridursi all’ultimo momento. D’altra parte, non è stata specificamente censurata la organizzazione e configurazione della piattaforma, sotto il profilo della omessa predisposizione di modalità/potenzialità in grado di scongiurare alla radice sovraffollamenti.
Dunque, deve ritenersi che, legittimamente la lex specialis implicasse l’esigibilità, da parte dei concorrenti, di una particolare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, da porre in essere con solerte anticipo rispetto alla scadenza, onere compensato dalla possibilità di uso diretto della propria postazione informatica, e ciò impedisce di addossare alla stazione appaltante i rischi derivanti dall’uso del modello informatico. Tanto più, che, secondo l’organizzazione del sistema (come si dirà più avanti), le offerte non interamente caricate in tempo sarebbero divenute “criptate”, in quanto non riconosciute dal sistema.

10.4. Neppure può attribuirsi rilevanza, al fine di ritenere adempiuto parzialmente ed in tempo utile il deposito dell’offerta, alla essenzialità o accessorietà della documentazione residua non caricata tempestivamente, a fronte del rilievo che l’offerta integrale (comprensiva di ogni allegato) deve necessariamente essere depositata, tutta, in tempo utile e nei modi sopradescritti, in ciò sostanziandosi il proprium tipico delle gare informatiche.
In tale ambito – anche su questo aspetto si può convenire con il TAR – lo sforzo diligente (tempestivo) dell’offerente deve riguardare tutte le operazioni prescritte, vale a dire il caricamento completo dell’offerta, con il contestuale vantaggio di poter definire la procedura di deposito direttamente dai propri terminali; senza che assumano rilievo i principi previsti in differenti ambiti, nei quali si prevede la salvezza dei diritti del soggetto il quale adempia parzialmente all’incombente recettizio. Altrimenti, si finirebbe col consentire che un operatore possa iniziare le operazioni anche soltanto pochi secondi prima della scadenza del termine, così, di fatto, neutralizzandosi gli indubbi vantaggi, in termini di snellezza e funzionalità della procedura, che tali tipi di gare presentano.
D’altro canto, le stesse previsioni della legge di gara appaiono ragionevoli e del tutto coerenti rispetto alle sopra riferite esigenze.

10.5. Non possono essere condivise nemmeno le doglianze relative all’omissione da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio, al fine di recuperare la documentazione non tempestivamente caricata.
Astrattamente, la ricevuta del pagamento del contributo ANAC, documento che -OMISSIS- stessa afferma non essere stato caricato sulla piattaforma in tempo, riguardando un adempimento già svolto, avrebbe potuto essere acquisito tramite il soccorso istruttorio (del resto, in tale prospettiva, in sede cautelare, questa Sezione ha disposto istruttoria per accertare la preesistenza o meno del documento).
Tuttavia, l’ultima relazione di CONSIP (depositata in ottemperanza a detta ordinanza), ha chiarito (come già esposto al punto 5.) che “Si evidenzia che i documenti inseriti dagli operatori economici ai fini della partecipazione ad una gara sono presenti nel Sistema in forma “criptata”, ossia è impedita la lettura in chiaro. Detti documenti diventano disponibili in modalità “non criptata” solo quando la SA (titolare della negoziazione) inizierà l’esame delle offerte con l’apertura delle buste (nella specifica negoziazione risultano ancora chiuse, ossia la SA non ha avviato l’esame delle offerte). La decriptazione dei documenti, peraltro, avviene solo in relazione alle partecipazioni andate a buon fine. Per i motivi di cui sopra, anche la documentazione dell’OE -OMISSIS- risulta non leggibile in quanto “criptata” e non sarà comunque possibile accedervi neanche quando la SA inizierà la procedura di esame delle offerte in quanto l’OE non ha inviato la propria partecipazione entro i termini previsti.”.

