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Gara telematica – Soccorso istruttorio – Comunicazioni mediante area dedicata del sistema informatico – Legittimità – Obbligo di utilizzo della posta elettronica certificata (PEC) – Non sussiste (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 09.08.2019 n. 10499

La parte allega, anzitutto la violazione di una serie di disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e segnatamente degli art. 3 (“Definizioni”), art. 30 (“Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”), art. 40 (“Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione”), art. 41 (“Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza”), art. 44 (“Digitalizzazione delle procedure”), art. 52 (“Regole applicabili alle comunicazioni”), art. 58 (“Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione”) ed art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”).
La doglianza così formulata non può, tuttavia, essere condivisa, atteso che da nessuna delle disposizioni invocate dalla ricorrente (…) risulta evincibile un obbligo della stazione appaltante di inviare necessariamente mediante PEC una comunicazione volta a esercitare il soccorso istruttorio nei confronti del concorrente.
Al riguardo, deve anzi osservarsi che, in un precedente relativo a un caso del tutto analogo, dal quale non si ravvisa ragione per discostarsi, la Sezione ha già avuto modo di escludere che, nell’ambito di una gara gestita mediante sistema informatico, sia riscontrabile un obbligo di trasmettere via PEC le richieste formulate dalla stazione appaltante ai fini del soccorso istruttorio (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 19 luglio 2018, n. 8223).
A questo esito la pronuncia richiamata è pervenuta rilevando che l’articolo 76, comma 6, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non indica tali richieste tra le comunicazioni per le quali è previsto l’uso della posta elettronica certificata. Si è, perciò, concluso che “Il legislatore ha (…) inteso prevedere un mezzo di comunicazione rafforzata di alcuni atti rispetto ad altri, atti tutti idonei a concludere in senso positivo (aggiudicazione, avvenuta stipula del contratto) o negativo (esclusione o decisione di non aggiudicare) la procedura e che certamente non hanno natura endoprocedimentale.
Si tratta, inoltre, di atti che hanno tutti capacità lesiva immediata rispetto al concorrente e ai terzi partecipanti alla gara, capacità lesiva che, invece, non si può riconoscere alla richiesta di soccorso istruttorio, se non in via ipotetica e meramente potenziale, non essendo dato sapere al momento della sua comunicazione se la stessa verrà o meno ottemperata.” (…)

Sotto altro profilo, non può infine ritenersi che CONSIP, essendosi riservata, in base al disciplinare, di inviare comunicazioni via PEC ove lo avesse ritenuto opportuno, fosse tenuta ad avvalersi di questa modalità di comunicazione ai fini dell’esercizio del soccorso istruttorio. Occorre, infatti, tenere presente che i partecipanti a una gara pubblica sono, per loro natura, operatori professionali. E rispetto a questa categoria di soggetti, la trasmissione di note mediante l’inserimento in un’apposita area dedicata, nell’ambito del sistema informatico di gestione della procedura, deve ritenersi una modalità di comunicazione del tutto adeguata e idonea a consentire la piena e tempestiva conoscenza degli atti da parte del concorrente. L’operatore professionale è, infatti, certamente in grado di monitorare il sistema, al fine di prendere conoscenza delle comunicazioni ivi inserite. E ciò – deve aggiungersi – tanto più laddove si tratti di un soggetto che si candidi ad assumere commesse di elevato valore economico, come nel caso oggetto del presente giudizio, poiché la partecipazione a gare di tale rilevanza non può che presupporre una solida organizzazione aziendale, capace di assicurare la pronta ed efficace interazione con la stazione appaltante, secondo le modalità espressamente stabilite dalla lex specialis di gara.

Chiarimenti della Stazione Appaltante: possono introdurre requisiti di partecipazione o motivi di esclusione non previsti nella lex specialis ?

I chiarimenti, seppure pubblicati sul sito internet della Stazione Appaltante, non sono idonei ad introdurre requisiti di partecipazione o motivi di esclusione, dovendo questi ultimi essere correttamente individuati nella lex specialis fin dall’avvio della procedura. Deve pertanto ritenersi illegittimo un provvedimento di esclusione da una gara per mancato possesso di un requisito od in virtù di una clausola di esclusione introdotti dalla Stazione Appaltante mediante un chiarimento successivamente alla pubblicazione del bando e del disciplinare, in quanto viziato da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (“I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”). Nel tal caso, dunque, il chiarimento costituisce un’illegittima integrazione della lex specialis, salvo che sia reso in una situazione di obiettiva incertezza (quando cioè la disciplina di gara risulti imprecisamente formulata o si presti comunque ad incertezze interpretative) fermo restando il potere – dovere della Stazione Appaltante di valutare l’opportunità di un eventuale annullamento e successiva riedizione della procedura di gara emendata dagli errori o dalle omissioni riscontrate.

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Curriculum allegato all’offerta tecnica – Mancata sottoscrizione – Non comporta esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 01.08.2019 n. 4216

