Archivi tag: art. 53

Accesso civico generalizzato agli atti di gara e della fase di esecuzione – Limiti

Consiglio di Stato, 04.01.2021 n. 61

La sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 2 aprile 2020, n. 10, ha chiarito che:
a) l’amministrazione ha il potere – dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimenti ad una specifica disciplina, anche alla stregua della normativa dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso l’istanza va esaminata solo con specifico riferimento ai profili della l. 7 agosto 1990, n. 241, senza che il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’art. 116 Cod. proc. amm., possa mutare il titolo dell’accesso definito dall’originaria istanza;
b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 l. 7 agosto 1990, n. 241, con conseguente legittimazione all’accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché l’istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;
c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti previsti dall’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione prevista dall’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, in combinato disposto con l’art. 53 e con le disposizioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato; ferma comunque restando la necessità di verificare la compatibilità dell’accesso con le eccezioni dell’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi – limite, pubblici e privati, ivi contemplati, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

Accesso agli atti della fase esecutiva del contratto : a quali condizioni è ammesso ?

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 10 del 2 aprile 2020, nel delineare le condizioni e i limiti dell’esercizio del diritto di accesso, ha statuito che gli operatori economici, che hanno preso parte alla gara, sono legittimati ad accedere agli atti della fase esecutiva con le limitazioni di cui all’art. 53 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, purché abbiano un interesse attuale, concreto e diretto a conoscere tali atti.
L’accesso documentale agli atti della fase esecutiva è infatti ammesso espressamente dall’art. 53, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove esso rimette alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici”, ma anche e più in generale dalla l. n. 241 del 1990, richiamata dall’art. 53 testè citato.
In particolare, la decisione dell’Adunanza Plenaria ha rammentato che la giurisprudenza è univoca nell’ammettere l’accesso documentale, ricorrendone le condizioni previste dagli artt. 22 e ss. dell’art. 241 del 1990, anche agli atti della fase esecutiva (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115) laddove funzionale, ad esempio, a dimostrare, attraverso la prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali, l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara, contestata dall’istante nel giudizio promosso contro gli atti di aggiudicazione del servizio.
Si è, in altri termini, ribadita l’esistenza di una “rilevanza pubblicistica (anche) della fase di esecuzione del contratto, dovuta alla compresenza di fondamentali interessi pubblici (…)”; ciò in quanto l’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono “essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione. (…)”. Ed infatti, anche e, si direbbe, soprattutto la fase esecutiva rimane ispirata e finalizzata alla cura in concreto di un pubblico interesse, lo stesso che è alla base dell’indizione della gara e/o dell’affidamento della commessa, che trova anzi la sua compiuta realizzazione proprio nella fase di esecuzione dell’opera o del servizio.
Si è poi affermato che lo stesso accesso documentale, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, come prevede l’art. 22, comma 2, della l. n. 241 del 1990, siccome sostituito dall’art. 10 della l. n. 69 del 2009, “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza»: dell’attività amministrativa, quindi, considerata nel suo complesso. (…)”.
Su queste premesse, l’Adunanza Plenaria ha quindi chiarito che “(…) Il delineato quadro normativo e di principi rende ben evidente l’esistenza di situazioni giuridicamente tutelate in capo agli altri operatori economici, che abbiano partecipato alla gara e, in certe ipotesi, che non abbiano partecipato alla gara, interessati a conoscere illegittimità o inadempimenti manifestatisi dalla fase di approvazione del contratto sino alla sua completa esecuzione, non solo per far valere vizi originari dell’offerta nel giudizio promosso contro l’aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115), ma anche con riferimento alla sua esecuzione, per potere, una volta risolto il rapporto con l’aggiudicatario, subentrare nel contratto od ottenere la riedizione della gara con chance di aggiudicarsela. (…)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14.12.2020 n. 7963).

    HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? DESIDERI UNA CONSULENZA DEDICATA? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA APPALTI E SUPPORTO SPECIALISTICO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze e richieste. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

    Accettazione privacy*

    Accesso agli atti relativi all’esecuzione del contratto – Ammissibilità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 09.10.2020 n. 6009

    L’appello è infondato, alla luce delle statuizioni di questo Consiglio rese nella decisione in Adunanza plenaria n. 10 del 2020 sulla questione sollevata dalla III sezione con ordinanza n. 8501 del 2019.
    Invero, secondo la sentenza succitata: “La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 d.lg. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis d.lg. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”. (…)
    Ne consegue il potere-dovere da parte del Comune appellato di esaminare nuovamente l’istanza di accesso presentata da -Omissis- s.r.l. nel pieno rispetto dei principi affermati dalla sentenza succitata, e dunque: “ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”.

    Accesso difensivo – Tutela dei segreti industriali e commerciali – Prevalenza (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 01.07.2020 n. 4220

    7.1. Il Collegio condivide e intende dare continuità ai principi affermati dalla giurisprudenza in subiecta materia, quanto ai rapporti tra accesso difensivo e tutela dei segreti industriali e commerciali, correttamente applicati dall’ordinanza appellata nella fattispecie in esame.
    7.2. Come di recente statuito da questo Consiglio (Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64), le norme che regolano l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, ma “vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure evidenziali”.
    7.3. Per questo profilo, la norma recepisce le indicazioni dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE, a tenore dei quali – fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti – le stazioni appaltanti:
    a) sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurounitaria, a non rivelare «informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte»;
    b) sono autorizzate a «imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni [rese] disponibili durante tutta la procedura».
    Segnatamente, in attuazione dei richiamati criteri direttivi, l’art. 53, comma 5, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce: “sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione […] alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
    7.4. Tanto premesso, la giurisprudenza richiamata ha altresì chiarito che “La particolare voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, dunque, di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale).” (Cons. di Stato, V, 64/2020 cit.).
    La ratio legis è, infatti, di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che non deroga ma assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso – per quanto garantito dal principio di pubblicità e trasparenza della condotta delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti funzionalmente equiparati (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990) – non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (cfr. Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393). La leale dimensione competitiva di una gara, invero, ne risulta la caratteristica dominante e pertanto nel conflitto quanto attiene alla correttezza della concorrenza domina sulla circostanza che ad essa fa esito un potere pubblico.
    Ne viene che la scelta, di suo meritevole, di prendere parte ad una procedura competitiva non implica, contrariamente a quanto affermato dall’appellante, un’indiscriminata accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali – almeno in principio – restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione.
    7.5. Il sancito limite alla ostensibilità è comunque subordinato all’espressa «manifestazione di interesse» da parte dell’impresa interessata, cui incombe l’onere dell’allegazione di «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.
    7.6. A tal fine, la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza. Le rispettive e contrapposte ragioni- del richiedente che chieda l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali- lungi dal tradursi, dunque, nell’automatica prevalenza a favore dell’interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell’ambito di una valutazione discrezionale a quest’ultima rimessa.
    Pertanto, è esente dai dedotti profili di illegittimità l’operato della Stazione appaltante che ha tenuto conto delle motivate e comprovate dichiarazioni di diniego all’accesso espresse dalle controinteressate, con specifica indicazione delle parti dell’offerta tecnica e, per ciascuna, delle peculiari e adeguate ragioni per cui l’ostensione non poteva essere consentita, in quanto relative a dati, profili e informazioni costituenti “il valore aggiunto che la società garantisce rispetto al servizio ordinario” e alle “richieste minime della Stazione appaltante e previste nei documenti di gara”, la cui “diffusione o parziale divulgazione causerebbe un danno grave alla società in termini di perdita di competitività sul mercato” (…).
    Nondimeno – posto che trasparenza e riservatezza sono valori primari per l’azione amministrativa – va rilevato che la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.).
    Del resto, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio»: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121). Tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a)” è consentito l’accesso al concorrente non più “in vista” e “comunque” (come nel testo del previgente art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente “ai fini” della difesa in giudizio dei propri interessi: così confermando, vieppiù, il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza, contenente, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali, e le esigenze difensive, specificamente afferenti “alla procedura di affidamento del contratto”.
    Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.
    7.7. A tali principi giurisprudenziali l’ordinanza appellata si è correttamente conformata, avendo bene rammentato che “un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal d.lgs. n. 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (cfr. Cons Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6083; Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213).
    7.8. Le argomentazioni dell’appellante non sovvertono, pertanto, il condivisibile ragionamento del primo giudice, fondato sul rilievo che lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito dal parametro della “stretta indispensabilità” di cui all’art. 24, co. 7, secondo periodo, della l. n. 241/1990, idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte – mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” – rispetto all’interesse di un’altra parte, altrettanto mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso (cfr. in tal senso Cons. di Stato, VI, 11 aprile 2017, n. 1692).
    Ne consegue che, alla luce dei riportati principi generali, l’accesso agli atti di gara non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo”, l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate.
    Pertanto, a differenza di quanto l’appellante torna a sostenere, a fronte della comprovata e motivata dichiarazione dei controinteressati, l’interesse all’accesso ai documenti oggetto delle istanze nel tempo avanzate dalla società non poteva essere considerato “in astratto” né poteva prescindere dalla dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia: in difetto della quale non rileva l’asserita tardività delle opposizioni all’accesso da parte delle offerenti.

    Accesso agli atti – Verifica sulla corretta applicazione del principio di rotazione con riferimento a tutte le procedure di gara indette entro un arco temporale (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Pescara, 23.05.2020 n. 162

    3.1 Sotto il profilo della legittimazione all’inoltro dell’istanza ostensiva da parte di un’impresa terza rispetto ad atti relativi a procedure di evidenza pubblica, va rimarcato che, secondo una giurisprudenza del tutto pacifica, l’impresa che intenda contestare un affidamento diretto o senza gara, pur non dovendo dimostrare l’esistenza di una posizione giuridica differenziata rispetto all’oggetto dell’invocata gara pubblica, deve comprovare la propria legittimazione, quale “operatore economico dello specifico settore”, a contestare in sede giurisdizionale detto affidamento diretto, dovendosi diversamente rilevare l’assenza di un interesse ad agire (ex multis da ultimo T.a.r. Emilia Romagna – Bologna sez. II, 5 maggio 2014, n. 460; Cons. St., sez. IV, 20 agosto 2013 n. 4199; T.a.r. Lombardia – Milano 7 novembre 2012 n. 2686).
    Nel caso di specie la società ricorrente ha dato prova dello svolgimento a titolo professionale dell’attività relativa agli atti oggetto di richiesta ostensiva, per cui non vi sono dubbi sulla legittimazione dell’istante ad invocare in sede giurisdizionale l’accesso alle procedure invocate.
    Il riconoscimento della legittimazione al ricorso giurisdizionale deve a maggior ragione riflettersi, ad avviso del Collegio, anche in punto di legittimazione all’ esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi, essendo la posizione giuridica dell’impresa dello specifico settore (potenzialmente idonea ad essere invitata) in quanto in possesso delle attestazioni di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubbliche come documentato in atti nella produzione del 4.03.2020, e quindi versante in una posizione differenziata rispetto ad un qualunque altro operatore del mercato (Cons. St. sez. VI, 22 novembre 2012, n.5936).

    3.2 Ciò chiarito in punto di legittimazione all’accesso, occorre altresì verificare l’interesse nonché il rapporto della strumentalità dell’istanza di accesso presentata dal ricorrente in relazione alla tutela in giudizio della pretesa sostanziale, ad essa sottesa, al conseguimento del contratto in esame.
    Come noto, l’art. 22 comma 1, lett b) della legge n. 241/90 nel testo novellato dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, richiede per la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di accesso la titolarità di “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso”.
    Ed infatti, la società ricorrente, in qualità di azienda operante nel settore edilizio, è titolare di un interesse a partecipare alle procedure di selezione diretta che si svolgono nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Tale posizione giurisprudenziale assume ancor più rilievo alla luce della disciplina delle procedure sottosoglia contenuta nel d.lgs. n. 50/2016 e della valorizzazione del principio di rotazione (cfr. Linee Guida ANAC n. 4/2016).
    Stante la sopra descritta inclusione della società istante tra i soggetti potenzialmente idonei a partecipare alle procedure oggetto di richiesta ostensiva, è evidente la ricorrenza in atto in capo alla medesima di un interesse diretto concreto ed attuale a verificare, anche a fini risarcitori, che i criteri sanciti in materia dal codice degli appalti a tutela della concorrenza, della trasparenza e della parità di trattamento siano stati osservati; ciò è sufficiente per fondare un diritto all’accesso agli atti relativi alle forniture in economia (T.a.r. Lombardia, Milano, Sez. IV, 21 settembre 2011 n. 2264).

    3.3 Il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce infatti un “autonomo diritto all’informazione” accordato per la tutela nel senso più ampio e onnicomprensivo del termine e, dunque, non necessariamente ed esclusivamente in correlazione alla tutela giurisdizionale di diritti ed interessi giuridicamente rilevanti e al fine di assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa; tale diritto all’informazione, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente agli amministrati di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, con l’ulteriore conseguenza che il diritto stesso può essere esercitato in connessione ad un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel cui corso debbano essere utilizzati gli atti così acquisiti. Attraverso la tutela giurisdizionale del diritto di accesso sono dunque assicurate all’amministrato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla lesione in concreto da parte della P. A. di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica.
    Ciò in quanto l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi assurge a “bene della vita autonomo”, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo, in contrapposizione al sistema in vigore fino all’emanazione della l. n. 241 del 1990, fondato sulla regola generale della segretezza dei documenti amministrativi (così T.a.r. Lazio Roma sez. III, 9 giugno 2009, n. 5486; in termini anche Consiglio di Stato sez. VI, 14 dicembre 2004, n.8062; id. sez. V, 23 giugno 2011, n.3812; T.a.r. Emilia Romagna Bologna sez. I, 30 luglio 2014, n.806; T.a.r. Toscana sez. I, 1 luglio 2014, n. 1179).

    3.4 A sua volta il comma 3 dell’art. 22 cit. prevede che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all’art. 24 commi 1, 2, 3, 5 e 6” mentre l’art. 24 comma 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
    Secondo la disciplina del diritto di accesso “ordinario” contemplata dagli artt. 22 e seg. della legge 241 del 1990, il rapporto di strumentalità non viene inteso in senso assoluto, dovendo l’accesso essere garantito qualora sia funzionale “a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale” (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 23 febbraio 2010, n.1067; id. id. sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4209).
    La giurisprudenza ha accolto un’interpretazione estensiva del concetto di “difesa in giudizio” riconducendo a esso ogni forma di tutela di posizioni giuridiche e ha classificato le compressioni previste dai commi 2 e 5 dell’articolo 53 del d.lgs 50/2016 quali norme speciali, rispetto alla legge 241/1990, da interpretarsi in modo restrittivo.
    Le deroghe a queste eccezioni, contenute nel comma 6 dell’articolo 53, determinano una riespansione del diritto generale di accedere agli atti, e sono “eccezioni all’eccezione” e, pertanto, regola.
    Per tali ragioni, il diritto di accesso difensivo non viene meno a seguito del decorso del termine utile per intraprendere azioni giurisdizionali volte ad esperire la tutela impugnatoria ai fini caducatori (soggetta allo stringente termine decadenziale dimezzato) che non esaurisce lo spettro di forme di difese in giudizio del concorrente non aggiudicatario, ben potendo, anche nella stessa sede giurisdizionale-amministrativa, azionare l’autonoma e concorrente tutela risarcitoria nel più ampio spatium temporis ivi previsto.
    Ciò in linea con un univoco trend normativo volto ad ampliare in termini qualitativi e quantitativi il valore della trasparenza amministrativa sia con riguardo alla generale azione della P.A., sia nello specifico settore dei contratti pubblici, per cui dell’accesso c.d. defensionale deve essere data un’opzione ermeneutica non restrittivo-limitativa, ma al contrario ampliativo-estensiva, nel senso appunto di ricondurre al concetto di “difesa in giudizio” degli interessi del concorrente ogni forma di tutela delle proprie posizioni giuridiche.
    Per le stesse ragioni l’interesse all’accesso c.d. defensionale ai documenti va sempre valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale (anche sotto il profilo risarcitorio) che l’interessato potrebbero azionare. Quindi la legittimazione all’accesso non può essere valutata “alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante” (ex multis Consiglio Stato sez. IV, 6 agosto 2014, n.4209; id. sez. V 10 gennaio 2007, n. 55; T.a.r. Umbria 30 gennaio 2013, n. 56).

    4. La valenza autonoma del diritto di accesso rispetto alla pretesa sostanziale sottostante, quantomeno in passato, risultava affermata in giurisprudenza anche in riferimento ai procedimenti di affidamento di contratti pubblici, riconoscendone la tutela anche in assenza di una rituale impugnazione degli esiti del procedimento di gara in relazione alla quale l’accesso è stato richiesto (ex plurimis Cons. St. sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418; id. sez. VI, 9 gennaio 2004, n. 14).

    4.1 Rispetto al settore degli appalti pubblici il diritto di accesso si è connotato da specialità, in quanto oggetto di specifica disciplina (art. 13 d.lgs. n. 163/2006 ed ora art. 53 d.lgs. n. 50/2006) caratterizzata da un più stretto rapporto di strumentalità, ovvero quale accesso strettamente “difensivo”.
    Infatti, la disciplina dettata in origine dall’art. 13 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 era più restrittiva di quella generale imposta dall’art. 24, l.7 agosto 1990 n. 241, sia sotto il profilo soggettivo, atteso che nel primo caso l’accesso è consentito solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione, che sul piano oggettivo, essendo l’accesso condizionato alla sola comprovata esigenza di una difesa in giudizio, laddove il cit. art. 24, l. n. 241 del 1990 offre un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione sul piano processuale (così Consiglio di Stato sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079; id. sez. VI, 22 novembre 2012, n.5936; T.A.R. Sardegna sez. II, 4 dicembre 2013, n. 821).
    L’articolo 53, comma 1, del d.lgs 50/2016 fissa quale principio generale il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, che è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990 e da disposizioni specifiche.
    In relazione alle offerte il diritto di accesso è differito all’aggiudicazione, ma è escluso in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali (articolo 53, comma 5, lettera a del D.Lgs. 50/2016). Nondimeno, pure in relazione a tale ipotesi, è consentito l’accesso al concorrente per la difesa in giudizio dei propri interessi (articolo 53, comma 6, del d.lgs 50/2016).

    4.2 Tuttavia tale disciplina speciale dell’accesso non è applicabile allorquando le esigenze conoscitive degli interessati non si pongano in conflitto con esigenze di riservatezza dei terzi e/o della stazione appaltante, trovando piena applicazione, invece, la generale disciplina sul diritto di accesso garantita dagli artt. 22 e seg. della legge 241 del 1990 nei confronti di tutti i portatori “di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso”.
    Infatti l’art. 53 comma 1 del d.lgs. 50/2016 al comma 1 stabilisce che, salvo quanto previsto dal codice medesimo, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n.241.
    In altri termini, se l’accesso è diritto dell’interessato ammesso in via generale dalla norma della l. n. 241/1990, le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del Codice rappresentano norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo (attenendosi a quanto tassativamente ed espressamente contenuto in esse); mentre le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all’eccezione” e, dunque, nuovamente regola.

    5. In subiecta materia, peraltro la connotazione di specialità della disciplina sull’accesso ha assunto una portata non più derogatoria, come era stato pure prospettato, ma complementare rispetto alle altre forme di accesso disciplinate dall’ordinamento a seguito del recente intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la sentenza 2 Aprile 2020 n. 10, nel dirimere il contrasto esistente in giurisprudenza circa l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di gara, ha affermato che la disciplina dell’accesso civico generalizzato è applicabile anche agli atti delle procedure di gara di cui al d.lgs. n. 33/2013, ferma restando la verifica di compatibilità dell’accesso con le eccezioni di cui all’art. 5 bis nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.
    Ed infatti, ribadito l’orientamento volto ad ammettere il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso, il Supremo Consesso ha chiarito che il rapporto tra le due discipline generali, quello dell’accesso documentale e quello dell’accesso generalizzato, non può essere letto in base ad un criterio di specialità e di esclusione reciproca, ma secondo un canone ermeneutico di completamento/inclusione in quanto: “la logica di fondo sottesa alla reazione tra le discipline non è quella della separazione, ma quella della integrazione dei diversi regimi, pur nelle loro differenze, in vista della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo che rifugge in sé da una segregazione assoluta “per materia” delle singole discipline”. Ed infatti: “L’accesso generalizzato, quale via elettiva della trasparenza, soddisfa dunque ampiamente questo diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità nei contratti pubblici che è, per così dire, la rinnovata e moderna cifra dell’evidenza pubblica”. Ciò è stato ribadito anche con riferimento alla concocrrente figura dell’accesso civico ed agli obblighi di pubblicazione degli atti di gara previsti dalla legge n. 190/2012 e dall’art. 37 del d.lgs. n. 33/2013, e dall’art. 29 del d.lgs. 50/2016, in quanto l’Adunanza Plenaria ha chiarito che la sussistenza di obblighi di pubblicazione di numerosi atti in materia di gara non può condurre all’esclusione dell’accesso civico generalizzato sul rilievo che gli obblighi “proattivi” di pubblicazione soddisferebbero già, in questa materia, il bisogno o, comunque il desiderio di conoscenza che contraddistingue il principio di trasparenza. In questa logica di integrazione l’obbligatoria pubblicità di determinati atti è solo un aspetto della trasparenza che si manifesta e si completa nell’accessibilità degli atti nei termini previsti per l’accesso civico generalizzato.

    5.1 Alla luce delle coordinate ermeneutiche tracciate dalla Adunanza Plenaria si appalesa illegittimo il diniego opposto dall’amministrazione basato sulla genericità dell’istanza nonché su una previa pubblicazione degli atti restata tuttavia indimostrata in giudizio.
    A ben vedere, l’istanza di accesso agli atti oggetto del presente giudizio non risulta motivata con riferimento ad una disciplina specifica in materia di accesso. In tal caso, stante la complementarietà delle normative in materia, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che in presenza di istanze c.d. ancipiti ossia che non fanno riferimento in modo specifico e circostanziato alla disciplina dell’accesso procedimentale o a quella dell’accesso civico generalizzato, la pubblica amministrazione ha il dovere di rispondere, in modo motivato, sulla sussistenza o meno dei presupposti dell’una o dell’altra forma di accesso, valutando sia l’interesse dell’istante uti singulus ex art. 22 della legge n.241/1990, sia l’interesse uti civis nei limiti del c.d. public interest test.
    Allo stesso modo, nella fase giurisdizionale, si è affermato nella stessa pronuncia che, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di un’istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria di cui alla legge n. 241/1990, è precluso al giudice amministrativo accertare la sussistenza del diritto del richiedente secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina sull’accesso civico generalizzato, stante l’impossibilità di convertire, in sede di ricorso giurisdizionale, il titolo dell’accesso rappresentato dall’amministrazione sotto l’uno o l’altro profilo.
    Nella specie l’amministrazione ha dato riscontro all’istanza in argomento qualificando l’istanza alla stregua di un accesso documentale ex art. 22 della legge n. 241/1990, nel cui ambito resta quindi circoscritto l’invocato sindacato giurisdizionale.

