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Accesso civico : limiti in presenza di segreti industriali e commerciali (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.05.2022 n. 3642

I primi due motivi di ricorso debbono essere rigettati in quanto, al di là della corretta qualificazione della intimata società pubblica (ossia se quotata o meno), i presupposti per avere accesso alla procedura di accesso civico comunque non sussistono dal momento che la presenza di segreti industriali e commerciali impedisce una simile ostensione documentale.
Come ulteriormente evidenziato nella citata decisione n. 10 del 2020 della Adunanza plenaria, infatti:
a) l’istituto dell’accesso civico generalizzato trova applicazione, sì, anche per le procedure di esecuzione degli appalti pubblici, fermo restando in ogni caso la verifica di compatibilità del suddetto accesso con le eccezioni di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 33 del 2013;
b) tra questi limiti rientrano proprio “gli interessi economici e commerciali di una persona … giuridica”;
c) deve dunque essere costantemente operato, a tale ultimo riguardo, un adeguato “bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza” (punto 38);
d) tali stessi limiti, tra cui proprio quello alla riservatezza commerciale e industriale, “sono certamente più ampi e oggetto di una valutazione a più alto tasso di discrezionalità” (punto 9.4.).
[…]
In sostanza le considerazioni della parte appellante si rivelano inidonee, anche sulla base degli scritti difensivi, a radicare “una seria prospettiva di risoluzione del rapporto” (punto 16.1. Adunanza plenaria n. 10 del 2020). L’interesse concreto ed attuale all’anelato accesso risulta dunque non sussistente dal momento che non è stata prospettata una situazione che oggi legittimerebbe o addirittura imporrebbe la risoluzione del contratto e dunque lo scorrimento della graduatoria. Come affermato nella citata sentenza della Adunanza plenaria n. 10 del 2020, infatti, deve essere fornita “la prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali”. Ciò in quanto l’interesse concreto, attuale e diretto deve preesistere all’istanza di accesso e non deve scaturire in esito alla conoscenza dei documenti richiesti con la medesima istanza: l’istanza di accesso, in altre parole, non deve avere finalità esplorative e dunque risultare preordinata, per via di generiche motivazioni, ad un controllo generalizzato dell’attività amministrativa. La posizione sostanziale, in sintesi, “è la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza”.

Riferimenti normativi:

art. 53 d.lgs. n. 50/2016

Accesso agli atti di gara da parte del concorrente classificato all’ ottavo posto in graduatoria (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.04.2022 n. 3392

9.3.2. L ’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con il recente pronunciamento n. 4 del 2021, che attiene al rapporto fra accesso difensivo ex art. 24 comma 7 l. 241/90 e dati coperti da riservatezza (cd. finanziaria ed economica), ha inoltre sancito i seguenti principi di diritto:
a) in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare;
b) la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990.

9.4. Peraltro la tematica del rapporto tra riservatezza ed accesso difensivo, ex art. 24 comma 7 c.p.a, attiene al rapporto tra accesso necessario per la cura e difesa dei propri interessi giuridici e dati riservati normalmente esclusi dal diritto di accesso e la tematica fra accesso difensivo ex art. 53 comma 6 d.lgs. 50/2016 e segreti tecnici e commerciali attiene al diniego di ostensione di specifici profili dell’offerta tecnica o delle giustificazioni contenenti detti segreti, laddove nell’ipotesi di specie il diniego non è motivato su detti specifici rilievi e vi è stato un rifiuto generalizzato all’accesso a tutta la documentazione di gara, ivi compresi i verbali di gara, per cui tali problematiche non appaiono idonee a giustificare il diniego di accesso alla generalità della documentazione di gara.

9.4.1. Ciò in quanto per contro in materia di appalti pubblici – fatte salve le deroghe espressamente considerate dall’art. 53 d.l.gs. 50/2016, fra cui quella relativa ai segreti tecnici e commerciali – non vengono in rilievo profili di riservatezza, ma semmai profili di trasparenza evincibili dall’obbligo di pubblicazione degli atti di gara da parte della stazione appaltante (cfr al riguardo Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 12/2020), nonché dalla stessa possibilità di esperire nella materia de qua l’accesso civico generalizzato (ex multis Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 10/2020 secondo cui “la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”, con l’ulteriore precisazione peraltro che “la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento”).