Deve essere respinto il primo motivo, con cui è stata dedotta la mancata sottoscrizione del curriculum da parte del professor -OMISSIS-, indicato dalla controinteressata quale direttore di cantiere, dal momento che non vi è alcuna disposizione della lex specialis che imponesse un tale adempimento a pena di esclusione, nemmeno come requisito di completezza e valutabilità dell’offerta; in proposito, ritiene il Collegio di aderire a quell’orientamento, secondo cui non legittima l’esclusione di un concorrente l’avere allegato all’offerta tecnica dei curricula non sottoscritti dai professionisti, qualora nessuna clausola prevedeva tale formalità, tanto meno a pena di esclusione; in simili ipotesi, invero, occorre applicare il principio secondo cui, stante il principio della tassatività delle cause di esclusione e il favor partecipationis, non è possibile disporre la esclusione per carenze documentali non espressamente sanzionate dalla legge di gara (TAR Sicilia Catania sez. III, 29 aprile 2011, n. 1071); va aggiunto, tra l’altro, che il curriculum del direttore tecnico e quello del direttore di cantiere non sono parte essenziale dell’offerta tecnica, ma meri allegati, né documenti decisivi ai fini dell’attribuzione del punteggio (…), dal momento che sono le tre relazioni di accompagnamento, illustrative dei dati di esperienza pregressa riferibili alle predette figure professionali a costituire il sostanziale ed unico oggetto di valutazione e di apprezzamento tecnico da parte della commissione. Va anche rilevato come del contenuto del curriculum non è nemmeno prospettata l’oggettiva inattendibilità, a riprova della rilevanza meramente formalistica della contestazione [rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016].

Contra, sul punto, TAR Roma, 04.07.2019 n. 8849 già pubblicata su questo sito.

Offerta tecnica – Sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato – Architetto o Ingegnere – Riparto di competenze – Interpretazione (Art. 83 D.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 30.07.2019 n. 4179

Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente afferma che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto la sua offerta tecnica, per la parte relativa alla componente impiantistica dei gas medicali, sarebbe stata illegittimamente sottoscritta da un architetto e non invece da un ingegnere, secondo quanto disposto dagli artt. 51, 52 e 54 del R.D. 13.10.1925 n. 2537 recante il Regolamento per le professioni di ingegnere e di architetto.

Il rilievo è fondato.

Sul punto il Collegio ritiene di non discostarsi dal proprio orientamento di recente confermato, secondo cui “nel nostro ordinamento, il riparto delle competenze professionali tra la figura dell’ingegnere e quella dell’architetto è tuttora dettato dal R.D. 23.10.1925 n. 2537 che, all’art. 51, riconosce spettanti alla professione d’ingegnere le progettazioni per le costruzioni e per le industrie, per i lavori relativi alle vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, per le costruzioni di ogni specie, per le macchine e gli impianti industriali, nonché in generale applicative della fisica, con i rilievi geometrici e le operazioni di estimo; ai sensi dell’art. 52, invece, formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative, ad eccezione delle opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico e il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla legislazione sui beni culturali, che sono di spettanza esclusiva della professione di architetto; in sostanza, la competenza professionale dell’architetto concorre con quella dell’ingegnere per la progettazione delle sole opere di edilizia civile, essendo riservate alla professione ingegneristica le progettaioni di tutti i lavori non compresi nella costruzione di edifici” (cfr. TAR Campania, Napoli, I Sez. I, 20 aprile 2016 n. 1968; Id. 14 settembre 2016, n. 4299).

In estrema sintesi tutte le progettazioni tecniche che non attengono all’edilizia civile rientrano nell’ambito delle competenze dei soli ingegneri, mentre la progettazione attinente all’edilizia civile può essere svolta anche dagli architetti, oltre che dagli ingegneri (cfr. TAR Campania, Sez. I, 15 gennaio 2019, n. 231).

Ora, è vero che il Disciplinare di gara (pag. 10) prevedeva espressamente che la documentazione relativa all’offerta tecnica dovesse essere timbrata e firmata “da un tecnico abilitato alla professione (ingegnere e/o architetto)”, ma tale riferimento doveva essere letto secondo diritto nel senso, cioè, che occorreva comunque la sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato – un ingegnere ovvero un architetto a seconda del contenuto dell’offerta tecnica – con la conseguenza che nel caso di interventi di carattere non edilizio, e quindi non di competenza di un architetto, la proposta dovesse essere sottoscritta da un ingegnere, in quanto unico tecnico abilitato a farlo, non potendo la lex specialis derogare al riparto di competenze legislativamente disegnato, ma anzi dovendo essere letta (in tal senso deve intendersi l’alternativa “e/o di cui al Disciplinare) come operante un rinvio alle predette norme di legge.

Del resto, ai fini della valutazione delle competenze necessarie alla sottoscrizione della parte impiantistica, occorre tenere conto che nel caso di specie oggetto dell’offerta migliorativa era un impianto relativo a gas medicali, ovvero una tipologia di intervento che non rientra nell’ambito delle opere ancillari a quelle civili (ad esempio impianti idraulici ed elettrici ad uso abitativo) sulle quali si potrebbe ipotizzare una competenza anche degli architetti, trattandosi di opere, appunto, normalmente collegate a quelle edili/civili.

Invece, l’impianto in questione è autonomo rispetto alle opere edilizie ed è verosimilmente connotato da proprie peculiarità tecniche di tipo ingegneristico, non rilevando quale fosse l’incidenza percentuale di tale lavorazione rispetto a quelle complessivamente richieste (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. [6593]) e senza che potesse ammettersi soccorso istruttorio, atteso che la sottoscrizione da parte di un professionista “abilitato” costituiva un elemento qualificante dell’offerta la cui mancanza era sanzionata espressamente a pena di esclusione nel Disciplinare.

[rif. Art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Offerta tecnica – Soglia di sbarramento – Riferimento al punteggio “assoluto” e non a quello derivante dalla riparametrazione – Necessità (art. 83 , art. 95  d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 22.07.2019 n. 9781  

In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione dell’offerta essendo lo scopo della previsione della soglia di sbarramento di assicurare un filtro di qualità, impedendo la prosecuzione della gara a quelle offerte che non raggiungano uno standard minimo corrispondente a quanto (discrezionalmente) prefissato dalla lex specialis, tale filtro va operato con riferimento ai valori “assoluti” delle offerte tecniche, ovvero al risultato derivante dall’applicazione dei punteggi come previsti dal metodo di gara in relazione ai singoli parametri, avendo questi ultimi un significato funzionale proprio.