    5.2 La pretesa ostensiva della società istante, a differenza di quanto affermato nel diniego impugnato, non riveste carattere generico, in quanto basata su un interesse diretto concreto ed attuale preesistente all’istanza di accesso in ragione dell’adozione di atti amministrativi che l’amministrazione ha posto in essere, e che avrebbero vista coinvolta la ricorrente quale impresa interessata e candidata ad un affidamento diretto di lavori. Si tratta a ben vedere di un bisogno di conoscenza strumentale alla difesa di una situazione giuridica, distinta dalla posizione legittimante, agganciata alla precisa violazione di un dovere giuridico da parte dell’amministrazione intimata, e che comunque non deve sfociare necessariamente in un esito contenzioso. Gli atti oggetto di richiesta ostensiva sono infatti suscettibili di spiegare effetti diretti o indiretti nei confronti dell’interesse partecipativo sottostante dell’impresa ricorrente, avendo limitato o inciso sulle chances di partecipazione poste a base dell’interesse fatto valere. Ciò a differenza di quanto avviene nel caso dell’accesso civico generalizzato ove il “desiderio di conoscenza” può riguardare “chiunque” ed è orientato più genericamente allo scopo di favorire “forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.
    In particolare, come si è innanzi anticipato, le esigenze ostensive della ricorrente appaiono senz’altro funzionali al proprio interesse alla verifica di eventuali infrazioni al corretto spiegarsi della libera concorrenza oltre che alla stessa tutela giurisdizionale, quale operatore economico dello specifico settore.
    Tali esigenze sono ravvisabili sia per gli appalti di importo inferiore a 40.000 euro sia per quelli di importo superiore dal momento che ai sensi dell’art. 36 del d.lgs n. 50/2016 essi avvengono:
    a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
    b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente.
    Ai sensi del comma 1 del medesimo art. 36 l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
    In sostanza, l’art. 36 cit. prescrive, in via generale, che il procedimento di selezione del contraente privato sia svolto nell’osservanza dei principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. Nell’ottica del legislatore l’esigenza di massima semplificazione delle procedure “sotto soglia” deve, infatti, contemperarsi con il rispetto dei criteri di trasparenza e imparzialità che regolano l’affidamento dei contratti pubblici, ciò nella considerazione che le procedure in parola sono uno dei più frequenti ambiti di operatività di pratiche discriminatorie o clientelari.
    Inoltre, nessuna esigenza di tutela della riservatezza è ravvisabile né pare concretamente sussistente, per cui il diniego opposto dall’Amministrazione è pertanto ingiustificato e va quindi affermato il diritto di accesso del ricorrente alla documentazione richiesta in quanto funzionale per la difesa dei propri interessi giuridici, a norma degli artt. 22 e seg. l. 241/90, nel senso e nei limiti di seguito precisati.
    Tra i documenti oggetto di richiesta ostensiva e l’interesse fatto valere sussiste un rapporto di strumentalità che va inteso in senso ampio, ossia in modo che la documentazione richiesta deve essere mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse.
    In proposito, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito (cfr. Sezione V, 27 settembre 2004, n. 6326; 24 maggio 2004, n. 3364; 1° giugno 1998, n. 718; 15 giugno 1998, n. 854; Sezione IV, 17 gennaio 2002, n. 231) che la tutela del diritto all’informazione e alla conoscenza dei documenti della Pubblica Amministrazione assicurata dal legislatore con le norme sull’accesso non può dilatarsi al punto da imporre alla P.A. un vero e proprio facere, che esula completamente dal concetto di accesso configurato dalla legge, consistente soltanto in un pati, ossia nel lasciare prendere visione ed al più in un facere meramente strumentale, vale a dire in quel minimo di attività materiale che occorre per estrarre i documenti indicati dal richiedente e metterli a sua disposizione.
    Pertanto, tenuto conto della natura dell’interesse fatto valere in giudizio, della funzione defensionale dell’istanza, e la portata temporalmente circoscritta della richiesta, va esclusa la natura esplorativa dell’istanza, e l’accesso va consentito in quanto necessario alla tutela delle prerogative di parte ricorrente, avendo ella interesse a verificare con quali modalità e rispetto a quali procedure siano state individuate le ditte da invitare alle procedure di selezione per l’affidamento diretto di lavori, per un arco di tempo determinato, nonché per una data tipologia di procedure di minimo importo.

    Accesso difensivo – Stretta indispensabilità della documentazione – Accertamento necessario (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 17.04.2020 n. 2449

    Secondo costante giurisprudenza, l’accesso difensivo presuppone la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo (ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato), risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate (in termini Cons. Stato, V, 28 febbraio 2020, n. 1451).

    [rif. art. 53 d.lgs. n. 50/2016]

    Aggiudicazione ed atti di gara – Impugnazione – Termini – Rimessione ad Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

    Consiglio di Stato, sez. V, 02.04.2020 n. 2215 ord.

    Sono rimesse all’Adunanza plenaria le questioni seguenti:

    a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione possa decorrere di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nellart. 29, d.lgs. n. 50 del 2016;

    b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato art. 29;

    c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara non sia giammai idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex art. 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art. 76, e legittima soltanto la eventuale proposizione dei motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

    d) dal punto di vista sistematico la previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art. 78, d.lgs. n. 50 del 2018) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare;

    e) in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016 debba considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde;

    f) idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione debbano considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara.

    Sulla questione della individuazione del dies a quo per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione si osserva che un primo orientamento giurisprudenziale, maturato nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, sulla scorta del tenore letterale dell’art. 120, comma 5, c.p.a., e sull’espresso richiamo fatto all’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, ha distinto a seconda che l’amministrazione appaltante abbia inviato una comunicazione completa ed esaustiva dell’aggiudicazione (contenente l’esposizione delle ragioni di preferenza per l’offerta dell’aggiudicatario alla luce delle caratteristiche della stessa per come apprezzate dalla commissione giudicatrice) ovvero si sia limitata a rendere noti l’avvenuta aggiudicazione della procedura ed il nominativo dell’operatore dell’aggiudicatario.

    Con riferimento alla prima ipotesi è stato affermato che il ricorso deve essere sicuramente proposto nel termine di trenta giorni decorrenti dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione ai sensi dell’art. 79, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163; nell’altro caso, invece, si è ritenuto che ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di debba tener conto della necessità dell’interessato di conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario e, in generale, gli atti della procedura di gara per poter apprezzare compiutamente le ragioni di preferenza della stazione appaltante e verificare la sussistenza di eventuali vizi del suo operato (Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2017, n. 3675; id. 27 aprile 2017, n. 1953; id. 13 febbraio 2017, n. 592; id. 26 novembre 2016, n. 4916; id. 3 febbraio 2016, n. 408C.g.a. 8 giugno 2017, n. 274).

    La predetta distinzione introduce l’ulteriore tema che accompagna la problematica in esame riguardante l’accesso agli atti della procedura di gara e in particolare se e in che modo il tempo necessario rilevi ai fini della decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione: è evenienza notororia che l’impresa concorrente, proprio a seguito della comunicazione di aggiudicazione (non completa dei verbali di gara o delle informazioni sulle caratteristiche e sui vantaggi dell’offerta selezionata), chiede di accedere agli atti della procedura di gara.

    Secondo le previsioni dell’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006 l’accesso poteva avvenire entro 10 giorni dalla comunicazione mediante visione ed estrazione di copia, senza la necessità di un’apposita istanza e di un formale provvedimento di ammissione (salvi i provvedimenti di esclusione o di differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’art. 13), così che è stato ritenuto che il termine di trenta giorni per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione dovesse essere incrementato di un numero di giorni (massimo dieci giorni) pari a quello necessario per aver piena conoscenza e contezza dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, ove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione (Cons. Stato, sez. III, 28 agosto 2014, n. 4432; id., sez. V, 5 febbraio 2018, n. 718; id., sez. III, 3 luglio 2017, n. 3253; id., sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953; id. 23 febbraio 2017, n. 851; id. 13 febbraio 2017, n. 592; id. 10 febbraio 2015, n. 864).

    E’ stato poi precisato che qualora l’amministrazione appaltante abbia rifiutato illegittimamente l’accesso o abbia adottato comportamenti dilatori il termine per l’impugnazione non inizia neppure a decorrere e il potere di impugnare “non si consuma” se non dal momento in cui l’accesso sia effettivamente consentito (Cons Stato, sez. III, 22 luglio 2016, n. 3308; id. 3 marzo 2016, n. 1143; id., sez. V, 7 settembre 2015, n. 4144; id. 6 maggio 2015, n. 2274; id., sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25; id., sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250).

    Tale orientamento ha trovato conferma anche a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, ritenendosi che il rinvio, tuttora contenuto nell’art. 120, comma 5, c.p.a., all’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, n. 163, sia da intendersi, a seguito dell’abrogazione di quest’ultimo, al primo. (Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3879; id. 27 novembre 2018, n. 6725).

    A causa tuttavia del diverso contenuto letterale delle due disposizioni (art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016) si è affermato che la dilazione temporale, fissata in dieci giorni per l’accesso informale ai documenti di gara ex art. 79, comma 5 quater, d.lgs. n. 163 cit., debba ora essere ragionevolmente in quindici giorni, termine previsto dal comma 2 dell’art. 76 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato (Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2019, n. 6251; id. 2 settembre 2019, n. 6064; id. 13 agosto 2019, n. 5717, id., sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540).

    È stato mantenuto fermo il principio che se la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che impediscono l’immediata conoscenza degli atti di gara (nei termini indicati), il termine per l’impugnazione non decorrere e il potere di impugnare “non si consuma”; se non dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540).

    3.3. Secondo un più rigoroso orientamento giurisprudenziale, per effetto del tenore letterale del citato art. 120, comma 5, c.p.a., il termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione è sempre di trenta giorni e decorre in ogni caso dalla ricezione della comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione proveniente dalla stazione appaltante ovvero, in mancanza, dalla conoscenza dell’aggiudicazione che l’interessato abbia comunque acquisito per altra via; del resto la distinzione tra vizi evincibili dal provvedimento comunicato, per il quale il dies a quo avrebbe decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ed altri vizi percepibili aliunde, per i quali il termine di impugnazione comincerebbe a decorrere dal momento dell’effettiva conoscenza, non avrebbe riscontro nel diritto positivo (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2019, n. 7384; id., sez. IV, 23 febbraio 2015, n. 856; id., sez. V, 20 gennaio 2015, n. 143, le quali si rifanno all’orientamento invalso prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo e del quale sono espressione Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3298; id., sez. V, 2 aprile 1996, n. 381; id.  4 ottobre 1994, n. 1120; C.g.a. 20 aprile 1998, n. 261).

    Peraltro la tutela giurisdizionale dei vizi dell’aggiudicazione conosciuti dopo la sua comunicazione è sempre garantita dalla proponibilità dei motivi aggiunti.

    Quanto alle forme e alle modalità della comunicazione di aggiudicazione e all’ammissibilità della piena ed effettiva conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, il termine per l’impugnativa dell’aggiudicazione non decorre prima che la comunicazione di questa sia fatta secondo le inderogabili forme del comma 5 bis dell’art. 79, (cioè con il corredo della relativa motivazione, a sua volta espressa attraverso gli elementi di cui al comma 2 lett. c),Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953) e, per altro verso, che il termine di impugnazione decorre, in base alla regola generale fissata dall’art. 41 comma 2, c.p.a., dalla notificazione, comunicazione, o piena conoscenza dell’atto, e ciò anche in mancanza delle particolari forme di comunicazione di detti provvedimenti ai sensi dell’art. 79 cit., perché ciò non impedisce che la loro conoscenza sia acquisita con altre forme, come prevede l’art. 120 c.p.a. che non dispone forme di comunicazione esclusive e tassative (Cons. Stato, sez. III, 14 giugno 2017, n. 2925).

    E’ stato anche evidenziato, sotto altro profilo, che sebbene il citato art. 79, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 non abbia introdotto forme di comunicazione tassative o esclusive ai fini della piena conoscibilità degli atti e della decorrenza del termine di impugnazione, quelle previste costituiscono uno strumento privilegiato per l’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie di pubblicità, trasparenza, economicità ed efficienza, garantendo un’adeguata certezza della situazione di diritto conseguente allo svolgimento di una gara a evidenza pubblica, così che le comunicazioni effettuate al domicilio o all’indirizzo di posta elettronica indicato negli atti di gara danno vita a una ragionevole presunzione non solo dell’avvenuta conoscenza da parte del destinatario di quegli atti e del loro contenuto, ma anche del fatto che tale conoscenza si sia verificata direttamente in capo alla parte e non al suo difensore (Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2015, n. 2570).

    E’ da aggiungere che è stata ritenuta inidonea a far decorrere il termine de quo la pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’albo pretorio, nel sistema previsto dall’art 79, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, se essa non è accompagnata dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la regola del successivo comma 5 bis, solo così potendo decorrere il termine di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; id. 23 luglio 2018, n. 4442; id. 23 novembre 2016, n. 4916)

    Completezza espositiva impone di dar conto che sulla questione della decorrenza del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione è intervenuta anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea che: a) con la sentenza 8 maggio 2014, sez. V (causa C – 161/13), ha evidenziato che i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento degli appalti pubblici sono efficaci solo se “…i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino solo a decorrere in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione…” e che la possibilità di proporre motivi aggiunti “…non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela valida effettiva” (ma quest’ultima affermazione deve essere contestualizzata in ragione della peculiare situazione di specie); b) con l’ordinanza 14 febbraio 2019, sez. IV (causa C 54 – 18), in tema di compatibilità con i principi eurounitari del rito super accelerato ex art. 120, comma 2 bis c.p.a., ha osservato che “la fissazione di termini di ricorso a pena di decadenza consentono di realizzare l’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665”, aggiungendo che tale obiettivo può essere conseguito “…soltanto se i termini prescritti …iniziano a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente avvia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza dell’asserita violazione di disposizioni”, ciò anche per garantire l’effettività del controllo giudiziario, non mancando di sottolineare che è rimesso al giudice nazionale la valutazione in concreto della possibilità per il ricorrente di aver conoscenza dei motivi di illegittimità del provvedimento (nel caso oggetto di controversia di ammissione ai sensi dell’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016).

    Ciò posto la Sezione è dell’avviso che la soluzione delle questioni sopra accennate non possa prescindere dalla esegesi letterale e sistematica delle disposizioni che le riguardano ed in particolare dal contenuto degli artt. 29 e 79, d.lgs. n. 50 del 2016 (e successive modd. e integr.) e 120, comma 5, c.p.a..

    L’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, fissando i principi di trasparenza cui devono essere improntate le procedure di affidamento degli appalti pubblici, stabilisce espressamente al comma 1 che “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessione, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33…..”, aggiungendo significativamente che “Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.

    L’art. 76 del citato decreto d.lgs. n. 50 del 2016, disciplinando la “Informazione dei candidati e degli offerenti”, dopo aver stabilito al primo comma che “Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto o all’ammissione di un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi dell’eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione”’, aggiunge al secondo comma che “Su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta: a) ad ogni offerente, i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all’articolo 68, commi 7 e 8, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali; a bis) ad ogni candidato escluso, i motivi del rigetto ella sua domanda di partecipazione; b) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro; c) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, lo svolgimento e l’andamento delle negoziazioni e del dialogo con gli con gli offerenti”.

    Il successivo comma 5 dispone che “le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera d’invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; b) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi; c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati; d) la data di stipula del contratto con l’aggiudicazione, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma.”.

    Infine il sesto comma 6 dell’articolo in esame precisa che “Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analoga negli Stati membri. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettera a) e b), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto”.

    Occorre aggiungere che, sebbene la ratio delle disposizioni dell’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016 sia analoga a quella dell’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, quest’ultima conteneva la specifica disposizione sull’accesso informale (comma 5 quater) che non compare nella prima.

    L’art. 120, comma 5, c.p.a. infine dispone che: “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale e incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale, e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.

    Ciò posto, si osserva quanto segue.

    Innanzitutto:

    a) a differenza del d.lgs. n. 163 del 2006, il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. modd. e integr.) all’art. 29, come evidenziato, prevede non solo l’obbligo generalizzato di pubblicazione sul profilo del committente, nella Sezione “Amministrazione trasparente”, di tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatari delle procedure di affidamento degli appalti pubblici (così come ivi elencati e specificati), ma anche la espressa previsione che fatti, salvi gli atti a cui si applica l’art. 73, comma 5 (cioè gli avvisi e i bandi), “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.

    L’A.N.A.C., ha ritenuto, nella delibera 28 dicembre 2016, n. 1310, recante “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016”, che sono soggetti all’obbligo di pubblicazione anche “gli elenchi dei verbali delle commissioni di gara”, salvo riconoscere la possibilità dell’accesso civico generalizzato ai predetti verbali, ai sensi degli artt. 5, comma 2, e 5 – bis, d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33.

    b) l’art. 76, pur avendo sostanzialmente la stessa ratio e finalità dell’art. 79 del previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006) e disciplinando anche la stessa materia delle informazioni ai concorrenti ai candidati (degli esiti dei procedimenti di affidamento degli appalti pubblici), non contiene alcuna previsione circa il fatto che quelle comunicazioni facciano decorre il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, né disciplina la speciale forma di accesso informale, prima prevista dall’art. 79, d.lgs. 163 del2006;

    c) si potrebbe dubitare dell’interpretazione “evolutiva” dell’art. 120, comma 5, c.p.a., nel senso di ritenere sict et simpliciter sostituito il richiamo all’art. 79, d.lgs. n. 79 del 2006 con l’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto, ancorché ragionevolmente basata sulla eadem ratio, potrebbe non essere sistematicamente giustificabile in relazione alla non irrilevante questione dell’eliminazione dell’accesso informale con le sue ricadute sulla corretta individuazione del termine di decorrenza dell’impugnazione dell’aggiudicazione.

    Dal punto di vista sistematico può ricavarsi che:

    a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – tra cui devono comprendersi, non solamente gli “elenchi dei verbali”, ma proprio i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate – in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016;

    b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentono la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato art. 29;

    c) dal punto di vista sistematico la previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art. 78, d.lgs. n. 50 del 2016) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, deve intendersi nel senso che indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare;

    d) in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 deve considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde;

    e) idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione devono considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara.

    f) resta il caso in cui l’esigenza di proporre ricorso emerga solamente dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario ovvero anche, come frequentemente accade, le giustificazioni rese dall’aggiudicatario nell’ambito del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, documentazione per la quale non è prevista la pubblicazione, non rientrando tra gli “atti delle amministrazioni aggiudicatrici relativi…alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere…” ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 ed, anzi, per i quali l’istanza di accesso è suscettibile di differimento ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50.

    1) Accesso agli atti della fase di esecuzione di un contratto pubblico: ammissibilità, legittimazione, interesse e limiti; 2) Accesso civico generalizzato – Applicabilità ai contratti pubblici – Le motivazioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 02.04.2020 n. 10

    L’Adunanza plenaria, conclusivamente, enuncia, sulle questioni postele, i seguenti princìpi di diritto:

    a) la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento;

    b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;

    c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.


    (…)

    3.2. Con l’ordinanza n. 8501 del 16 dicembre 2019 la III Sezione di questo Consiglio di Stato, nel ravvisare un contrasto giurisprudenziale in ordine alle questioni oggetto del giudizio, ha rimesso a questa Adunanza plenaria tre quesiti:
    a) se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria;
    b) se la disciplina dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice;
    c) se, in presenza di una istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale di cui alla l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013; e se di conseguenza il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria, di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato.

    3.3. Quanto al primo quesito, anzitutto, l’ordinanza di rimessione, nel valorizzare l’orientamento più recente della Corte di Giustizia UE, che ha ripetutamente sottolineato la rilevanza dell’interesse strumentale dell’operatore economico che aspiri all’affidamento di un operatore pubblico, prospetta il dubbio che detto operatore, secondo classificato, non potrebbe essere assimilato al quisque de populo, ai fini dell’attivazione dell’istanza ostensiva, perché la sua posizione funge da presupposto attributivo di un “fascio” di situazioni giuridiche, di carattere oppositivo o sollecitatorio, finalizzate alla salvaguardia di un interesse tutt’altro che emulativo, in quanto radicato sulla valida, anche se non pienamente satisfattiva, partecipazione alla gara.

    3.4. Quanto secondo quesito, la Sezione rimettente, nell’esporre le ragioni del contrasto tra l’orientamento, fatto proprio dalla stessa Sezione, incline a riconoscere l’applicazione dell’accesso civico generalizzato ai contratti pubblici e quello, seguito invece dalla V Sezione (v., in particolare, le sentenze n. 5502 e n. 5503 del 2 agosto 2019), contrario a tale applicazione, suggerisce una soluzione che operi una reductio ad unitatem delle due discipline, quella dell’accesso documentale e quella dell’accesso civico generalizzato, negando comunque che l’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016 abbia inteso dettare una disciplina esaustiva ed esclusiva dell’accesso in questa materia, con la conseguente impossibilità di consentire l’accesso civico generalizzato agli atti di gara per via della preclusione assoluta di cui all’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, e proponendo una lettura fondata sul rapporto di coordinamento-integrazione tra le suddette discipline.

    3.5. Quanto al terzo quesito, infine, la Sezione rimettente, pur avendo premesso, correttamente, che l’istanza di accesso, proposta da Diddi s.r.l., non è stata univocamente formulata ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 e che la connoterebbe il solo fine ostensivo perseguito, ha domandato a questa Adunanza plenaria di chiarire se sia consentito al giudice di verificare la sussistenza dei presupposti legittimanti l’accesso civico qualora il richiedente abbia speso una sua eventuale qualità differenziata e questa, tuttavia, non attinga i requisiti di legittimazione delineati dalla l. n. 241 del 1990, con particolare riguardo all’ipotesi in cui la pubblica amministrazione, nella motivazione dell’atto negativo, si sia espressa in senso sfavorevole per il cittadino, anche in ordine al primo profilo.

    3.6. Le parti, in vista dell’udienza pubblica del 19 febbraio 2020 fissata avanti a questa Adunanza, hanno depositato le loro memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a.

    3.7. Il 18 febbraio 2020 è intervenuto ad opponendum nella presente fase del giudizio anche il Comune di Chiaramonte Gulfi (RG).

    3.8. Nella pubblica udienza del 19 febbraio 2020 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, che hanno esposto le loro tesi, ha trattenuto la causa in decisione.

    4. In via preliminare deve essere esaminata l’ammissibilità dell’intervento ad opponendum spiegato nella fase del giudizio avanti a questa Adunanza plenaria da parte del Comune di Chiaramonte Gulfi (RG).

    4.1.1. Questo deduce di essere parte in un giudizio, pendente al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, nel quale si controverte dell’accesso documentale richiesto dall’Impresa Ecologica Busso Sebastiano s.r.l. agli atti relativi all’esecuzione dell’appalto del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e speciali e dei servizi di igiene urbana nell’ambito di detto Comune, appalto aggiudicato a MECO GEST s.r.l.

    4.1.2. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, nella camera di consiglio del 16 gennaio 2020, ha rinviato la trattazione della vicenda alla camera di consiglio dell’8 aprile 2020, in attesa della decisione di questa Adunanza plenaria sulla medesima questione di diritto.

    4.1.3. Sulla base di questo presupposto il Comune interveniente assume di essere titolare di un interesse a partecipare alla sede giurisdizionale in cui si definisce la regola di diritto da applicare successivamente alla risoluzione della controversia di cui è parte.

