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Gara telematica – Rischio di malfunzionamenti – Va posto a carico della Stazione Appaltante – Obbligo di attivazione del soccorso istruttorio (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 10.06.2019 n. 977

Reputa il Collegio di aderire al precedente di cui al TAR Bari, I, 28.7.2015, n. 1094, che su questione analoga – nel richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato, il quale ha evidenziato che “il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione a gara ndr.) non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481) – ha affermato che: “… le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti”. [art. 58 d.lgs. n. 50/2016]
“Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende altresì il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (art. 46 D. Lgs. n. 163/2006 e art. 6 L. n. 241/1990)”. [art. 83 d.lgs. n. 50/2016] Tale orientamento è stato di recente ribadito da TAR Milano, I, 9.1.2019, n. 40. (…)
Pertanto, non essendo stata accertata la causa del malfunzionamento del sistema telematico, tale situazione, per le ragioni sopra esposte, non può che essere accollata alla ASL TA, “… che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr. C.d.S, III, 25.1.2013, n. 481, cit.).

Raggruppamento (RTP) – Omessa sottoscrizione di tutti gli elementi dell’offerta da parte di tutti i componenti – Conseguenze (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 07.06.2019 n. 7470

Considerato che: – la previsione del disciplinare (…) sia semplice applicazione di quanto previsto dall’art. 48 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 per cui “è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’art. 45 comma 2 lett. d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”; (…)
– per i suddetti motivi e per la ricordata natura di parte integrante dell’offerta tecnica (…) la mancanza della sottoscrizione di tutti i componenti del costituendo RTP su tale parte dell’offerta abbia correttamente condotto l’Amministrazione ad escludere i ricorrenti dalla procedura poiché “in caso di offerta presentata da un raggruppamento temporaneo non ancora costituito… la sottoscrizione dell’offerta di gara si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento (e) serve a rendere nota la paternità e a vincolare l’autore della dichiarazione in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia quindi la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta, senza (addirittura) che sia necessaria ai fini dell’esclusione una espressa previsione della legge di gara” (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 8.08.2013 n.717; Consiglio di Stato, sez. V, 15.06.2015 n. 2954);
– l’omissione della firma dei partecipanti alla gara in un RTP costituendo su un elemento dell’offerta tecnica, proprio in quanto incidente sulla certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso non possa essere considerata mera irregolarità formale sanabile con il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 9.11.2016 n. 11092);

1) Costi della manodopera – Omessa indicazione – Soccorso istruttorio – Applicazione pronuncia Corte di Giustizia UE; 2) Oneri di sicurezza aziendali ” pari a zero ” – Inammissibilità – Giustificazione con riferimento ad altra commessa – Esclusione (art. 83 , art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso, 03.06.2019 n. 204

1. L’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici stabilisce che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
A sua volta l’articolo 83, comma 9 del codice prevede che il soccorso istruttorio è espressamente escluso per le carenze dichiarative relative “all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
Ne deriva che “in base ad espresse disposizioni del diritto nazionale, la mancata indicazione dei costi per la manodopera e la sicurezza dei lavoratori non sia sanabile attraverso il meccanismo del c.d. ‘soccorso istruttorio’ in quanto tale mancata indicazione è espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non è ammesso” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 24/01/2019 n. 3).
Con la recente sentenza 2.5.2019 n. 309 la Corte di Giustizia U.E., pur accertando la compatibilità della detta prescrizione escludente con i principi di parità di trattamento e di trasparenza di derivazione europea, ha rilevato che il concreto caso di specie sottoposto alla sua attenzione era caratterizzato dal fatto che: “il modulo predisposto che gli offerenti della gara d’appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice”.
In ragione di tali circostanze la Corte ha quindi concluso nel senso che: “Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice. 31 Nell’ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32)”.
Ciò premesso, si osserva che:
– nella fattispecie di cui all’odierno ricorso il disciplinare di gara sanzionava espressamente con l’esclusione dalla gara la mancata indicazione degli oneri aziendali relativi alla sicurezza, senza operare alcun riferimento ai costi della manodopera, e stabiliva che l’offerta economica dovesse essere “predisposta in conformità al modello G” (art. 7);
– a sua volta il modello G conteneva un apposito spazio per la dichiarazione dei costi in materia di sicurezza e salute sul lavoro, ma non richiedeva (né comunque consentiva di inserire) l’indicazione dei costi della manodopera;
– per il resto il disciplinare di gara rinviava al codice appalti (…).
All’esito dell’esame di tali prescrizioni, può ritenersi che l’omessa indicazione dei costi della manodopera da parte dell’aggiudicataria non assuma autonoma rilevanza escludente, dal momento che – nonostante la clausola di chiusura che rinvia al codice appalti – tanto le prescrizioni della lex specialis, quanto la struttura del modello allegato al disciplinare di gara ai fini della predisposizione dell’offerta tecnica, risultavano carenti ed ambigue sul punto in questione e potevano risultare ingannevoli rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo.

2. Lo stesso non può dirsi con riferimento ai costi della sicurezza aziendali, la cui indicazione era espressamente richiesta quale presupposto necessario ai fini della partecipazione alla gara.
Nel concreto caso di specie l’aggiudicataria non ha formalmente omesso di dichiarare i ridetti costi, avendo affermato che gli stessi sono “pari a zero”.
Tuttavia tale dichiarazione ha natura meramente apparente, dal momento che, nella sostanza, si risolve nella negazione dell’obbligo che grava sull’impresa rispetto alla ostensione dei costi in questione e nella elusione delle esigenze di tutela sottese all’art. 95, co. 10, del codice dei contratti.
In tal senso è significativo quanto affermato dal legale rappresentante dell’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.
La ditta ha giustificato la propria dichiarazione nei seguenti termini: “nel formulare l’offerta economica ha tenuto conto di tutti gli oneri di cui all’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. Inoltre, fa ulteriormente presente che tali oneri sono stati indicati pari ad Euro 0,00, poiché gli stessi risultano già regolarmente ammortizzati nell’esecuzione di pregresse commesse” (…).
La predetta giustificazione appare manifestamente incongrua ed irragionevole, dal momento che in materia di appalti di lavori gli oneri per la sicurezza rappresentano un costo normalmente non eludibile, e che – a rigor di logica – eventuali vantaggi conseguiti in precedenti commesse, non assumono immediata e diretta rilevanza rispetto alla commessa a cui si riferisce la dichiarazione.
Invero, l’obbligo dichiarativo concernente i costi della sicurezza non si stempera in una dimensione dinamica e soggettiva (rapportata cioè alla gestione dell’impresa nel tempo) ma ha una rigida rilevanza statica ed oggettiva, essendo volto ad esplicitare gli oneri in argomento rispetto alla esecuzione del singolo contratto, onde garantire, in concreto, il soddisfacimento degli interessi pubblici di riferimento: “L’odierno appellante ha indicato costi pari a zero, sostenendo nelle successive giustificazioni di averli già sostenuti e, quindi, di non doverli imputare anche in relazione all’appalto in questione. Una simile affermazione, però, non è corretta, non potendo sostenersi che gli stessi non vadano imputati anche ad una prestazione contrattuale ricadente nel periodo per il quale gli stessi si prevede che vengano sopportati. Pertanto, sebbene l’importo degli oneri sia irrisorio rispetto all’ammontare complessivo dell’offerta, un’indicazione di quest’ultimi pari a zero si traduce nella formulazione dell’offerta stessa come priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, ossia la concreta indicazione dei costi per la sicurezza, che risulta, quindi, essere stata omessa. Da ciò deriva che l’offerta dell’odierno appellante doveva essere esclusa …” (Consiglio di Stato, sez. V, 14.04.2016 n. 1481).