 

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10.6. Dunque, l’accertamento richiesto dall’ordinanza cautelare d’appello, pur adempiuto, non è stato ritenuto conducente dal TAR in quanto esso si basava sull’implicito presupposto che fosse possibile operare una “cernita” dei documenti caricati sulla piattaforma durante le operazioni di presentazione dell’offerta e di quelli “non caricati” in una situazione in cui l’invio – pacificamente – non è stato completato e, quindi, la procedura non è stata chiusa.
Ed infatti, come sottolinea la difesa erariale, -OMISSIS- in corso di causa ha in qualche modo mutato la sua prospettiva e non ha più tentato di dimostrare il malfunzionamento del sistema, bensì di dimostrare di aver “caricato” la maggior parte dei documenti in tempo essendo, poi, rimasta fuori la sola attestazione del contributo ANAC.
Ma, per quanto esposto da CONSIP, non ulteriormente confutato da -OMISSIS-, quello che non è stato acquisito dalla piattaforma e non è più acquisibile è l’intero contenuto dell’offerta e della documentazione allegata, dato che il sistema è predisposto per impedirne la lettura e mantiene criptati i dati non tempestivamente caricati sulla piattaforma.
O, più precisamente, detto contenuto non è più acquisibile con certezza e nel rispetto della par condicio. Infatti, se si consentisse di produrre la documentazione ex novo, al di fuori della piattaforma della gara, si tratterebbe di una produzione di parte, rispetto alla quale non vi sarebbe alcuna garanzia di autenticità.
D’altra parte, l’organizzazione della piattaforma, sotto il profilo della (programmata, a quanto sembra) impossibilità di recuperare il contenuto di file caricati, qualora la procedura non si sia completata nel termine ed il sistema si sia quindi bloccato, non risulta essere stata specificamente censurata. Infatti, una cosa è la denuncia del malfunzionamento del sistema, al centro del gravame, ben altra cosa sarebbe l’illegittimità di una modalità di funzionamento del sistema conforme a quanto espressamente previsto ai fini della gara.

Piattaforma gara telematica non funzionante : no esclusione operatore economico

Non può essere escluso dalla gara un concorrente che ha caricato la documentazione dell’appalto sulla piattaforma telematica entro la scadenza del termine, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore. In questo caso è doverosa la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte (ANAC parere di precontenzioso n. 538 del 16 novembre 2022).

Un Operatore Economico si è rivolto ad ANAC lamentando l’impossibilità di partecipare alla gara a causa del malfunzionamento della Piattaforma telematica e il rifiuto delle Stazioni appaltanti a riaprire i termini per la presentazione delle offerte.

La società ha spiegato di aver ripetutamente tentato di accedere al sistema e di caricare la propria offerta nei giorni precedenti la scadenza dei termini ma che al momento dell’upload il portale restituiva il messaggio di errore “Servizio momentaneamente non disponibile, riprova più tardi”. L’impresa ha assicurato di aver tempestivamente segnalato l’errore allegando, a comprova, gli screenshot di blocco di sistema. Le Stazioni appaltanti tuttavia hanno rifiutato la riapertura dei termini, in quanto non risultavano registrati malfunzionamenti nelle date e negli orari indicati dall’impresa e infatti diversi operatori economici erano riusciti a caricare la propria offerta. Secondo le stazioni appaltanti inoltre l’operatore economico non era stato adeguatamente diligente.  

Il comportamento della società esclusa risulta, secondo l’Autorità, “ispirato al canone della diligenza professionale”. Secondo l’Autorità “non è conforme ai principi di tempestività e correttezza del Codice dei contratti pubblici” l’operato delle Stazioni appaltanti che hanno atteso più di 15 giorni prima di contattare il Gestore del Sistema per avere riscontro sull’esistenza del malfunzionamento segnalato dall’impresa e, nonostante la conferma, da parte del Customer Care, del malfunzionamento temporaneo nel servizio di upload dei documenti di partecipazione, non hanno riaperto i termini della gara.