9.5. Ciò posto, fermo restando che nell’ipotesi di specie la parte istante ha fatto riferimento all’accesso documentale, per cui non viene in rilievo l’accesso civico generalizzato, l’appello va rigettato in considerazione del rilievo che la situazione legittimante l’accesso documentale ex art. 53 comma 1 e 22 l. 241/90 è ravvisabile nella circostanza che l’istante ha richiesto l’accesso agli atti di gara inerenti la procedura ad evidenza pubblica cui ha preso parte e la cui legittimità intende scrutinare, anche valutando la corretta valutazione delle ammissione degli altri concorrenti – da intendersi riferita a quelli che lo precedono in graduatoria – e la corretta valutazione delle loro offerte, per cui sussiste senza dubbio un interesse attuale e concreto alla conoscenza degli atti di gara; a tali fini non è rilevante la circostanza che lo stesso si sia collocato all’ottavo posto in graduatoria, in quanto questa circostanza non potrebbe rilevare neppure ove venga in rilievo l’accesso a documenti riservati ex art. 24 comma 7 l. 241/90, atteso che, – fermo restando il più grave onere di allegazione gravante sull’istante e che comunque deve intendersi soddisfatto, nell’ipotesi di specie, con il richiamo alla necessità di delibare la corretta ammissione e la corretta valutazione delle offerte degli altri concorrenti (da intendersi quelli che precedono l’istante in graduatoria), non potendo esigersi una specificazione più puntuale in assenza del rifiuto dell’ostensione degli atti della procedura di gara – come precisato nella citata decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2021 “la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990”.

Gara telematica ed accesso agli atti : files elettronici o copia cartacea ?

Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2022 n. 1951

Nell’ambito del giudizio in esame il TAR, aderendo all’istanza istruttoria avanzata dalla parte appellante ed alla luce delle censure da essa formulate, ha ordinato alla Stazione appaltante di depositare gli atti della procedura di gara per i quali la ricorrente aveva esperito l’accesso, senza indicare in alcun modo la relativa modalità.
In sede di appello il Consiglio di Stato ha ritenuto che a fronte della produzione in giudizio degli atti in via cartacea, ben poteva il TAR affermare l’esatto adempimento dell’incombente.
Del resto non vi sarebbe alcuna ragione per sostenere che solo il deposito di files elettronici possa “consentire un apprezzamento scevro da vizi logici”.
Tale non è, in particolare, il fatto che la procedura sia stata condotta in via telematica, atteso che nulla osta alla conversione dei relativi “files” in documentazione cartacea.
Infatti, per la legge n. 241 del 1990, cui rimanda l’art. 53 del d.lgs. 50/2016, il “documento amministrativo” è costituito da ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie [art. 22 comma 1 lett. d)] e lo stesso art. 53 stabilisce che il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato o mediante “l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico” ovvero “tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti”.
Quanto poi a ogni questione relativa all’autenticità degli atti, anche alla luce di quanto previsto dal d.lgs. 82/2005, Codice dell’amministrazione digitale, è dirimente osservare che i depositi documentali effettuati dalla Stazione Appaltante hanno avuto ad oggetto per la maggior parte i verbali di gara e che non è stata sollevata alcuna questione relativa all’individuazione del loro esatto contenuto.

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Accesso agli atti della fase di esecuzione del contratto – Vicende che potrebbero condurre alla risoluzione ed allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara – Interesse – Sussiste

Consiglio di Stato, sez. VI, 09.02.2022 n. 931

Va ricordato che in tema di accesso agli atti amministrativi, è ravvisabile un interesse concreto ed attuale ed una legittimazione ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di colui che ha partecipato alla gara, con riferimento a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario ed allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara pubblica (cfr. ad es. Consiglio di Stato , sez. III , 02/08/2021 , n. 5688).