Non è senza rilievo sostanziale che la soglia di qualità deve riferirsi ai punteggi non riparametrati perchè vuole evitarsi che la riparametrazione, in quanto volta solo ad operare un opportuno riequilibrio del punteggio tecnico e mantenere il rapporto corretto con il peso dell’offerta economica, influisca sulla selezione dei minimi standard cui si vuole subordinare l’ammissione dell’offerta alla fase di verifica successiva, e consenta così ad offerte oggettivamente prive di requisiti minimi di qualità di superare quel filtro che la soglia è appunto preordinata ad assicurare.

Nella premessa che l’individuazione della soglia così come la scelta di consentire la riparametrazione, sono frutto di esercizio di attività discrezionale della PA che attiene al governo della gara ed alla predeterminazione delle relative regole, è necessario che il concreto disimpegno di tale discrezionalità risponda a canoni di logica e di ragionevolezza. Per cui, laddove la S.A. decida di applicare una soglia “rigida” di qualificazione, ovvero espressa in valori assoluti, quest’ultima non potrà che operare anteriormente alla riparametrazione e quindi sui valori altrettanto “assoluti” come emersi all’esito dell’esame delle offerte tecniche. Laddove si voglia applicare invece la soglia alle offerte come riparametrate, allora anche la soglia non potrebbe che dover essere riparametrata in maniera corrispondente, per mantenere la stessa percentuale di sufficienza rispetto al massimo del valore del “peso” attribuito all’offerta tecnica e garantire così la neutralità della riparametrazione rispetto al meccanismo di filtro proprio della soglia (in altri termini, dovrebbe prevedersi una sorta di “doppia” soglia, ovvero una soglia assoluta – da applicarsi nel caso in cui non si verifichino i presupposti per la riparametrazione – ed una soglia relativa – da applicarsi nel caso in cui tali presupposti si verifichino, costituita dalla prima adeguata alla percentuale di riparametrazione concretamente risultante dalle relative operazioni).

Ponendosi la predeterminazione di una soglia minima di punteggi di qualità delle offerte quale criterio di filtro delle offerte stesse ai fini della prosecuzione della gara, la riparametrazione deve rimanere neutrale rispetto alla verifica della soglia e dunque non può che essere applicata alle offerte non riparametrate (oppure, se prevista ex post, deve essere costruita sulla base di  una soglia “mobile” che vari all’eventuale variazione del punteggio in conseguenza della riparametrazione laddove se ne verifichino i presupposti ed in maniera percentualmente corrispondente) [Rif. art. 83 e art. 95 d.lgs. n. 50/2016].

Offerta tecnica – Rettifica da parte della Commissione – Limiti (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 22.07.2019 n. 9777

Come dedotto dalla ricorrente, la Commissione giudicatrice, dopo avere rettificato i punteggi tecnici, … in violazione di quanto stabilito al paragrafo 2 del Capitolato tecnico, ha provveduto di conseguenza a modificare non solo la graduatoria tecnica formulata in precedenza, ma anche il prezzo medio su testate locali offerto dalla [controinteressata]…

Tale intervento, come è evidente, non può essere qualificato come mera rettifica di un errore materiale o di calcolo, integrando, piuttosto, una vera e propria modifica del contenuto dell’offerta, sia sotto il profilo tecnico, mediante l’esclusione del quotidiano sportivo indicato, che sotto il profilo economico, dato l’intervento della stazione appaltante nel ricalcolo del prezzo medio offerto.

Al riguardo la giurisprudenza ha individuato i limiti entro i quali è ammissibile la rettifica dell’errore materiale nell’offerta del concorrente, rettifica che, altrimenti, violerebbe il principio della immodificabilità dell’offerta, posto a tutela della par condicio tra i partecipanti alla gara.

Si deve trattare di una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da una mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta, e che deve emergere ictu oculi, cosicché la sua eliminazione non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione (C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237). La stazione appaltante, perciò, può attivarsi per ricercare l’effettiva volontà del concorrente soltanto in presenza di un semplice errore materiale nella formulazione dell’offerta, a condizione che tale errore sia rilevabile ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016). L’errore materiale direttamente emendabile presuppone, quindi, la presenza di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (cfr. C.d.S., Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978). La ricostruzione della volontà effettiva del concorrente è consentita solo ove essa emerga chiaramente ed altrettanto chiaramente sia ravvisabile l’errore, poiché, di contro, la correzione dell’errore sarebbe uno strumento per modificare o integrare l’offerta (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 30 giugno 2016, n. 456).

Deve ritenersi preclusa, infatti, ogni integrazione o correzione che conduca ad una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5692), in violazione del principio generale dell’immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela dell’imparzialità e trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché a tutela ineludibile del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 113/2018).

Nel caso di specie non vi è stato alcun errore materiale: l’offerta conteneva, in violazione del disposto del par. 2 del Capitolato tecnico, anche l’indicazione di un quotidiano sportivo, che la stazione appaltante ha ritenuto non valida; a tale valutazione, tuttavia, ha fatto seguito una inammissibile, secondo i principi citati, modifica del contenuto dell’offerta, che è stata ritenuta valida, dal momento che presentava comunque le due testate minime richieste, alterando però, di conseguenza, il coefficiente del prezzo, con un intervento della stazione appaltante sul contenuto essenziale della proposta.