    4.1.4. Ad avviso del Comune, la funzione nomofilattica esercitata da questa Adunanza giustificherebbe l’intervento, nel giudizio che si celebra davanti ad essa, di tutti i soggetti interessati dalla risoluzione di analoghe controversie sulla medesima questione di diritto, non dissimilmente dall’intervento, ora ammesso dalle Norme integrative per i giudizi avanti alla Corte costituzionale adottate l’8 gennaio 2020, da parte di soggetti «titolari di un interesse qualificato, inerente in modo diretto e immediato al rapporto dedotto in giudizio» (art. 4, comma 7) o, addirittura, da parte di «formazioni sociali senza scopo di lucro» e di «soggetti istituzionali, portatori di interessi collettivi o diffusi attinenti alla questione di costituzionalità» (art. 4-ter).

    4.2. L’intervento volontario ad opponendum del Comune di Chiaramonte Gulfi, proposto ai sensi dell’art. 28, comma 2, c.p.a., è inammissibile.

    4.2.1. Trovano infatti applicazione anche al caso di specie i principî affermati dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio e, in particolare, da questa stessa Adunanza plenaria nella sentenza n. 23 del 4 novembre 2016.

    4.2.2. La domanda di intervento non è ascrivibile a nessuna delle figure tipicamente riconducibili all’istituto dell’intervento nel processo amministrativo, per come da ultimo disciplinato dall’articolo 28 c.p.a. nonché – per il grado di appello – dall’art. 97 c.p.a.

    4.2.3. In particolare, come ha affermato questa Adunanza plenaria nella pronuncia n. 23 del 2016 sopra richiamata, non è sufficiente a consentire l’intervento la sola circostanza che l’interventore sia parte di un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella oggetto del giudizio nel quale intende intervenire.

    4.2.4. Osta al riconoscimento di una situazione che lo legittimi a intervenire l’obiettiva diversità di petitum e di causa petendi che distingue i due processi, sì da non potersi configurare in capo al richiedente uno specifico interesse all’intervento nel giudizio ad quem.

    4.2.5. Al contrario, laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di interesse del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce.

    4.3. Non a caso, in base a un orientamento del tutto consolidato, nel processo amministrativo l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale (v. ex plurimis, sul punto, Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 853; Cons. St., sez. V, 2 agosto 2011, n. 4557).

    4.4. Si tratta, come è del tutto evidente, di un presupposto che non ricorre nel caso in esame, pacifica essendo in tale ipotesi l’assoluta estraneità fra la posizione del Comune interventore e quella dell’odierna appellante, Diddi s.r.l.

    4.5. Ed è appena il caso di ricordare, come ha già chiarito questa Adunanza nella sentenza n. 23 del 4 novembre 2016, che risulterebbe peraltro sistematicamente incongruo ammettere l’intervento volontario in ipotesi, come quella qui esaminata, che si risolvessero nel demandare ad un giudice diverso da quello naturale (art. 25, comma primo, Cost.) il compito di verificare in concreto l’effettività dell’interesse all’intervento (e, con essa, la concreta rilevanza della questione ai fini della definizione del giudizio a quo), in assenza di un adeguato quadro conoscitivo di carattere processuale, ove si pensi, solo a mo’ di esempio, alla necessaria verifica che il giudice ad quem sarebbe chiamato a svolgere, ai fini del richiamato giudizio di rilevanza, circa l’effettiva sussistenza in capo all’interveniente dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del giudizio a quo.

    4.6. Non giova al Comune interventore richiamare le recenti Norme integrative per i giudizi avanti alla Corte costituzionale, adottate dalla stessa Corte l’8 gennaio 2020, poiché esse ammettono l’intervento di soggetti titolari di un interesse qualificato, che sia appunto inerente in modo diretto e immediato al concreto rapporto dedotto in giudizio e non semplicemente alle stesse o simili, astratte, questioni di diritto, o al più a tutti quei soggetti privati, senza scopo di lucro, portatori di interessi collettivi e diffusi, attinenti alla questione di costituzionalità, che rivestano il ruolo di c.d. amicus curiae.

    4.7. In nessuna di tali figure rientra, anche a volere ammettere per ipotesi la totale assimilazione delle regole vigenti per il giudizio incidentale di costituzionalità a quelle previste per il processo amministrativo, quella dell’odierno Comune interventore.

    4.8. Ne discende l’inammissibilità dell’intervento ad opponendum spiegato dal Comune di Chiaramonte Gulfi.

    5. Venendo all’esame delle questioni poste dall’ordinanza di rimessione, questa Adunanza plenaria ritiene che, per un più chiaro e corretto esame di queste secondo un rigoroso ordine di consecuzione logico-giuridica, sia imprescindibile anzitutto, sul piano processuale, inquadrare i fatti rilevanti ai fini del presente giudizio e quindi, anzitutto, individuarne l’esatto oggetto, delimitato dall’originaria istanza di accesso, presentata il 6 novembre 2018 da Diddi s.r.l., e dal provvedimento di diniego, adottato il 2 gennaio 2019 dall’Azienda.

    6. Diddi s.r.l., nel premettere che il suo intento è di «mera collaborazione con le Amministrazioni», si è rivolta all’Azienda con la propria istanza di accesso perché ha inteso verificare se l’esecuzione del servizio integrato di energia per le pubbliche amministrazioni, per il lotto 5, si svolga nel pieno rispetto di quanto richiesto dal capitolato tecnico, e in particolare di quelle concernenti lo standard qualitativo delle prestazioni, nonché di quanto offerto in sede di gara dall’a.t.i. guidata da C.N.S., risultata aggiudicataria del lotto n. 5, e attuale gestrice del servizio.

    6.1 «Eventuali inadempienze – si legge nell’istanza, a p. 2 – rispetto ai suddetti obblighi comporterebbero con ogni probabilità la risoluzione del contratto per inadempimento, ed il conseguente affidamento del servizio alla scrivente società, nella sua qualità di mandante dell’ATI seconda in graduatoria», sicché ne conseguirebbe «l’interesse della Diddi S.r.l. a sapere se in concreto il servizio viene attualmente svolto nel rispetto della disciplina di gara e dell’offerta ritenuta migliore» e a tal fine «si rende indispensabile concedere l’accesso alla relativa documentazione […] che attesa (documentalmente) la corretta esecuzione delle prestazioni».

    6.2. L’istanza elenca poi, punto per punto, i singoli documenti richiesti per ogni previsione e/o prestazione del capitolato tecnico e si conclude con la richiesta, riassuntiva di accesso alla documentazione relativa al contratto, attestante l’esecuzione delle prestazioni promesse.

    6.3. L’Azienda, con la nota prot. n. 340 del 2 gennaio 2019, anche in seguito all’opposizione manifestata da C.N.S, ha ritenuto di non poter accogliere l’istanza formulata in quanto:
    a) Diddi s.r.l. non avrebbe alcun interesse diretto, specifico, concreto, ai sensi dell’art. 22, comma 2, della l. n. 241 del 1990, che giustifichi l’accesso documentale, che non è funzionale ad un controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione;
    b) parimenti, anche ove Diddi s.r.l. avesse inteso esercitare con la sua istanza un accesso civico generalizzato, la materia dei contratti pubblici sarebbe sottratta all’applicabilità di tale forma di accesso per l’eccezione assoluta prevista dall’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, il quale esclude tale forma di accesso laddove l’accesso sia subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità e limiti, nel caso di specie stabilite dall’art. 13 dell’abrogato d. lgs. n. 163 del 2006 e, ora, dall’art. 53 del vigente d. lgs. n. 50 del 2016.

    6.4. Questi sono, in essenziale sintesi, i fatti salienti, che delimitano il thema decidendum del presente giudizio, promosso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. da Diddi s.r.l. per ottenere l’accesso alla documentazione richiesta.

    6.5. Il provvedimento impugnato, a fronte di una istanza, come subito si vedrà, duplice o, per meglio dire, ancipite, oppone un diniego motivato con riferimento sia all’accesso documentale che a quello civico generalizzato.

    7. La corretta delimitazione della questione controversa consente all’Adunanza di muovere all’esame delle questioni poste dall’ordinanza di rimessione, non senza però la preventiva disposizione delle stesse secondo il loro corretto ordine logico-giuridico.

    7.1. La terza questione, posta dall’ordinanza, è logicamente antecedente alle altre, in quanto, se, per ipotesi, l’istanza sia stata richiesta e respinta solo per una specifica tipologia di accesso (procedimentale o civico generalizzato), il tema controverso dovrebbe essere limitato all’esistenza dei presupposti del solo accesso richiesto, giacché, come si vedrà, sarebbe precluso al giudice riconoscere o negare in sede giurisdizionale i presupposti dell’altro, se questi non siano stati nemmeno rappresentati in sede procedimentale ab initio dall’istante.

    7.2. L’ordine delle questioni deve essere affrontato nel modo seguente:
    a) se, in presenza di una istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale della l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato, previste dal d. lgs. n. 33 del 2013, e se di conseguenza il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria, di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato.
    b) se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria;
    c) se la disciplina dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice.

    8. Così impostato l’ordo quaestionum, secondo la loro necessaria consecuzione logica, occorre anzitutto esaminare il terzo quesito, posto dall’ordinanza, divenuto primo.

    8.1. L’istanza di accesso documentale ben può concorrere con quella di accesso civico generalizzato e la pretesa ostensiva può essere contestualmente formulata dal privato con riferimento tanto all’una che all’altra forma di accesso.

    8.2. L’art. 5, comma 11, del d. lgs. n. 33 del 2013 ammette chiaramente il concorso tra le diverse forme di accesso, allorquando specifica che restano ferme, accanto all’accesso civico c.d. semplice (comma 1) e quello c.d. generalizzato (comma 2), anche «le diverse forme di accesso degli interessati previste dal capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241».

    8.3. La giurisprudenza di questo Consiglio è consolidata e uniforme nell’ammettere il concorso degli accessi, al di là della specifica questione qui controversa circa la loro coesistenza in rapporto alla specifica materia dei contratti pubblici: «nulla infatti, nell’ordinamento, preclude il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso» (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).

    8.4. Il solo riferimento dell’istanza ai soli presupposti dell’accesso documentale non preclude alla pubblica amministrazione di esaminare l’istanza anche sotto il profilo dell’accesso civico generalizzato, laddove l’istanza contenga sostanzialmente tutti gli elementi utili a vagliarne l’accoglimento sotto il profilo “civico”, salvo che il privato abbia inteso espressamente far valere e limitare il proprio interesse ostensivo solo all’uno o all’altro aspetto.

    8.5. Se è vero che l’accesso documentale e quello civico generalizzato differiscono per finalità, requisiti e aspetti procedimentali, infatti, la pubblica amministrazione, nel rispetto del contraddittorio con eventuali controinteressati, deve esaminare l’istanza nel suo complesso, nel suo “anelito ostensivo”, evitando inutili formalismi e appesantimenti procedurali tali da condurre ad una defatigante duplicazione del suo esame.

    8.6. Con riferimento al dato procedimentale, infatti, in materia di accesso opera il principio di stretta necessità, che si traduce nel principio del minor aggravio possibile nell’esercizio del diritto, con il divieto di vincolare l’accesso a rigide regole formali che ne ostacolino la soddisfazione.

    8.7. La coesistenza dei due regimi e la possibilità di proporre entrambe le istanze, anche uno actu, è certo uno degli aspetti più critici dell’attuale disciplina perché, come ha bene messo in rilievo l’ANAC nelle Linee guida di cui alla delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016 (par. 2.3, p. 7) – di qui in avanti, per brevità, Linee guida – l’accesso agli atti di cui alla l. n. 241 del 1990 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi, e la proposizione contestuale di entrambi gli accessi, può comportare un «evidente aggravio per l’amministrazione (del quale l’interprete non può che limitarsi a prendere atto), dal momento che dovrà applicare e valutare regole e limiti differenti» (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).

    9. Tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi e tuttavia, come si è detto, le due fattispecie di accesso ben possono concorrere, senza reciproca esclusione, e completarsi, secondo quanto si chiarirà.

    9.1. Il bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso previsto dalla l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti, e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti), ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni.

    9.2. L’ANAC ha osservato che i dinieghi di accesso agli atti e documenti di cui alla l. n. 241 del 1990, se motivati con esigenze di “riservatezza” pubblica o privata, devono essere considerati attentamente anche ai fini dell’accesso generalizzato, ove l’istanza relativa a quest’ultimo sia identica e presentata nel medesimo contesto temporale a quella dell’accesso di cui alla l. n. 241 del 1990, indipendentemente dal soggetto che l’ha proposta.

    9.3. Con ciò essa ha inteso «dire, cioè, che laddove l’amministrazione, con riferimento agli stessi dati, documenti e informazioni, abbia negato il diritto di accesso ex l. 241/1990, motivando nel merito, cioè con la necessità di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante ai sensi della 241/1990, per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso generalizzato, anche presentata da altri soggetti».

    9.4. Se questo è vero, non può nemmeno escludersi tuttavia, per converso, che un’istanza di accesso documentale, non accoglibile per l’assenza di un interesse attuale e concreto, possa essere invece accolta sub specie di accesso civico generalizzato, come è nel caso presente, fermi restando i limiti di cui ai cennati commi 1 e 2 dell’art. 5-bis d. lgs. n. 33 del 2013, limiti che, come ha ricordato anche l’ordinanza di rimessione, sono certamente più ampi e oggetto di una valutazione a più alto tasso di discrezionalità (v., su questo punto, anche Cons. St., sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817).

    9.5. Correttamente l’Azienda appellata, come del resto rileva l’ordinanza di rimessione, ha qualificato ed esaminato l’istanza di Diddi s.r.l. anche sotto il profilo dell’aspetto civico generalizzato, per quanto sia poi giunta ad escludere l’applicazione della relativa disciplina al caso di specie sulla base di argomenti non condivisibili.

    9.6. A fronte di una istanza, come quella dell’odierna appellante, che non fa riferimento in modo specifico e circostanziato alla disciplina dell’accesso procedimentale o a quella dell’accesso civico generalizzato e non ha inteso ricondurre o limitare l’interesse ostensivo all’una o all’altra disciplina, ma si muove sull’incerto crinale tra l’uno e l’altro, la pubblica amministrazione ha il dovere di rispondere, in modo motivato, sulla sussistenza o meno dei presupposti per riconoscere i presupposti dell’una e dell’altra forma di accesso, laddove essi siano stati comunque, e sostanzialmente, rappresentati nell’istanza.

    9.7. A tale conclusione non osta il fatto che l’istanza di accesso civico generalizzato non debba rappresentare l’esistenza di un interesse qualificato, a differenza di quella relativa all’accesso documentale, e che non debba essere nemmeno motivata, perché l’interesse e i motivi rappresentati, indistintamente ed eventualmente, al fine di sostenere l’esistenza di un interesse uti singulus, ai fini dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ben possono essere considerati dalla pubblica amministrazione per valutare l’esistenza dei presupposti atti a riconoscere l’accesso generalizzato uti civis, quantomeno per il limitato profilo, di cui oltre si tratterà, del c.d. public interest test.

    9.8. In questo senso si è espresso anche il Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione nella Circolare n. 2 del 6 giugno 2017 sull’Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA) – di qui in avanti, per brevità, Circolare FOIA n. 2/2017 – laddove, nel valorizzare il criterio della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo, ha chiarito al par. 2.2 che «dato che l’istituto dell’accesso generalizzato assicura una più ampia tutela all’interesse conoscitivo, qualora non sia specificato un diverso titolo giuridico della domanda (ad es. procedimentale, ambientale, ecc.), la stessa dovrà essere trattata dall’amministrazione come richiesta di accesso generalizzato».

    10. Solo ove l’istante abbia inteso, espressamente e inequivocabilmente, limitare l’interesse ostensivo ad uno specifico profilo, quello documentale o quello civico, la pubblica amministrazione dovrà limitarsi ad esaminare quello specifico profilo, senza essere tenuta a pronunciarsi sui presupposti dell’altra forma di accesso, non richiesta dall’interessato.

    10.1. Ma non è questo il caso in esame ove, a fronte di una istanza formulata in modo indistinto, duplice o, se si preferisce, “ancipite” nella quale Diddi s.r.l. sembra rappresentare ora un proprio interesse specifico, quale seconda classificata, e ora un più generale interesse collaborativo con la pubblica amministrazione nell’interesse pubblico, l’Azienda ha vagliato l’esistenza dei presupposti per consentire sia l’una che l’altra forma di accesso. Né si pongono problemi di garanzia del contraddittorio, in quanto l’Azienda ha interpellato la controinteressata C.N.S., che ha manifestato la sua opposizione all’istanza.

    10.2. Il quesito posto dall’ordinanza di rimessione, dunque, non attiene propriamente al caso di specie, come del resto riconosce la stessa ordinanza, perché l’istanza di Diddi s.r.l. si presenta indistinta, ancipite, e una corretta applicazione del principio di tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo nella sua più ampia estensione, oltre che di non aggravamento procedimentale, ha indotto l’Azienda ad esaminare l’istanza sotto il duplice profilo e a dare una risposta “onnicomprensiva” per quanto, lo si è detto, non satisfattiva sul piano sostanziale per Diddi s.r.l.

    10.3. La reiezione dell’istanza sotto il duplice profilo dell’accesso documentale e di quello civico generalizzato individua correttamente il thema decidendum del presente giudizio, proposto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., sicché non si pone alcun problema di conversione o di pronuncia ultra petita da parte del giudice nella presente controversia.

    11. Il quesito posto dall’ordinanza pone tuttavia una questione di interesse generale, al di là della specifica vicenda, che questa Adunanza plenaria ritiene di esaminare, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, c.p.a.

    11.1. Al riguardo, deve ritenersi che, in presenza di una istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale della l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990, non può esaminare la richiesta di accesso civico generalizzato, a meno che non sia accertato che l’interessato abbia inteso richiedere, al di là del mero riferimento alla l. n. 241 del 1990, anche l’accesso civico generalizzato e non abbia inteso limitare il proprio interesse ostensivo al solo accesso documentale, uti singulus.

    11.2. Diversamente, infatti, la pubblica amministrazione si pronuncerebbe, con una sorta di diniego difensivo “in prevenzione”, su una istanza, quella di accesso civico generalizzato, mai proposta, nemmeno in forma, per così dire, implicita e/o congiunta o, comunque, ancipite dall’interessato, che si è limitato a richiedere l’accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990.

    11.3. Ne discende che al giudice amministrativo, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria, di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, è precluso di accertare la sussistenza del diritto del richiedente secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato, stante l’impossibilità di convertire, in sede di ricorso giurisdizionale, il titolo dell’accesso eventualmente rappresentato all’amministrazione sotto l’uno o l’altro profilo.

    11.4. Deve trovare in questo senso conferma l’orientamento, già espresso da questo Consiglio di Stato, secondo cui è preclusa la possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di introduzione di ius novorum (cfr. Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2017, n. 1406; Cons. St., sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817; Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).

    11.5. In altri termini, electa una via in sede procedimentale, alla parte è preclusa la conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non può essere né imposta alla pubblica amministrazione né ammessa – ancorché su impulso del privato – in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale, ferma restando però, come si è già rilevato, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva in sede procedimentale.

    11.6. Nemmeno ad opera o a favore del privato può realizzarsi, insomma, quell’inversione tra procedimento e processo che si verifica quando nel processo vengono introdotte pretese o ragioni mai prima esposte, come era doveroso, in sede procedimentale.

    11.7. Se è vero che il rapporto tra le diverse forme di accesso, generali e anche speciali, deve essere letto secondo un criterio di integrazione e non secondo una logica di irriducibile separazione, per la miglior soddisfazione dell’interesse conoscitivo, è d’altro lato innegabile che questo interesse conoscitivo nella sua integralità e multiformità deve essere stato fatto valere e rappresentato, anzitutto, in sede procedimentale dal diretto interessato e valutato dalla pubblica amministrazione nell’esercizio del suo potere, non potendo il giudice pronunciarsi su un potere non ancora esercitato, stante il divieto dell’art. 34, comma 2, c.p.a., per non essere stato nemmeno sollecitato dall’istante.

    11.8. È vero che il giudizio in materia di accesso, pur seguendo lo schema impugnatorio, non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un “giudizio sul rapporto”, come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, del d. lgs. n. 104 del 2010, secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, «ordina l’esibizione dei documenti richiesti» (v., per la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio sul punto anche ante codicem, Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2542 e, più di recente, Cons. St., sez. V, 19 giugno 2018, n. 3956).

    11.9. Ma il c.d. giudizio sul rapporto, pur in sede di giurisdizione esclusiva, non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo.

    12. Il secondo quesito posto a questa Adunanza plenaria consiste nel chiarire se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria.

    12.1. Diversamente da quanto ha ritenuto il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana nella sentenza qui impugnata, e nel condividere, invece, le osservazioni esposte dall’ordinanza di rimessione, questa Adunanza plenaria ritiene che gli operatori economici, che abbiano preso parte alla gara, sono legittimati ad accedere agli atti della fase esecutiva, con le limitazioni di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, purché abbiano un interesse attuale, concreto e diretto a conoscere tali atti.

    12.2. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca nell’ammettere l’accesso documentale, ricorrendone le condizioni previste dagli artt. 22 e ss. dell’art. 241 del 1990, anche agli atti della fase esecutiva (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115) laddove funzionale, ad esempio, a dimostrare, attraverso la prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali, l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara, contestata dall’istante nel giudizio promosso contro gli atti di aggiudicazione del servizio.

    12.3. L’accesso documentale agli atti della fase esecutiva è ammesso espressamente dallo stesso art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove esso rimette alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, «il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici», ma anche e più in generale dalla l. n. 241 del 1990, richiamata dall’art. 53 testé citato.

    12.4. Questa, dopo la riforma della l. n. 15 del 2015 che ha recepito l’orientamento consolidato di questa stessa Adunanza plenaria (v., sul punto, la fondamentale pronuncia di questo Cons. St., Ad. plen., 22 aprile 1999, n. 5, secondo cui «l’amministrazione non può […] negare l’accesso agli atti riguardanti la sua attività di diritto privato solo in ragione della loro natura privatistica», ma in tal senso v. già Cons. St., sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 42), ha espressamente riconosciuto l’accesso ad atti «concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale» (art. 22, comma 1, lett. e) della l. n. 241 del 1990).

    12.5. Non rileva, pertanto, che la fase esecutiva del rapporto negoziale sia tendenzialmente disciplinata da disposizioni privatistiche, poiché anche e, si direbbe, soprattutto questa fase rimane ispirata e finalizzata alla cura in concreto di un pubblico interesse, lo stesso che è alla base dell’indizione della gara e/o dell’affidamento della commessa, che anzi trova la sua compiuta realizzazione proprio nella fase di realizzazione dell’opera o del servizio; e lo stesso accesso documentale, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, come prevede l’art. 22, comma 2, della l. n. 241 del 1990, siccome sostituito dall’art. 10 della l. n. 69 del 2009, «principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza»: dell’attività amministrativa, quindi, considerata nel suo complesso.

    12.6. Esiste, in altri termini, una rilevanza pubblicistica (anche) della fase di esecuzione del contratto, dovuta alla compresenza di fondamentali interessi pubblici, che comporta una disciplina autonoma e parallela rispetto alle disposizioni del codice civile – applicabili «per quanto non espressamente previsto dal presente codice e negli atti attuativi»: art. 30, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016) – e questa disciplina si traduce sia nella previsione di disposizioni speciali nel codice dei contratti pubblici (artt. 100-113-bis del d. lgs. n. 50 del 2016), sia in penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e a sanzionare l’inefficienza, la corruzione o l’infiltrazione mafiosa manifestatasi nello svolgimento del rapporto negoziale.