Accesso agli atti – Fase di esecuzione del contratto – Interesse – Non può essere assolutamente generico e destituito di concretezza – Istanza che richiede numerosi documenti e migliaia di pagine – Eccessiva onerosità – Inammissibilità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 25.01.2021 n. 495

Il diniego, ancorché riferito alla speciale normativa sull’accesso disciplinata dal codice dei contratti pubblici, appare indenne da censura anche tenuto conto della disciplina dell’accesso civico generalizzato.
La stessa Adunanza Plenaria n. 10/2020 ha chiarito che “la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del D.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara ed, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5 bis del d. lgs. n. 33 del 2013, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato.
Tuttavia, afferma l’Adunanza Plenaria n. 10/2020 che “resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.”.
Se esiste, in altri termini, l’interesse ad una conoscenza diffusa dei cittadini nell’esecuzione dei contratti pubblici, volta a sollecitare penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e a sanzionare l’inefficienza, la corruzione o fenomeni di cattiva amministrazione e l’adempimento delle prestazioni dell’appaltatore deve rispecchiare l’esito di un corretto confronto in sede di gara, a maggior ragione gli operatori economici, che abbiano partecipato alla gara, sono interessati a conoscere illegittimità o inadempimenti manifestatisi dalla fase di approvazione del contratto sino alla sua completa esecuzione, non solo per far valere vizi originari dell’offerta nel giudizio promosso contro l’aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115), ma anche con riferimento alla sua esecuzione, per potere, una volta risolto il rapporto con l’aggiudicatario, subentrare nel contratto od ottenere la riedizione della gara con chance di aggiudicarsela.
Ma tale interesse alla trasparenza, di tipo conoscitivo, che non esige una motivazione specifica, deve in ogni caso palesarsi non in modo assolutamente generico e destituito di un benché minimo elemento di concretezza, anche sotto forma di indizio, come accade nel caso in esame in cui viene solo ipoteticamente prospettata l’esistenza di una difformità tra il contratto e l’esecuzione del servizio, pena rappresentare un inutile intralcio all’esercizio delle funzioni amministrative e un appesantimento immotivato delle procedure di espletamento dei servizi.
Analogamente deve essere accolto l’ulteriore motivo di appello nella parte in cui -OMISSIS- denunzia l’erroneità della sentenza per non avere riconosciuto l’istanza di accesso massiva ed eccessivamente sproporzionata.
Tale censura è anch’essa fondata
Emerge, infatti, dalla semplice lettura della domanda di accesso che, l’interessata ha, con tale istanza, richiesto un gran numero di documenti che obbligherebbe la -OMISSIS- a fornire migliaia di pagine, senza, peraltro, che tale richiesta sia giustificata da esigenze tali da imporre di sopportarne l’onerosità.
Una tale richiesta, così sproporzionata e onerosa, è espressamente qualificata come inammissibile dall’Adunanza plenaria n. 10/2020: “36.6. Sarà così possibile e doveroso evitare e respingere: richieste manifestamente onerose o sproporzionate e, cioè, tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione; richieste massive uniche (v., sul punto, Circolare FOIA n. 2/2017, par. 7, lett. d; Cons. St., sez. VI, 13 agosto 2019, n. 5702), contenenti un numero cospicuo di dati o di documenti, o richieste massive plurime, che pervengono in un arco temporale limitato e da parte dello stesso richiedente o da parte di più richiedenti ma comunque riconducibili ad uno stesso centro di interessi; richieste vessatorie o pretestuose, dettate dal solo intento emulativo, da valutarsi ovviamente in base a parametri oggettivi”.