Sottoscrizione parziale dell’offerta economica – Soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 19.07.2019 n. 655

L’ipotesi di “mancata sottoscrizione della domanda e dell’offerta da parte del titolare o del legale rappresentante dell’impresa o di altro soggetto munito di poteri di rappresentanza”, attesa la gravità e radicalità dell’effetto escludente, conformemente a quanto previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs n. 50 del 2016, deve ritenersi far riferimento alle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Diversamente, la non integrale sottoscrizione dell’offerta economica contenuta su fogli separati, per essere la sottoscrizione stata apposta esclusivamente in calce al secondo e ultimo foglio, costituisce, alla luce altresì degli insegnamenti giurisprudenziali che il Collegio ritiene di fare propri, una mera irregolarità sanabile.
Si rammenta al riguardo, il principio per cui “.. in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione, la sanzione espulsiva da una gara può essere disposta solo nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta che, a sua volta, può conseguire al difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” [già su questo sito, Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2017 n. 5552].
Peraltro, nelle gare pubbliche di appalto, la mera incompleta sottoscrizione non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta, né comporta un’incertezza assoluta sulla stessa, trattandosi di un vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva [già su questo sito relativamente a procedura telematica, TAR Cagliari, 22.01.2019 n. 34].
Infatti, “nelle gare pubbliche per l’assegnazione di appalti pubblici la funzione della sottoscrizione dell’offerta è garantire la provenienza della stessa da tutti i soggetti che si vincolano nei confronti della Stazione appaltante all’esecuzione della relativa prestazione” (T.A.R. Puglia, sez. dist. Lecce, sez. III, 05/09/2017, n. 1436).
A tal fine deve ritenersi necessaria e sufficiente la firma “in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime, del resto, la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto” (C. Stato, sez. III, 24/05/2017, n. 2452).
Del resto, in caso di interpretazione differente da quella sopra offerta, la previsione del disciplinare invocata da parte ricorrente risulterebbe nulla per contrasto con il già citato art. 83, comma 9, d.lgs n. 50 del 2016, che ricollega, in via tassativa, l’esclusione dalle procedure di gara alle ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”, ovvero ai casi di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” e introduce il generale principio della nullità delle disposizioni del bando di gara o della lettera di invito che contengano ulteriori prescrizioni sanzionate con l’esclusione (T.A.R. Sardegna, sez. I, 13/07/2017, n. 477).
Nella vigenza del d.lgs. 163 del 2006, ma trattasi di principio applicabile anche alla fattispecie in esame, peraltro, era stato sottolineato come “il requisito della sottoscrizione dell’offerta, deve intendersi rispettato con l’apposizione della formalità in questione in calce al relativo documento, atteso che per “sottoscrizione dell’offerta” s’intende proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto. La formalità richiesta nella specie dalla lex specialis, secondo cui “l’offerta tecnica dovrà essere timbrata e sottoscritta in ogni pagina con firma leggibile”, non ha così una precisa copertura legale e pertanto la sua violazione non può suffragare la ventilata sanzione escludente” (T.A.R. Campania, sez. dist. Salerno, sez. I , 06/04/2017, n. 664).
Peraltro, occorre sottolineare come l’art. 83, comma 9, cui fa riferimento l’art. 59 comma 3 (fermo restando l’art. 83 comma 9…) è disposizione speciale che, nel qualificare come irregolarità essenziale non sanabili “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, a contrario comporta che, in caso di carenze documentali idonee comunque a individuare il contenuto del soggetto responsabile, non possa parlarsi di irregolarità non sanabile e, quindi, idonea a determinare l’esclusione del concorrente.
Infatti, ai fini dell’annullamento di una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un pubblico appalto sono irrilevanti le irregolarità formali quando quest’ultime in nulla alterino la par condicio tra concorrenti e non sussista alcuna fraudolenta volontà di sottrarsi agli obblighi imposti dalle condizioni di gara (C. Stato, sez. IV, 30/11/1982, n. 792).
Deve in altre parole farsi proprio un approccio interpretativo “sostanzialistico” della rilevanza delle irregolarità formali non avallando eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta.

Servizi assicurativi – Requisiti – Clausola c.d. di continuità assicurativa (claims made) – Applicazione – Linee Guida ANAC (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 18.07.2019 n. 9526