Soccorso istruttorio – Termine per l’integrazione documentale – Inosservanza – Esclusione – Indirizzo PEC cui inviare la documentazione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.05.2019 n. 3592

Non condivisibile è la dedotta erronea interpretazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 da parte della sentenza impugnata.
In proposito giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioniprima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16).
In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.).
Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espresse prevede: “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi – in tale fase – dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione.
Per tali ragioni, appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che il dedotto possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente.
Allo stesso modo, nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo.
Per tali motivi le censure formulate dalla [appellante] non meritano accoglimento.

Va escluso infine il ricorrere in specie dei presupposti dell’errore scusabile nella trasmissione della documentazione alla stazione appaltante.
Quale giustificativo invoca l’appellante la circostanza che l’indirizzo di pec indicato dall’[Amministrazione] nella comunicazione del 13 luglio 2018 per la trasmissione della documentazione fosse diverso da quello originariamente riportato dal bando di gara.
Detta circostanza risulta tuttavia irrilevante al fine di giustificare la condotta della [appellante] consistita nell’inviare la documentazione, entro il termine stabilito, a tutt’altri indirizzi di posta elettronica: da un lato perché l’indirizzo cui trasmettere le dichiarazioni richieste era indicato in modo chiaro e non fraintendibile nella comunicazione d’attivazione del soccorso istruttorio; dall’altro perché l’invio da parte dell’impresa avvenne a indirizzi in alcun modo riconducibili all’[Amministrazione] o somiglianti a quelli di quest’ultima, indirizzi che neppure coincidevano con quello riportato nel bando da cui sarebbe derivata, secondo l’appellante, la situazione di confusione idonea a scusare l’errore della [appellante].

Oneri di sicurezza aziendali – Importo incongruo o irrisorio – Modifica in sede di verifica dell’anomalia – Illegittimità (art. 83 , art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 27.05.2019 n. 6614

Nel caso oggetto della presente controversia gli oneri di sicurezza aziendali sono stati specificamente indicati nell’offerta economica, seppure per un importo assolutamente irrisorio, successivamente modificato in sede di giustificazioni rese dall’aggiudicataria nell’ambito del giudizio di anomalia.
Deve innanzitutto rammentarsi che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nel definire i confini del dovere di soccorso istruttorio nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014, ha affermato che “esso non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi”. Pertanto, in tale pronuncia e anche nella successiva giurisprudenza si è radicalmente esclusa la possibilità di una integrazione dell’offerta preordinata a supplire a sue carenze (introducendovi un quid novi), ma è sempre stato fatto salvo il potere-dovere di consentire la rettifica di errori materiali nella sua formulazione.
La giurisprudenza ha ancor più dettagliatamente chiarito che “la possibilità della rettifica di errori materiali va sempre riconosciuta a condizione che si tratti di un errore materiale riconoscibile maturato in un contesto nel quale sia possibile ricostruire in modo inequivoco quale fosse la volontà effettiva del concorrente in modo da elidere la possibilità che la correzione dell’errore divenga uno strumento per modificare o integrare l’offerta” (T.A.R. Lazio – Latina, Sez. I, 30 giugno 2016, n. 456).
Con specifico riferimento alla materia degli appalti, la giurisprudenza ha affermato che “in sede di gara pubblica l’errore materiale nella formulazione dell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi; in definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione” (Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2016, n. 1648).
Ancora, è stato osservato che “il principio giurisprudenziale, secondo cui il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio ammettendo anche oltre il termine previsto dal bando documenti o dichiarazioni che devono essere presentati entro detto termine a pena di esclusione, deve essere rettamente inteso e applicato nel senso che tale integrazione non è ammessa laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di “aggiustare” il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta era, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale” (Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4370; T.A.R. Marche – Ancona, Sez. I, 25 luglio 2014, n. 742). (…)
L’odierna controinteressata – con l’avallo della Stazione Appaltante – ha illegittimamente modificato l’offerta economica presentata in sede di gara e, segnatamente, la voce di prezzo riferita agli oneri della sicurezza aziendale.
Per completezza, giova rilevare che la fattispecie all’odierno esame non risulta sovrapponibile a quella esaminata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle ordinanze nn. 1, 2, 3 del 24 gennaio 2019, con le quali il Supremo Consesso – dopo aver aderito alla tesi secondo cui la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale comporti necessariamente l’esclusione della concorrente dalla gara senza possibilità di soccorso istruttorio – ha adito in via pregiudiziale la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, al fine di vagliare la compatibilità della disciplina nazionale con i principi eurounitari. In particolare, la fattispecie cui le citate decisioni dell’Adunanza Plenaria facevano riferimento è quella in cui l’impresa concorrente, pur considerando i suddetti costi nel prezzo complessivo dell’offerta, non li abbia evidenziati separatamente.

Criteri e sub criteri di valutazione – Specifica indicazione – Motivazione – Punteggio – Sufficienza (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 15.05.2019 n. 2584

Il disciplinare di gara recava specifica indicazione in ordine ai criteri e sub-criteri di valutazione dell’offerta [art. 83 d.lgs. n. 50/2016], in relazione ai quali la ponderazione è ricondotta ad una soglia con valore numerico determinato che prevede uno scarto tra il minimo e il massimo.
Può quindi affermarsi che vi è specificazione di parametri di valutazione che parcellizzano e specificano gli elementi che compongono l’offerta tecnica degli operatori concorrenti, con previsione per ciascuno di essi di specifico punteggio, onde la discrezionalità dell’amministrazione non solo viene veicolata in ambiti obbligatori di valutazione ma viene, altresì, previamente definita e precisata in maniera tale da consentire, pur attraverso la mera attribuzione del voto numerico, di risalire all’iter logico seguito nella assegnazione del concreto punteggio attribuito.
Peraltro, la griglia di valutazione appare dettagliata e non generica, conforme, pertanto, agli orientamenti giurisprudenziali che individuano le condizioni in presenza delle quali la valutazione può legittimamente essere espressa attraverso la mera attribuzione del voto numerico (cfr. già su questo sito: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4438/2017Sez. V n. 1889/2016 Sez. III, n. 2050/2015).

Clausola di territorialità – Requisito di partecipazione – Violazione dei principi di libera concorrenza e parità di trattamento – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.05.2019 n. 3147

La clausola in questione dispone che “i soggetti affidatari dei servizi in questione devono essere localizzati, per ovvie ragioni di economicità, in prossimità delle sedi dell’Amministrazione Comunale, e che quindi la partecipazione alla procedura dovrà essere limitata agli operatori economici che operano in tali zone (…), con esclusione delle altre frazioni (…) situate nella parte alta del territorio comunale; saranno inoltre ammesse a partecipare le ditte che hanno la sede operativa localizzata in comuni limitrofi (…) entro la distanza indicativa di 0,5 km dal confine comunale delle zone abitate e/o industriali (…)”.
Si tratta di una clausola irragionevole, al di là del corredo motivazionale sotteso, in quanto preclusiva della partecipazione di operatori che, seppure ubicati nel territorio (…), non si trovino nelle sole frazioni indicate dalla lex specialis, ovvero collocati al di fuori del Comune, ad una distanza di soli 0,5 chilometri dal confine comunale con le frazioni abitate e/o industriali. L’irragionevolezza è ravvisabile nella ristrettezza degli eterogenei parametri fissati dalla lettera di invito, che, per quanto finalizzati all’economicità, violano in modo non proporzionato i principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, di matrice anche eurounitaria, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci. La comparazione degli interessi ha condivisibilmente indotto il primo giudice ad affermare che i limiti prima indicati di localizzazione territoriale incidono sulla par condicio della procedura «consentendo la partecipazione solo a imprese che risultino avere una sede entro un ristrettissimo perimetro, con l’effetto di favorire determinati operatori a discapito di altri, senza che detto discrimine appaia giustificato o proporzionato in relazione ad un qualche interesse ritenuto prevalente.