Accesso alle parti dell’ offerta strettamente afferenti al know how

Consiglio di Stato, sez. V, 20.01.2022 n. 369

Va confermato, al riguardo, il costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6463; V, 21 agosto 2020, n. 5167; V, 1° luglio 2020, n. 4220; V, 28 febbraio 2020, n. 1451; V, 7 gennaio 2020, n. 64) secondo cui la ratio della norma consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento.
Quel che occorre evitare, in altre parole, è un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato, ossia, unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale.
Condizione di operatività di siffatta esclusione dall’accesso agli atti è data dalla “motivata e comprovata dichiarazione” da parte del concorrente interessato a far valere il suddetto segreto tecnico o commerciale; la stessa peraltro non opera laddove altro concorrente “dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi” (c.d. accesso difensivo).
In quest’ultima direzione “è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio.
La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.
Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”.
Come poi affermato da Cons Stato, Ad. plen. n. 4 del 18 marzo 2021, in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, deve però escludersi che sia sufficiente fare generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.
Trova quindi conferma la tesi di maggior rigore secondo cui deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa.: la parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. E tanto, come evidenziato in diverse occasioni dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2472), attraverso una sia pur minima indicazione delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili”.
In questo quadro l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe – secondo il consueto criterio di riparto – su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti);
In assenza di tale dimostrazione circa la “stretta indispensabilità” della richiesta documentazione, la domanda di accesso finisce per tradursi nel tentativo “meramente esplorativo” di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile.

Riferimenti normativi:

art. 53 d.lgs. n. 50/2016

Accesso all’ offerta tecnica ai fini della difesa in giudizio – Collegamento tra interesse e documento – Sufficienza (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 13.12.2021 n. 12861

L’art. 53 D.lgs. 50/2016 fa soccombere il diritto di accesso rispetto a informazioni che rappresentano il nucleo dell’offerta tecnica avanzata dagli operatori economici e che esprimono il c.d. know how aziendale, ossia quel bagaglio di conoscenze di natura principalmente tecnica che permette di distinguere e, quindi, apprezzare l’offerta di un operatore rispetto a quella di altro operante nello stesso settore.
In questo caso, quindi, la necessità di tutelare la ricchezza imprenditoriale degli operatori economici suscettibile di essere sottratta dai propri competitors giustifica la scelta legislativa.
Tuttavia, anche tale deroga trova un limite ultimo, rappresentato dalla necessità di assicurare il piano esercizio del proprio diritto di difesa. Ai sensi dell’ultimo comma, infatti, in relazione alle ipotesi di cui al comma 5 lett. A), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
Infatti, nel previsto bilanciamento tra accesso e riservatezza, l’accesso (alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali) è comunque consentito “ai fini della difesa in giudizio” degli interessi vantati dal concorrente in relazione alla procedura di affidamento del contratto pubblico. L’ostensione in tale ipotesi è, quindi, ammessa nei soli limiti della necessità della documentazione richiesta ai fini dell’esercizio della tutela in sede giudiziale – anche evocata in termini di “stretta indispensabilità” – ponendo il comma 6 dell’art. 53, d.lgs. n. 50/2016 una condizione più stringente rispetto a quanto previsto in via generale dagli artt. 22 e ss., l. n. 241/1990 (richiedenti viceversa un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti), essendo necessario l’accertamento della sussistenza del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743; 7 gennaio 2020 n. 64).
Peraltro, la giurisprudenza ha anche chiarito che la legittimazione all’accesso non può essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata, sicché, una volta accertato il collegamento tra l’interesse e il documento, ogni ulteriore indagine sull’utilità ed efficacia del documento stesso in prospettiva di tutela giurisdizionale ovvero sull’esistenza di altri strumenti di tutela eventualmente utilizzabili è del tutto ultronea (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1664).

Accesso informale agli atti di gara – Modalità semplificata – Sufficiente indicazione degli elementi essenziali – Obbligo di ostensione (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 25.10.2021 n. 7141