Le disposizioni in esame si sostanziano nell’introduzione delle c.d. clausole claims made, le quali operano una deroga al modello di assicurazione della responsabilità civile delineato dall’art. 1917, comma 1, c.c., poiché la copertura assicurativa viene ad operare non in relazione a tutte le condotte, generatrici di domande risarcitorie, insorte nell’arco temporale di operatività del contratto, quale che sia il momento in cui la richiesta di danni venga avanzata (modello c.d. loss occurrence o act committed), bensì in ragione della circostanza che nel periodo di vigenza della polizza intervenga la richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato (il c.d. claim) e che tale richiesta sia inoltrata dall’assicurato al proprio assicuratore.
In sostanza, il modello claims made si caratterizza per la copertura di fatti accaduti anche prima del periodo di efficacia della polizza.
Le clausole in esame sono state oggetto di un approfondito esame da parte delle Sezioni Unite con la sentenza n. 22437/2018.
In particolare, la Suprema Corte ha superato in modo definitivo l’assunto circa l’atipicità della clausola claims made ed il conseguente scrutinio di meritevolezza ex art. 1322 c.c., ritenendo che “nello spazio concesso dalla derogabilità (art. 1932 c.c.) del sotto-tipo delineato dal primo comma del citato art. 1917 (ossia dello schema improntato al loss occurence o all’act committed), ben si colloca, e non da ora soltanto, il modello claims made, da accettarsi, dunque, nell’area della tipicità legale e di quella stessa del codice del 1942, nel suo più ampio delinearsi come assicurazione contro i danni, rifluendo nell’alveo proprio dell’esercizio dell’attività assicurativa” con la conseguenza che la “liceità della claims made con “garanzia pregressa” si apprezza perché afferisce a un solo elemento del rischio garantito, la condotta colposa posta già in essere e peraltro ignorata, restando invece impregiudicata l’alea dell’avveramento progressivo degli altri elementi costitutivi dell’impoverimento patrimoniale del danneggiante assicurato”.
Tale conclusione non comporta però l’assenza di qualsiasi verifica della rispondenza ai principi dell’ordinamento, essendo sempre necessario “il test su come la libera determinazione del contenuto contrattuale, tramite la scelta del modello claims made, rispetti, anzitutto, i “limiti imposti dalla legge”, che il primo comma dell’art. 1322 c.c. postula per ogni intervento conformativo sul contratto inerente al tipo, in ragione del suo farsi concreto regolamento dell’assetto di interessi perseguiti dai paciscenti, secondo quella che suole definirsi “causa in concreto” del negozio”.
È sempre necessaria un verifica della causa concreta del contratto “ossia quella che ne rappresenta lo scopo pratico, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso negozio è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato”.
In sostanza, nonostante il superamento della c.d. atipicità della clausola claims made è sempre necessario un’indagine concreta sulla causa del contratto e cioè l’adeguatezza rispetto agli interessi coinvolti e una verifica sulla liceità, intesa come lesione di interessi delle parti tutelati dall’ordinamento.
L’A.N.A.C., con le “linee guida operative e clausole contrattuali-tipo per l’affidamento di servizi assicurativi”, ha determinato le “clausole tipo che devono disciplinare il rapporto intercorrente tra le stazioni appaltanti e le imprese di assicurazione aggiudicatarie di contratti pubblici di servizi assicurativi”.
L’Autorità ha rilevato come sia necessario “individuare quali siano i sinistri verificatisi precedentemente alla stipula del contratto che possono rientrare nella copertura assicurativa. Si tratta di un problema particolarmente delicato considerato che dalla maggiore o minore estensione della copertura assicurativa possono scaturire comportamenti opportunistici da parte del contraente (che cerca di scaricare sull’assicuratore sinistri passati che non dovrebbero ricadere nel contratto) o da parte dell’assicuratore (che cerca di sottrarsi ad una maggiore copertura di sinistri che invece dovrebbero ricadere nel contratto). In sostanza, la copertura “claims made” dovrebbe riguardare solo i sinistri per i quali antecedentemente alla stipula del contratto non è stata presentata richiesta di risarcimento e di cui il contraente non era a conoscenza. Nel caso di una pubblica amministrazione è da ritenere che l’effettiva conoscenza si abbia solo a seguito di comunicazione formale dell’avvenuto sinistro”.
Da quanto sopra esposto, ne discende che il modello claims made non può comunque prescindere dall’applicazione degli artt. 1892 (dichiarazioni inesatte e reticenze con dolo o colpa grave) e 1893 c.c. (dichiarazioni inesatte e reticenze senza dolo o colpa grave), non potendosi “scaricare sull’assicuratore sinistri passati che non dovrebbero ricadere nel contratto” (delibera Anac citata).
Nel caso in esame, il disciplinare di gara prevede al contrario la non applicabilità dell’art. 1892 c.c., laddove sancisce che “la protezione del rischio verrà prestata automaticamente senza alcuna penalità e senza considerare i sinistri e/o le circostanze note non denunciate negli anni precedenti per le quali l’aggiudicataria dovrà garantire la piena copertura assicurativa senza poter eccepire l’omessa o tardiva denuncia” precisandosi altresì che “limitatamente agli utenti che hanno aderito alla precedente Convenzione RC Inarcassa, le circostanze e/o i fatti noti prima della Convenzione oggetto della presente procedura, in deroga agli articoli 1892- 1893 del Codice Civile, non potranno essere esclusi dalla copertura”.
In sostanza, gli articoli in esame del disciplinare di gara sono illegittimi nella parte in cui attraverso l’applicazione della clausola claims made determinano l’impossibilità per l’assicuratore di opporre la responsabilità del contraente ex artt. 1892 e 1893 cod. civ. per le dichiarazioni inesatte o reticenti.

Clausola di territorialità – Legittimità – Va verificata rispetto alla singola gara – Condizioni (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 16.07.2019 n. 811

La questione della legittimità della clausola di territorialità deve essere risolta, caso per caso, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione oggetto di gara.
Nella specie (…) anzitutto, la condizione predetta doveva essere soddisfatta entro 40 giorni dall’aggiudicazione (…), sicché non imponeva all’offerente un onere di immediata organizzazione dell’attività e non impediva la partecipazione a imprese che non avessero sede o uffici nella città metropolitana.
Quanto alla motivazione della scelta, la richiesta di una sede sul territorio della città metropolitana veniva giustificata dall’Amministrazione (…).
Del resto, i requisiti di esecuzione della prestazione sono espressione dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante, rinveniente il proprio limite solamente nelle previsioni illogiche o sproporzionate [art. 83 d.lgs. n. 50/2016]
Nella specie, da un lato, la clausola di territorialità deve essere ritenuta ragionevole, avuto riguardo alle specifiche caratteristiche del servizio da svolgere. (…)
Non si tratta pertanto di una clausola inserita in violazione dei principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, in quanto consente all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione, senza obbligarla a sostenere anzitempo l’onere del reperimento dell’immobile e del personale per l’espletamento del servizio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929).