Quindi non è conforme alla normativa di settore e ai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità, il rigetto della richiesta avanzata dall’istante di riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.
fonte: sito ANAC 

 

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MEPA – Onere di diligenza nel caricamento dell’ offerta – Osservanza delle norme tecniche – Erroneo utilizzo della Piattaforma telematica – Resta a carico del concorrente

TAR Perugia, 27.10.2022 n. 761

8. Il Collegio ritiene infatti che l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, disposta in virtù della violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara, con cui si raccomanda “la massima attenzione nell’inserire gli allegati nella sezione pertinente ed, in particolare, di non indicare o fornire i dati dell’offerta economica in sezione diversa da quella relativa alla stessa, pena l’esclusione dalla procedura”, non sia ingiustificata e non sia, perciò, illegittima.
9. Giova osservare al riguardo che laddove “la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi. La peculiarità del bene giuridico protetto da tale principio impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio” (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020; Cons. Stato, sez. V, n. 612 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3287 del 2016).
10. Ne consegue che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020).
11. Non può pertanto accogliersi la prospettazione di parte ricorrente secondo cui il fatto di aver inserito tutta la documentazione inerente l’offerta tecnica, economica ed amministrativa nel campo relativo all’offerta amministrativa – seppur in tre file distinti e separati, oltre che identificabili e, dunque, scaricabili e visionabili indipendentemente gli uni dagli altri – non avrebbe comportato alcuna violazione dei principi di separazione e segretezza delle offerte, atteso che il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, nella misura in cui permette una conoscenza anticipata dei contenuti dell’offerta economica rispetto a quella tecnica, con ciò vanificando irrimediabilmente le esigenze sottese alla sequenza procedimentale dell’apertura dei plichi e delle pertinenti verifiche e valutazioni (cfr., Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813).
12. Non a caso, infatti, il sistema informatizzato è stato configurato come una piattaforma a “compartimenti stagno”, finalizzata appunto ad evitare qualsivoglia contaminazione e/ commistione tra le offerte, anche dovuta a mero errore e non solo a dolo, a garanzia dei principi di segretezza e separazione delle offerte e a tutela dell’imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti.
13. Quanto al rilevato malfunzionamento della piattaforma Mepa, addotto a sostegno della rappresentata impossibilità di inserire nei campi riservati alle buste tecnica ed economica la relativa documentazione, giova rilevare che “la procedura di gara gestita in forma telematica, richiedendo l’osservanza con diligenza delle prescrizioni di bando e delle norme tecniche rilevanti, pone a carico del concorrente i rischi dell’eventuale erroneo utilizzo della piattaforma elettronica, come finalizzata ad escludere in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerta, e pertanto l’eventuale esclusione per impossibilità della Commissione di gara di esaminare l’offerta formulata da uno dei ricorrenti non è censurabile” (T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 18/09/2020, n. 3882; T.A.R. Veneto, Sez. I, 26/02/2020, n. 192).
14. È onere quindi “dell’operatore economico farsi parte diligente segnalando, con immediatezza, la situazione sia alla stazione appaltante, anche al fine di richiedere, se del caso, una proroga dei termini di presentazione delle offerte, sia al titolare della piattaforma, per il necessario intervento di risoluzione”, così come correttamente rilevato dal RUP con nota prot. n. 52319 in data 1.08.2022, stante la previsione di cui all’art. 79, comma 5 bis del d.lgs. n. 50/2016, a tenore del quale “nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.

 

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15. Come del resto chiarito in giurisprudenza, “la sempre maggiore diffusione delle gare svolte con modalità informatiche pone in capo agli operatori una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara secondo le istruzioni fornite, con conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema messo a disposizione per la trasmissione delle offerte a fronte del quale lo stesso legislatore ha approntato il rimedio previsto dall’articolo 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 16/12/2021, n.13081).
16. Ciò nonostante, nel caso di specie la ricorrente non si è fatta parte diligente per superare l’asserito problema del malfunzionamento, né con la Stazione Appaltante, chiedendo all’occorrenza una proroga dei termini ovvero una sospensione degli stessi, né con il Gestore della piattaforma Me.Pa., aprendo un ticket a fronte della disfunzione riscontrata, essendosi limitata a produrre tra i documenti di gara lo screenshot della temporanea sospensione del servizio (non riportante né la data né l’ora in cui ciò si sarebbe verificato), che per giurisprudenza costante “non comprova – di per sé – il malfunzionamento del sistema” (cfr., TAR Trentino Alto Adige – Trento, sentenza n. 24 del 13 febbraio 2020).
17. Deve infine aggiungersi che per stessa ammissione di parte ricorrente si sarebbe potuto procedere a caricare correttamente “l’offerta economica generata”, evitando quindi di inserirla nel campo “domanda di partecipazione”, unitamente alla documentazione amministrativa ed all’offerta tecnica, come invece avvenuto (cfr., nota in data 14 luglio 2022).