Come chiarito dall’Adunanza plenaria, nella citata sentenza n. 12 del 2020, l’accesso dell’operatore economico partecipante alla procedura di gara è il c.d. accesso informale previsto dall’art. 5 d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 (Regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi); il secondo comma dispone che: “Il richiedente deve indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione, specificare e, ove occorra, comprovare l’interesse connesso all’oggetto della richiesta, dimostrare la propria identità e, ove occorra, i propri poteri di rappresentanza del soggetto interessato”.
Si tratta di una modalità di accesso ai documenti amministrativi massimamente semplificata considerato (non solo che può essere presentata anche verbalmente) che il richiedente può limitarsi anche solo ad indicare gli elementi essenziali dell’atto cui vuol accedere, spettando poi all’amministrazione la sua esatta identificazione al fine di darvi riscontro, nello spirito di massima apertura dell’amministrazione alle istanze dei privati a garanzia della totale trasparenza della sua azione.
Ne segue che anche il solo riferimento “agli atti del procedimento in oggetto”, inteso come la procedura di gara, basta ad onerare l’amministrazione a mettere a disposizione del richiedente tutti gli atti di gara, ivi compresi quelli provenienti dagli altri operatori, come le offerte e le giustificazioni, nel caso si sia svolto il sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
S’aggiunga che nel caso di accesso agli atti della procedura dell’operatore economico, secondo graduato, la specificazione dell’interesse a sostegno della richiesta sarebbe del tutto pleonastico poiché non v’è stazione appaltante che non sappia che essa è fatta per verificare la legittimità degli atti della procedura a tutela dell’interesse ad ottenere l’affidamento dell’appalto mediante annullamento, eventualmente anche in sede giurisdizionale, del provvedimento di aggiudicazione, e, dunque, in questa ottica, per finalità difensive.
Avvertita di ciò, la stazione appaltante è nondimeno consapevole che l’interesse del richiedente può essere soddisfatto solo mettendogli a disposizione tutti gli atti di gara, e tra questi, specialmente, gli atti che più condizionano l’aggiudicazione, vale a dire le offerte e, per venire all’oggetto del presente giudizio, le giustificazioni rese in sede di anomalia (unici atti, del resto, espressamente nominati dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 12 del 2020 nella trattazione dedicata all’istanza di accesso di gara).
Alla luce delle esposte considerazioni, la stazione appaltante che, a fronte della domanda del concorrente di poter visionare gli atti della procedura cui abbia preso parte, ne sottragga alcuni alla visione con disposizione selettiva motivata unicamente dalla mancata specificazione di essi nell’istanza di accesso tiene un comportamento dilatorio, poiché ostacola senza ragione la piena conoscenza di atti che è sempre dovuta per chi abbia una posizione qualificata come il secondo graduato della procedura evidenziale; senza considerare che, come ampiamente precisato dall’Adunanza plenaria (e dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea in particolare nella sentenza 14 febbraio 2019, causa C-54/18 i cui passaggi l’Adunanza plenaria ampiamente riporta) il breve termine per proporre impugnazione degli atti di gara previsto dall’art. 120 cod. proc. amm. consente un accesso effettivo alla giustizia se la parte ricorrente è in condizione di potere pienamente attivare il sindacato giurisdizionale, il che può aversi evidentemente solo con la completa conoscenza di tutti gli atti della gara.
Quel che non è consentito alla stazione appaltante non può essere concesso al privato controinteressato; l’aggiudicatario non può paralizzare l’istanza di accesso agli atti del concorrente assumendo che siano in essi contenuti segreti “commerciali e industriali”; la sua opposizione deve essere adeguatamente circostanziata: è indispensabile, cioè, la precisa indicazione dei punti in cui sono contenute le informazioni che si vuol mantenere segrete, nonchè la dimostrazione delle ragioni per le quali non vanno diffuse, in coerenza con l’art. 53, comma 5, del Codice dei contratti pubblici per il quale “…sono esclusi dal diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Rapporto tra accesso difensivo e segreto tecnico commerciale

TAR Roma, 11.08.2021 n. 9363

Occorre rilevare che il Collegio si è già espresso con riferimento al rapporto tra accesso difensivo e segreto tecnico commerciale con la recentissima sentenza n. 8858/2021 del 22 luglio 2021, evidenziando che, salvo il caso in cui venga in considerazione la tutela della riservatezza o di dati personali delle persone fisiche, i segreti tecnici commerciali e il diritto d’accesso c.d. difensivo non sono affatto “valori di eguale dignità”, atteso che il segreto tecnico-commerciale trova infatti tutela in fonti di rango primario (art. 53 comma 6 d.lgs. 50/2016 – art. 98 ss. Codice della proprietà industriale), mentre il diritto di accesso c.d. “difensivo” trova riconoscimento, oltre che in norme di legge primaria o (art. 22 ss. legge n. 241/90), direttamente nella Carta costituzionale (art. 24 Cost) e trova pertanto una tutela costituzionalmente “rafforzata”.
In materia di appalti pubblici, infatti, è lo stesso legislatore che, nel bilanciare il diritto di accesso con quello alla riservatezza del segreto tecnico-commerciale, prevede, al comma 5, lettera a) dell’art. 53 D.lgs. 50/2016, l’esclusione e il divieto di ogni forma di divulgazione delle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Ciò, nel caso generale in cui l’accesso sia richiesto, come è ben possibile ai sensi della disciplina generale dettata in materia, per interessi non “difensivi”.
Viceversa, qualora il richiedente vanti un interesse “difensivo”, il successivo comma 6 del medesimo art. 53 – il quale trova, evidentemente, il suo fondamento nel diritto di difesa, costituzionalmente tutelato dall’art. 24 Cost. – precisa che “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Accesso – Prevalenza sui segreti tecnici e commerciali – Soltanto ad avvenuta instaurazione di un giudizio inerente gli atti di gara (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 13.07.2021 n. 5286