Curriculum allegato all’offerta tecnica – Mancata sottoscrizione – Soccorso istruttorio – Esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 04.07.2019 n. 8849

Nell’ambito dell’offerta tecnica, per quanto riguarda il criterio di valutazione “A. Struttura organizzativa e operativa”, per il sub criterio previsto nella sezione “responsabile della manutenzione” l’Allegato B “Scheda offerta tecnica”, prevede che la richiesta “Esperienza lavorativa in attività analoghe in siti con particolari restrizioni di security” (indicata all’allegato C) dovesse essere dimostrata allegando il curriculum.

Più precisamente, l’Allegato C, riportante i “criteri di valutazione offerta tecnica”, nella “tabella dei requisiti”, a sua volta riportante le “precisazioni per l’attribuzione dei punteggi”, al “criterio A – struttura organizzativa e operativa”, specifica che “non è richiesto che il responsabile della manutenzione sia già assunto dall’azienda al momento della presentazione dell’offerta. Sarà sufficiente che il relativo curriculum allegato all’offerta tecnica venga sottoscritto personalmente dall’interessato”.

Dalle citate previsioni di gara risulta quindi che il curriculum vitae, in quanto necessario a comprovare la sussistenza del profilo professionale richiesto, dovesse intendersi quale documento integrante l’offerta tecnica, potendo implicare l’assegnazione da 0 a 7 punti.

(…) E pertanto, il curriculum del tecnico (…) indicato dalla odierna controinteressata, avrebbe dovuto essere sottoscritto “personalmente dall’interessato” non risultando, questi, suo dipendente; e invece il curriculum presentato era privo di sottoscrizione.

(…) Questa Sezione ha già avuto modo di precisare che l’omissione della firma dei partecipanti alla gara in una riunione temporanea costituenda su un elemento dell’offerta tecnica, proprio in quanto incidente sulla certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso, non può essere considerata mera irregolarità formale sanabile con il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, essendo ciò anche coerente con il principio di par condicio tra i concorrenti, e senza che sia necessaria ai fini dell’esclusione una espressa previsione della legge di gara (cfr. sentenza 7 giugno 2019 n. 7470, e la giurisprudenza ivi citata).

Tale ultima precisazione è legata alla constatazione che l’esclusione del partecipante alla gara, in tali ipotesi, non si pone neanche in contrasto col principio di tassatività delle clausole di esclusione dalle procedure previsto dall’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, il quale si riferisce ai criteri di selezione dei concorrenti e non riguarda le modalità di formulazione delle offerte, ivi comprese quelle tecniche, che sono espressamente sottratte alla sfera di applicazione del soccorso istruttorio (Cons. St., sez. III, 25.7.2018 n. 4546; vedi anche Id., sez. V, 27/11/2017 n. 5552: “la certezza della provenienza dell’offerta è assicurata dalla sottoscrizione del documento contenente la manifestazione di volontà, con cui l’impresa partecipante «fa propria la dichiarazione contenuta nel documento», vincolandosi ad essa ed assumendone le responsabilità; il difetto di sottoscrizione invalida la manifestazione contenuta nell’offerta, e legittima l’esclusione dalla gara pur in assenza di espressa previsione della lex specialis”).

D’altra parte, non può non condividersi la giurisprudenza che precisa che “con riferimento alle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti, il soccorso istruttorio non può essere invocato, quale parametro di legittimità dell’azione amministrativa, tutte le volte in cui si configurino in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza – specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità – rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest’ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti” (cfr. Cons. St., sez. III, 04/01/2019 n. 96).

Gara telematica – MEPA – Offerta economica nella busta della documentazione amministrativa – Esclusione – Circostanza che si trattasse di gara da aggiudicare con il criterio del minor prezzo – Irrilevanza (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 03.07.2019 n. 604

Il Collegio evidenzia, nel merito, che parte ricorrente è stata (doverosamente) esclusa dalla gara in quanto, per proprio errore, ha inserito l’offerta economica (percentuale di ribasso) nella busta amministrativa. Rendendo in tal modo edotta la Commissione e le parti presenti di un dato che doveva, in quella prima fase, rimanere obbligatoriamente segreto.
Solo nella seconda fase, dopo l’ammissione di tutti i concorrenti in regola con la documentazione, avrebbero dovuto essere aperte le relative offerte economiche.
La circostanza che , con l’applicazione del solo criterio del “ribasso”, non vi sarebbe esplicazione di alcuna discrezionalità nella decisione finale (il che renderebbe irrilevante la conoscenza “anticipata” di un dato oggettivo), non è argomentazione convincente in quanto non è ammissibile “confondere” elementi attinenti alle due fasi, anche perché, potenzialmente, potrebbero sussistere riflessi sulle decisioni di ammissioni/esclusioni da parte della Commissione.
Ed, in ogni caso, la posizione di parità fra concorrenti è stata oggettivamente turbata da un elemento estraneo, con violazione dei basilari principi che la legislazione impone in materia di gare pubbliche.

Gara telematica – Offerta economica – Apposizione della sola marcatura temporale – Mancanza della firma digitale – Esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 02.07.2019 n. 8605