Raggruppamenti temporanei di imprese – Ratio e finalità – Limitazioni da parte della Stazione Appaltante – Nullità del bando (art. 36 , art. 45 , art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 09.05.2019 n. 421

L’art. 45, d.lgs. 50 del 2016 dispone che “sono ammessi” a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’art. 3, comma 1, lettera p) nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice.
Rientrano nella definizione di “operatori economici” i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a (gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative), b (i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro…e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443) e c (i consorzi stabili….), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti.

L’art. 48, d.lgs. n. 50/2016, poi, distingue tre tipi di raggruppamento che, nel caso di “lavori”, possono partecipare alle gare:
1) raggruppamento temporaneo di tipo verticale: quale riunione di operatori economici nell’ambito della quale, in caso di lavori scorporabili (definiti all’articolo 3, comma 1, lettera oo-ter, assumibili da uno dei mandanti), uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente;
2) raggruppamento di tipo orizzontale: quale riunione di operatori economici finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.
3) raggruppamento misto, quando i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate sono assunti da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.
Il comma 3 precisa che, nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei “sono ammessi” se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento hanno i requisiti di cui all’art. 84, d.lgs. n. 50 del 2016.
In particolare, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale, i requisiti di cui all’articolo 84, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo.

L’interpretazione letterale delle due norme, in questo senso, suggerisce il “diritto” delle imprese a prendere parte alla gara senza che la Stazione Appaltante possa imporre limiti diversi da quelli che, indirettamente, derivano dalla descrizione dell’oggetto della gara stessa.
A conferma di quanto sopra, sempre sotto il profilo testuale, l’art. 45, comma 3, stabilisce che le stazioni appaltanti “possono imporre” ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto.
Similmente i commi 4 e 5 precisano che le stazioni appaltanti “possono” “imporre alle persone giuridiche di indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e di lavori, nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione e di concessioni, il nome e le qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto”; oppure che le stazioni appaltanti “possono” “richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive”.

Come si può notare, il legislatore con le norme sopra indicate ha attribuito alla Stazione appaltante uno specifico potere discrezionale che, d’altronde, non comprende la possibilità di escludere il modulo partecipativo del raggruppamento o anche solo limitarlo nei suoi connotati essenziali. Questo perché la ratio del R.T.I. è quella di ampliare la platea dei possibili concorrenti, consentendo ai soggetti privi dei requisiti necessari di partecipare singolarmente alla procedura competitiva oppure di accedervi in associazione con altri operatori economici, anche al fine di acquisire esperienze ed elementi curriculari da poter spendere in successivi affidamenti; non avrebbe, quindi, senso limitare la partecipazione alle sole ATI i cui membri siano già in possesso singolarmente dei requisiti di capacità economica di accesso; una clausola di tal guisa sarebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (così, T.A.R. Campania, sez. IV, 28/08/2018, n. 5292).

Le disposizioni di cui sopra trovano un riferimento nell’art. 19 direttiva UE 2014/24/UE, ai sensi del quale “gli operatori economici che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi, non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche. Tuttavia, per gli appalti pubblici di servizi e di lavori nonché per gli appalti pubblici di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione, alle persone giuridiche può essere imposto d’indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione, il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione per l’appalto di cui trattasi. I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto. Essi non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione. Ove necessario, le amministrazioni aggiudicatrici possono specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici devono ottemperare ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive. Gli Stati membri possono stabilire le condizioni generali relative all’ottemperanza a tali modalità da parte degli operatori economici; in deroga al paragrafo 2, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre ai gruppi di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica una volta che sia stato loro aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto”.
Anche la normativa europea di riferimento, quindi, non prevede specificamente un potere discrezionale “limitativo” in capo alla Pubblica Amministrazione, e attribuisce alle imprese un diritto di partecipare al procedimento che non può essere compresso se non, in via meramente indiretta, in conseguenza delle oggettive caratteristiche della gara.

In questo senso, quindi, l’interpretazione letterale delle norme trova piena conferma in quella di tipo teleologico e sistematico. La disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante (T.A.R. Lombardia, sez. IV, 11/12/2012, n. 3006).
In questo senso, quindi, la disciplina in esame è diretta a garantire alle imprese un ampio margine di libertà di organizzazione dei fattori produttivi, con effetti strutturalmente pro-concorrenziali, nonché di garanzia dell’imparzialità, della par condicio, di libera concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità.
Si tratta, quindi, di un istituto “centrale” per la tutela della libera concorrenza e per l’applicazione del principio di “massima partecipazione”.
Questo consente, certamente, di far rientrare la disciplina dei “raggruppamenti” tra quelle che, ai sensi dell’art. 36, d.lgs. 50 del 2016, sono applicabili anche ai contratti c.d. “sotto soglia”, come quello oggetto di causa.
Tale ultima disposizione, infatti, prevede che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Sotto altro profilo, la centralità dell’istituto e disciplina in questione ai fini della tutela della concorrenza e della massima partecipazione delle imprese alle gare impone una conforme interpretazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50 del 2016.
Si è detto che “i raggruppamenti temporanei di imprese – i quali costituiscono un istituto di matrice comunitaria – tendono ad estendere la partecipazione alle gare anche ad imprese che, singolarmente, non sarebbero in grado di sostenere l’onere dell’appalto e, dunque, ad ampliare la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minori dimensioni per favorirne la crescita e l’ingresso su mercati più estesi. Nel contempo, consentono di realizzare lo scopo di assicurare attraverso il concorso degli apporti di più imprese, il buon andamento del risultato finale dei lavori e dei servizi appaltati, i quali, altrimenti, potrebbero essere compromessi dall’inadeguatezza dei mezzi tecnici e finanziari propri di ciascuna singola impresa. L’unico limite nell’utilizzo di tale forma di aggregazione va riscontrato nell’esigenza di non trasformare la riunione di imprese in uno strumento elusivo delle regole impositive di un livello minimo di capacità per la partecipazione agli appalti, il quale – di regola – deve essere fissato nel bando” (T.A.R. Lazio, sez. I, 16/07/2010, n. 26337).

In conseguenza di quanto sopra è stato sottolineato che “l’esclusione dalla partecipazione alla gara mediante raggruppamenti di imprese di tipo verticale non è conforme al disposto dell’ art. 48 comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede espressamente per appalti di servizi e forniture la possibilità di concorrere attraverso raggruppamenti di tipo verticale (da intendersi come raggruppamenti di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie) e raggruppamenti di tipo orizzontale (quelli in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione). Pertanto, il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti di imprese di tipo verticale, discendente inevitabilmente dalla mancata individuazione della prestazione prevalente rispetto a quelle accessorie, determina una ingiustificata limitazione delle possibilità di partecipazione alla procedura di gara, inficiando gli atti impugnati per eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento” (T.A.R. Puglia, sez. II, 13/08/2018, n. 1196).

Orbene, occorre sottolineare ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 le stazioni appaltanti “indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite”.

Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), poi, (compresi quindi, i raggruppamenti) “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.
Come si può notare anche le predette disposizioni non consentono alla Stazione appaltante di intervenire mediante “limitazioni” del modulo partecipativo “raggruppamenti” in quanto tale, ma solo dettando dei requisiti di partecipazione relativi alle imprese che lo utilizzano.
Infine, il comma 8 dispone che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Al riguardo, tale norma è strutturata nel senso che, fermo restando il potere attribuito, nei limiti indicati comma 8 medesimo, alla Stazione appaltante per definire i requisiti di partecipazione delle imprese in gara, le eventuali disposizioni limitative “escludenti” non espressamente previste dal legislatore sono da considerare “nulle”.

Ciò, evidentemente, a tutela, tra l’altro, del principio di concorrenza e di massima partecipazione.

Poiché si è detto che la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante (come quella oggetto del presente giudizio), deve ritenersi che una previsione contenuta nella normativa di gara violativa di tale regola, determinando, in ultima istanza, l’esclusione delle imprese interessate dalla procedura, sia nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.
Ciò tanto più se si considera che è lo stesso art. 83 comma 8, come sopra visto, a richiamare l’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, circoscrivendo il potere della Stazione appaltante di definire i requisiti di partecipazione delle imprese in caso di raggruppamento.
La stretta strumentalità della previsione di nullità, contenuta nel comma 8 dell’art. 83, a tutela del principio di concorrenza e massima partecipazione, comporta inevitabilmente l’applicabilità di tale disposizione anche ai contratti sotto soglia in forza del richiamo al predetto principio operato dall’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016.
Applicando quanto sin qui detto alla fattispecie che ci occupa, è evidente che la limitazione contenuta nella lettera di invito secondo la quale erano ammessi solo i raggruppamenti c.d. “verticali” e non i raggruppamenti “misti”, deve ritenersi nulla per violazione del combinato disposto degli artt. 36, 45, 48 e 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

Dichiarazioni mancanti nell’offerta redatta in conformità al modello fac-simile predisposto dalla Stazione Appaltante: è attivabile il soccorso istruttorio?

Per giurisprudenza consolidata, anche se il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo dalla stessa predisposto, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (necessariamente, mediante soccorso istruttorio [art. 83, d.lgs. n. 50/2016]), atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda (in termini, Consiglio di Stato, sez. V, 29.04.2019 n. 2720; cfr. sez. V, 05.07.2011 n. 4029; sez. V, 02.12.2015 n. 5454).

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Costi della manodopera / sicurezza e soccorso istruttorio nel nuovo Codice dei contratti pubblici: la pronuncia della Corte di Giustizia Europea (art. 83 , art. 95, d.lgs. n. 50/2016)

Corte di giustizia UE, 02.05.2019 n. C-309/18

1) Costi della manodopera – Omessa indicazione separata nell’offerta economica – Mancata specificazione nella lex specialis – In presenza di un obbligo previsto dalla normativa nazionale richiamata nella disciplina di gara – Esclusione automatica dell’offerente – Conformità al diritto comunitario.
2) Nel caso di disposizioni della gara che non consentono di indicare i costi della manodopera – Soccorso istruttorio – Ammissibilità.

Abstract

I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.


SENTENZA DELLA CORTE (Nona Sezione)
2 maggio 2019 ( *1 )
“Rinvio pregiudiziale – Aggiudicazione degli appalti pubblici – Direttiva 2014/24/UE – Costi della manodopera – Esclusione automatica dell’offerente che non ha indicato separatamente nell’offerta detti costi – Principio di proporzionalità”

Nella causa C‑309/18, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia), con ordinanza del 20 marzo 2018, pervenuta in cancelleria il 7 maggio 2018, (…)
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni, ha pronunciato la seguente

Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65), nonché dei principi del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, la Lavorgna Srl e, dall’altro, il Comune di Montelanico (Italia), il Comune di Supino (Italia), il Comune di Sgurgola (Italia) e il Comune di Trivigliano (Italia), in merito all’aggiudicazione di un appalto pubblico a una società che ha omesso di indicare separatamente i costi della manodopera nella propria offerta economica.
Contesto normativo

Diritto dell’Unione
3 I considerando 40 e 98 della direttiva 2014/24 sono così formulati:
“(40) La vigilanza sull’osservanza delle disposizioni in materia di diritto (…) del lavoro dovrebbe essere svolta nelle fasi pertinenti della procedura di appalto, nell’applicare i principi generali che disciplinano la selezione dei partecipanti e l’aggiudicazione dei contratti, nell’applicare i criteri di esclusione e nell’applicare le disposizioni riguardanti le offerte anormalmente basse. (…)
(98) (…) I requisiti riguardanti le condizioni di lavoro fondamentali disciplinate dalla direttiva 96/71/CE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 1996, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi (GU 1997, L 18, pag. 1)], quali le tariffe minime salariali, dovrebbero (…) rimanere al livello stabilito dalla legislazione nazionale o da contratti collettivi applicati in conformità del diritto dell’Unione nel contesto di tale direttiva”.
4 L’articolo 18 della direttiva 2014/24 così dispone:
“1. Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.
La concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.
2. Gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell’allegato X”.
5 A termini dell’articolo 56, paragrafo 3, della medesima direttiva:
“Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”.

Diritto italiano
6 L’articolo 83, comma 9, del decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici [(Supplemento Ordinario alla GURI n. 91, del 19 aprile 2016), così come modificato dal decreto legislativo del 19 aprile 2017, n. 56 (Supplemento Ordinario alla GURI n. 103, del 5 maggio 2017); in prosieguo: il “codice dei contratti pubblici”], è del seguente tenore:
“Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. (…)”.
7 Ai sensi dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici:
“Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Procedimento principale e questione pregiudiziale
8 Con provvedimento del 29 settembre 2017, il Comune di Montelanico ha bandito una procedura d’appalto aperta il cui valore di mercato superava la soglia prevista all’articolo 4 della direttiva 2014/24. Il provvedimento in questione non richiamava espressamente l’obbligo incombente agli operatori di indicare nella loro offerta economica i costi della manodopera, prescritto all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.
9 Sei offerenti, tra i quali figuravano la Gea Srl e la Lavorgna, hanno presentato un’offerta.
10 Dopo la scadenza del termine impartito per la presentazione delle offerte, l’amministrazione aggiudicatrice, facendo ricorso alla procedura di soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, ha invitato alcuni degli offerenti, tra i quali la Gea, a indicare i loro costi della manodopera.
11 Con decisione del 22 dicembre 2017, il Comune di Montelanico ha aggiudicato l’appalto pubblico alla Gea.
12 La Lavorgna, posizionatasi al secondo posto in esito alla procedura di selezione, ha proposto un ricorso, dinanzi al giudice del rinvio, diretto, in particolare, all’annullamento della succitata decisione, sostenendo che la Gea avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara per aver omesso di indicare, nella sua offerta, i costi della manodopera, senza possibilità di riconoscerle il beneficio della procedura di soccorso istruttorio.
13 Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia) ricorda che, nella sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404) e nell’ordinanza del 10 novembre 2016, Edra Costruzioni e Edilfac (C‑140/16, non pubblicata, EU:C:2016:868), la Corte si è pronunciata sulla questione se alcuni offerenti possano essere esclusi da una procedura di appalto pubblico per non aver precisato i costi relativi alla sicurezza sul lavoro e se una simile omissione possa essere regolarizzata a posteriori. In tale occasione, la Corte avrebbe sottolineato che, nell’ipotesi in cui una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione dell’offerente, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione.
14 Il giudice del rinvio precisa che il legislatore nazionale, quando ha adottato il codice dei contratti pubblici al fine di recepire la direttiva 2014/24 nell’ordinamento giuridico italiano, ha espressamente previsto l’obbligo per gli offerenti di indicare nell’offerta economica i propri costi della manodopera, escludendo al contempo la facoltà, per l’amministrazione aggiudicatrice, di fare ricorso alla procedura di soccorso istruttorio per invitare gli offerenti che non hanno adempiuto il medesimo obbligo a regolarizzare la loro situazione.
15 Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio s’interroga sulla compatibilità della normativa nazionale di cui al procedimento principale con i principi generali della tutela del legittimo affidamento, della certezza del diritto e di proporzionalità, in particolare nel caso in cui, come nel procedimento di cui è investito, l’offerta economica, che non riporta l’indicazione dei costi della manodopera, sia stata redatta dall’impresa partecipante alla gara d’appalto in conformità alla documentazione all’uopo predisposta dall’amministrazione aggiudicatrice, e non sia in discussione il rispetto sostanziale delle norme relative ai costi della manodopera.
16 Il giudice del rinvio sostiene che l’applicazione della normativa nazionale in esame potrebbe comportare discriminazioni nei confronti delle imprese stabilite in altri Stati membri che volessero partecipare a un appalto bandito da un’amministrazione aggiudicatrice italiana, non potendo esse nutrire un valido e concreto affidamento sulla correttezza della modulistica predisposta dall’amministrazione aggiudicatrice.
17 Stante quanto precede, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
“Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva (…) 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all’uopo resa dalla concorrente”.