Deve preliminarmente osservarsi che la giurisprudenza che si è occupata del tema (compresa quella citata nella sentenza appellata: Consiglio di Stato, Sez. V. n. 64 del 7 gennaio 2020) ha avuto modo di precisare che “la legge non pone una regola di esclusione (dell’esercizio del diritto di accesso in relazione ai documenti dell’offerta inerenti ai segreti tecnici e commerciali dell’offerente, n.d.e.) basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.). Del resto, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio»: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121). Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. In particolare, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza appellata, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia” (tale indirizzo interpretativo è stato ribadito, più di recente, con la sentenza della medesima Sezione n. 6463 del 26 ottobre 2020, con la quale è stato chiarito che “la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia. Ciò posto, nel caso di specie non è revocabile un dubbio che l’appellante avesse un interesse concreto e qualificato a verificare il tenore dell’offerta tecnica della controinteressata, proprio in considerazione della pendenza dei giudizi reciprocamente attivati avverso l’aggiudicazione e la successiva revoca”).
Dalle sentenze citate si evince quindi il principio secondo cui, nella specifica materia de qua, il discrimine tra interesse emulativo/esplorativo, insufficiente a giustificare la deroga all’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali della concorrente incorporati nella documentazione relativa all’offerta tecnica, ed interesse genuinamente difensivo, atto secundum legem a superare la suddetta barriera opposta dal legislatore al soddisfacimento dell’interesse ostensivo, coincide con l’avvenuta (o meno) instaurazione di un giudizio inerente agli atti della gara cui l’istanza di accesso si riferisce: conclusione che, ad avviso della Sezione, è coerente con la formulazione testuale della clausola derogatrice (art. 53, comma 6, d.lvo n. 50/2016: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”), la quale subordina l’interesse ostensivo prevalente alla sussistenza di una correlazione strumentale tra l’accesso e la difesa in giudizio degli interessi che innervano la posizione di concorrente nell’ambito di una procedura di affidamento, quale non può non trovare concreta ed attuale dimostrazione nella avvenuta instaurazione di un giudizio avverso gli atti lesivi di quella procedura.
Discende, dai rilievi svolti, che, nella fattispecie in esame, lo stesso carattere incidentale della domanda di accesso costituirebbe un indice univocamente rivelatore della sua preordinazione alle esigenze difensive del suo proponente, con la conseguente astratta fondatezza della proposta domanda ostensiva.

Accesso difensivo – Accesso civico generalizzato FOIA – Concorrente escluso – Inammissibilità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trento, 06.07.2021 n. 115