    12.7. Sotto tale ultimo profilo, basti menzionare, tra gli altri, le funzioni di vigilanza attribuite all’ANAC dall’art. 213, comma 3, lett. b) e c), del d. lgs. n. 50 del 2016 in materia di esecuzione dei contratti pubblici, o i controlli antimafia da parte del prefetto, con gli effetti interdittivi di cui all’art. 88, comma 4-bis, del d. lgs. n. 159 del 2011.

    12.8. Sotto il profilo degli interessi pubblici sottesi alla fase dell’esecuzione del rapporto, vanno richiamati il principio di trasparenza e quello di concorrenza.

    12.9. La trasparenza, nella forma della pubblicazione degli atti (c.d. discosclure proattiva), è espressamente disciplinata dall’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016; alla disciplina dell’accesso agli atti è dedicato l’art. 53 dello stesso codice dei contratti pubblici, che tuttavia rinvia, in generale, alla disciplina della l. n. 241 del 1990, salvi gli specifici limiti all’accesso e alla divulgazione previsti dal comma 2 al comma 6 dello stesso art. 53.

    13. Ma a esigenze di trasparenza, che sorregge il correlativo diritto alla conoscenza degli atti anche nella fase di esecuzione del contratto, conducono anche il principio di concorrenza e il tradizionale principio dell’evidenza pubblica che mira alla scelta del miglior concorrente, principio che non può non ricomprendere la realizzazione corretta dell’opera affidata in esecuzione all’esito della gara.

    13.1. È vero che il codice dei contratti pubblici, pur nell’esigenza che l’esecuzione dell’appalto garantisca la qualità delle prestazioni, menziona i principî di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza solo in riferimento alla fase pubblicistica dell’affidamento di appalti e di concessioni, ma non vi è dubbio che la fase dell’esecuzione, se si eccettuano le varianti in corso d’opera ammesse dalla legge e le specifiche circostanze sopravvenute tali da incidere sullo svolgimento del rapporto contrattuale, deve rispecchiare e rispettare l’esito della gara condotto secondo le regole della trasparenza, della non discriminazione e della concorrenza.

    13.2. L’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono dunque essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione.

    13.3. Il delineato quadro normativo e di principî rende ben evidente l’esistenza di situazioni giuridicamente tutelate in capo agli altri operatori economici, che abbiano partecipato alla gara e, in certe ipotesi, che non abbiano partecipato alla gara, interessati a conoscere illegittimità o inadempimenti manifestatisi dalla fase di approvazione del contratto sino alla sua completa esecuzione, non solo per far valere vizi originari dell’offerta nel giudizio promosso contro l’aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115), ma anche con riferimento alla sua esecuzione, per potere, una volta risolto il rapporto con l’aggiudicatario, subentrare nel contratto od ottenere la riedizione della gara con chance di aggiudicarsela.

    13.4. La persistenza di un rilevante interesse pubblico nella fase esecutiva del contratto, idoneo a sorreggere situazioni sostanziali e strumentali di altri soggetti privati, in primis il diritto a una corretta informazione sulle vicende contrattuali, è dimostrato, sul piano positivo, da una serie di disposizioni che si vengono a richiamare.

    13.5. Vanno anzitutto ricordate, a monte del costituendo rapporto, le regole del codice dei contratti pubblici che prevedono in generale i controlli di legittimità sull’aggiudicatario previsti dalle disposizioni proprie delle stazioni appaltanti, il cui esito positivo costituisce condizione sospensiva del contratto insieme con l’approvazione del contratto stesso (artt. 32, comma 12, e 33, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016).

    13.6. Nel corso del rapporto, poi, rilevano le molteplici, complesse, ipotesi di recesso facoltativo da parte della stazione appaltante, che configurano, in realtà, altrettante ipotesi di autotutela pubblicistica, frutto di valutazione discrezionale e riconducibili al generale paradigma dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (v., sul punto, Cons. St., comm. spec., 28 novembre 2016, n. 2777, par. 5.6.-5.6.1.).

    13.7. Ci si riferisce in particolare, tra le ipotesi che consentono il recesso facoltativo –contemplate, rispettivamente per i contratti e le concessioni, dall’art. 108, comma 1, e dall’art. 176, commi 1 e 2, del codice – alle eventuali modifiche sostanziali del contratto, che avrebbero richiesto una nuova procedura di appalto ai sensi dell’art. 106 (art. 108, comma 1, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016); al manifestarsi di una delle cause di esclusione dalla gara, previste dall’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, al momento dell’aggiudicazione; alla violazione di gravi obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuta dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in un procedimento di infrazione ai sensi dell’art. 258 TFUE.

    13.8. Vi sono poi specifiche ipotesi di risoluzione di natura privatistica ammesse dal codice dei contratti pubblici, oltre a quelle previste in via generale dal codice civile, per gravi inadempimenti da parte dell’appaltatore, tali da compromettere la buona riuscita delle prestazioni, accertate dal direttore dei lavori o dal responsabile dell’esecuzione del contratto, se nominato (art. 108, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016) o comunque, anche al di fuori delle ipotesi di grave inadempimento, ipotesi di ritardi per negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del contratto (art. 108, comma 4, del d. lgs. n. 50 del 2016).

    13.9. E deve qui ricordarsi, peraltro, che i gravi e persistenti inadempimenti dell’operatore economico nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto o di concessione, che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, costituiscono, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, causa di esclusione dalla gara e tali circostanze assumono particolare rilievo ai fini della partecipazione alla gara.

    13.10. Ancora, più radicalmente, peraltro, la rilevanza della vicenda contrattuale anche nella fase di esecuzione è confermata dalle ipotesi di recesso obbligatorio dal rapporto contrattuale, previste dall’art. 110, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, che in realtà configurano forme di autotutela pubblicistica c.d. doverosa (con la conseguente, pacifica, giurisdizione del giudice amministrativo: Cons. St., sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2212), per l’intervenuta decadenza dell’attestazione di qualificazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci o per il sopraggiungere di un provvedimento definitivo, che dispone l’applicazione di una delle misure di prevenzione previste dal d. lgs. n. 159 del 2011, con effetto interdittivo antimafia; o per l’intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per uno dei reati di cui all’art. 80 (art. 108, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016); o, ancora, per il recesso di cui all’art. 88, comma 4-ter, del d. lgs. n. 159 del 2011, in seguito a comunicazione o informazione antimafia adottata dal Prefetto (art. 110, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016).

    13.11. In tutte queste ipotesi l’art. 110, comma 1, del vigente d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che la stazione appaltante, se intende mantenere l’affidamento alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta, proceda allo scorrimento della graduatoria, esercitando quella che pur sempre, nonostante il contrario avviso di autorevole dottrina, è rimasta anche nel nuovo codice dei contratti pubblici una facoltà discrezionale della pubblica amministrazione, come è reso manifesto dalla lettera dell’art. 108, comma 8, del medesimo d. lgs. n. 50 del 2016, laddove menziona «la facoltà prevista dall’art. 110, comma 1».

    14. La circostanza che tuttavia la stazione appaltante, al ricorrere delle ipotesi di risoluzione di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, abbia la mera facoltà di procedere allo scorrimento della graduatoria, con il subentro del secondo classificato o dei successivi secondo l’ordine della stessa, o di indire una nuova gara per il soddisfacimento delle proprie esigenze, laddove permangano immutate – e salva, ovviamente, l’eccezionale facoltà di revocare l’intera procedura gara stessa, se queste esigenze siano addirittura venute meno, e di non bandirne più nessuna – non rende tuttavia evanescente l’interesse dell’operatore economico, che abbia partecipato alla gara, quantomeno meno a conoscere illegittimità, afferenti alla pregressa fase pubblicistica ma emersi solo in sede di esecuzione (ipotesi di c.d. recesso pubblicistico o, più precisamente, forme di annullamento in autotutela, discrezionale o doverosa, secondo le ipotesi sopra ricordate in via esemplificativa), o comunque inadempimenti manifestatisi in fase di esecuzione (ipotesi di c.d. recesso privatistico).

    14.1. L’esecuzione del pubblico contratto o della pubblica concessione, se riguardata infatti anche dal necessario versante del diritto amministrativo e delle norme del codice dei contratti pubblici, che pure la regolano in ossequio ai dettami del diritto dell’Unione, non è una “terra di nessuno”, un rapporto rigorosamente privatistico tra la pubblica amministrazione e il contraente escludente qualsivoglia altro rapporto o interesse, ma è invece soggetta, oltre al controllo dei soggetti pubblici, anche alla verifica e alla connessa conoscibilità da parte di eventuali soggetti controinteressati al subentro o, se del caso, alla riedizione della gara.

    14.2. L’interesse legittimo degli operatori economici nel settore dei rapporti contrattuali e concessori pubblici ha assunto ormai una configurazione di ordine anche solo strumentale, certo inedita nella sua estensione, ma di sicuro impatto sistematico.

    14.3. Ciò si desume non solo dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE – che, come è noto, propugna una (sin troppo ampia) concezione dell’interesse strumentale in materia di gara (sentenza della X sezione, 5 settembre 2019, in C-333/18) – ma dalla stessa giurisprudenza di questa Adunanza plenaria (sentenza n. 6 dell’11 maggio 2018) la quale ha ben chiarito che il legislatore può conferire rilievo a determinati interessi strumentali, che assurgono al rango di situazioni giuridiche soggettive giuridicamente tutelate in via autonoma rispetto al bene della vita finale, ancorché ad esso legati.

    14.4. Anche la Corte costituzionale, nella recente sentenza n. 271 del 13 dicembre 2019 – respingendo le questioni di costituzionalità sollevate da diversi Tribunali amministrativi regionali sul comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., ora abrogato in seguito all’intervento del d.l. n. 32 del 2019, conv. in l. n. 55 del 2019 – ha chiarito che «se è vero che gli artt. 24, 103 e 113 Cost., in linea con le acquisizioni della giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno posto al centro della giurisdizione amministrativa l’interesse sostanziale al bene della vita, deve anche riconoscersi che attribuire rilevanza, in casi particolari, ad interessi strumentali può comportare un ampliamento della tutela attraverso una sua anticipazione e non è distonico rispetto ai ricordati precetti costituzionali, sempre che sussista un solido collegamento con l’interesse finale e non si tratti di un espediente per garantire la legalità in sé dell’azione amministrativa, anche al costo di alterare l’equilibrio del rapporto tra le parti proprio dei processi a carattere dispositivo».

    14.5. La latitudine di questo intesse legittimo “strumentale” non solo all’aggiudicazione della commessa, quale bene della vita finale, ma anche, per l’eventuale riedizione della gara, quale bene della vita intermedio, secondo quel “polimorfismo” del bene della vita alla quale tende per graduali passaggi l’interesse legittimo, schiude la strada ad una visione della materia, che fuoriesce dall’angusto confine di una radicale visione soggettivistica del rapporto tra il solo, singolo, concorrente e la pubblica amministrazione e che vede la confluenza e la tutela di molteplici interessi anche in ordine alla sorte e alla prosecuzione del contratto, fermo pur sempre il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa in questa materia.

    14.6. Applicando le medesime coordinate anche alla fase privatistica del contratto pubblico, il riconoscimento di un interesse strumentale giuridicamente tutelato quantomeno ai soggetti che abbiano partecipato alla gara, e non ne siano stati definitivamente esclusi per l’esistenza di preclusioni che impedirebbero loro di partecipare a qualsiasi gara (si pensi ad una impresa colpita da informazione antimafia), a conoscere gli atti della fase esecutiva non configura quindi una “iperestensione” del loro interesse, con conseguente allargamento “a valle” della giurisdizione amministrativa, tutte le volte in cui, a fronte di vicende di natura pubblicistica o privatistica già verificatesi incidenti sulla prosecuzione del rapporto, sia configurabile, se non il necessario, obbligatorio, scorrimento della graduatoria (c.d. bene finale), quantomeno la realistica possibilità di riedizione della gara (c.d. bene intermedio) per conseguire l’aggiudicazione della stessa (c.d. bene finale), in un “solido collegamento” con il bene finale.

    14.7. L’interesse concorrenziale alla corretta esecuzione del contratto riacquista concretezza ed attualità, in altri termini, in tutte le ipotesi in cui la fase dell’esecuzione non rispecchi più quella dell’aggiudicazione, conseguita all’esito di un trasparente, imparziale, corretto gioco concorrenziale, o per il manifestarsi di vizi che già in origine rendevano illegittima l’aggiudicazione o per la sopravvenienza di illegittimità che precludano la prosecuzione del rapporto (c.d. risoluzione pubblicistica, facoltativa o doverosa) o per inadempimenti che ne determinino l’inefficacia sopravvenuta (c.d. risoluzione privatistica), sì che emerga una distorsione di tutte quelle regole concorrenziali che avevano condotto all’aggiudicazione della gara in favore del miglior concorrente per la miglior soddisfazione dell’interesse pubblico.

    15. Tanto chiarito sulla sussistenza di un interesse, e sulla conseguente legittimazione che deriva dalla titolarità dello stesso, alla conoscenza dello svolgimento del rapporto contrattuale, occorre però, ai fini dell’accesso, che l’interesse dell’istante, pur in astratto legittimato, possa considerarsi concreto, attuale, diretto, e, in particolare, che preesista all’istanza di accesso e non ne sia, invece, conseguenza; in altri termini, che l’esistenza di detto interesse – per il verificarsi, ad esempio, di una delle situazioni che legittimerebbe o addirittura imporrebbe la risoluzione del rapporto con l’appaltatore, ai sensi dell’art. 108, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, e potrebbero indurre l’amministrazione a scorrere la graduatoria – sia anteriore all’istanza di accesso documentale che, quindi, non deve essere impiegata e piegata a “costruire” ad hoc, con una finalità esplorativa, le premesse affinché sorga ex post.

    15.1. Diversamente, infatti, l’accesso documentale assolverebbe ad una finalità, espressamente vietata dalla legge, perché preordinata ad un non consentito controllo generalizzato sull’attività, pubblicistica o privatistica, delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 4, della l. n. 241 del 1990).

    15.2. Invero, la situazione dell’operatore economico che abbia partecipato alla gara, collocandosi in graduatoria, non gli conferisce infatti, nemmeno ai fini dell’accesso, una sorta di superlegittimazione di stampo popolare a conoscere gli atti della fase esecutiva, laddove egli non possa vantare un interesse corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al cui accesso aspira (art. 22, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990).

    15.3. Se l’accesso documentale soddisfa, come questo Consiglio ha rilevato nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016 della Sezione consultiva per gli atti normativi (v., in particolare, par. 11.2), un bisogno di conoscenza (c.d. need to know) strumentale alla difesa di una situazione giuridica, che peraltro non necessariamente deve sfociare in un esito contenzioso (essendo la situazione legittimante all’accesso autonoma e distinta da quella legittimante all’impugnativa giudiziale e dall’esito stesso di questa impugnativa: v. Cons. St., sez. V, 27 giugno 2018, n. 3956, già citata), questa situazione giuridica deve necessariamente precedere e, per di più, motivare l’accesso stesso.

    15.4. Né giova opporre che l’accesso documentale è proprio finalizzato a fornire la prova di questo riattualizzato interesse, come sembra postulare l’ordinanza di rimessione nel suggerire un’assimilazione tra la posizione di Diddi s.r.l. e quella del concorrente che aspiri a conoscere i documenti dell’offerta dell’aggiudicataria, perché altro è il bisogno di conoscere per tutelare una interesse collegato ad una situazione competitiva già esistente o chiaramente delineatasi, laddove il principio di concorrenza già opera in fase di gara e al fine eventuale di impugnare il provvedimento di aggiudicazione, e altro, evidentemente, il desiderio di conoscere per sapere se questa situazione possa crearsi per l’occasione, del tutto eventuale, di un inadempimento contrattuale.

    15.5. E proprio nella distanza che intercorre tra bisogno di conoscenza e desiderio di conoscenza sta del resto il tratto distintivo che, al di là di ulteriori aspetti, connota l’accesso documentale rispetto a quello civico generalizzato, nel quale la conoscenza si atteggia quale diritto fondamentale (c.d. right to know), in sé, che è premessa autonoma e fondamentale per l’esercizio di qualsivoglia altro diritto.

    16. Alla luce delle premesse sin qui svolte, nel caso di specie deve però negarsi che sussista un interesse anche solo strumentale, nel senso sopra descritto, alla conoscenza di tali atti in capo a Diddi s.r.l., che nemmeno ha adombrato nella propria istanza, come pure ha rammentato l’ordinanza di rimessione, l’esistenza di un qualsivoglia inadempimento, essendosi limitata ad allegare, nella stessa istanza, che «eventuali inadempienze rispetto ai suddetti obblighi comporterebbero con ogni probabilità la risoluzione del contratto per inadempimento, ed il conseguente affidamento del servizio alla scrivente società, nella sua qualità di mandante dell’ATI seconda in graduatoria».

    16.1. Una volta chiarito che la posizione sostanziale è la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza e che la sua esistenza non può quindi essere costruita sulle risultanze, eventuali, dell’accesso documentale, va rilevato, per contro, che, nel caso di specie, l’istanza di accesso è tesa all’acquisizione di documenti che non impediscono od ostacolano il soddisfacimento di una situazione sostanziale, già delineatasi chiaramente, ed è volta a invocare circostanze, da verificare tramite l’accesso, che in un modo del tutto eventuale, ipotetico, dubitativo potrebbero condurre al subentro nel contratto, nemmeno delineando una seria prospettiva di risoluzione del rapporto, sempre necessaria per radicare un interesse concreto e attuale (Cons. St., sez. V, 11 giugno 2012, n. 3398).

    16.2. Si rivela, così, nella fattispecie in esame, un’istanza di accesso con finalità meramente esplorativa, finalizzata ad acclarare se un inadempimento vi sia, che presupporrebbe, in capo agli altri operatori economici, un inammissibile ruolo di vigilanza sulla regolare esecuzione delle prestazioni contrattuali e sull’adempimento delle proprie obbligazioni da parte dell’aggiudicatario.

    16.3. Si avrebbe così una sorta di interesse oggettivo, seppure ai fini dell’accesso, che non può essere accolta pur tenendo conto, come si è detto, della lettura che di questo interesse offrono, in quel dialogo incessante che costituisce l’osmosi tra il diritto interno e quello europeo, le Corti nazionali e quelle sovranazionali.

    16.4. La configurazione di un interesse strumentale così amplificato e dilatato anche in fase esecutiva conferirebbe alle imprese del settore, partecipanti alla gara, una superlegittimazione che, come meglio si chiarirà, le direttive del 2014 in materia di appalti non consentono loro, pur riconoscendo, invece, la facoltà di segnalare eventuali irregolarità, anche nella fase esecutiva, ad un’apposita autorità nazionale (nel caso di specie, come meglio si chiarirà più avanti, l’ANAC).

    16.5. Per contro, questa Adunanza plenaria, proprio con riguardo all’accesso documentale, ha precisato che essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è una condizione sufficiente perché l’interesse rivendicato possa considerarsi «diretto, concreto e attuale», poiché è anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento (Cons. St., Ad. plen., 24 aprile 2012, n. 7).

    17. Escluso che, almeno nel caso di specie, sia applicabile l’accesso documentale di cui alla l. n. 241 del 1990, occorre esaminare ora conseguentemente l’ultimo quesito, posto dall’ordinanza di rimessione, e cioè se la disciplina dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso d. lgs. n. 33 del 2013.

    18.1. L’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, introdotto dall’art. 6 del d. lgs. n. 97 del 2016, prevede testualmente che il diritto di accesso civico generalizzato, di cui all’art. 5, comma 2, del medesimo d. lgs. n. 33 del 2013, «è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990».

    18.2. L’art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede, a sua volta, che «il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241».

    18.3. Come ben ha rammentato l’ordinanza di rimessione, che ha offerto un esaustivo quadro del dibattito giurisprudenziale, sulla possibilità di ammettere l’accesso civico generalizzato la giurisprudenza stessa di questo Consiglio di Stato, non meno di quella di primo grado, si è attestata su due posizioni, contrastanti, che fanno capo, rispettivamente, alla sentenza della sez. III, 5 giugno 2019, n. 3780 e alle sentenze gemelle della sez. V, 2 agosto 2019, n. 5502 e n. 5503.

    19. Giova ripercorre in sintesi le posizioni e gli argomenti del contrasto.

    20. Secondo l’orientamento espresso dalla sentenza n. 3780 del 5 giugno 2019 (condiviso, anche nella giurisprudenza di primo grado, da numerose pronunce), il richiamo dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui rinvia agli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, non può condurre alla generale esclusione dell’accesso civico generalizzato in relazione ai contratti pubblici perché il richiamo a specifiche condizioni, modalità e limiti si riferisce a determinati casi in cui, per una materia altrimenti ricompresa per intero nella possibilità di accesso, norme speciali o l’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990 possono prevedere specifiche restrizioni.

    20.1. Ciò non implicherebbe, però, che intere materie siano sottratte all’accesso civico generalizzato, se è vero che l’ambito delle materie sottratte deve essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa, dovendosi distinguere, nell’ambito delle eccezioni assolute previste dall’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, tra materie sottratte interamente e singoli casi sottratte nell’ambito di materie altrimenti aperte all’accesso generalizzato. Mentre il riferimento alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 costituirebbe il mero frutto di un mancato coordinamento del legislatore tra le due normative.

    20.2. La III sezione di questo Consiglio di Stato ha perciò rifiutato una interpretazione, definita “statica” e non costituzionalmente orientata, che condurrebbe a precludere l’accesso civico generalizzato ogniqualvolta una norma di legge richiami la disciplina dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990; e sostiene che, al contrario, occorre privilegiare una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. e valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico generalizzato, non limitabile da norme preesistenti e non coordinate con il nuovo istituto, ma soltanto dalle prescrizioni speciali, da interpretare restrittivamente, rinvenibili all’interno della disciplina di riferimento.

    20.3. Sul piano ordinamentale, richiamando le osservazioni svolte nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016 di questo Consiglio, la III sezione ha sottolineato il fondamentale valore della trasparenza, perseguito dal riconoscimento dell’accesso civico generalizzato anche in questa materia, come strumento fondamentale di prevenzione e contrasto alla corruzione, anche secondo la chiara posizione assunta dalla Commissione europea, la quale ha sottolineato la necessità che l’ordinamento italiano promuova la trasparenza dei processi decisionali in ogni ambito e, particolarmente, nel settore delle pubbliche gare, prima e dopo l’aggiudicazione.

    21. Un diverso orientamento, come si è accennato, ha seguito invece la V sezione di questo Consiglio di Stato, insieme con numerose altre pronunce dei giudici di primo grado.

    21.1. Anzitutto, sul piano della interpretazione letterale, questo secondo orientamento ritiene che l’eccezione assoluta, contemplata nell’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2016, ben possa essere riferita a tutte le ipotesi in cui vi sia una disciplina vigente che regoli specificamente il diritto di accesso, in riferimento a determinati ambiti o materie o situazioni, e che l’eccezione non riguardi quindi soltanto le ipotesi in cui la disciplina vigente abbia quale suo unico contenuto un divieto assoluto o relativo di pubblicazione o di divulgazione «se non altro perché tale ipotesi è separatamente contemplata nella medesima disposizione» (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).

    21.2. Si tratterebbe, insomma, di effettuare un coordinamento volta per volta, verificando se la disciplina settoriale, da prendere prioritariamente in considerazione in ossequio al principio di specialità, consenta la reciproca integrazione ovvero assuma portata derogatoria.