Sulla questione pregiudiziale
18 Con la questione pregiudiziale posta, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24, debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto.
19 A tale proposito, per giurisprudenza costante della Corte, da un lato, il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. L’obbligo in questione implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).
20 Alla luce delle suesposte considerazioni, la Corte ha statuito che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito del mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punto 51; v., in tal senso, ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C‑162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32).
21 Questi stessi principi non possono invece, di norma, ostare all’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore.
22 Una simile considerazione s’impone a maggior ragione in quanto, secondo una giurisprudenza costante della Corte, nell’ipotesi in cui i documenti relativi all’appalto pubblico imponessero chiaramente taluni obblighi a pena di esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice non può ammettere qualsiasi rettifica a omissioni concernenti i medesimi obblighi (v., per analogia, sentenze del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punti 46 e 48; del 2 giugno 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punto 49, e del 10 novembre 2016, Ciclat, C‑199/15, EU:C:2016:853, punto 30).
23 A tale riguardo, occorre aggiungere che l’articolo 56, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 autorizza gli Stati membri a limitare i casi nei quali le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione asseritamente incomplete, errate o mancanti entro un termine adeguato.
24 Infine, conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, una normativa nazionale riguardante le procedure d’appalto pubblico finalizzata a garantire la parità di trattamento degli offerenti non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito (v., in tal senso, sentenza dell’8 febbraio 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).
25 Nel caso di specie, dagli elementi forniti dal giudice del rinvio emerge che l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare separatamente i costi della manodopera discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo, in vigore al momento della pubblicazione del bando di gara oggetto del procedimento principale. Sulla scorta dell’articolo 56, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, il legislatore italiano ha deciso, all’articolo 83, comma 9, del succitato codice, di escludere dalla procedura di soccorso istruttorio, in particolare, l’ipotesi in cui le informazioni mancanti riguardino i costi della manodopera.
26 Inoltre, sebbene il giudice del rinvio rilevi che il bando di gara di cui al procedimento principale non richiamava espressamente l’obbligo incombente ai potenziali offerenti, previsto all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, di indicare, nell’offerta economica, i loro costi della manodopera, dagli elementi del fascicolo di cui dispone la Corte risulta tuttavia che il bando in parola specificava che, “[p]er quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del [codice dei contratti pubblici]”.

27 Ne consegue che qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera.
28 Da quanto precede deriva dunque che i principi della parità di trattamento e di trasparenza non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione dei costi della manodopera comporta l’esclusione dell’offerente interessato senza possibilità di ricorrere alla procedura di soccorso istruttorio, anche in un caso in cui il bando di gara non richiamasse espressamente l’obbligo legale di fornire detta indicazione.
29 Tuttavia, dalle osservazioni scritte sottoposte alla Corte dalla Gea emerge che il modulo predisposto che gli offerenti della gara d’appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice.
30 Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice.
31 Nell’ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C‑162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32).
32 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione pregiudiziale posta dichiarando che i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

Sulle spese

33 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Nona Sezione) dichiara:

I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

PassOE – Soccorso istruttorio – Limiti – Soltanto se la registrazione ad AVCPass è avvenuta prima della scadenza del termine di partecipazione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 30.04.2019 n. 970

Lo AVCPASS – Authority Virtual Company Passport – è un sistema per la verifica online dei requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento, il quale consente alle stazioni appaltanti, attraverso un’interfaccia web, l’acquisizione della documentazione relativa ai concorrenti, comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento.
Gli operatori economici, effettuata la registrazione al servizio AVCPASS, tramite un’area dedicata inseriscono a sistema i documenti relativi alla dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale che sono nella loro esclusiva disponibilità: gli stessi operatori possono poi utilizzare tali documenti per tutte le successive procedure di affidamento alle quali partecipino.
Gli operatori registrati, individuata la procedura di affidamento cui intendono partecipare, ottengono dal sistema un “PASSOE” (cioè un documento il quale attesta che l’operatore economico può essere verificato tramite AVCPASS, in relazione a quella determinata procedura) da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa.
Ebbene, in specie, come rilevato dall’Amministrazione resistente e anche dal controinteressato (…), l’esclusione di parte ricorrente non discende tanto dalla mancata presentazione del documento costituito dal PassOE, quanto dall’insussistenza, al momento di presentazione della domanda di partecipazione, della stessa registrazione AVCPASS presso il portale ANAC (…).
Così, non pare conferente il richiamo all’art. 83, IX comma, del d. lgs. 150/2016, per il quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio”, mediante assegnazione di un termine “perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.
La registrazione AVCPASS non costituisce tanto una dichiarazione, quanto una procedura articolata, e la sua omissione rappresenta un’irregolarità essenziale e insanabile: invero, se “il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio)”, ciò è possibile “purché il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’Anac, AVCpass) sia stato perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (cfr. TAR Palermo, 15 gennaio 2016, n. 150.)” (così TAR Roma, III, 6 novembre 2017, n. 11031).

DGUE e supporto informatico (CD) vuoto: è attivabile il soccorso istruttorio?