2.1. Il ricorrente fonda la propria domanda sulla necessità di acquisire i documenti richiesti, relativi alla gara dalla quale è stato escluso, per tutelare i propri interessi giuridici innanzi al TRGA, al Consiglio di Stato e per ottenere il risarcimento del danno (v. pag. 6 del ricorso).
La domanda di accesso, in altri termini, è stata proposta per finalità difensive in relazione alla gara in questione (i cui esiti, come visto sopra, sono stati impugnati con il ricorso R.G. n. -OMISSIS-), come peraltro confermato anche dalle motivazioni poste a base dell’istanza di prelievo formulata dall’interessato.
2.2. Orbene, come rilevato dalla difesa di parte resistente, il giudizio attivato dal sig. -OMISSIS- innanzi a questo Tribunale (R.G. n. -OMISSIS-) si è concluso con la sentenza n. -OMISSIS-, notificata in data -OMISSIS-, non impugnata e conseguentemente ormai divenuta irrevocabile. La sentenza in parola ha rigettato il gravame e confermato la legittimità dell’esclusione dell’impresa RICORRENTE dalla procedura di gara, respingendo altresì la domanda risarcitoria proposta dal ricorrente. Il ricorrente, quindi, non può più conseguire (nemmeno in via risarcitoria per equivalente) il bene della vita anelato in relazione alla gara de qua.
È evidente, allora, che il ricorrente non potrebbe trarre alcun vantaggio dall’eventuale accoglimento dell’odierno ricorso, perché i documenti richiesti non potrebbero essere in alcun modo utilizzati nell’ambito di un giudizio che si è ormai concluso con sentenza divenuta irrevocabile.
Peraltro, nemmeno le ulteriori iniziative evocate a sostegno dell’istanza di accesso (“preparazione esposto alla Corte dei Conti e alla Procura della Repubblica”) risultano idonee a radicare un interesse al ricorso in capo all’interessato, trattandosi di rimedi previsti dall’ordinamento ad altri fini e disciplinati autonomamente, che non possono comunque consentire al ricorrente di recuperare il bene della vita sotteso alle sue istanze.
2.3. Né a diversa conclusione può giungersi per il sol fatto che il ricorrente, al fine di acquisire la documentazione richiesta, ha proposto anche un’istanza di accesso “FOIA”.
La giurisprudenza in materia, infatti, ha chiarito che l’accesso civico generalizzato ex art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013 soddisfa un’esigenza di cittadinanza attiva, incentrata sui doveri inderogabili di solidarietà democratica, di controllo sul funzionamento dei pubblici poteri e di fedeltà alla Repubblica e non su libertà singolari, onde tale accesso non può mai essere egoistico (C.d.S., Sez. VI, n. 5702/2019). Come tale, l’accesso civico non è utilizzabile come surrogato dell’accesso documentale ex art. 22 della l. n. 241/1990, qualora si perdano o non vi siano i presupposti di quest’ultimo, perché serve ad un fine distinto, talvolta cumulabile, ma sempre inconfondibile, che, alla luce delle ragioni esplicitate nelle istanze di accesso e nel ricorso, non è riscontrabile nella fattispecie di cui è causa.

[rif. art. 53 d.lgs. n. 50/2016]

Accesso agli atti – Offerta tecnica – Parametro della stretta indispensabilità – Si applica solo ai dati sensibili o particolari – Segreti tecnici o commerciali – Sufficiente la finalizzazione alla difesa in giudizio (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, sez. I, 18.06.2021, n. 557

In materia di gare pubbliche il bilanciamento tra tutela del segreto industriale e commerciale e l’accesso ai documenti è regolato dall’art. 53, ultimo comma, d.lgs. 50/16 che stabilisce: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”. Tale norma costituisce per un verso deroga e per altro specificazione dell’art. 24, comma 7, l. 241/90 che stabilisce: “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”. Pertanto il parametro della “stretta indispensabilità” quale fondamento della prevalenza del diritto di accesso sul contrapposto diritto alla riservatezza deve essere limitato ai soli dati sensibili, con esclusione del segreto tecnico e commerciale in relazione al quale la norma di cui all’art. 53 d.lgs. 50/16 ritiene sufficiente la mera finalizzazione alla difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura. I dati sensibili, a tenore dell’art. 4 d.lgs. 196/03, erano “i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”. Tale norma è stata, tuttavia, abrogata dall’art. 27, comma 1, lett. a), n. 1 d.lgs. 10 agosto 2018 n. 101. Peraltro la categoria dei dati sensibili è stata sostituita da quella dei dati particolari che sono individuati dall’art. 9 paragrafo 1 del regolamento UE 27 aprile 2016 n. 679 che stabilisce “E’ vietato trattare dati personali che rivelino l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale, nonché trattare dati genetici, dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona”. La previsione dell’art. 24, comma 7, l. 241/90 deve essere ora riferita ai dati particolari di cui all’art. 9 regolamento UE 679/16. Nell’ambito dei dati particolari non rientra il segreto commerciale. Inoltre, subordinare l’accesso alle offerte tecniche alla dimostrazione della stretta indispensabilità del documento alla deduzione e alla prova di specifici motivi di impugnazione realizza una inversione logica non potendosi, in assenza della conoscenza della offerta tecnica dedursi motivi di ricorso se non nella forma generica e inammissibile del cd “ricorso al buio”, con inaccettabile compressione del diritto di difesa.