    21.3. Nella materia dei contratti pubblici, tuttavia, la prevalenza della disciplina speciale sarebbe data dalla sua autosufficienza, anche nel soddisfare le esigenze di trasparenza nel necessario bilanciamento con altri contrapposti interessi, di ordine pubblico e privato, dacché «questa disciplina attua specifiche direttive europee di settore che, tra l’altro, si preoccupano già di assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel rispetto di altri principî di rilevanza eurounitaria, in primo luogo il principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità», sicché, in tale contesto, la qualificazione del soggetto richiedente l’accesso, al fine di vagliare la meritevolezza della pretesa di accesso individuale, sarebbe ampiamente giustificata.

    21.4. Per di più, avuto riguardo allo specifico contesto ordinamentale, il perseguimento delle finalità di trasparenza, proprie dell’accesso civico generalizzato, sarebbe garantito, da un lato, dal ruolo di vigilanza e controllo sui contratti pubblici svolto dall’ANAC e, dall’altro, dall’accesso civico c.d. semplice, previsto dagli artt. 3 e 5, comma 1, del d. lgs. n. 33 del 2013, dato che molto ampia sarebbe la portata dell’obbligo previsto dalla normativa vigente, in capo alle pubbliche amministrazioni, di pubblicare documenti, informazioni o dati riguardanti proprio i contratti pubblici.

    21.5. La soluzione seguita dalla V sezione, quanto ai valori e agli interessi in conflitto, conduce alla conseguenza di escludere qualsivoglia rilevanza diretta al limite relativo, di cui all’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d. lgs. n. 33 del 2013 («gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali» e sottolinea al riguardo che, diversamente ritenendo:
    a) l’amministrazione che detiene i documenti per i quali è chiesto l’accesso dovrebbe tenere conto, caso per caso, delle ragioni di opposizione degli operatori economici coinvolti, con prevedibile soccombenza, nella maggioranza dei casi, dello stesso principio di trasparenza, che si intende in astratto tutelare, poiché maggiori sono i limiti che si oppongono all’accesso civico generalizzato;
    b) notevole sarebbe l’incremento dei costi di gestione del procedimento di accesso da parte delle singole pubbliche amministrazioni coinvolte, del quale si è fatto carico l’interprete, ma che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato a tutti gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, necessiterebbe di una apposita disposizione di legge;
    c) l’ammissione dell’accesso generalizzato finirebbe per privare di senso il richiamo dell’art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 all’art. 22 della l. n. 241 del 1990 e, comunque, farebbe sì che esso si presti alla soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

    21.6. L’orientamento appena esaminato perviene così alla conclusione che la legge propenda per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

    21.7. Tale esclusione conseguirebbe «non ad incompatibilità morfologica o funzionale, ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore».

    22. Questa Adunanza plenaria ritiene che l’accesso civico generalizzato debba trovare applicazione, per le ragioni che si esporranno, anche alla materia dei contratti pubblici.

    22.1. Come è stato esattamente osservato, l’accesso civico generalizzato introdotto nel corpus normativo del d. lgs. n. 33 del 2013 dal d. lgs. n. 97 del 2016, in attuazione della delega contenuta nell’art. 7 della l. n. 124 del 2015, come diritto di “chiunque”, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza, viene riconosciuto e tutelato «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013).

    22.2. L’esplicita precisazione del legislatore evidenzia proprio la volontà di superare quello che era e resta il limite connaturato all’accesso documentale che, come si è detto, non può essere preordinato ad un controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 3, della l. n. 241 del 1990).

    22.3. Nell’accesso documentale ordinario, “classico”, si è dunque al cospetto di un accesso strumentale alla protezione di un interesse individuale, nel quale è l’interesse pubblico alla trasparenza ad essere, come taluno ha osservato, “occasionalmente protetto” per il c.d. need to know, per il bisogno di conoscere, in capo al richiedente, strumentale ad una situazione giuridica pregressa. Per converso, nell’accesso civico generalizzato si ha un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa, nel quale il c.d. right to know, l’interesse individuale alla conoscenza, è protetto in sé, se e in quanto non vi siano contrarie ragioni di interesse pubblico o privato, ragioni espresse dalle cc.dd. eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.

    22.4. Nel sopra citato parere n. 515 del 24 febbraio 2016 questo Consiglio di Stato, fornendo indicazioni sulle modifiche normative da introdurre nel d. lgs. n. 33 del 2013, ha evidenziato nel par. 11.2 che «il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know, nella definizione inglese F.O.I.A.) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine […] della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro”».

    22.5. Anche nel nostro ordinamento l’evoluzione della visibilità del potere, con la conseguente accessibilità generalizzata dei suoi atti sul modello del FOIA, è la storia del lento cammino verso la democrazia e, con il progressivo superamento degli arcana imperii di tacitiana memoria, garantisce la necessaria democraticità del processo continuo di informazione e formazione dell’opinione pubblica (Corte cost., 7 maggio 2002, n. 155).

    22.6. Il principio di trasparenza, che si esprime anche nella conoscibilità dei documenti amministrativi, rappresenta il fondamento della democrazia amministrativa in uno Stato di diritto, se è vero che la democrazia, secondo una celebre formula ricordata dallo stesso parere n. 515 del 24 febbraio 2016, è il governo del potere pubblico in pubblico, ma costituisce anche un caposaldo del principio di buon funzionamento della pubblica amministrazione, quale “casa di vetro” improntata ad imparzialità, intesa non quale mera conoscibilità, garantita dalla pubblicità, ma anche come intelligibilità dei processi decisionali e assenza di corruzione.

    22.7. La stessa Corte costituzionale, ancor di recente (sent. n. 20 del 21 febbraio 2019), ha rimarcato che il diritto dei cittadini ad accedere ai dati in possesso della pubblica amministrazione, sul modello del c.d. FOIA (Freedom of information act), risponde a principî di pubblicità e trasparenza, riferiti non solo, quale principio democratico (art. 1 Cost.), a tutti gli aspetti rilevanti dalla vita pubblica e istituzionale, ma anche, ai sensi dell’art. 97 Cost., al buon funzionamento della pubblica amministrazione (v. anche sentt. n. 69 e n. 177 del 2018 nonché sent. n. 212 del 2017).

    22.8. La stessa impostazione si rinviene ormai anche nel consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato non solo in sede consultiva, come nel più volte citato parere n. 515 del 2016, ma anche in sede giurisdizionale, laddove numerose pronunce rimarcano che il nuovo accesso civico risponde pienamente ai principi del nostro ordinamento nazionale di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa e di partecipazione diffusa dei cittadini alla gestione della “cosa pubblica”, ai sensi degli artt. 1 e 2 Cost., nonché, ovviamente, dell’art. 97 Cost., secondo il principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118 Cost. (Cons. St., sez. III, 6 marzo 2019, n. 1546)).

    23. Il FOIA si fonda sul riconoscimento del c.d. “diritto di conoscere” (right to know) alla stregua di un diritto fondamentale, al pari di molti altri ordinamenti europei ed extraeuropei, come del resto si evince espressamente anche dall’art. 1, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013, secondo cui le disposizioni dello stesso decreto, tra le quali anzitutto quelle dettate per l’accesso civico, costituiscono livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche ai fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell’art. 117, secondo comma, lett. m), Cost..

    23.1. Non solo, peraltro, l’accesso civico generalizzato, nel quale la trasparenza si declina come “accessibilità totale” (Corte cost., 21 febbraio 2019, n. 20), è un diritto fondamentale, in sé, ma contribuisce, nell’ottica del legislatore (v., infatti, art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013), al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona.

    23.2. Bene si è osservato che il diritto di accesso civico è precondizione, in questo senso, per l’esercizio di ogni altro diritto fondamentale nel nostro ordinamento perché solo conoscere consente di determinarsi, in una visione nuova del rapporto tra potere e cittadino che, improntata ad un aperto e, perciò stesso, dialettico confronto tra l’interesse pubblico e quello privato, fuoriesce dalla logica binaria e conflittuale autorità/libertà.

    23.3. Come questo Consiglio di Stato ha già rilevato nel più volte citato parere n. 515 del 24 febbraio 2016, la trasparenza si pone non solo come forma di prevenzione dei fenomeni corruttivi, ma come strumento ordinario e primario di riavvicinamento del cittadino alla pubblica amministrazione, «destinata sempre più ad assumere i contorni di una “casa di vetro”, nell’ambito di una visione più ampia dei diritti fondamentali sanciti dall’art. 2 della Costituzione, che non può prescindere dalla partecipazione ai pubblici poteri».

    23.4. La luce della trasparenza feconda il seme della conoscenza tra i cittadini e concorre, da un lato, al buon funzionamento della pubblica amministrazione ma, dall’altro, anche al soddisfacimento dei diritto fondamentali della persona, se è vero che organizzazione amministrativa e diritti fondamentali sono strettamente interrelati, come questo Consiglio di Stato ha già affermato (v., ex plurimis, Cons. St., Ad. plen., 12 aprile 2016, n. 7 nonché Cons. St., sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460), sulla scorta dell’insegnamento secondo cui «non c’è organizzazione che, direttamente o almeno indirettamente, non sia finalizzata a diritti, così come non c’è diritto a prestazione che non condizioni l’organizzazione» (Corte cost., 27 novembre 1998, n. 383).

    23.5. La natura fondamentale del diritto di accesso civico generalizzato, oltre che essere evincibile dagli artt. 1, 2, 97 e 117 Cost e riconosciuta dall’art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea per gli atti delle istituzioni europee, deve però collocarsi anche in una prospettiva convenzionale europea, laddove essa rinviene un sicuro fondamento nell’art. 10 CEDU, come hanno rilevato le citate Linee guida dell’ANAC, nel par. 2.1, e le Circolari FOIA n. 2/2017 (par. 2.1) e n. 1/2019 (par. 3).

    23.6. L’art. 10 CEDU sancisce, al comma 1, che ogni persona ha diritto alla libertà di espressione e che tale diritto include «la libertà di ricevere […] informazioni […] senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche», mentre il successivo comma 2 stabilisce che l’esercizio delle libertà garantite «può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica» alla tutela di una serie di interessi, pubblici e privati, pressoché corrispondenti alle eccezioni relative previste dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.

    23.7. La riconducibilità dell’accesso ai documenti pubblici alla tutela della libertà d’espressione garantita dall’art. 10 CEDU, inteso non più come una libertà negativa, ma anche come libertà positiva, ha trovato nella sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 8 novembre 2016, Magyar Helsinki Bizottsàg v. Hungary, in ric. n. 18030/11, uno storico ancorché travagliato riconoscimento, allorché la Corte di Strasburgo ha ritenuto che la disponibilità del patrimonio informativo delle pubbliche amministrazioni sia indispensabile per assicurare un esercizio effettivo del diritto individuale di esprimersi e per alimentare il dibattito pubblico su materie di interesse generale.

    23.8. La disciplina delle eccezioni assolute al diritto di accesso generalizzato è coperta, dunque, da una riserva di legge, desumibile in modo chiaro dall’art. 10 CEDU, quale norma interposta ai sensi dell’art. 117 Cost., e la loro interpretazione non può che essere stretta, tassativizzante.

    24. Ricostruita così la natura del c.d. accesso civico generalizzato, quale “terza generazione” del diritto all’accesso, dopo quello documentale di cui alla l. n. 241 del 1990 e quello civico c.d. semplice di cui all’originaria formulazione del d. lgs. n. 33 del 2013, occorre interrogarsi sulle c.d. eccezioni assolute, previste dal già richiamato art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, con particolare riferimento alla materia qui controversa.

    24.1. Nella disciplina delle c.d. eccezioni relative ed assolute, infatti, il nostro ordinamento ha seguito una soluzione simile a quella adottata dall’ordinamento anglosassone, che distingue tra absolute exemptions e qualified exemptions.

    24.2. Questa disposizione dètta, a ben vedere, tre ipotesi di eccezioni assolute: i documenti coperti da segreto di Stato; gli altri casi di divieti previsti dalla legge, compresi quelli in cui l’accesso è subordinato al rispetto di specifiche condizioni, modalità e limiti; le ipotesi contemplate dall’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990.

    24.3. Le eccezioni assolute sono state previste dal legislatore per garantire un livello di protezione massima a determinati interessi, ritenuti di particolare rilevanza per l’ordinamento giuridico, come è in modo emblematico per il segreto di Stato, sicché il legislatore ha operato già a monte una valutazione assiologica e li ha ritenuti superiori rispetto alla conoscibilità diffusa di dati e documenti amministrativi.

    24.4. In questo caso la pubblica amministrazione esercita un potere vincolato, che deve essere necessariamente preceduto da un’attenta e motivata valutazione in ordine alla ricorrenza, rispetto alla singola istanza, di una eccezione assoluta e alla sussunzione del caso nell’ambito dell’eccezione assoluta, che è di stretta interpretazione.

    24.5. L’interpretazione letterale propugnata dalla V sezione, pur mossa dal comprensibile intento di ritagliare un raggio applicativo autonomo a ciascuna delle tre ipotesi previste dal comma 3, perviene però a spezzare l’indubbio nesso sistematico, già evidente nella formulazione del comma («ivi compresi…. inclusi») che esiste tra le singole ipotesi.

    24.6. Questa Adunanza plenaria, pur consapevole della infelice formulazione della disposizione, ne ritiene preferibile una lettura unitaria – a partire dall’endiadi «segreti e altri divieti di divulgazione» – evitando di scomporla e di trarne con ciò stesso dei nuovi, autonomi l’uno dagli altri, limiti, perché una lettura sistematica, costituzionalmente e convenzionalmente orientata, impone un necessario approccio restrittivo (ai limiti) secondo una interpretazione tassativizzante.

    24.7. La disposizione non può invero essere intesa nel senso di esentare dall’accesso generalizzato interi ambiti di materie per il sol fatto che esse prevedano casi di accesso limitato e condizionato, compresi quelli regolati dalla l. n. 241 del 1990, perché, se così fosse, il principio di specialità condurrebbe sempre all’esclusione di quella materia dall’accesso, con la conseguenza, irragionevole, che la disciplina speciale o, addirittura, anche quella generale dell’accesso documentale, in quanto e per quanto richiamata per relationem dalla singola disciplina speciale, assorbirebbe e “fagociterebbe” l’accesso civico generalizzato.

    24.8. Verrebbe meno così, radicalmente, il concorso tra le due forme di accesso – documentale e generalizzato – che, per quanto problematico, è fatto salvo dall’art. 5, comma 11, del d. lgs. n. 33 del 2013, che mantiene ferme «le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241».

    24.9. L’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013 ha insomma inteso rammentare che vi sono appunto casi di eccezioni assolute, come quello del segreto di Stato, o altri, previsti dalle varie leggi settoriali come, ad esempio, il segreto statistico, regolamentato dall’art. 9 del d. lgs. n. 322 del 1989; il segreto militare disciplinato dal R.D. 11 luglio 1941, n. 161; le classifiche di segretezza di atti e documenti di cui all’art. 42 della l. n. 124 del 2007; il segreto bancario previsto dall’art. 7 del d. lgs. n. 385 del 1993; le disposizioni sui contratti secretati previste dall’art. 162 dello stesso d. lgs. n. 50 del 2016; il segreto scientifico e il segreto industriale di cui all’art. 623 del c.p. (per una più ampia e pressoché esaustiva indicazione dei divieti di accesso e divulgazione v le Linee guida ANAC, par. 6.2.).

    25. Per tali casi, anche quando dette leggi richiamino i limiti generali dell’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990, il rispetto delle specifiche restrizioni fissate dalla legge all’accesso, per la ratio ad esse sottesa, preclude la conoscibilità generalizzata (ma giammai – va ribadito – per interi ambiti di materie), in quanto l’accessibilità totale di dati e documenti è radicalmente incompatibile o con la tipologia di documento (ad esempio perché coperto da segreto di Stato) o con la particolare sensibilità dell’interesse protetto.

    25.1. Ma in linea generale il rapporto tra le due discipline generali dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato e, a sua volta, il rapporto tra queste due discipline generali e quelle settoriali – si pensi, tra le più importanti, all’accesso civico di cui all’art. 10 del d. lgs. n. 267 del 2000 e a quello ambientale di cui all’art. 3 del d. lgs. n. 195 del 2005 – non può essere letto unicamente e astrattamente, secondo un criterio di specialità e, dunque, di esclusione reciproca, ma secondo un canone ermeneutico di completamento/inclusione, in quanto la logica di fondo sottesa alla reazione tra le discipline non è quella della separazione, ma quella dell’integrazione dei diversi regimi, pur nelle loro differenze, in vista della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo che rifugge in sé da una segregazione assoluta “per materia” delle singole discipline.

    25.2. Occorre, cioè, indagare circa la portata e il senso di tali limiti per verificare, caso per caso (la disposizione, appunto parla di “casi”) e non per interi ambiti di materia, se il filtro posto dal legislatore a determinati casi di accesso sia radicalmente incompatibile con l’accesso civico generalizzato quale esercizio di una libertà fondamentale da parte dei consociati. Anche le eccezioni assolute insomma, come osservato pure in dottrina, non sono preclusioni assolute perché l’interprete dovrà valutare, appunto, la volontà del legislatore di fissare in determinati casi limiti più stringenti all’accesso civico generalizzato.

    25.3. La stessa V sezione ha evidenziato la necessità, in linea di principio, che nei rapporti tra discipline generali e discipline settoriali sull’accesso queste ultime non abbiano sempre e comunque portata derogatoria, «quanto piuttosto che […] occorra, volta a volta, verificare la compatibilità dell’accesso generalizzato con le «condizioni, modalità e limiti» fissati dalla disciplina speciale» (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).

    25.4. Un diverso ragionamento interpretativo, che identificasse interi ambiti di materia esclusi dall’applicazione dell’accesso civico generalizzato, avallerebbe il rischio, ben avvertito in dottrina, che i casi del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013, letti in modo frazionato e non sistematico, si trasformino in un “buco nero” della trasparenza – frutto anche di un sistema di limiti che si apre ad altri che rinviano ad ulteriori con un potenziale circolo vizioso e un regressus ad infinitum – ove è risucchiato l’accesso generalizzato, con un ritorno all’opacità dell’azione amministrativa per effetto di una interpretazione che trasforma l’eccezione in regola e conduce fatalmente alla creazione in via pretoria di quelli che, con felice espressione, sono stati definiti “segreti di fatto” accanto ai “segreti di diritto”, espressamente contemplati dalla legge.

    25.5. Tale interpretazione, peraltro, introdurrebbe un limite – quello di materia – non previsto espressamente dal legislatore e configurerebbe una eccezione assoluta che, per la riserva di legge in materia ai sensi dell’art. 10 CEDU, non può essere rimessa alla discrezionalità della pubblica amministrazione o all’opera dell’esegeta.

    26. Né una base normativa a tale eccezione assoluta si può rinvenire, a giudizio di questa Adunanza, nell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, disposizione speciale dettata dal codice dei contratti.

    27. L’art. 53, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede infatti che – fatta salva la disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza (ipotesi straordinarie sicuramente rientranti tra le eccezioni accesso di cui all’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013 per il divieto assoluto di divulgazione e accesso) – il diritto di accesso sia semplicemente differito, in relazione al nominativo dei soggetti che nelle procedure aperte hanno presentato offerte o, nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito e che hanno manifestato il loro interesse e in relazione alle offerte stesse, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime offerte; in relazione alle offerte e al procedimento di verifica dell’anomalia, fino all’aggiudicazione.

    27.1. Questi atti, fino alla scadenza di termini indicati, «non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti» (art. 53, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016) e la trasgressione di tale divieto è presidiata dalla sanzione penale di cui all’art. 326 c.p..

    27.2. È questa una esclusione assoluta del diritto di accesso, per quanto temporalmente limitata, incompatibile con il diritto di accesso civico generalizzato, ai sensi dell’art. 5-bis, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013, perché finalizzata a preservare la regolare competizione tra i concorrenti e il buon andamento della procedura di gara da indebite influenze, intromissioni, e turbamenti, e quindi dalla conoscenza di tali atti, prima della gara, da parte di chiunque, uti singulus ed uti civis.

    27.3. Viene qui in rilievo una disciplina speciale, il cui nucleo centrale è costituito dalla conoscibilità progressiva della documentazione di gara, regolata da precise scansioni temporali volte a contemperare le ragioni dell’accesso con l’esigenza di assicurare il regolare svolgimento delle procedure selettive.

    27.4. L’art. 53, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede, parimenti, una esclusione assoluta del diritto di accesso in relazione:

    a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali;

    b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici per la soluzione delle liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

    c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;

    d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.

    27.5. L’unica deroga a queste eccezioni assolute è prevista, nel comma 6 dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, per l’accesso documentale c.d. difensivo del concorrente in ordine alle informazioni contenute nell’offerta o nelle giustificazioni di altro concorrente per la tutela in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto, in linea, del resto, con quanto prevede in generale l’art. 23, comma 6, della l. n. 241 del 1990 per la prevalenza dell’accesso documentale c.d. difensivo.

    27.6. L’eccezione di cui alla lett. a) è posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dell’accesso per acquisire informazioni riservate sul know-how del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio e ha una natura assoluta perché, nel bilanciamento tra gli opposti interessi, il legislatore ha privilegiato quello, prevalente, della riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell’offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64), salva la necessità, per un altro concorrente, di difendersi in giudizio, unica eccezione all’eccezione ammessa (art. 53, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016).

    27.7. Analoga ratio di tutela della privativa intellettuale giustifica anche la previsione della lett. d), per le soluzioni tecniche e i programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.

    27.8. Le eccezioni di cui alla lett. b) e alla lett. c) dell’art. 53 mirano ad impedire la divulgazione di atti che, quando riferibili ad un contenzioso attuale o potenziale con l’appaltatore, sono investiti da specifiche esigenze di riservatezza volte a tutelare le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante, la quale deve negare l’accesso per tutelare se stessa di fronte al privato che intenda accedere «ad atti interni che riguardino la sfera delle libere valutazioni dell’amministrazione in ordine alla convenienza delle scelte da adottare» (Ad. plen., 13 settembre 2007, n. 11).

    28. La portata limitata anche temporalmente e motivata di questi casi, peraltro di stretta interpretazione, non può comportare ex se l’esclusione dell’intera materia dall’applicazione dell’accesso civico generalizzato, che riacquista la sua naturale vis expansiva una volta venute meno le ragioni che giustificano siffatti limiti, condizioni o modalità di accesso.

    28.1. Se dunque i limiti previsti per l’accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 e quelli dettati dalle singole discipline settoriali non possono essere superati ricorrendo strumentalmente all’istituto dell’accesso civico generalizzato, deve ritenersi che, una volta venute meno le ragioni di questi limiti, tra cui quelli appena accennati dell’art. 53 del codice dei contratti pubblici, sul piano sia temporale sia contenutistico, l’accesso civico generalizzato opera di diritto, senza che sia necessaria nel nostro ordinamento una specifica disposizione di legge che ne autorizzi l’operatività anche in specifiche materie, come quella dei contratti pubblici, con la conseguenza che l’accesso civico generalizzato, ferme le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013, è ammissibile in ordine agli atti della fase esecutiva.

    29. Le conclusioni sin qui raggiunte si rinvengono sostanzialmente anche nella delibera ANAC n. 317 del 29 marzo 2017 nella quale l’Autorità ha chiarito che, se è esatto che tra i limiti all’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 ci sono le pertinenti disposizioni del codice dei contratti pubblici, deve per converso ritenersi che, una volta venute meno le condizioni che sorreggevano quei limiti, e quindi successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.