Gara telematica – Mancata allegazione del modello di offerta economica “firmato digitalmente” – Esclusione – Registrazione e creazione di un account sulla Piattaforma – Irrilevanza (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 27.10.2022 n. 9165

8.4. Il Collegio reputa che, nella fattispecie, la disciplina di gara, in precedenza trascritta, non presenti alcuna ambiguità e che, secondo una piana interpretazione letterale della clausola riportata nello step 3, la sanzione dell’esclusione sia chiaramente riferita alla mancata allegazione del modello di offerta economica “firmato digitalmente”.
Non ha infatti alcun senso scindere, come fatto dal primo giudice, l’“allegazione” dalla “firma”, poiché senza quest’ultima l’offerta economica è tamquam non esset.
Solo la firma digitale (come in passato la firma cartacea), assicura la paternità dell’offerta, l’assunzione di responsabilità in ordine al suo contenuto e l’impegno giuridicamente vincolante del concorrente.
La firma rappresenta, cioè, un elemento costitutivo dell’offerta che, nel caso in esame, era contenuta nel modello previsto dallo step 3.
8.4.1. Va soggiunto che nemmeno l’interpretazione sistematica del disciplinare consente di individuare forme “equipollenti” di sottoscrizione dell’offerta economica.
Al riguardo, vanno confutate le determinazioni del seggio di gara, riportate nel verbale della terza seduta, ed avallate dal primo giudice, secondo cui la mancanza della firma digitale in calco all’allegato “Multimateriale_leggero Mod_Offerta” “non comporta l’esclusione dalla gara sia per la sussistenza della sottoscrizione del documento offerta sia per il procedimento seguito per la presentazione dell’offerta che offre adeguate garanzie in merito all’inviolabilità della stessa, alla sua riconducibilità a un determinato operatore economico e alla dimostrata sussistenza di un nesso indissolubile tra la volontà negoziale del concorrente e i contenuti dell’offerta economica, attestandone la provenienza e la veridicità.
Argomentazione quest’ultima ulteriormente supportata dal sistema di svolgimento della procedura di gara telematica, che prevede il caricamento della documentazione previa registrazione e creazione di un account accreditato all’accesso alla piattaforma e che, proprio per queste due caratteristiche, offre adeguate garanzie in merito all’accertamento della provenienza, all’immodificabilità, inviolabilità dell’offerta e alla conseguente riconducibilità ad un determinato concorrente della stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 19 marzo 2020, n. 1963).
Peraltro, il sistema e-procurement “Sintel” di Regione Lombardia non ha generato, all’atto della presentazione dell’offerta, una risposta che segnalasse un’anomalia, facendo quindi legittimamente presupporre la regolarità dell’invio da parte del concorrente”.
8.4.2. In contrario, si osserva che la circostanza che la procedura di gara telematica preveda il “caricamento della documentazione previa registrazione e creazione di un account accreditato all’accesso alla piattaforma”, attiene esclusivamente all’uso della piattaforma; diversamente opinando, non avrebbe alcun senso la previsione del disciplinare che richiede, per procedere nei vari step, la compilazione (off line) e sottoscrizione con firma digitale di una serie di Modelli, dichiarativi e di offerta.
È poi evidente che il caricamento dei documenti sulla piattaforma può essere fatto da chiunque sia in possesso delle credenziali di accesso mentre solo la firma digitale garantisce l’imputabilità soggettiva dell’offerta al legale rappresentante dell’impresa concorrente.