Il bando di gara prevedeva, alla sezione VI.3: “[I]l DGUE, in formato elettronico, dovrà essere compilato unicamente nelle parti non espressamente barrate, corredato da copie fotostatica di un documento di identità in corso di validità del sottoscrittore e della documentazione di cui al presente bando….Il plico, in cui inserire il supporto elettronico (es. cd/chiavetta usb) contenente il DGUE in formato elettronico e la documentazione di cui sopra, sottoscritta digitalmente, dovrà pervenire all’Ufficio Protocollo (…) in busta chiusa e sigillata, con la dicitura: (…).
Pertanto, ai sensi della lex specialis, in questa fase doveva essere trasmesso un unico documento, il DGUE, con le modalità richiamate.
Dagli atti di gara è incontestato che la ricorrente abbia trasmesso in busta chiusa unicamente un supporto informatico (CD) vuoto.
Appare, pertanto, condivisibile la posizione espressa dalla stazione appaltante nel confermare il provvedimento di esclusione precedentemente assunto, per cui, nel caso di specie la totale assenza del citato documento all’interno del supporto informatico presentato configura la fattispecie prevista dall’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016.
E’ stato osservato anche di recente in giurisprudenza che alla luce della “totale mancanza della documentazione amministrativa richiesta dalla legge di gara, deve ritenersi che l’offerta sia incompleta nei suoi elementi essenziali; anzi si potrebbe addirittura dubitare della rituale trasmissione dell’offerta stessa, manifestante la volontà della ricorrente di prendere parte alla gara. Orbene, la giurisprudenza formatasi sull’istituto del soccorso istruttorio di cui agli articoli 38 e 46 dell’abrogato D.Lgs. 163/2006 – ma applicabile anche in vigenza dell’attuale D.Lgs. 50/2016 – esclude che lo stesso possa essere disposto in caso di totale assenza di dichiarazioni o di elementi essenziali ai fini dell’ammissione, pena in tale caso la violazione del principio della par condicio dei partecipanti, dovendosi anche tenere in considerazione un principio di autoresponsabilità dei partecipanti stessi” (Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 23 marzo 2018; cfr. C.d.S., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 956 e 19 maggio 2016, n. 2106).
La trasmissione di un supporto vuoto configura nel caso in esame un’irregolarità essenziale non sanabile ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto non consente né l’individuazione del contenuto dell’atto né tanto meno l’individuazione del soggetto responsabile dello stesso, non essendo possibile – neanche facendo riferimento ai dati del mittente presenti sulla busta – ricollegare in modo certo ad un determinato soggetto che rappresenti la società la volontà di quest’ultima di prendere parte alla procedura di gara di cui si discute (in tal senso TAR Perugia, 08.04.2019 n. 190). 

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Polizza fideiussoria – Sottoscrizione priva di autentica notarile – Soccorso istruttorio – Legittimità (art. 83 , art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 11.09.2019 n. 464

Il bando di gara richiedeva che la sottoscrizione delle polizze fideiussorie fosse autenticata da un notaio, con certificazione dell’esistenza del potere di impegnare il fideiussore per la somma garantita, in capo al sottoscrittore: la presenza di tale autentica, tuttavia, non era prevista a pena di esclusione. Ciò, di per sé, esclude che la carenza di un tale elemento potesse dar luogo ad esclusione dei concorrenti.
In ogni caso, al di là di quanto espressamente previsto dalla legge di gara, l’eventuale carenza dell’autentica non poteva comunque costituire motivo di esclusione dalla procedura di gara, dal momento che si sarebbe trattato di un’ipotesi di esclusione fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge, in violazione dell’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, per il mancato rispetto di una prescrizione di tipo formale, eccessivamente gravosa e sproporzionata, in quanto non indispensabile per la tutela di un interesse sostanziale dell’Amministrazione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12.12.2016, n. 2339).
A tal riguardo, ritiene il Collegio che la richiesta di autenticazione della sottoscrizione apposta dal fideiussore che rilascia le cauzioni rientra tra gli oneri formali ingiustificatamente aggravatori degli adempimenti posti a carico dei concorrenti.
Infatti, le disposizioni del codice che prevedono tali cauzioni, nel caso di specie gli artt. 93 e 183, pur disciplinando in modo espresso vari aspetti delle cauzioni, non prevedono affatto la necessità di autenticazione della firme del sottoscrittore.
Del pari, la disciplina codicistica della fideiussione (artt. 1936 – 1957 cod. civ.) non contempla alcuna forma particolare per questo negozio.
Infine, “in base alle regole generali sulla rappresentanza colui che contrae col rappresentante «può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri», eventualmente attraverso «copia da lui firmata» dell’atto sulla cui base tali poteri sono stati conferiti (art. 1393 cod. civ.). Pertanto, attraverso la «giustificazione dei poteri del rappresentante» (rubrica dell’articolo del codice civile ora richiamato) nelle forme ora descritte già al momento della stipula è consentito avere certezza sulla validità ed efficacia di quest’ultimo.

Per contro, la clausola della lettera di invito in esame onera il partecipante ad una procedura di affidamento di un adempimento ulteriore che, come finora delineato, la legge non richiede ai fini della prova del potere rappresentativo e che consiste nel reperire un ufficiale autorizzato – nel caso di specie un notaio – ai fini dell’autenticazione della sottoscrizione apposta in calce alla fideiussione e dell’attestazione circa i poteri di rappresentanza del soggetto sottoscrittore per conto del fideiussore” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2017, n. 4976; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, 24.05.2018, n. 3121).
In conclusione, la carenza dell’autentica notarile nelle polizze presentate non poteva comportare l’esclusione della concorrente.

Ciò chiarito, occorre ulteriormente precisare che la mancanza delle attestazioni notarili non costituiva una carenza sostanziale dell’offerta, ovvero una irregolarità essenziale ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, da sanare attraverso il soccorso istruttorio, nel termine perentorio di 10 giorni.
Infatti, le garanzie richieste dalla legge e dalla lex specialis, nel caso di specie, erano presenti e oggettivamente idonee a svolgere la relativa funzione.
La mancanza dell’autenticazione della firma del sottoscrittore e dell’attestazione relativa ai poteri di esso, non ha comportato quindi l’incompletezza della documentazione che costituiva parte integrante dell’offerta.
Ed invero, tali attestazioni non costituiscono elemento essenziale ed autonomo dell’offerta, ma attengono al contenuto formale della garanzia, ai requisiti oggettivi della stessa, che possono essere accertati anche successivamente, senza inficiare la par condicio competitorum e senza necessità di attivare il soccorso istruttorio (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 15.12.2011, n. 9791).

Peraltro, nel caso di specie erano presenti anche numerosi elementi oggettivi che potevano indurre a ritenere autentiche le polizze presentate, come la presenza – seppure in copia – di una delega notarile, rilasciata a favore del sottoscrittore, alla firma di polizze assicurative stipulate dalla società di assicurazione delegante.
Le polizze, inoltre, risultavano sottoscritte anche dai legali rappresentanti della società assicuratrice, i cui poteri erano attestati nell’atto notarile allegato.
Infine, sulle polizze era presente anche un codice di controllo per la verifica dell’autenticità per mezzo del sito web della società.
Dunque, non vi erano ragioni per ritenere che le polizze presentate non fossero autentiche. Vi erano, al contrario, numerosi e significativi indizi, sulla base dei quali si poteva ritenere comunque soddisfatto l’interesse (sostanziale) dell’Amministrazione ad ottenere polizze autentiche.

Alla luce di quanto precede, anche ammesso che la Stazione appaltante avesse ritenuto opportuno verificare la genuinità delle polizze presentate dalla ricorrente, avrebbe potuto, al massimo, richiedere integrazioni e chiarimenti, per accertare la regolarità della documentazione di gara, senza poter imporre il rispetto di un termine perentorio, a pena di esclusione (…).

In conclusione, poiché le polizze originariamente prodotte non presentavano irregolarità essenziali e l’offerta della ricorrente risultava completa, nel caso di specie non vi erano i presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio, né tanto meno l’Amministrazione poteva chiedere l’emissione di due polizze nuove da presentare nel termine perentorio di 10 giorni previsto dal codice dei contratti pubblici, a pena di esclusione della ricorrente.

D’altra parte, nell’espletamento delle procedure di gara deve essere assicurato il rispetto del principio di massima partecipazione, “evitando interpretazioni eccessivamente restrittive e formalistiche, quindi ostative alla partecipazione ed in contrasto con la regola legislativa della tassatività delle cause di esclusione (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 23 dicembre 2017, n. 2476)” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 08.05.2018, n. 3067).