    30. Con specifico riferimento alla materia dei contratti pubblici, le esigenze di accesso civico generalizzato, assumono, a ben vedere, una particolare e più pregnante connotazione, perché costituiscono la «fisiologica conseguenza» dell’evidenza pubblica, in quanto che ciò che è pubblicamente evidente, per definizione, deve anche essere pubblicamente conoscibile, salvi, ovviamente, i limiti di legge e solo di legge, per le ragioni già esposte.

    30.1. È vero che la l. n. 190 del 2012 ha previsto, nel comma 32, numerosi obblighi di pubblicazione degli atti di gara e l’art. 37 del d. lgs. n. 33 del 2013, in attuazione di tale delega, stabilisce un generale regime di pubblicità per tali atti. E l’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016, come si è già accennato, ha disciplinato in modo analitico la pubblicazione di tali atti. Ma la sussistenza di obblighi di pubblicazione di numerosi atti in materia di gara non può condurre all’esclusione dell’accesso civico generalizzato sul rilievo che gli obblighi “proattivi” di pubblicazione soddisferebbero già, in questa materia, il bisogno o, comunque, il desiderio di conoscenza che contraddistingue il principio di trasparenza.

    30.2. Una siffatta lettura, ancora una volta, sconta una logica di separatezza anzi che di integrazione tra le diverse tipologie di accesso che il legislatore ha inteso lasciar coesistere nel nostro ordinamento. Per contro, è proprio questa logica ermeneutica di integrazione che induce a ritenere che la obbligatoria pubblicità di determinati atti (c.d. disclosure proattiva) è solo un aspetto, pur fondamentale, della trasparenza, che tuttavia si manifesta e si completa nell’accessibilità degli atti (c.d. disclosure reattiva) nei termini previsti per l’accesso civico generalizzato.

    30.3. Del resto la configurazione di una trasparenza che risponda a “un controllo diffuso” della collettività sull’azione amministrativa è particolarmente avvertita nella materia dei contratti pubblici e delle concessioni e, in particolare, nell’esecuzione di tali rapporti, dove spesso si annidano fenomeni di cattiva amministrazione, corruzione e infiltrazione mafiosa, con esiti di inefficienza e aree di malgoverno per le opere costruite o i servizi forniti dalla pubblica amministrazione e gravi carenze organizzative tali da pregiudicare persino il godimento di diritti fondamentali da parte dei cittadini nella loro pretesa ai cc.dd. diritti sociali.

    30.4. Non è più possibile affermare, in un quadro evolutivo così complesso che impone una visione d’insieme anche alla luce delle coordinate costituzionali, eurounitarie e convenzionali, che l’accesso agli atti di gara costituisca un microcosmo normativo compiuto (v., in questo senso, Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2008, n. 6121) e chiuso.

    30.5. La lettura unitaria, armonizzante, integratrice tra le singole discipline, divenuta predominante nella giurisprudenza di questo Consiglio già nel rapporto tra l’accesso agli atti di gara e l’accesso documentale della l. n. 241 del 1990 in termini di complementarietà (v., in particolare, Cons. St., sez. VI, 30 luglio 2010, n. 5062), deve essere estesa a tutte le tipologie di accesso, ivi incluso quello civico, semplice e generalizzato, come suggerisce condivisibilmente l’ordinanza di rimessione, senza peraltro dover fare riferimento alla pur raffinata tecnica del rinvio “mobile” dell’art. 53 alla l. n. 241 del 1990, per le ragioni tutte esplicitate, alle disposizioni della l. n. 241 del 1990 siccome integrate/combinate con il complesso normativo del d. lgs. n. 33 del 2013.

    31. L’esigenza di una conoscenza diffusa dei cittadini nell’esecuzione dei contratti pubblici è con forza avvertita nella normativa europea, come ha ben messo in rilievo questo Consiglio di Stato nella sopra richiamata sentenza n. 3780 del 2019.

    31.1. Il considerando 126 della Direttiva n. 2014/24/UE ricorda, a tacer d’altro, che la tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto «è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi», sicché le pubbliche amministrazioni dovrebbero conservare le copie dei contratti conclusi di valore elevato per garantire alle parti interessate l’accesso a tali documenti, conformemente alle norme applicabili in materia di accesso alla documentazione.

    31.2. Ancor più chiaramente e nettamente, poi, il considerando n. 122 della stessa Direttiva osserva che «i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone od organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla Direttiva 98/665/CE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedere di appalto» e «dovrebbero avere la possibilità, con modalità diverse dal sistema di ricorso di cui alla Direttiva 89/665/CE e senza che ciò comporti necessariamente una loro azione dinanzi a corti e tribunali, di segnalare le eventuali violazioni della presente Direttiva all’autorità o alla struttura competente».

    31.3. Le sentenze n. 5502 e n. 5503 del 2 agosto 2019 della V sezione hanno ben richiamato l’essenziale ruolo di vigilanza svolto dall’ANAC in questo settore, ma non va trascurato il ruolo che un controllo generalizzato sull’aggiudicazione e sull’esecuzione del contratto svolge proprio l’accesso civico generalizzato, come ridisegnato dal d. lgs. n. 96 del 2017, con la conseguente possibilità di effettuare segnalazioni documentate da parte di terzi, una volta ottenuta la relativa documentazione con l’accesso, anche all’ANAC, che può esercitare il suo potere di raccomandazione ai sensi dell’art. 213 del d. lgs. n. 50 del 2016 anche nella fase esecutiva.

    31.4. Il vigente Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici, adottato dall’ANAC e pubblicato sulla G.U. del 16 ottobre 2018, prevede, all’art. 12, comma 1, lett. b), che il procedimento di vigilanza possa concludersi, infatti, con «l’accertamento di atti illegittimi o irregolari della procedura di gara o dell’esecuzione del contratto, eventualmente accompagnato da raccomandazioni, rivolte alle stazioni appaltanti interessate, a rimuovere le illegittimità o irregolarità riscontrate, ovvero ad adottare atti volti a prevenire, per il futuro, il ripetersi di tali illegittimità e irregolarità». E particolare attenzione a sua volta l’art. 24 del Regolamento, dedica, sempre in relazione alla fase esecutiva, alle varianti in corso d’opera.

    31.5. Risulta così confermato che, nel nostro ordinamento, l’esecuzione del contratto non è una terra di nessuno, lasciata all’arbitrio dei contraenti e all’indifferenza dei terzi, ma sottoposta all’attività di vigilanza da parte dell’ANAC, trattandosi di una fase rilevante per l’ordinamento giuridico, come dimostrano le funzioni pubbliche di vigilanza e controllo previste, nella cui cornice trova spazio, in funzione si direbbe complementare e strumentale, anche l’accesso generalizzato dei cittadini.

    31.6. Questo, invero, non solo non è escluso dall’attività di vigilanza dell’ANAC, ma anzi può ben porsi rispetto alla stessa in funzione, come si è appena ricordato, strumentale; può consentire, infatti, che, tramite l’accesso civico generalizzato, siano valutate “le segnalazioni di violazione della normativa in materia di contratti pubblici presentate da terzi, compatibilmente con le esigenze organizzative e di funzionamento degli uffici, tenendo conto in via prioritaria della gravità della violazione e della rilevanza degli interessi coinvolti dall’appalto” (art. 4, comma 4, del Regolamento) e che l’apposito modulo della segnalazione, predisposto dall’ANAC, sia “corredato della eventuale documentazione” (art. 5, comma 2, del Regolamento) acquisita in occasione dell’accesso generalizzato, essendo altrimenti di fatto impossibile per il cittadino “contribuente” segnalare eventuali violazioni all’Autorità di settore, come invece auspica il considerando n. 122, in maniera consapevole e documentata.

    32. Nel parere n. 2777 del 28 dicembre 2016 la Commissione speciale di questo Consiglio di Stato ha più volte evidenziato questo ruolo di controllo diffuso che ciascun cittadino può esercitare nella materia dei contratti pubblici accanto e, si direbbe, in ausilio al ruolo istituzionale di vigilanza rivestito dall’ANAC, proprio valorizzando le chiare indicazioni provenienti dal considerando n. 122 della Direttiva 2014/24/UE.

    32.1. In detto parere, questo Consiglio ha osservato che la possibilità di consentire la segnalazione a qualsivoglia cittadino che ne abbia interesse risponde al principio di vigilanza sulla legittimità degli atti di gara, «quale interesse a carattere generale ed azionabile anche dal cittadino contribuente», e ha rammentato che la via d’elezione per far valere l’interesse alla trasparenza non è la segnalazione, che richiede almeno un fumus di illegittimità di uno o più atti, bensì l’accesso civico di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016.

    32.2. L’accesso generalizzato, quale via elettiva della trasparenza, soddisfa dunque ampiamente questo diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità nei contratti pubblici, che è per così dire la rinnovata e moderna cifra dell’evidenza pubblica non solo nella tradizionale fase dell’aggiudicazione ma anche nell’esecuzione, dovendo questa, come detto, rispettarne specularmente condizioni, contenuti e limiti.

    32.3. Le ragioni sin qui esposte spiegano perché l’accesso civico generalizzato non solo sia consentito, in questa materia, ma sia doveroso perché connaturato, per così dire, all’essenza stessa dell’attività contrattuale pubblica e perché esso operi, in funzione della c.d. trasparenza reattiva, soprattutto in relazione a quegli atti, rispetto ai quali non vigono i pur numerosi obblighi di pubblicazione (c.d. trasparenza proattiva) previsti.

    33. Argomenti di carattere letterale, teleologico e sistematico come quelli esposti depongono, dunque, nel senso di una accessibilità totale degli atti di gara, seppur sempre nel rispetto degli interessi-limite, pubblici e privati, e delle conseguenti eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.

    34. Occorre tenere conto, tuttavia, delle ulteriori importanti questioni poste dalla V sezione nelle citate sentenze n. 5502 e n. 5503 del 2019 e sopra ricordate ed esposte nel par. 21.4.

    35. Quanto alla prima questione, di cui alla lett. a) del 21.5., concernente il delicato bilanciamento tra il valore, fondamentale, dell’accesso e quello, altrettanto fondamentale, della riservatezza, la circostanza che l’accesso possa prevedibilmente soccombere di fronte alle ragioni normativamente connesse alla riservatezza dei dati dei concorrenti non può condurre a un’aprioristica esclusione dell’accesso.

    35.1. Tutte le eccezioni relative all’accesso civico generalizzato implicano e richiedono un bilanciamento da parte della pubblica amministrazione, in concreto, tra l’interesse pubblico alla conoscibilità e il danno all’interesse-limite, pubblico o privato, alla segretezza e/o alla riservatezza, secondo i criteri utilizzati anche in altri ordinamenti, quali il cd. test del danno (harm test), utilizzato per esempio in Germania, o il c.d. public interest test o public interest override, tipico dell’ordinamento statunitense o di quello dell’Unione europea (art. 4, par. 2, del reg. (CE) n. 1049/2001: v., per un’applicazione giurisprudenziale, Trib. UE, sez. I, 7 febbraio 2018, in T-851/16), in base al quale occorre valutare se sussista un interesse pubblico al rilascio delle informazioni richieste rispetto al pregiudizio per l’interesse-limite contrapposto.

    35.2. È vero, infatti, che escludere dall’accesso anche generalizzato la documentazione suscettibile di rivelare gli aspetti tecnologici, produttivi, commerciali e organizzativi, costituenti i punti di forza o di debolezza delle offerte nel confronto competitivo, costituisce un obiettivo delle norme in materia di appalti pubblici dell’Unione, e che per conseguire tale obiettivo è necessario che le autorità aggiudicatrici non divulghino informazioni il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza, (Trib. I grado UE, sez. II, 29 gennaio 2013, in T-339/10 e in T-532/10 nonché Corte Giust UE, sez. III, 14 febbraio 2008, in C-450/06).

    35.3. E tuttavia questo obiettivo può e deve essere conseguito appunto, in una equilibrata applicazione del limite previsto dall’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d. lgs. n. 33 del 2013, secondo un canone di proporzionalità, proprio del test del danno (c.d. harm test), che preservi il know-how industriale e commerciale dell’aggiudicatario o di altro operatore economico partecipante senza sacrificare del tutto l’esigenza di una anche parziale conoscibilità di elementi fattuali, estranei a tale know-how o comunque ad essi non necessariamente legati, e ciò nell’interesse pubblico a conoscere, per esempio, come certe opere pubbliche di rilevanza strategica siano realizzate o certi livelli essenziali di assistenza vengano erogati da pubblici concessionari.

    35.4. Va ribadito – concludendo sul punto – che ciò che distingue le eccezioni relative dalle eccezioni assolute è proprio il fatto che non sussista a monte, nella scala valoriale del legislatore, una priorità ontologica o una prevalenza assiologica di alcuni interessi rispetto ad altri, sicché è rimesso all’amministrazione effettuare un adeguato e proporzionato bilanciamento degli interessi coinvolti..

    36. Quanto alla seconda questione, di cui alla lett. b) del punto 21.4, sopra ricordata, non persuade nemmeno l’argomento secondo cui notevole sarebbe l’aumento dei costi di gestione del procedimento di accesso, da parte delle singole pubbliche amministrazioni, aumento che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato anche ai contratti pubblici, necessiterebbe di apposita disposizione di legge.

    36.1. Se il nostro ordinamento ha ormai accolto il c.d. modello FOIA non è l’accesso pubblico generalizzato degli atti a dover essere, ogni volta, ammesso dalla legge, ma sono semmai le sue eccezioni a dovere rinvenire un preciso, tassativo, fondamento nella legge.

    36.2. Non deve nemmeno essere drammatizzato l’abuso dell’istituto, che possa condurre a una sorta di eccesso di accesso.

    36.3. Innanzi tutto, va rilevato che l’esperienza applicativa del FOIA nei primi tre anni dalla sua introduzione, come emerge dai dati pubblicati dal Dipartimento della funzione pubblica, rivela un uso “normale” delle istanze di accesso civico; infatti, le istanze pervenute ai ministeri sono aumentate da 1146 nel 2017 a 1818 nel 2018, con una media, nel secondo anno, di 11 richieste mensili per ministero, assolutamente in linea con la media europea e con un tasso di risposte evase da parte dei ministeri nel termine di legge (trenta giorni), in aumento, dal 74% nel 2017 all’83% nel 2018.

    36.4. In secondo luogo, è ovvio che l’accesso, finalizzato a garantire, con il diritto all’informazione, il buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), non può finire per intralciare proprio il funzionamento della stessa, sicché il suo esercizio deve rispettare il canone della buona fede e il divieto di abuso del diritto, in nome, anzitutto, di un fondamentale principio solidaristico (art. 2 Cost.).

    36.5. Il diritto di accesso civico generalizzato, se ha un’impronta essenzialmente personalistica, quale esercizio di un diritto fondamentale, conserva una connotazione solidaristica, nel senso che l’apertura della pubblica amministrazione alla conoscenza collettiva è funzionale alla disponibilità di dati di affidabile provenienza pubblica per informare correttamente i cittadini ed evitare il propagarsi di pseudoconoscenze e pseudocoscienze a livello diffuso, in modo – come è stato efficacemente detto – da «contribuire a salvare la democrazia dai suoi demoni, fungendo da antidoto alla tendenza […] a manipolare i dati di realtà».

    36.6. Sarà così possibile e doveroso evitare e respingere: richieste manifestamente onerose o sproporzionate e, cioè, tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione; richieste massive uniche (v., sul punto, Circolare FOIA n. 2/2017, par. 7, lett. d; Cons. St., sez. VI, 13 agosto 2019, n. 5702), contenenti un numero cospicuo di dati o di documenti, o richieste massive plurime, che pervengono in un arco temporale limitato e da parte dello stesso richiedente o da parte di più richiedenti ma comunque riconducibili ad uno stesso centro di interessi; richieste vessatorie o pretestuose, dettate dal solo intento emulativo, da valutarsi ovviamente in base a parametri oggettivi.

    37. Quanto alla terza questione, di cui alla lett. c), nemmeno convince l’argomento secondo cui l’ammissibilità dell’accesso civico generalizzato, in questa materia, verrebbe utilizzato per la soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi, ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

    37.1. La circostanza che l’interessato non abbia un interesse diretto, attuale e concreto ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, non per questo rende inammissibile l’istanza di accesso civico generalizzato, nata anche per superare le restrizioni imposte dalla legittimazione all’accesso documentale.

    37.2. Non si deve confondere da questo punto di vista la ratio dell’istituto con l’interesse del richiedente, che non necessariamente deve essere altruistico o sociale né deve sottostare ad un giudizio di meritevolezza, per quanto, come detto, certamente non deve essere pretestuoso o contrario a buona fede.

    37.3. Ciò che va tutelato è l’interesse alla conoscenza del dato e questa conoscenza non può essere negata, anche ai sensi del considerando n. 122 della richiamata direttiva, anche e anzitutto all’operatore economico del settore, come è Diddi s.r.l..

    38. L’Adunanza plenaria, conclusivamente, enuncia, sulle questioni postele, i seguenti princìpi di diritto, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, c.p.a.:
    a) la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento;
    b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;
    c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

    Accesso agli atti esplorativo – Società esclusa definitivamente da precedente procedura aperta e non invitata alla successiva procedura negoziata – Diniego – Legittimità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Milano, 23.01.2020 n. 154

    Il ricorso appare infondato, non ravvisandosi in capo alla società istante i presupposti per ottenere l’accesso agli atti ai sensi della legge 241/1990 e dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”).
    Appare in primo luogo fuori discussione che -OMISSIS- era esclusa da una precedente procedura aperta per l’affidamento dei lavori di cui è causa e che contro tale atto di esclusione (…) non era proposta alcuna impugnazione (…).
    Considerato che la gara di cui sopra era andata deserta, a fronte dell’esclusione della sola impresa concorrente, la stazione appaltante avviava una procedura negoziata, alla quale invitava cinque operatori e non -OMISSIS-.
    L’esponente non contestava in sede giurisdizionale l’indizione della nuova procedura, ma si limitava a depositare una domanda di accesso agli atti, ai sensi della legge 241/1990 (unica normativa citata nella domanda), con la quale chiedeva l’esibizione di una lunga serie di documenti relativi alla procedura negoziata (…).
    Orbene, è noto che la domanda di accesso di cui alla legge 241/1990 ed al codice dei contratti pubblici non si configura come una sorta di azione popolare, finalizzata ad un controllo generalizzato nei confronti dell’amministrazione, ma presuppone la titolarità in capo al richiedente di una situazione soggettiva differenziata, tale da giustificare l’ostensione dei documenti amministrativi richiesti (cfr. l’art. 22 comma 1 lettera “b” della legge 241/1990).
    Dal canto suo l’art. 53 del codice dei contratti, costituente una normativa speciale rispetto a quella della legge 241/1990, al comma sesto prevede un diritto di accesso ai fini della difesa in giudizio solo a favore del “concorrente”.
    È ovviamente onere del richiedente fornire la prova della sua legittimazione e del suo interesse all’accesso.
    Nel caso di specie la società -OMISSIS-, nella propria domanda di accesso evidenzia, in maniera peraltro generica, di volere acquisire piena conoscenza degli atti del procedimento e dello stato della procedura negoziata e ciò (così testualmente) “in ragione della precedente esclusione…dalla antecedente procedura aperta volta alla realizzazione delle medesime opere” (…).
    In altri termini, pare che l’esistenza di un precedente provvedimento di esclusione mai contestato sia posto a fondamento di un’istanza di accesso ad una nuova procedura di gara – seppure avente analogo oggetto – alla quale l’esponente non è stata invitata e che non ha in ogni modo neppure contestato, quanto meno sotto il profilo del mancato invito, davanti alla competente sede giurisdizionale.
    Preme poi evidenziare che la domanda di accesso di cui è causa ha per oggetto, per esplicita ammissione della stessa richiedente, un “coacervo di documenti”, riguardanti spesso soggetti terzi (si pensi alle offerte economiche e tecniche), senza alcuna differenziazione fra i medesimi (…), finendo così per realizzare una sorta di accesso “esplorativo”, senza alcuna chiara indicazione dello specifico e concreto interesse giuridico che dovrebbe sorreggere l’istanza di ostensione, vista anche la mole e l’eterogeneità dei documenti richiesti (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1732/2019, di conferma della sentenza di questa Sezione n. 1381/2018).
    Il Collegio rileva altresì che non vi è alcun contenzioso pendente fra l’attuale esponente e l’amministrazione con riguardo alle due procedure di gara di cui sopra e che lo stesso Consiglio di Stato, con recente sentenza della Sezione V n. 64/2020, ha statuito che: “contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza appellata, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia“.
    Si aggiunga, da ultimo e per doverosa completezza, che l’istanza di accesso di cui è causa è stata presentata ai sensi della legge n. 241/1990 e che pertanto la stessa deve essere valutata esclusivamente ai sensi di tale normativa, non potendo quindi trovare in alcun modo applicazione nella presente controversia la diversa modalità di accesso di cui al D.Lgs. 33/2013 (c.d. accesso civico), non essendo consentita la conversione della domanda di accesso in corso di giudizio (cfr. TAR Toscana, sez. II, n. 1748/2019).

    Atti contenenti segreti tecnici o commerciali – Accesso esplorativo – Inammissibilità – Operatore Economico secondo classificato – Interesse a verificare la proponibilità di un ricorso giurisdizionale – Insufficienza – Occorre specifica e concreta necessità ed indispensabilità ai fini del giudizio (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 07.01.2020 n. 64

    Le norme che regolano l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, ma vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure evidenziali.
    Per questo profilo, la norma recepisce le indicazioni dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE, a tenore dei quali – fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti – le stazioni appaltanti:
    a) sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurounitaria, a non rivelare “informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte”;
    b) sono autorizzate a “imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni [rese] disponibili durante tutta la procedura”.
    Segnatamente, in attuazione dei richiamati criteri direttivi, l’art. 53, comma 5, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce: «sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione […] alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali».
    La particolare voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, dunque, di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale).
    La ratio legis è di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che non deroga ma assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso – per quanto garantito dal principio di pubblicità e trasparenza della condotta delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti funzionalmente equiparati (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990) – non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (cfr. Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393). La leale dimensione competitiva di una gara, invero, ne risulta la caratteristica dominante e pertanto nel conflitto quanto attiene alla correttezza della concorrenza domina sulla circostanza che ad essa fa esito un potere pubblico.
    Ne viene che la scelta, di suo meritevole, di prendere parte ad una procedura competitiva non implica un’impropria accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali – almeno in principio – restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione.
    Il sancito limite alla ostensibilità è comunque subordinato all’espressa «manifestazione di interesse» da parte dell’impresa interessata, cui incombe l’onere dell’allegazione di «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.
    A tal fine, la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento della ‘effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza.
    Nondimeno – posto che trasparenza e riservatezza sono valori primari per l’azione amministrativa – va rilevato che la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.).
    Del resto, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio»: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121).
    Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.
    In particolare, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza appellata, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia.

    Accesso generalizzato e contratti pubblici: rimessione ad Adunanza plenaria del Consiglio di Stato

    Consiglio di Stato, sez. III, 16.12.2019 n. 8501 ord.