E’ documentato ed incontestato che la XXX  non abbia provveduto ad apporre a tale documento, costituente per quanto evidenziato l’offerta economica, la firma digitale, bensì la sola marcatura temporale.
A tale proposito, premesso che alcuna rilevanza può essere attribuita all’invio, da parte del sistema, di una PEC contenente l’accettazione della domanda di partecipazione, non avendo la stessa alcun valore ricognitivo circa il proprio contenuto e men che meno del rispetto delle prescrizioni della lex specialis di gara, osserva altresì la Sezione che non può essere condivisa neppure la doglianza, spiegata nel ricorso principale, con la quale si afferma la sostanziale equivalenza, ai fini della certezza della provenienza del documento informatico dalla ricorrente e della relativa inviolabilità/integrità, della marcatura temporale alla firma digitale.
Ed infatti mentre la marcatura temporale “è un servizio specificamente volto ad associare data e ora certe e legalmente valide ad un documento informatico, consentendo, quindi, di attribuirgli una validazione temporale opponibile a terzi (cfr. d.lgs. n. 82 del 2005, art. 20, comma 3, cd. Codice dell’Amministrazione Digitale). Il servizio di marcatura temporale, peraltro, può essere utilizzato anche su files non firmati digitalmente, parimenti garantendone una collocazione temporale certa e legalmente valida. La marca temporale, dunque, attesta il preciso momento in cui il documento è stato creato, trasmesso o archiviato” (Cass. Civ. sez. I, 13 febbraio 2019, n. 4251), solo la firma digitale è idonea al diverso ed ulteriore scopo di “rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico” (art. 1 comma 1 lett. s) d.lgs. 82/2005), così che è palese la diversità delle funzioni attribuite a ciascuna di esse.
Ne consegue che la mancata apposizione sul documento informatico costituente l’offerta economica della firma digitale, bensì della sola marcatura temporale, consente di attribuire certezza legale solo quanto a data e ora della relativa formazione, ma non anche a proposito della relativa provenienza ed integrità.
In altre parole, l’offerta economica è stata presentata dalla ricorrente priva di sottoscrizione e, pertanto, la stazione appaltante non poteva che procedere alla relativa esclusione.

Sul punto il Collegio reputa, peraltro, non condivisibili le censure appuntate avverso la lex specialis nella parte in cui viene prevista la causa di esclusione in cui la ricorrente è incorsa.
Ed invero la previsione della necessità di apporre all’offerta economica, nell’ambito di una procedura di gara telematica, la firma digitale, la quale ha la ridetta funzione di garantire provenienza ed integrità del documento informatico, è tutt’altro che irragionevole ed “inutile”, né risulta contraddittoria la mancanza di un analogo effetto escludente per il caso di mancata sottoscrizione digitale del “dettaglio offerta economica”, attesa la descritta diversità delle funzioni dalla stessa assolte rispetto allo “schema offerta economica”.

Quanto, poi, alla lamentata mancata attivazione del soccorso istruttorio, osserva la Sezione che proprio l’art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016, invocato da parte ricorrente a supporto della doglianza, esclude dal perimetro applicativo dell’istituto le carenze inerenti l’offerta economica, con conseguente infondatezza del rilievo.

Non risulta, infine, condivisibile il rilevato profilo di eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità, né alcuna violazione del principio di concorrenza e di massima partecipazione in relazione alla disposta modifica del file schema offerta da parte della stazione appaltante in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte, non potendo a ciò ritenersi imputabile la mancata apposizione della firma digitale – che certamente non costituisce un “onere eccessivamente gravoso” – sullo stesso.

Quanto, infine, alla mancata segnalazione dell’omissione da parte della PEC trasmessa automaticamente dal sistema avvenuto esito positivo di acquisizione” in data 18 dicembre 2018, il rilievo è parimenti infondato poiché tale comunicazione, come già osservato, non può contenere alcuna certificazione circa la regolarità della documentazione trasmessa rispetto alle prescrizioni del disciplinare di gara; a tal proposito l’art. 1 comma1 lett. v-bis) del d.lgs. 82/2005 definisce infatti “posta elettronica certificata” il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili ai terzi”, così descrivendo la finalità dello strumento di comunicazione in discorso.

Soccorso istruttorio – Offerta tecnica – Documento tecnico inadeguato – Inammissibilità – Rettifica di semplici errori materiali o di refusi (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 27.06.2019 n. 8414

Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente censura la illegittimità dell’operato della Commissione nella parte in cui ha omesso l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio nei confronti della stessa per supplire al mancato deposito della documentazione, al fine di comprovare quanto affermato in relazione al requisito esperienziale.
Al riguardo osserva il Collegio che il c.d. soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (cfr. Cons.Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6005), in violazione del principio di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti.
Ed infatti il c.d. soccorso istruttorio consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati, non di introdurre documenti nuovi, soltanto riguardo ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa; conseguentemente esso non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi (cfr. Cons. Stato, Ad.Plen. n. 9/2014).
Il vigente Codice Appalti all’art. 83, comma 9 prevede che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.
Dal disposto normativo emerge che le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio “… con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica”, con la conseguenza che nella fase precedente all’esame dell’offerta tecnica ed economica la S.A., in caso di carenze formali, ha l’alternativa tra l’esclusione dalla gara della concorrente o il c.d. soccorso istruttorio, mentre nella fase dell’esame di dette offerte – già ammesse, come nella specie – l’Amministrazione può attribuire soltanto un punteggio alle offerte, ma non può consentire integrazioni.
Si tratta di un limite di applicabilità dell’istituto disposto in modo inequivocabile dalla legge e sostenuto dalla giurisprudenza secondo cui nell’ambito di una procedura di gara pubblica, la predetta disposizione di cui all’ art. 83, co. 9 del d.lgs. n.50/2016, non include dal beneficio del c.d. soccorso istruttorio le carenze relative all’offerta tecnica presentata dall’operatore economico partecipante alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1030), ciò perché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, impedendo così l’applicazione dell’istituto per colmare carenze dell’offerta tecnica al pari di quella economica.
Per di più va rilevato che la produzione di un documento tecnico inadeguato non può essere qualificata come carenza di un elemento formale dell’offerta ai sensi della predetta disposizione, che non può conseguentemente essere integrato ai fini voluti da parte ricorrente per sanare irregolarità essenziali afferenti all’offerta tecnica, con l’acquisizione di dichiarazioni integrative dell’offerente a sanatoria della propria offerta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2069;Tar Toscana, sez. I, 7 febbraio 2019, n. 206; Tar Campania, Napoli, sez. I, 10 gennaio 2019, n.152; idem, sez. 4, 2 gennaio 2019, n.10; Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 19 dicembre 2018, n. 1219; Tar Lombardia, Milano, sez. I, 5 novembre 2018, n. 2500; Tar Lazio, Roma, sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016).