Raggruppamento Temporaneo Imprese (RTI) – Quota di lavori dichiarata in offerta – Requisito di un componente insufficiente – Riduzione della quota se il Raggruppamento nel suo insieme possiede i requisiti – Inammissibilità – Esclusione – Adunanza Plenaria CdS (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27.03.2019 n. 6

L’Adunanza Plenaria enuncia, in conclusione, il seguente principio di diritto:
“In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori” (rif. art. 48 d.lgs. n. 50/2016 art. 83 d.lgs. n. 50/2016).


L’ordinanza di rimessione (già commentata su questo sito) aveva esposto come, sul punto, si registri la presenza di due diversi orientamenti giurisprudenziali.

4.2.1. Secondo un primo orientamento (Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786), “la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori”.

E ciò in quanto i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro (quota di esecuzione) che gli sarà poi eventualmente aggiudicata.

4.2.2. Secondo altro orientamento (Consiglio di Stato, sez. V, 08.11.2017 n. 5160; , sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; id., sez. IV, 12.03.2015 n. 1293), non è legittima l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale.

A favore di tale tesi si è sostenuto:

– che il principio del favor partecipationis risulterebbe frustrato dall’esclusione di un raggruppamento che, nel suo complesso, possegga i requisiti di partecipazione;

– che una modesta rettifica delle quote di partecipazione non è idonea a incidere sull’affidabilità del raggruppamento, né è in grado di modificare il regime della responsabilità dello stesso, soprattutto nei casi di raggruppamento orizzontale, nel quale la suddivisione delle quote attiene solo al profilo quantitativo e dove, essendo la responsabilità delle imprese consociate paritaria e solidale (come si ricava dall’art. 48 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50), non v’è rischio per la stazione appaltante di ricevere una prestazione non adeguata all’impegno assunto dall’aggiudicatario;

– che non viene peraltro messo in discussione il principio della par condicio o la serietà ed affidabilità dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti di qualificazione effettivi di ogni impresa riunita.

4.2.3. Secondo l’ordinanza di rimessione, “i due orientamenti richiamati accolgono una diversa concezione del requisito di qualificazione. Il primo orientamento lo ritiene “personale”, ossia riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento; il secondo orientamento invece lo ritiene riferibile al raggruppamento nel suo complesso, con la conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito richiesto dal bando” (laddove il termine “sovrabbondante” è riferito “solo al requisito di qualificazione di una delle consociate, vale a dire nel senso che quel requisito mancante, per essere posseduto da altre imprese, in misura maggiore alla quota di esecuzione da quest’ultima assunta, risulta essere per essa sovrabbondante”).

4.3. Per il caso in cui l’Adunanza Plenaria dovesse aderire al secondo degli orientamenti innanzi riportati, l’ordinanza propone ulteriori due questioni in via subordinata:

a) poiché, onde evitare l’esclusione, si è posta, tra le altre, la condizione che lo scostamento (tra quota di esecuzione assunta e requisito di qualificazione posseduto) sia minimo “al punto da poter qualificare lo stesso alla stregua di un errore materiale”, allora è necessario “determinare la soglia, superata la quale, lo scostamento non possa più essere considerato minimo”;

b) inoltre, “è opportuno chiarire se la stazione appaltante, che lo scostamento riconosca, debba ricorrere al soccorso istruttorio . . . per concedere al raggruppamento di operare la modifica consentita, o possa farne a meno procedendo direttamente alla valutazione dell’offerta, per avere essa stessa – – si potrebbe dire “d’ufficio” – accertato che la riduzione della quota di esecuzione in capo ad una delle imprese è compensata dal maggior requisito di qualificazione posseduto da altro componente”.

5. Le parti hanno depositato memorie e, infine, all’udienza pubblica di discussione, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

6. L’Adunanza Plenaria condivide il primo dei due orientamenti espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nel senso che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara.

E ciò senza che possano rilevare altre e diverse considerazioni, quali la natura del raggruppamento, l’entità minima dello scostamento e, in particolare, la circostanza che il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.

7. Il primo argomento a favore delle conclusioni cui perviene questa Adunanza Plenaria è di tipo letterale.

L’art. 92 DPR 5 ottobre 2010 n. 207 (recante, nell’ambito del regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la disciplina dei “soggetti abilitati ad assumere lavori”), applicabile al caso di specie per le ragioni già esposte dall’ordinanza di rimessione (v. supra sub 4.1), prevede, in particolare (co. 2):

“Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

Dal testo della disposizione appare evidente, per quel che interessa nella presente sede, un duplice contenuto normativo:

– in primo luogo, che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”;

– in secondo luogo, la possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

In sostanza, la disposizione riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata.

In tal modo, però, appare evidente come le norme evocate ne presuppongano un’altra ad esse preordinata, e precisamente la norma secondo la quale l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione.

Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.

8.1. Le conclusioni cui si perviene sulla base di una interpretazione letterale del testo normativo (che, invero, non offre in sé elementi di incertezza all’interprete) risulta, peraltro, del tutto coerente con la natura e la finalità dei requisiti di qualificazione.

Come condivisibilmente ricorda anche l’ordinanza di rimessione, tali requisiti attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed aspira all’aggiudicazione, e ciò al fine di rassicurare la stazione appaltante sulle sue serietà, professionalità e capacità imprenditoriale in ordine alla realizzazione di quella parte di lavoro che potrebbe, in caso di esito positivo della gara, essergli affidata.

I requisiti di qualificazione sono funzionali, dunque, alla cura e tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l’indizione della gara: un risultato che non pertiene (occorre ricordarlo) alla pubblica amministrazione come soggetto, ma al più generale interesse pubblico del quale l’amministrazione/stazione appaltante risulta titolare e custode.

In questo senso, appare evidente come non sia possibile contrapporre (come ipotizza l’ordinanza di rimessione: pag. 10) ad una interpretazione del requisito di qualificazione come “personale” (cioè riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento), un’altra interpretazione che, invece, ritenga tale requisito come riferito, complessivamente, all’intero raggruppamento, in tal modo rendendo possibile sopperire alle eventuali “carenze” di una impresa associata con la “sovrabbondanza” di requisito eventualmente presente in capo ad altra impresa associata. Ed infatti:

– per un verso, poiché il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione innanzi descritta (di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa), esso non può (per avere e mantenere le ragioni della sua previsione) che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento;

– per altro verso, diversamente opinando, si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti; e ciò in quanto una sorta di interscambiabilità dei requisiti di partecipazione, quale quella ipotizzata, risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.; tale ipotesi interpretativa pone, dunque, le premesse proprio per un (non ammissibile) riconoscimento (espresso o implicito che sia) di una soggettività autonoma del raggruppamento;

– per altro verso ancora, l’utilizzazione (ancorché parziale) dei requisiti di qualificazione può finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo ed in contrasto con quanto previsto dall’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, anche con riferimento agli adempimenti procedimentali previsti a pena di nullità (co.1).

8.2. Né è possibile ritenere come “formalistica” l’interpretazione ora offerta, contrapponendola (come non condivisibilmente effettuato dall’appellante) ad un’altra interpretazione di tipo “sostanzialistico”, secondo la quale – in presenza delle tre condizioni più volte innanzi indicate – il principio di doverosa corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascuna impresa e la quota di esecuzione dichiarata “non può dirsi nella sostanza violato”, posto che si otterrebbe anche il “contemperamento tra il principio di libero accesso alle gare ed il principio della necessaria affidabilità degli offerenti”.