 

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8.4.3. Relativamente al rilievo da attribuirsi al Manuale “Sintel” va soggiunto che il disciplinare di gara, nelle premesse, rimanda ad esso esclusivamente in ordine al “funzionamento” e alle “condizioni di accesso ed utilizzo del Sistema” ma non già ai fini dell’integrazione della disciplina relativa alla presentazione delle offerte, contenuta nella Sezione V del medesimo disciplinare.
È pertanto irrilevante il passaggio del Manuale, richiamato da -OMISSIS-, che prevederebbe come essenziale ed obbligatoria la firma elettronica del solo “documento di offerta” (punto 9.1.), poiché tale previsione non è stata puntualmente trasposta nella lex specialis, né in altro modo richiamata.
Tale previsione non è quindi sovrapponibile a quella inserita nel disciplinare né, comunque, trova rispondenza nel documento di offerta compilato da -OMISSIS- ed esibito in atti.
Il par. 9.1. del Manuale Sintel recita infatti “Il documento d’offerta rappresenta un elemento essenziale dell’offerta, in quanto è l’unico documento in cui vengono sottoscritte tutte le dichiarazioni rese “a video”, i dati tecnici sui file allegati (hash, dimensione, formato) e i valori dell’offerta economica. Pertanto, con la sottoscrizione del documento d’offerta l’operatore economico assume la paternità dell’offerta inserita in Sintel e si assume la responsabilità sulla verifica dell’integrità e leggibilità di tutti gli elementi della stessa.”-
Nel caso in esame, al contrario, l’esame del documento di offerta di -OMISSIS- (prodotto sia dal Comune che dagli appellanti), evidenzia che esso non riproduce, in sé, il valore dell’offerta economica del concorrente, ma reca soltanto, alla pag. 1, l’indicazione di un “valore meramente fittizio indicante lo sconto percentuale di 0,01 (in cifre)”, mentre per il resto si limita a richiamare i codici informatici identificativi dei vari modelli, dichiarativi e di offerta, allegati e caricati a sistema negli step precedenti.
È altresì significativo che l’omissione della firma del “documento di offerta” non sia espressamente sanzionata con l’esclusione, al contrario della mancata allegazione nella “Busta Offerta economica” del “Modello” di offerta economica firmato digitalmente.
Nello stesso senso depone la previsione finale, inserita nello Step (4), secondo cui “In caso di RTI, l’offerta economica deve essere sottoscritta digitalmente, a pena di esclusione e di inammissibilità alla procedura di soccorso istruttorio da tutte le imprese che compongono il raggruppamento”.
Anche in questo caso la sanzione dell’esclusione è riferita non già al documento di offerta, ma all’ offerta economica, che è contenuta nel Modello la cui compilazione è prevista nello step immediatamente precedente.

Gara telematica – Piattaforma on line – Mancato caricamento dell’ offerta nei termini – Esclusione (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Perugia, 22.07.2022 n. 591