Domanda di partecipazione – Atto unilaterale recettizio – Errore ostativo immediatamente riconoscibile dalla Stazione Appaltante – Correzione – Presupposti

Consiglio di Stato, sez. V, 19.06.2019 n. 4198

Va esaminata preliminarmente la questione della riconoscibilità dell’errore da parte della stazione appaltante (o, più, esattamente, della commissione giudicatrice); positivamente risolta, dovrebbe ammettersi l’autonoma correzione dello stesso con attribuzione all’offerte tecnica del punteggio corretto in base al PSF effettivamente ottenuto in sede di prequalifica.
Ritiene il Collegio che l’errore commesso dall’operatore economico in sede compilazione dell’offerta non fosse riconoscibile e, dunque, emendabile da parte della commissione giudicatrice.
La domanda di partecipazione ad una procedura di gara, cui si accompagna l’offerta dell’operatore economico, costituisce un atto unilaterale recettizio, che contiene la proposta contrattuale poiché l’operatore economico dichiara la propria volontà di stipulare il contratto con la pubblica amministrazione e, dunque, la disponibilità ad accettare le condizioni previste dal bando per la realizzazione dell’opera, del servizio o della fornitura, ma ha un contenuto più ampio poiché l’operatore dichiara anche il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla disciplina di gara (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 maggio 2018, n. 2630; Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2017, n. 5492 ; V, 15 luglio 2013, n. 3831; sez. VI, 7 novembre 2012, n. 5638).
Ai sensi dell’art. 1324 Cod. civ. sono applicabili agli atti unilaterali a contenuto patrimoniale, salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti, in quanto compatibili; tra queste indubbiamente applicabili sono gli artt. 1427 e ss. Cod. civ. che disciplinano l’annullabilità del contratto per errore (hanno fatto applicazione della disciplina sull’errore in relazione ad atti unilaterali: Cass. civ., Sez. V, 19 febbraio 2016, n. 3286; Sez. III, 24 novembre 2009, n. 24685; Sez. I, 19 settembre 1997, n. 9310; Sez. lavoro, 19 agosto 1996, n. 7629).
L’art. 1428 Cod. civ., in particolare, prevede che l’errore è causa di annullamento del contratto, se “essenziale” e “riconoscibile dall’altro contraente”. Per il caso di atto unilaterale recettizio l’errore deve essere riconoscibile dal soggetto cui l’atto è diretto.
L’art. 1431 Cod. civ. precisa che l’errore si considera riconoscibile se “in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo”.
Spetta a colui che invoca l’errore dimostrare la riconoscibilità dello stesso.
La disciplina dell’errore – vizio è applicabile anche al caso di errore c.d. ostativo, vale a dire di errore commesso nella formulazione della dichiarazione (art. 1433 Cod. civ.).
L’errore commesso dalla XXX s.r.l (…) non era riconoscibile dalla stazione appaltante.
Si tratta di circostanza di decisivo rilievo: in caso di dichiarazioni rinvolte da privati alla pubblica amministrazione che si assume siano affette da errore – ostativo, è possibile invocare la riconoscibilità dell’errore se, in uno con la dichiarazione errata, siano stati trasmessi alla stessa amministrazione i documenti dai quali sarebbe stato possibile evincere l’errore. Solo a questa condizione, infatti, può richiedersi alla pubblica amministrazione un normale sforzo di diligenza, volto ad accertare l’errore ed autonomamente emendarlo.
Da ultimo, non secondaria è, in relazione alla “qualità” del dichiarante, il fatto che XXX s.r.l. è un operatore economico che prende parte a procedure di gara indette dalla pubblica amministrazione e che, per ciò solo, è consapevole della particolare attenzione richiesta nella compilazione delle offerte e dal quale, dunque, ci si attende la massima diligenza possibile specie in relazione all’indicazione di un requisito attributivo di un punteggio che sarà oggetto di valutazione dell’offerta. (…)
In conclusione su tale primo profilo (…) ammettere la riconoscibilità dell’errore e con esso l’onere della stazione appaltante di disporne la correzione significherebbe richiederle un livello di diligenza maggiore di quello che ci si attende allo stesso operatore economico, in contrasto con il principio di autoresponsabilità che deve necessariamente informare i rapporti con la pubblica amministrazione.

Gara telematica – Rischio di malfunzionamenti – Va posto a carico della Stazione Appaltante – Obbligo di attivazione del soccorso istruttorio (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 10.06.2019 n. 977

Reputa il Collegio di aderire al precedente di cui al TAR Bari, I, 28.7.2015, n. 1094, che su questione analoga – nel richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato, il quale ha evidenziato che “il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione a gara ndr.) non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481) – ha affermato che: “… le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti”. [art. 58 d.lgs. n. 50/2016]
“Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende altresì il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (art. 46 D. Lgs. n. 163/2006 e art. 6 L. n. 241/1990)”. [art. 83 d.lgs. n. 50/2016] Tale orientamento è stato di recente ribadito da TAR Milano, I, 9.1.2019, n. 40. (…)
Pertanto, non essendo stata accertata la causa del malfunzionamento del sistema telematico, tale situazione, per le ragioni sopra esposte, non può che essere accollata alla ASL TA, “… che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr. C.d.S, III, 25.1.2013, n. 481, cit.).