A tal fine, occorre in primo luogo osservare come la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico innanzi esposte, una loro natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è del tutto evidente.

Di modo che una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito e quota dei lavori da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare).

Né, inoltre, può dirsi pretermesso il principio del libero accesso alle gare (più volte richiamato dall’appellante), posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione.

D’altra parte, il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici.

Nel caso di specie, quanto richiesto dalle norme regolamentari e dal bando di gara non appare costituire un impedimento irragionevole alla partecipazione (così costituendo un vulnus per il principio di libera partecipazione), posto che le imprese associate ben possono attribuire a ciascuna di esse ex ante una quota di lavori corrispondente al requisito di qualificazione.

Si intende cioè affermare che nulla vieta al r.t.i. la partecipazione alla gara, ben potendo questa avvenire con una attribuzione delle quote di lavori tra le imprese associate coerente con i loro requisiti di partecipazione.

In altre parole, ciò che si vuol rendere possibile ex post, attraverso l’intervento di un’altra impresa associata avente un requisito “sovrabbondante”, non si vede perché non possa correttamente avvenire ex ante, in sede di ripartizione tra le associate delle quote dei lavori: il che dimostra come non sussista alcun irragionevole restringimento del principio di ampia e libera partecipazione alle gare.

8.3. Giova ancora osservare come l’interpretazione cd. “sostanzialistica”, nel richiedere, tra le condizioni per evitare l’esclusione dalla gara del r.t.i. per mancanza di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione lavori, quella della misura “minima” o “non eccessiva” dello scostamento, finisce per dar luogo:

– per un verso, ad un non consentito fenomeno di integrazione normativa, attesa la chiara prescrittività del dato normativo in favore della corrispondenza. Nel caso di specie, infatti, l’interprete finirebbe non già per individuare l’esatto contenuto normativo della disposizione (che prevede un chiaro principio di corrispondenza), quanto per aggiungere ad essa una norma ulteriore, peraltro di incerta prescrittività;

– per altro verso, ad una invasione del campo riservato alla pubblica amministrazione, valutando ex post – in luogo di questa ed in assenza di dato normativo – quando uno scostamento possa definirsi minimo e, dunque, non rilevante ai fini dell’esclusione;

– per altro verso ancora, ad una lesione del principio della par condicio dei concorrenti, laddove si consentisse alla stazione appaltante di valutare ex post quando (ed in che misura) lo scostamento può definirsi irrilevante.

Delle considerazioni (e preoccupazioni) ora esposte si è resa conto la stessa ordinanza di rimessione laddove, per il caso di adesione alla tesi cd. sostanzialistica, ha in via subordinata richiesto che questa Adunanza Plenaria determini “la soglia superata la quale lo scostamento non possa più essere considerato minimo”.

Il che dimostra, contemporaneamente, il timore per l’esercizio da parte della stazione appaltante di un potere discrezionale ex post e non sorretto da indicazioni normative e la natura di integrazione normativa (e non di interpretazione) di quanto richiesto.

9. L’Adunanza Plenaria enuncia, in conclusione, il seguente principio di diritto:

“ In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.

L’enunciazione del principio ora esposto esime questa Adunanza Plenaria dal pronunciarsi sugli ulteriori punti di diritto proposti, in via subordinata, dall’ordinanza di rimessione.

Tanto definito, l’Adunanza Plenaria dispone che gli atti del presente giudizio vengano restituiti alla Sezione V giurisdizionale del Consiglio di Stato, per ogni sua ulteriore statuizione in rito, nel merito, nonché sulle spese ed onorari del giudizio.

1) Requisiti di partecipazione – Norme e regolamenti vigenti – Etero integrazione della lex specialis – Legittimità; 2) Avvalimento – Requisiti personali di carattere generale – Inammissibilità (art. 83 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

 

TAR Salerno, 26.03.2019 n. 482

1) In via preliminare, va rammentato che, in tema di gare d’appalto, le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati, cosicchè i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica; esse fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante ad integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la Commissione aggiudicatrice (cfr.: Consiglio di Stato sez. V, 22.03.2016 n. 1173; Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2015 n. 4441).

Delimitata l’esclusività delle fonti della disciplina di gara, rimarca il Collegio come, con specifico riferimento alla indicazione dei requisiti di partecipazione alle pubbliche gare, la costante giurisprudenza amministrativa abbia perimetrato l’ambito di operatività della cd. etero-integrazione del bando di gara da parte delle prescrizioni poste dalle norme di legge.

Su tale specifico aspetto, esiste una significativa differenza tra il caso in cui il bando non preveda alcunché, dall’ipotesi in cui la legge di gara contenga una dettagliata disciplina: in tale secondo caso il tenore della dichiarazione resa, rispettosa della legge di gara, non potrebbe condurre ex se all’esclusione; fermo restando, peraltro, che, qualora la Stazione Appaltante, in sede di verifica obbligatoria di tutti i requisiti di carattere generale, dovesse accertare in concreto la sussistenza di un divieto di partecipazione e stipulazione del contratto, la stessa sarà obbligata ex lege ad applicare la rilevata causa di esclusione.

La cd. etero-integrazione va intesa nel senso che, pur in assenza di qualsivoglia richiamo alle disposizioni di legge, le cause di esclusione, se esistenti, devono trovare applicazione, con conseguente contemperamento di detto meccanismo con il principio, di derivazione comunitaria, dell’affidamento (cfr. anche il novellato art. 1, comma 1, della L. n. 241/90; Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959; Ta.r. Sicilia, III, 11 gennaio 2010, n, 232; T.a.r. Abruzzo, sez. I, 3 giugno 2008, n. 537).

Ne discende che, limitatamente alla verifica dei requisiti di partecipazione, il principio di esclusività del bando subisce una rilevante attenuazione, “non potendo essere considerato l’unico ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva e non potendo esso prescindere dalle fonti esterne che, rispetto al bando stesso, in quanto disposizioni di legge, devono considerarsi prevalenti o, comunque, integrative” (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 27/07/2017, n.3699).

Ne consegue, pertanto, la doverosa “etero-integrazione” della lex specialis concorsuale.

2) È ben noto, invero, che l’ammissibilità dell’istituto dell’avvalimento — volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione a una gara, dunque finalizzato a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili partecipanti alle gare indette dalle amministrazioni pubbliche, consentendo a imprese di per sé sprovviste di determinati requisiti di fare propri quelli ad esse prestati da altri operatori economici — va esclusa per le attestazioni di idoneità e/o iscrizioni ad albi professionali, trattandosi di requisiti personali, spesso conseguenti a verifiche o prove d’esame, che non possono diventare oggetto di circolazione in favore di soggetti privi dell’abilitazione medesima. Pur essendo il ricorso all’avvalimento in linea di principio legittimo, non ponendo la disciplina alcuna limitazione, per i requisiti strettamente personali di carattere generale vige un’evidente preclusione, poiché tali requisiti non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento, riguardando viceversa la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente — quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore — a partecipare alla gara d’appalto e ad essere come tale contraente con la pubblica amministrazione (cfr. TAR Bologna, 25.05.2015, n. 491).

In altri e più esplicativi termini, l’avvalimento è finalizzato a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l’impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze, avvalendosi, per l’espletamento dell’appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria; fanno quindi eccezione alla portata generale di tale istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale (cd. requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale (cd. requisiti professionali), atteso che tali requisiti non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore, a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 26.02.2019 n. 1327; id. sez. V, 28.07.2015, n. 3698 e 05.11.2012 n. 5595 quivi richiamata).