Il timing di gara indicava all’impresa non solo il termine ultimo perentorio per l’apposizione della firma digitale e della marcatura temporale all’offerta economica digitale (“SchemaOfferta_.xls”) ed un termine per l’inserimento del relativo numero di serie identificativo, ma prevedeva altresì che, con successiva comunicazione, sarebbe stata indicata la finestra temporale per l’upload dell’offerta economica telematica come sopra marcata da parte delle ditte ammesse al prosieguo della gara.
Come la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di evidenziare, la garanzia di segretezza dell’offerta economica nelle gare che si svolgono mediante l’utilizzo di piattaforma on line non può comunque prescindere dal corretto caricamento dell’offerta economica nel sistema, essendo il regolare inserimento della documentazione necessario per garantire che l’accesso e, dunque, la conoscibilità dell’offerta da parte degli addetti alla procedura di gara, avvenga solo alla data e all’ora di seduta di gara specificata in fase di creazione della procedura, allorquando il sistema redige in automatico la graduatoria, anche tenendo conto dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione; le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte e i sistemi provvedono alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura, l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa (cfr. in termini, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 18 settembre 2020, n. 3882; T.A.R. Lazio, Latina, 20 settembre 2019, n. 551; C.d.S., sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050).
In questo quadro, l’utilizzo della piattaforma on line e l’adempimento di tutti gli oneri formali prodromici alla materiale presentazione dell’offerta (firma digitale e indicazione della relativa marcatura temporale) non possono prescindere dal successivo concreto ed effettivo caricamento dell’offerta stessa, passaggio essenziale, prima ancora che per la verifica dell’integrità dell’offerta, per poter ritenere che un’offerta negoziale sia stata comunicata all’Amministrazione (cfr. C.d.S., sez. V, 24 giugno 2020, n. 4031) .
La circostanza che il bando di gara non avesse espressamente indicato che il caricamento andasse effettuato a pena di esclusione è irrilevante, in quanto dalla lettura del bando emerge che il caricamento dell’offerta economica nei tempi prescritti rappresenta un dovere dell’operatore economico la cui violazione non può che condurre all’esclusione dalla gara, in omaggio al richiamato principio di par condicio tra i partecipanti alla gara, nonché al principio di generale di autoresponsabilità, che trova pacificamente applicazione con riferimento alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e, in particolare, a quelle che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta, ed implica che ciascuno dei concorrenti sopporti le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., da ultimo, C.d.S., sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448; C.d.S., A.P., 25 febbraio 2014 n. 9).
[…]
Quanto, infine, al lamentato mancato ricorso al soccorso istruttorio, il motivo è infondato alla luce di tutte le conclusioni sin qui rassegnate, dovendosi ribadite in questa sede che l’ipotesi per cui è causa, attenendo alla carenza dell’offerta economica, si colloca al di fuori del perimetro fissato dallo stesso art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr., ex multis, C.d.S., sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1308; C.d.S., sez. V, 24 giugno 2020, n. 4031; C.d.S., sez. VI, 9 aprile 2019 n. 2344).
Nel caso in esame, va inoltre evidenziato la possibilità di ricorso al soccorso istruttorio per la fattispecie per cui è causa fosse espressamente esclusa dalla lex specialis. Il Disciplinare di gara, al punto 13, espressamente sanciva che «[l]e carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice»; tale previsione risulta ulteriormente specificata al già citato punto 21 del medesimo Disciplinare ove, nell’ambito della disciplina della “verifica della documentazione tecnica e valutazione delle offerte tecniche ed economiche”.

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016

Gara telematica – Offerta tecnica – Mancata firma digitale dei singoli file – Sottoscrizione dell’ unico file compresso (.zip) contenente tutti i documenti – Sufficienza ai fini della riconducibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 03.05.2022 n. 695

Ritenuto che il ricorso sia fondato e debba essere accolto, tenuto conto che:
a) il paragrafo della lettera di invito rubricato ““Modalità di presentazione dell’offerta” (cfr. pag. 31, penultimo cpv.) – a tenore del quale “L’intera offerta tecnica deve essere sottoscritta digitalmente, a pena di esclusione, dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore e dal soggetto professionale esterno se indicato dal concorrente per l’attività di progettazione” – non sanziona espressamente con l’inammissibilità dell’istanza di partecipazione la mancata sottoscrizione con firma digitale dei singoli documenti digitali inseriti nell’unico file compresso contenente l’offerta tecnica, come accaduto nella fattispecie con riferimento agli elaborati progettuali presentati dal costituendo R.T.I. ricorrente;
b) sebbene in altra parte della prefata lettera di invito (cfr. pag. 19, 5° cpv.) si preveda che “tutti i singoli file” aggregati in un unico file “dovranno essere firmati digitalmente” dal concorrente, siffatta previsione non risulta assistita da alcuna sanzione escludente;
c) l’indicata interpretazione delle prescrizioni della lettera di invito appare la sola coerente con il consolidato principio di diritto che vuole privilegiata, a tutela dell’affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, al fine di evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 24.11.2020, n. 7345);
d) inoltre, la sottoscrizione con firma digitale del file compresso in formato “zip” ad opera dell’operatore economico accreditato sulla piattaforma di gara appare sufficiente ad assicurare certezza sulla provenienza e sull’integrità dei documenti da cui detto file è composto, garantendo il sostanziale rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti in gara; il Collegio richiama al riguardo la giurisprudenza secondo cui la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881; Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063; Sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933).
e) nel caso di specie, dunque, contrariamente a quanto sostenuto dalla P.A., nulla avrebbe ostato all’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini della regolarizzazione della documentazione prodotta, non facendosi questione di adempimenti formali prescritti a pena di esclusione, ovvero integranti requisiti di partecipazione in base alla lex specialis.

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016