    E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22, l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo le regole dello scorrimento della graduatoria.
    Ha chiarito la Sezione che secondo l’interpretazione invalsa in ordine ai presupposti legittimanti l’accesso ordinario, la situazione giuridica suscettibile di legittimare l’istanza ostensiva, sia nella sua configurazione “finale” (nella specie, connessa all’affidamento del servizio a seguito dello scioglimento del rapporto contrattuale con l’impresa aggiudicataria), sia in quella “procedimentale” (intesa, nella fattispecie in esame, alla sollecitazione ed al controllo delle modalità di esercizio da parte della P.A. del suo potere di risoluzione del contratto con l’aggiudicataria e di “interpello” della seconda classificata), deve quantomeno correlarsi ad una attuale e concreta prospettazione dei suoi presupposti costitutivi (relativi, nella specie, al “grave inadempimento” dell’impresa affidataria): presupposti che, essendo finalizzati a conferire i necessari requisiti di “concretezza” ed “attualità” all’interesse legittimante, devono preesistere all’istanza di accesso (proprio perché si tratta di verificarne, dal punto di vista dell’Amministrazione destinataria dell’istanza e in via succedanea nella sede giudiziale, la ammissibilità e fondatezza), e non (eventualmente) emergere successivamente al soddisfacimento dell’azionato interesse conoscitivo.
    Nella suindicata direzione interpretativa milita il precedente di questo Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3398 dell’11 giugno 2012, laddove statuisce nel senso che “nel caso di specie, l’interesse azionato che fonderebbe l’accesso non risulta concreto, poiché non ne viene precisata e specificata la natura; la circostanza di essere il secondo graduato nella procedura di gara per l’affidamento del contratto, non giustifica certo una richiesta generalizzata di accesso di tutti gli atti attinenti alla fase esecutiva (…). Il Collegio deve, conclusivamente, precisare che, con riferimento agli atti attinenti alla fase esecutiva del rapporto, manca in radice un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, come correttamente ha evidenziato il TAR, in palese assenza di una prospettiva di risoluzione del rapporto e in assenza di un interesse al subentro, peraltro neppure rappresentabile in termini di certezza (trattandosi di facoltà discrezionale rimessa alla stazione appaltante stessa); ciò esclude la configurabilità di un interesse della seconda classificata a conoscere la correttezza o meno dell’esecuzione contrattuale da parte dell’aggiudicatario della gara, attesa la sua estraneità al rapporto contrattuale in essere e ai possibili esiti della sua esecuzione (ex art. 1372 c.c.)”. Sull’opposto versante interpretativo, tuttavia, non può farsi a meno di evidenziare che la seconda classificata, proprio in virtù di tale posizione, non è assimilabile ad un quisque de populo, ai fini dell’attivazione dell’iniziativa ostensiva: quella posizione, infatti, funge da presupposto attributivo di un “fascio” di situazioni giuridiche, di carattere oppositivo o sollecitatorio, finalizzate alla salvaguardia di un interesse tutt’altro che emulativo, in quanto radicato sulla valida – anche se non pienamente satisfattiva – partecipazione alla gara.
    In siffatto contesto, ed anche in considerazione dell’idoneità dell’accesso ad integrare un autonomo “bene della vita”, distinto dalle utilità conseguibili mediante le iniziative attivabili a seguito del suo utile esperimento, l’interesse dell’impresa seconda classificata ad avere accesso agli atti della fase esecutiva, in vista della sollecitazione dell’eventuale potere risolutorio e di quello consequenziale di “interpello” della stazione appaltante, potrebbe non presentare tratti significativamente divergenti, anche ai fini della sua giuridica tutelabilità, rispetto all’incontestabile interesse ostensivo della medesima concorrente a conoscere i documenti relativi all’offerta presentata dalla aggiudicataria, indipendentemente dalla già acquisita conoscenza dei vizi del procedimento di gara, in vista della eventuale impugnazione del provvedimento di aggiudicazione: in entrambi i casi perseguendosi l’interesse al subentro nella posizione di affidataria della commessa e distinguendosi essi solo in relazione alla natura del potere di sostituzione della prima graduata spettante all’Amministrazione, siccome vincolato in un caso e discrezionale nell’altro.

    E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se la disciplina dell’accesso civico generalizzato di cui al d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d.lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice.
    Ha chiarito la Sezione che qualora si ritenesse che il concorrente secondo graduato sia privo di un interesse differenziato che lo legittima all’esercizio del diritto di accesso ordinario, ai sensi della legge n. 241/1990, nei riguardi degli atti afferenti alla fase esecutiva dell’appalto, diventerebbe necessario affrontare una seconda questione, anch’essa di evidente rilievo generale, concernente l’applicabilità del nuovo istituto dell’accesso civico generalizzato, disciplinato dall’art. 5, d.lgs. n. 33 del 2013, come novellato dal d.lvo n. 97 del 2016, nella materia dei contratti pubblici, tanto nella fase di scelta del contraente, quanto nella successiva fase di esecuzione delle prestazioni.
    Il diritto di accesso civico generalizzato, infatti, si caratterizza proprio perché del tutto sganciato dal collegamento con una posizione giuridica differenziata. L’operatore economico, al pari di qualsiasi altro soggetto, potrebbe esercitare tale diritto anche al semplice scopo di verificare la correttezza dell’operato dell’amministrazione, indipendentemente dall’esigenza di proteggere una particolare situazione giuridica soggettiva.
    La Sezione ha ritenuto necessario chiarire se l’amministrazione prima e il giudice dopo abbiano il potere, o il dovere, di riqualificare l’istanza di accesso presentata dal richiedente, secondo i parametri della indifferenziata legittimazione soggettiva attiva dell’accesso civico.
    In punto di fatto, la parte appellante, facendo leva sulla sua qualità (differenziata) di impresa partecipante alla gara e collocatasi in seconda posizione nella graduatoria conclusiva, nel perseguimento della suindicata finalità di subentrare all’impresa aggiudicataria nello svolgimento del servizio in oggetto, sembra avere inteso (implicitamente) invocare le pertinenti disposizioni della l. n. 241 del 1990 e non quelle, caratterizzate dal carattere “adespota” dell’interesse legittimante l’accesso, regolatrici del accesso civico (esercitabile, come si è visto, da “chiunque”).
    Alla soluzione della questione nel senso del carattere non preclusivo della qualità “differenziata” spesa dalla richiedente l’accesso, ai fini della applicazione (in via subordinata) della normativa in tema di accesso civico, potrebbe indurre, in primo luogo, il rilievo secondo cui compete all’Amministrazione – ed, in seconda battuta, al giudice – inquadrare sub specie iuris la domanda del privato, di cui sia univocamente identificabile il contenuto sostanziale (recte, nella specie, la ragione e l’oggetto della pretesa ostensiva): sì che, anche la presenza nell’istanza di accesso di espresse indicazioni normative (nel caso concreto, comunque, assenti) non potrebbe reputarsi suscettibile di vincolare le sue determinazioni (né, di riflesso, le valutazioni del giudice), dovendo aversi di mira l’obiettivo primario di verificare la fondatezza dell’istanza alla luce del complessivo tessuto ordinamentale, in vista del soddisfacimento dell’interesse ostensivo finale del richiedente (sempre che, naturalmente, l’istanza non contenga univoche indicazioni volitive del richiedente nel senso dell’applicazione dell’una o dell’altra disciplina regolatrice dell’accesso).
    Del resto, e con diretto riferimento al caso di specie, la stessa Amministrazione, esprimendosi – con la nota impugnata in primo grado – in senso negativo in ordine alla duplice possibile prospettazione della pretesa ostensiva, ha ritenuto che entrambe fossero enucleabili, senza incorrere in forzature interpretative o qualificatorie, dall’istanza della parte appellante. Lo stesso Ente, pertanto, ha attribuito all’oggetto dell’istanza un contenuto ampio, ovvero comprensivo delle due possibili configurazioni del diritto di accesso, che non potrebbe essere ricusato in sede giudiziale dall’Amministrazione appellata, se non incorrendo nel divieto di venire contra factum proprium (non potendo invece invocarsi in tema di accesso, almeno qualora si ritenga che venga in rilievo una posizione di diritto soggettivo del richiedente, l’irretrattabilità del provvedimento, anche in punto di definizione contenutistica dell’istanza del cittadino, se non nelle forme dell’autotutela).
    Peraltro, in via generale, se una domanda del cittadino difetti di un requisito per poter trovare soddisfacimento alla stregua di una determinata fattispecie normativa, o comunque non lo possieda col grado di intensità all’uopo richiesto, ciò non esclude che essa possa essere esaminata secondo una diversa fattispecie tipica, che quel requisito non contempli affatto.
    In senso opposto, tuttavia, potrebbe sottolinearsi che l’accesso civico è testualmente finalizzato (cfr. art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013, così come novellato dall’art. 6, comma 1, d.lgs. n. 97 del 25 maggio 2016) allo “scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”: siffatta connotazione finalistica dell’accesso de quo, quindi, impronterebbe “in positivo” l’istituto, inducendo ad escluderne l’applicazione ogniqualvolta il promotore dell’iniziativa ostensiva abbia espressamente fatto valere una legittimazione di carattere “egoistico” (ovvero dichiarato di agire, come nella specie, a tutela di un interesse di carattere individuale).
    Ha aggiunto la Sezione che tutta la nuova normativa in materia di trasparenza, del resto, è incentrata sull’idea della massima collaborazione tra l’amministrazione e i cittadini.
    La soluzione formalista, che conduca alla reiezione dell’accesso per il mancato richiamo alla disciplina dell’accesso civico si porrebbe in totale contraddizione con questi principi.
    D’altro canto, il rigetto non attribuirebbe all’amministrazione alcun concreto vantaggio, poiché il richiedente potrebbe poi reiterare l’istanza, fondandola sul decreto n. 22 del 2013. Questa duplicazione di istanze e procedimenti comporterebbe costi non solo per il privato, ma anche per la stessa amministrazione.
    Si deve aggiungere che la “conversione” dell’istanza non sembra comportare pregiudizi per i terzi, dal momento che la disciplina del decreto n. 33 del 2013 risulta, nel suo complesso, decisamente più garantista degli interessi privati che possono essere posti in pericolo dall’esercizio del diritto di accesso.

    E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se, in presenza di un’istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale di cui alla l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, l’amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22, l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato di cui al d.lgs. n. 33 del 2013; se, di conseguenza, il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato.
    Ha chiarito la Sezione che qualora l’Adunanza Plenaria dovesse risolvere in senso affermativo il (secondo) quesito sottopostole, assumerebbe infine rilievo dirimente, ai fini dell’esito della controversia, la complessa questione interpretativa inerente alla natura del rapporto tra la disciplina sul accesso civico e la disciplina dell’accesso ordinario, nella specifica materia dell’accesso agli atti relativi alle procedure di evidenza pubblica ed alla fase esecutiva del rapporto contrattuale con l’impresa aggiudicataria.
    La giurisprudenza è prevalentemente orientata nel senso di ritenere che i due sistemi normativi coesistano, nell’attuale complessivo regime della trasparenza dell’attività amministrativa, siccome finalizzati a regolare due istituti autonomi, muniti di propri elementi caratterizzanti.
    Con recente sentenza (Sez. V, n. 1817 del 20 marzo 2019), il Consiglio di Stato ha infatti chiarito che “si tratta di istituti che – lungi dal configurare un unico diritto – concretano un insieme di sistemi di garanzia, tra loro diversificati, corrispondenti ad altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza da parte dei soggetti pubblici (arg. ex art. 5, comma 11 d.lgs. n. 33/2013, che prefigura, scolpendo la salvezza della disciplina codificata dalla l. n. 241/1990) un regime di convivenza di plurime “forme di accesso”). Onde il “sistema” dell’accesso alle informazioni pubbliche si presenta articolato e frastagliato, esibendo una multiformità tipologica, resa ancora più articolata dalla presenza di discipline speciali e settoriali, connotate di proprie peculiarità e specificità”.
    Con il medesimo precedente, è stato altresì evidenziato che l’accesso civico o generalizzato, a differenza dell’accesso documentale “classico”, “sotto il profilo oggettivo, realizza il massimo della “estensione” (in quanto riferito non solo a documenti, ma anche a meri dati e anche ad elaborazioni informative), graduata tra l’accesso generico (che legittima l’ostensione di informazioni che già avrebbero dovuto essere, in quanto tali, pubblicate) e l’accesso universale (e “totale”, che non soffre di limitazioni contenutistiche”, mentre “sul piano dell’”intensità”, si tratta – nondimeno – di pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale (posto che – in presenza di controinteressi rilevanti – lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza)”.
    La suddetta impostazione sistematica, va aggiunto, trova il suo avallo legislativo espresso nel disposto dell’art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33 del 2013, a mente del quale “restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dal Capo II, nonché le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della l. 7 agosto 1990, n. 241”.
    Tuttavia, a fronte della suindicata ricostruzione dei rapporti tra le due discipline
    cui deve aggiungersi, per quanto di interesse in relazione allo specifico oggetto della controversia, quella speciale di cui all’art. 53 del codice n. 50 del 2016), non può omettersi di menzionarne un’altra, di segno alternativo, secondo la quale il d.lgs. n. 33 del 2013, come novellato dal d.lgs. n. 97 del 2016, avrebbe rivisitato, in chiave liberalizzante, l’unitaria materia dell’accesso, la quale troverebbe quindi la sua attuale regolamentazione in un quadro normativo composito, dal punto di vista della fonte produttiva, che costituirebbe la risultante di un complesso processo di abrogazione-coordinamento-integrazione, affidato essenzialmente all’interprete e frutto dell’”atterraggio” (non compiutamente disciplinato in tutti i suoi risvolti applicativi dal legislatore attraverso appositi sistemi di raccordo) delle nuove (ed, in certo senso, dirompenti) disposizioni di cui al d.lgs. n. 97 del 2016 sul terreno normativo “classico” di cui alla originaria l. n. 241 del 1990.
    Secondo tale diverso approccio sistematico, il d.lgs. n. 33 del 2013 non avrebbe esautorato del tutto la previgente l. n. 241 del 1990 né espunto dall’ordinamento le specifiche forme di accesso dalla stessa disciplinate: e tuttavia queste, unitamente all’istituto di nuovo conio dell’accesso civico, concorrerebbero alla configurazione di un diritto unitario, pur connotato dalla molteplicità delle sue concrete manifestazioni attuative, la cui ratio complessiva ed aggiornata riposerebbe nella necessità di apprestare strumenti penetrativi differenziati nelle maglie informative della P.A., al fine di meglio calibrare la forza del principio di trasparenza in ragione della diversità delle situazioni in cui venga concretamente invocato e della eterogeneità degli interessi di volta in volta coinvolti.
    Ha ancora chiarito la Sezione che Chiarito che – secondo la già più volte richiamata interpretazione prevalente – l’accesso civico e quello ordinario coesistono nel nostro ordinamento, al pari delle rispettive disposizioni regolatrici, l’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, nel suo rinvio alle “vigenti disposizioni” che presuppongono, ai fini dell’accesso, il rispetto di “specifiche condizioni, modalità e limiti”, non sembra poter essere semplicisticamente inteso come affermativo della necessità di richiedere, ai fini dell’ostensione dei documenti in determinati ambiti/materie (come, appunto, quella delle procedure di evidenza pubblica e della relativa fase esecutiva, in cui vige una disposizione che richiama espressamente la l. n. 241 del 1990), il possesso della situazione legittimante ex art. 22, l. n. 241 del 1990: tale interpretazione, infatti, assume a suo presupposto proprio quella che dovrebbe essere, invece, la conclusione del ragionamento ermeneutico, ovvero la perdurante vigenza, nella predetta materia e quale esclusiva fonte regolatrice dell’accesso ad essa relativo, della l. n. 241 del 1990 (dando essa, in altre parole, per scontato che la suddetta materia, con riferimento all’istituto dell’accesso, sia rimasta immune dall’avvento innovatore del d.lgs. n. 97 del 2016).
    Inoltre, l’impossibilità di istituire un immediato “ponte” dispositivo tra l’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 e l’art. 53, comma 1, scaturisce dalla diversa portata delle due previsioni: l’una intesa a fare salva la vigenza delle disposizioni che prevedono “specifiche condizioni, modalità o limiti” all’accesso, l’altra recante un rinvio generale ed onnicomprensivo alla l. n. 241 del 1990.
    Consegue da tale rilievo che disposizioni come l’art. 53, le quali, oltre ad essere previgenti (al d.lgs. n. 97 del 2016), fanno indistinto riferimento alle previsioni in tema di accesso di cui alla l. n. 241 del 1990, non potrebbero essere ricondotte alla clausola di salvezza di cui all’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, scontrandosi il carattere generale del primo, siccome riguardante l’intero complesso normativo di cui alla l. n. 241/1990, ed il carattere analitico del secondo, concernente “specifiche condizioni, modalità o limiti” previsti dalla vigente disciplina in tema di accesso.
    Né, del resto, sarebbe plausibile ritenere che la clausola di cui all’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, ed in particolare il rinvio da esso operato alle “specifiche condizioni, modalità o limiti”, si presti ad essere intesa ed applicata in modo differenziato: come relativa, cioè, (anche) alla suindicata limitazione soggettiva, laddove specifiche discipline (come nella specie, per ipotesi, l’art. 53, comma 1) contengano un generico richiamo alla l. n. 241 del 1990, ed estranea ad essa, qualora nessuna previsione vi sia (e si tratti solo di applicare, nel suo proprio ambito operativo, la disciplina in tema di accesso civico).
    In tale seconda ipotesi, infatti, la disposizione non potrebbe sicuramente essere invocata, come già rilevato, al fine di affermare la vigenza, anche in riferimento all’accesso civico, di quelle “limitazioni” che, per il loro carattere tipizzante lo specifico istituto dell’accesso ordinario (come quella connessa alla necessaria legittimazione soggettiva del richiedente), non si prestano ad essere trasposte all’altro, a pena di snaturamento dello stesso.
    Per concludere, potrebbe anzi ipotizzarsi – rimettendo all’Adunanza Plenaria ogni valutazione finale sul punto – che l’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, nel suo rinvio ai “casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”, rechi supporto all’interpretazione opposta a quella che lo invoca al fine di giustificare l’inapplicabilità dell’accesso civico alla materia disciplinata dal Codice degli Appalti.
    Invero, il generico riferimento normativo all’”accesso” – comprensivo di quello civico e di quello ordinario – sembra deporre nel senso che il legislatore ha una visione sostanzialmente unitaria dell’istituto dell’accesso, sebbene disciplinandone in maniera diversa le singole declinazioni attuative.
    Ebbene, se così è (recte, fosse), la disposizione potrebbe essere invocata proprio al fine di ribadire che le due richiamate discipline in tema di accesso concorrono in ciascun ambito materiale specifico, ferma restando la necessità di rispettare quelle “specifiche condizioni, modalità o limiti” previsti dalla l. n. 241 del 1990: ai quali, però, non sarebbero riconducibili quelli che, come la necessaria legittimazione soggettiva del richiedente, non possono essere trasferiti entro il dominio applicativo dell’accesso civico, senza dare luogo alla radicale negazione dello stesso.

    [rif. art. 53 d.lgs. n. 50/2016]

    fonte: sito della Giustizia Amministrativa

    Accesso agli atti di tutte le gare sotto soglia svolte negli ultimi cinque anni dalla Stazione Appaltante – Verifica correttezza procedure per mancato invito o affidamento diretto nei confronti dell’Operatore Economico – Legittimità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Pescara, 12.11.2019 n. 271

    Secondo una giurisprudenza del tutto pacifica, l’impresa che intende contestare un affidamento diretto o senza gara, pur non dovendo dimostrare l’esistenza di una posizione giuridica differenziata rispetto all’oggetto dell’invocata gara pubblica, deve comprovare la propria legittimazione, quale “operatore economico dello specifico settore”, a contestare in sede giurisdizionale detto affidamento diretto, dovendosi diversamente rilevare l’assenza di un interesse ad agire (ex multis da ultimo T.a.r. Emilia Romagna – Bologna sez. II, 5 maggio 2014, n. 460; Cons. St., sez. IV, 20 agosto 2013 n. 4199; T.a.r. Lombardia – Milano 7 novembre 2012 n. 2686).
    Nel caso di specie la società ricorrente ha dato prova dello svolgimento a titolo professionale dell’attività relativa agli atti oggetto di richiesta ostensiva, per cui non vi sono dubbi sulla legittimazione dell’istante ad invocare in sede giurisdizionale l’accesso alle procedure invocate.
    Il riconoscimento della legittimazione al ricorso giurisdizionale deve a maggior ragione riflettersi, ad avviso del Collegio, anche in punto di legittimazione all’ esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi, essendo la posizione giuridica dell’impresa dello specifico settore (potenzialmente idonea ad essere invitata) in quanto iscritta negli Elenchi Operatori Economici in relazione al medesimo ambito territoriale validi per il periodo 2012-2015, differenziata rispetto ad un qualunque altro operatore del mercato (Cons. St. sez. VI, 22 novembre 2012, n.5936).

    Ciò chiarito in punto di legittimazione all’accesso, occorre altresì verificare l’interesse nonché il rapporto della strumentalità dell’istanza di accesso presentata dal ricorrente in relazione alla tutela in giudizio della pretesa sostanziale, ad essa sottesa, al conseguimento del contratto in esame.
    Come noto, l’art 22 c.1, lett b) della legge n. 241/90 nel testo novellato dalla legge 11 febbraio 2005 n.15, richiede per la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di accesso la titolarità di “di interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso”.
    Ed infatti, la società ricorrente, in qualità di azienda operante nel settore edilizio, è titolare di un interesse a partecipare alle procedure di selezione diretta che si svolgono nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Tale posizione giurisprudenziale assume ancor più rilievo alla luce della nuova disciplina delle procedure sottosoglia contenuta nel d.lgs. n. 50/2016 e della valorizzazione del principio di rotazione (cfr. Linee Guida ANAC n. 4/2016)
    Stante la sopra descritta inclusione della società istante tra i soggetti potenzialmente idonei a partecipare alle procedure oggetto di richiesta ostensiva, è evidente la ricorrenza in atto in capo alla medesima di un interesse diretto concreto ed attuale a verificare, anche a fini risarcitori, che i criteri sanciti in materia dal codice degli appalti a tutela della concorrenza, della trasparenza e della parità di trattamento siano stati osservati; ciò è sufficiente per fondare un diritto all’accesso agli atti relativi alle forniture in economia (T.a.r. Lombardia, Milano, Sez. IV, 21 settembre 2011 n. 2264).

    Il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce infatti un “autonomo diritto all’informazione” accordato per la tutela nel senso più ampio e onnicomprensivo del termine e, dunque, non necessariamente ed esclusivamente in correlazione alla tutela giurisdizionale di diritti ed interessi giuridicamente rilevanti e al fine di assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa; tale diritto all’informazione, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente agli amministrati di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, con l’ulteriore conseguenza che il diritto stesso può essere esercitato in connessione ad un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel cui corso debbano essere utilizzati gli atti così acquisiti. Attraverso la tutela giurisdizionale del diritto di accesso sono dunque assicurate all’amministrato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla lesione in concreto da parte della P.A. di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica.
    Ciò in quanto l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi assurge a “bene della vita autonomo”, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo, in contrapposizione al sistema in vigore fino all’emanazione della l. n. 241 del 1990, fondato sulla regola generale della segretezza dei documenti amministrativi (così T.a.r. Lazio Roma sez. III, 9 giugno 2009, n. 5486; in termini anche Consiglio di Stato sez. VI, 14 dicembre 2004, n.8062; id. sez. V, 23 giugno 2011, n.3812; T.a.r. Emilia Romagna Bologna sez. I, 30 luglio 2014, n.806; T.a.r. Toscana sez. I, 1 luglio 2014, n. 1179).