[rif. art. 53 d.lgs. n. 50/2016]

Accesso agli atti – Segreti tecnici o commerciali – Dimostrazione di un nesso di strumentalità o stretta indispensabilità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 31.05.2021 n. 4158

Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali dell’offerta tecnica del concorrente ad una gara pubblica, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ovvero la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso (Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018; id., sez. V , n. 6463/2020 e 1451/2020).
Nel caso di specie, l’appellante incidentale non ha dedotto con il ricorso in appello alcun elemento di “strumentalità” o di “stretta indispensabilità” alla tutela dei propri interessi, la cui sussistenza, nei termini innanzi descritti, pare in radice contraddetta dall’avvenuta reiezione dell’azione processuale avversaria.

[rif. art. 53 d.lgs. n. 50/2016]

Accesso all’offerta tecnica : l’interresse del secondo classificato non sempre è prevalente (art. 53 d.lsg. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 28.04.2021 n. 3418

La domanda è infondata con riguardo alla richiesta di ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, contenente anche informazioni coperte da segreto tecnico/commerciale, poiché, come già evidenziato da questo Consiglio di Stato, “Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali dell’offerta tecnica del concorrente ad una gara pubblica è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio; in particolare, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia” (Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463); né è possibile sostenere che l’interesse all’ostensione sia sempre e comunque sussistente in re ipsa in capo alla seconda classificata e che tale interesse sia sempre prevalente, considerato inoltre che, nel presente caso, l’aggiudicazione in favore della ditta -Omissis- è dipesa dal maggior punteggio ottenuto da quest’ultima in relazione alla sola offerta economica.

Accesso agli atti in fase di esecuzione – Verifica della corrispondenza della fornitura rispetto al Capitolato – Ammissibilità

Consiglio di Stato, sez. V, 10.03.2021 n. 2050

Sulla scorta delle riassunte coordinate, la domanda ostensiva de executivis deve ritenersi, in via di principio, ammissibile (anche indipendentemente dalla valorizzazione del diritto all’accesso civico, attivato nella specie, e, dunque, nei più circostanziati e specifici termini dell’accesso c.d. documentale ex artt. 22 ss. l. n. 241/1990, come integrati dalla disciplina speciale di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50/2016), alla condizione che non fondi sulla mera allegazione (in termini eventuali, puramente ipotetici o dubitativi, che renderebbero, come tali, inammissibilmente astratto e meramente potenziale l’interesse acquisitivo e, correlativamente, esplorativa, quando non addirittura emulativa, l’istanza) della semplice eventualità di una futura riedizione della gara, ma si accompagni alla specifica, concreta e circostanziata valorizzazione di elementi fattuali o giuridici inerenti le modalità di regolare attuazione del rapporto negoziale e idonei a prefigurare, sia pure in termini di possibilità e non necessariamente di certezza o anche solo di probabilità, le condizioni di una vicenda risolutiva, per sé idonea a riattivare le chances di subentro o anche solo di rinnovazione della procedura evidenziale.
Nel caso di specie, la richiesta traeva alimento dal sospetto (che, ove fondato, avrebbe potuto costituire ragione sufficiente per invocare una possibile ragione risolutoria del rapporto contrattuale in essere) che l’aggiudicatario avesse, in concreto, effettuato, con l’accettazione della stazione appaltante, una prestazione almeno in parte difforma da quella capitolare: si tratta, con ciò, di una verifica non generica né generalizzata della regolare esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, orientata all’obiettivo riscontro di precisi e circostanziati elementi fattuali, la cui carenza darebbe vita ad un inadempimento contrattuale.