    A sua volta il comma 3 dell’art. 22 cit. prevede che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all’art 24 c.1, 2, 3, 5 e 6” mentre l’art 24 c.7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
    Secondo la disciplina del diritto di accesso “ordinario” contemplata dagli artt. 22 e seg. della legge 241 del 1990, il rapporto di strumentalità non viene inteso in senso assoluto, dovendo l’accesso essere garantito qualora sia funzionale “a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale” (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 23 febbraio 2010, n.1067; id. id. sez. IV, 6 agosto 2014, n.4209).
    La giurisprudenza ha accolto un’interpretazione estensiva del concetto di “difesa in giudizio” riconducendo a esso ogni forma di tutela di posizioni giuridiche e ha classificato le compressioni previste dai commi 2 e 5, articolo 53, del d.lgs 50/2016 quali norme speciali, rispetto alla legge 241/1990, da interpretarsi in modo restrittivo.
    Le deroghe a queste eccezioni, contenute nel comma 6 dell’articolo 53, determinano una riespansione del diritto generale di accedere agli atti, e sono “eccezioni all’eccezione” e, pertanto, regola.
    Per tali ragioni, il diritto di accesso difensivo non viene meno a seguito del decorso del termine utile per intraprendere azioni giurisdizionali volte ad esperire la tutela impugnatoria ai fini caducatori (soggetta allo stringente termine decadenziale dimezzato) che non esaurisce lo spettro di forme di difese in giudizio del concorrente non aggiudicatario, ben potendo, anche nella stessa sede giurisdizionale-amministrativa, azionare l’autonoma e concorrente tutela risarcitoria nel più ampio spatium temporis ivi previsto.
    Ciò in linea con un univoco trend normativo volto ad ampliare in termini quali-quantitativi il valore della trasparenza amministrativa sia con riguardo alla generale azione della PA., sia nello specifico settore dei contratti pubblici, per cui dell’accesso c.d. defensionale deve essere data un’opzione ermeneutica non restrittivo-limitativa, ma al contrario ampliativo-estensiva, nel senso appunto di ricondurre al concetto di “difesa in giudizio” degli interessi del concorrente ogni forma di tutela delle proprie posizioni giuridiche.
    Per le stesse ragioni l’interesse all’accesso c.d. defensionale ai documenti va sempre valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale (anche sotto il profilo risarcitorio) che l’interessato potrebbero azionare. Quindi la legittimazione all’accesso non può essere valutata “alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante” (ex multis Consiglio Stato sez. IV, 6 agosto 2014, n.4209; id. sez. V 10 gennaio 2007, n. 55; T.a.r. Umbria 30 gennaio 2013, n. 56).

    La valenza autonoma del diritto di accesso rispetto alla pretesa sostanziale sottostante, quantomeno in passato, risultava affermata in giurisprudenza anche in riferimento ai procedimenti di affidamento di contratti pubblici, riconoscendone la tutela anche in assenza di una rituale impugnazione degli esiti del procedimento di gara in relazione alla quale l’accesso è stato richiesto (ex plurimis Cons. St. sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418; id. sez. VI, 9 gennaio 2004, n. 14).

    Rispetto al settore degli appalti pubblici il diritto di accesso si è connotato da specialità, in quanto oggetto di specifica disciplina (art. 13 d.lgs. n. 163/2006 ed ora art. 53 d.lgs. n. 50/2006) caratterizzata da un più stretto rapporto di strumentalità, ovvero quale accesso strettamente “difensivo”.
    Infatti, la disciplina dettata in origine dall’art. 13 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 era più restrittiva di quella generale imposta dall’art. 24, l.7 agosto 1990 n. 241, sia sotto il profilo soggettivo, atteso che nel primo caso l’accesso è consentito solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione, che sul piano oggettivo, essendo l’accesso condizionato alla sola comprovata esigenza di una difesa in giudizio, laddove il cit. art. 24, l. n. 241 del 1990 offre un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione sul piano processuale (così Consiglio di Stato sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079; id. sez. VI, 22 novembre 2012, n.5936; T.A.R. Sardegna sez. II, 4 dicembre 2013, n.821).
    L’articolo 53, comma 1, del d.lgs 50/2016 fissa quale principio generale il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, che è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990 e da disposizioni specifiche.
    In relazione alle offerte il diritto di accesso è differito all’aggiudicazione, ma è escluso in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali (articolo 53, comma 5, lettera a del Dlgs 50/2016). Nondimeno, pure in relazione a tale ipotesi, è consentito l’accesso al concorrente per la difesa in giudizio dei propri interessi (articolo 53, comma 6, del d.lgs 50/2016).

    Tuttavia tale disciplina speciale dell’accesso non è applicabile allorquando le esigenze conoscitive degli interessati non si pongano in conflitto con esigenze di riservatezza dei terzi e/o della stazione appaltante, trovando piena applicazione, invece, la generale disciplina sul diritto di accesso garantita dagli artt. 22 e seg. della legge 241 del 1990 nei confronti di tutti i portatori “di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso”.
    In altri termini, se l’accesso è diritto dell’interessato ammesso in via generale dalla norma della l. n. 241/1990, le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del Codice rappresentano norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo (attenendosi a quanto tassativamente ed espressamente contenuto in esse); mentre le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all’eccezione” e, dunque, nuovamente regola.

    Nella fattispecie per cui è causa, nessuna esigenza di tutela della riservatezza è ravvisabile né pare concretamente sussistente.
    Le esigenze ostensive della ricorrente appaiono senz’altro funzionali al proprio interesse alla verifica di eventuali infrazioni al corretto spiegarsi della libera concorrenza oltre che alla stessa tutela giurisdizionale, quale operatore economico dello specifico settore.
    Il diniego opposto dall’Amministrazione è pertanto ingiustificato e va quindi affermato il diritto di accesso del ricorrente alla documentazione richiesta in quanto funzionale per la difesa dei propri interessi giuridici, a norma degli artt. 22 e seg. L.241/90, nel senso e nei limiti di seguito precisati.
    A ben vedere tra i documenti oggetto di richiesta ostensiva e l’interesse fatto valere deve sussistere un rapporto di strumentalità che va inteso in senso ampio, ossia in modo che la documentazione richiesta deve essere mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse.
    In proposito, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito (cfr. Sezione V, 27 settembre 2004, n. 6326; 24 maggio 2004, n. 3364; 1° giugno1998, n. 718; 15 giugno 1998, n. 854; Sezione IV, 17 gennaio 2002, n. 231) che la tutela del diritto all’informazione e alla conoscenza dei documenti della Pubblica Amministrazione assicurata dal legislatore con le norme sull’accesso non può dilatarsi al punto da imporre alla P.A. un vero e proprio facere, che esula completamente dal concetto di accesso configurato dalla legge, consistente soltanto in un pati, ossia nel lasciare prendere visione ed al più in un facere meramente strumentale, vale a dire in quel minimo di attività materiale che occorre per estrarre i documenti indicati dal richiedente e metterli a sua disposizione.
    Pertanto, tenuto conto della natura dell’interesse fatto valere in giudizio e della funzione defensionale dell’istanza, l’accesso va consentito in quanto necessario alla tutela delle prerogative di parte ricorrente.
    Nella specie l’istante con il ricorso in esame ha interesse a verificare con quali modalità e rispetto a quali procedure siano state individuate le ditte da invitare alle procedure di selezione per l’affidamento diretto di lavori, per un arco di tempo determinato, nonché per una data tipologia di procedure di minimo importo, sicché, tenuto conto anche che trattasi di Comune di piccole dimensioni, non appare percorribile né sostenibile che per il tempo oggetto di richiesta l’evasione dell’istanza di accesso richieda una enorme mole di lavoro per l’ufficio interessato, e nemmeno possono ricadere a danno dell’interessato eventuali disservizi dell’amministrazione legati alla opposta carenza di personale. Né sotto altro profilo l’amministrazione ha comprovato in giudizio l’assunto secondo cui i documenti richiesti sarebbero disponibili sul sito istituzionale, il che peraltro, ove corrispondente al vero, smentirebbe la eccezione relativa alla eccessiva onerosità della evasione della richiesta, nonché la finalità di “controllo generalizzato” della stessa.

    Accesso agli atti di gara – Esercizio abusivo – Inappropriata acquisizione di informazioni coperte da segreto industriale e commerciale – In mancanza di impugnazione dell’aggiudicazione – Diniego (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Bari, 10.10.2019 n. 1301

    L’acquisizione della documentazione tecnica della ditta controinteressata a fini di incremento della propria competitività concorrenziale ai danni di quest’ultima costituisce un esercizio abusivo del diritto di accesso [da parte della ricorrente], in quanto mirante ad una inappropriata acquisizione indiretta di informazioni coperte da segreto industriale e commerciale, tanto che la medesima ricorrente non aveva autorizzato l’Ente all’ostensione della documentazione tecnica di sua provenienza.
    Peraltro, come è noto, i commi 5 e 6 dell’art. 53 del Codice dei contratti pubblici rimarcano come l’accesso “alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” sia consentito esclusivamente “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.”.
    Nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione della gara, per libera scelta della [ricorrente] non è stato oggetto di impugnazione, ancorché pubblicato precedentemente alla proposizione del ricorso qui contestato e, comunque, portato a conoscenza della ricorrente, in tal modo rendendo evidente la disconnessione fra la proposta istanza di accesso e l’esigenza di tutelare le proprie ragioni in giudizio, essendoci stata la piena possibilità in proposito di presentare un primo ricorso avverso l’aggiudicazione, da integrare successivamente con motivi aggiunti all’esito della ostensione della più volte richiesta offerta tecnica. In assenza di tale attività processuale, non appare credibile la natura defensionale dell’accesso così come presentato in ricorso.

    Principio di anonimato e segretezza dei partecipanti – Sopralluogo – Irrilevanza (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 04.09.2019  n. 6097

    La qui dedotta violazione del principio di anonimato, in asserita violazione dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, si è perciò realizzata per effetto di queste previsioni o, a tutto concedere, con la pubblicazione delle richieste e delle risposte sul portale, momento nel quale (…) l’asserita segretezza dei partecipanti sarebbe stata in concreto compromessa (…).
    È evidente che, secondo la stessa prospettazione dell’appellante, la sola conoscenza di tali nominativi può influenzare negativamente la presentazione delle offerte sicché delle due l’una: o l’effetto perturbatore della gara è immediato, con la conseguenza che le previsioni della lex specialis dovevano essere immediatamente impugnate, o non sussiste perché la presentazione delle offerte non può essere influenzata dalla mera conoscenza dei nominativi delle imprese che hanno chiesto di partecipare al sopralluogo prima e con il mero intento di partecipare alla gara. (…)
    E invero essa è infondata anche nel merito perché la mera conoscenza dei nominativi dei soggetti che hanno chiesto di effettuare il sopralluogo non integra violazione dell’art. 53, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure aperte, in relazione all’«elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime» (art. 53, comma 2, lett. a), poiché la richiesta di sopralluogo o la proposizione di quesiti circa le sue modalità alla Stazione Appaltante non costituisce elemento infallibilmente sintomatico, anche per altri soggetti eventualmente interessati a partecipare, di certa futura partecipazione alla gara né, ancor meno, immediata manifestazione di volontà partecipativa o forma equipollente di offerta.

    Accesso civico generalizzato – Atti delle procedure di affidamento e di esecuzione di contratti pubblici – Esclusione assoluta (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2019 n. 5503

    L’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 è in linea di sostanziale continuità con l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed è coerente sia con la normativa eurounitaria precedente (art. 13 della direttiva 2004/17/CE e 6 della direttiva 2004/18/CE) sia con quella oggetto del recepimento di cui al vigente Codice dei contratti pubblici (art. 28 direttiva 2014/23/UE, art. 21 direttiva 2014/24/UE e art. 39 direttiva 2014/25/UE).

    In coerenza con le richiamate disposizioni sovranazionali settoriali, nell’ordinamento interno, l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è regolato in termini impersonali quanto ai soggetti tenuti a garantirlo (che necessariamente si identificano con i soggetti che, indipendentemente dalla natura pubblica o privata, conducono la procedura secondo le regole del Codice) e ai soggetti titolari del diritto di accesso (che, per contro, non necessariamente si identificano nei “concorrenti”, salvo che non sia previsto come al comma 6).

    I limiti oggettivi del diritto sono invece espressamente perimetrati mediante il rinvio agli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e, quindi, mediante la fissazione delle deroghe del comma 2 (che elenca ipotesi di mero differimento) e del comma 5 (che elenca diverse ipotesi di esclusione assoluta ed un’ipotesi di esclusione relativa – quest’ultima dovuta all’eccezione alla lettera “a” posta dal comma 6). Tali specifiche ipotesi derogatorie rispondono a scopi connaturati alla particolare tipologia di procedimento ad evidenza pubblica, quale quello di preservarne la fluidità di svolgimento (tanto da sottrarre i documenti procedimentali, mediante il differimento, anche all’accesso che l’art. 10 della legge n. 241 del 1990 riconosce in ogni momento e fase ai partecipanti) e di limitare la possibilità di collusioni o di intimazioni degli offerenti. Al divieto di accesso (temporaneo, mediante differimento, od assoluto) si accompagna inoltre il divieto di divulgazione di cui all’art. 53, comma 3.
    Tali deroghe specifiche potrebbero rientrare tra le eccezioni assolute all’accesso civico generalizzato riconosciute dall’art. 5 bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 perché si tratta di divieti di accesso e di divulgazione espressamente previsti dalla legge (come, d’altronde, è altresì per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, per i quali è appunto dettata un’apposita disciplina di secretazione, richiamata pure dalle Linee Guida ANAC del 2016).
    Pertanto, rispetto alle ipotesi di cui ai comma dell’art. 53 successivi al comma 1 è del tutto “neutro” l’inciso finale dell’art. 5-bis, comma 3, laddove comprende tra le esclusioni assolute della disciplina dell’accesso generalizzato “i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”. Invero se servisse a richiamare soltanto divieti di pubblicazione e di divulgazione previsti dal altre norme esso sarebbe inutilmente ripetitivo.
    Invece, la previsione in questione assume significato autonomo e decisivo se riferita alle discipline speciali vigenti in tema di accesso e, per quanto qui rileva, al primo inciso del primo comma dell’art. 53.

    Ne consegue che il richiamo testuale alla disciplina degli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241 va inteso come rinvio alle condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa in tema di accesso documentale, che devono sussistere ed operare perché possa essere esercitato il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. (…)

    Si è detto sopra delle ragioni di tecnica normativa e letterali per i quali le eccezioni assolute della disciplina dell’accesso civico generalizzato prescindano dalla riferibilità a determinati settori o materie altrimenti disciplinati dall’ordinamento.
    Parimenti si è detto sopra delle ragioni per le quali non appare praticabile, allo stato, una lettura evolutiva della disciplina del diritto di accesso per cui una tipologia di accesso a portata generale, come l’accesso civico generalizzato, debba ritenersi prevalente sull’altra, in particolare sull’accesso procedimentale o documentale (sicché, per le dette ragioni, non si condividono le affermazioni della richiamata sentenza per cui “non può … ipotizzarsi una interpretazione “statica” e non costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso allorché, intervenuta la disciplina del d. lgs 97/2016, essa non risulti correttamente coordinata con l’art. 53 codice dei contratti e con la ancor più risalente normativa generale sul procedimento […]” e per cui “una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. (deve) valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno”).
    Appaiono invece non in contrasto con quanto qui ritenuto altre significative affermazioni della decisione n. 3780/19 cit., e precisamente in punto di:
    – difetto di coordinamento tra le normative generali e quelle settoriali, specificamente la normativa del Codice dei contratti pubblici;
    – importanza e ragione dell’intervento di cui al d.lgs. 25 maggio 2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico novellando l’art. 5 d.lgs. n. 33/2013, in quanto “dichiaratamente ispirato al cd. “Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un “numerus clausus” di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5 co. 2 d.lgs. n. 33/2013” al fine di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico”; ratio, quest’ultima “declinata in tutte le sue implicazioni” da questo Consiglio di Stato nel parere favorevole sullo schema di decreto legislativo di cui alla Commissione speciale 24 febbraio 2016 n. 515.
    Ma si tratta di considerazioni che non smentiscono –fatto il debito riferimento alle “intenzioni del legislatore” (cfr. art. 12, comma 1, disp. prel. cod.civ.) e allo scopo dell’innovazione legislativa- l’opposta conclusione sopra raggiunta all’esito dell’interpretazione c.d. letterale.

    Entrambe le questioni sottese alle dette affermazioni della sentenza n. 3780/19 cit. sono state affrontate dall’appellante, laddove:
    – col primo degli argomenti posti a fondamento dell’appello, ha bene evidenziato che l’accesso civico generalizzato è stato introdotto nel corpo del d.lgs. n. 33 del 2013 con il d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, sicché avrebbe potuto essere inserito nel Codice dei contratti pubblici con il c.d. correttivo di cui al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, se si fosse voluto consentire l’accesso civico generalizzato per la materia dei contratti pubblici; pertanto anche a non voler applicare la massima ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit, richiamata dall’appellante (al fine di desumere la volontà di escludere la materia dei contratti pubblici dall’ambito di applicazione dell’istituto), la circostanza è tale quantomeno da ridimensionare l’assunto che fa leva sulla prevalenza della legge successiva generale; non senza considerare che, al contrario, come osservato anche in alcuni dei precedenti di merito su citati, il d.lgs. n. 97 del 2016 si è fatto carico di regolamentare le ipotesi di discipline sottratte per voluntas legis, anche se precedenti l’introduzione dell’istituto dell’accesso civico, alla possibilità di accesso indiscriminato;
    – col quinto degli argomenti posti a fondamento dell’appello, l’appellante ha aggiunto considerazioni di ordine teleologico e sistematico che, allo stato attuale dell’ordinamento, ben possono giustificare la deroga all’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, consentendolo quindi soltanto a coloro che –nel rispetto delle specifiche “condizioni” e “limiti” di cui agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990, come richiamati dall’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016- siano portatori di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata.

    A tale ultimo riguardo non può non essere considerato il dato oggettivo che si tratta di atti formati e depositati nell’ambito di procedimenti assoggettati, per intero, ad una disciplina speciale ed a sé stante.
    Questa disciplina attua specifiche direttive europee di settore che, tra l’altro, si preoccupano già di assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel rispetto di altri principi di rilevanza euro unitaria, in primo luogo il principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità.
    In tale contesto, la qualificazione del soggetto richiedente l’accesso, al fine di vagliare la meritevolezza della pretesa di accesso individuale, è perciò ampiamente giustificata.
    Per di più – avuto riguardo al contesto ordinamentale- il perseguimento di buona parte delle finalità di rilevanza pubblicistica poste a fondamento della disciplina in tema di accesso civico generalizzato, è assicurato, nel settore dei contratti pubblici, da altri mezzi, ed in particolare: con i compiti di vigilanza e controllo attribuiti all’ANAC, soprattutto quanto allo scopo di contrasto alla corruzione, nonché con l’accesso civico c.d. semplice di cui all’art. 3 e all’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013, dato che molto ampia è la portata dell’obbligo previsto, dalla normativa vigente, in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati riguardanti proprio i contratti pubblici (ampiezza che, in una prospettiva sistematica, è indicativa della volontà legislativa di garantire per questa via, mediante la pubblicità ed il diritto alla conoscibilità di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, le finalità di controllo generalizzato dell’impiego delle risorse e di promozione della qualità dei servizi sottese al principio di trasparenza).

    A proposito dei compiti e del ruolo dell’ANAC e del significato che la sentenza qui gravata ha attribuito all’art. 5-bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 2013 (che rimette all’Autorità nazionale anticorruzione la predisposizione di linee guida recante indicazioni operative “ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico” di cui allo stesso art. 5-bis), è sufficiente osservare, a completamento di quanto opposto dall’appellante, che l’ANAC assorbe i compiti e – in parte mutata – la denominazione dell’Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza, già operante nell’ordinamento ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, e quelli in tema di contratti pubblici della preesistente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, a seguito dell’art. 19 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114. Pertanto, le attribuzioni in materia di contratti pubblici sono venute organizzativamente a convergere con quelle in tema di contrasto all’illegalità ed alla corruzione. Sicché è erroneo il ragionamento che vorrebbe trarre dalla vigilanza dell’ANAC sul settore dei contratti pubblici argomento ulteriore per sostenere l’operatività dell’accesso civico generalizzato anche in tale materia.

    Quanto ai valori e agli interessi in conflitto, merita osservare che, allo stato, l’interpretazione qui preferita esclude qualsivoglia rilevanza diretta del limite di cui all’art. 5-bis, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 33 del 2013 (“gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”), laddove, diversamente opinando:
    – l’amministrazione che detiene i documenti per i quali è chiesto l’accesso dovrebbe tenere conto, caso per caso, delle ragioni di opposizione degli operatori economici coinvolti, con prevedibile soccombenza nella maggioranza dei casi concreti dello stesso principio di trasparenza, che si intende astrattamente tutelare, poiché altrettanto rilevanti sono gli interessi privati contrapposti all’ostensione di atti ulteriori, rispetto a tutti quelli per il quali la pubblicazione è obbligatoria per legge (e quindi consentito, come detto, l’accesso civico c.d. “semplice”) e poiché, come già detto, quanto maggiore è la “profondità” (id est, il dettaglio) dell’informazione richiesta da chi non è portatore di uno specifico interesse diretto, tanto più ampi sono i margini di tutela dei controinteressati;
    – notevole sarebbe l’incremento dei costi di gestione del procedimento di accesso da parte delle singole pubbliche amministrazioni (e soggetti equiparati), del quale -nell’attuale applicazione della normativa sull’accesso generalizzato, che si basa sul principio della gratuità (salvo il rimborso dei costi di riproduzione)- si è fatto carico l’interprete (in particolare, con riferimento alle richieste “massive o manifestamente irragionevoli”, cfr. Linee Guida ANAC, par. 4.2 nonché gli arresti giurisprudenziali che fanno leva sulla nozione di “abuso del diritto”), ma che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato a tutti gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione di contratti pubblici, necessita di apposita disposizione di legge;
    – infine, il caso di specie è esemplificativo -per come bene evidenziato dall’appellante con la quarta delle argomentazioni poste a fondamento del gravame- di come la lettura qui confutata dell’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 nei suoi rapporti con l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 potrebbe finire per privare di senso il richiamo che il comma 1 fa agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990 ed, al contempo, per distorcere le finalità perseguite con l’introduzione nell’ordinamento dell’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, in quanto questo -come dichiaratamente fatto da XXX s.r.l.- verrebbe utilizzato per la soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici (senza che rilevi -nella prospettiva ordinamentale dei costi da sopportarsi dalla pubblica amministrazione, compresi i costi dell’aumento del contenzioso- che detto intento, volta a volta, risulti o meno raggiunto nel caso concreto).

    Dato tutto quanto sopra, non resta che concludere che la legge propende per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

    Tale soluzione è contraria alle conclusioni raggiunte, in un caso analogo, dalla recente decisione di questo Consiglio di Stato, III, 5 giugno 2019, n. 3780, che ha preso le mosse dall’inciso finale dell’art. 5 bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, onde escluderne la possibilità di riferirlo ad intere “materie” e sostenere che “diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione”.