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Disponibilità di mezzi e beni per esecuzione del contratto : sufficiente la dichiarazione di impegno del concorrente in sede di gara

Consiglio di Stato, sez. III, 16.04.2024 n. 3466

10.6. Vi sono, quindi, sufficienti margini – in accordo ai canoni ermeneutici proconcorrenziali invalsi in materia (cfr., ex multis, Cons. Stato – Sez. III n. 9255/2023) – per leggere l’offerta in modo coerente con il suo dato letterale e tale da conciliare le due affermazioni solo apparentemente contraddittorie riguardanti, rispettivamente, la già avvenuta localizzazione del centro cottura e l’assunzione dell’impegno a garantirne “la piena disponibilità” in fase esecutiva, potendo tale impegno essere attuato (per tutti le dotazioni mancanti) in un momento successivo a quello della presentazione dell’offerta.
10.7. Risultano d’altra soddisfatte tutte le esigenze espresse dalla giurisprudenza circa la necessità:
– che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, siano individuati già al momento della16 presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 722 del 2022; n. 2090 del 2020; n. 5806 del 2019): nel caso di specie, infatti, l’individuazione ha consentito di attribuire il punteggio premiale relativo alla localizzazione del centro cottura;
– che al contempo vengano evitati inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. I, 8 luglio 2021, n. 428);
– che al contempo alla stazione appaltante vengano garantite la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio.
10.8. Resta da aggiungere che la giurisprudenza ha già vagliato positivamente l’ammissibilità della mera dichiarazione di impegno a disporre in caso di aggiudicazione di un centro di preparazione pasti posto ad una certa distanza, in termini del tutto coerenti con quelli sin qui illustrati (Cons. Stato, Sez. V, n. 5308 del 2019).

Confronto a coppie – Punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei Commissari – Illegittimità

Consiglio di Stato, sez. III, 06.02.2023 n. 1261

2.2. Deve invece trovare accoglimento il quinto dei motivi riproposti in via subordinata nell’appello – corrispondente al sesto motivo dell’originario ricorso -, afferente allo scorretto utilizzo in concreto del metodo valutativo del “confronto a coppie”.
Questa la motivazione del rigetto dei due motivi (esaminati congiuntamente) proposti in materia dalle ricorrenti, resa dalla sentenza impugnata:
“5. Ad avviso delle esponenti (motivi n. V e n. VI) i Commissari avrebbero esaminato in via preliminare la documentazione tecnica (condividendola) per poi procedere alla valutazione in composizione collegiale (cfr. verbale 24-25 lett. C pag. 57-59), con travisamento del meccanismo del confronto a coppie, che impone la fase individuale autonoma con assegnazione discrezionale dei coefficienti da parte del singolo Commissario. Inoltre, si registrerebbe l’illegittimità dei punteggi attribuiti all’esito del confronto a coppie, in quanto i Commissari avrebbero espresso – nella maggior parte dei casi – il medesimo grado di preferenza in esito a tutte le comparazioni, soprattutto con riferimento ai criteri che hanno portato all’esclusione delle ricorrenti (doc. 15, verbale 34).
La tesi non è condivisibile.
5.1 Si osserva anzitutto che il verbale n. 33 dell’11/2/2022 (doc. 7 AUSL) e le schede allegate attestano che ogni membro della Commissione ha esaminato le proposte tecniche dei concorrenti in autonomia, con assegnazione dei voti numerici per ciascun criterio. Ivi si dà atto che “avendo completato, nelle riunioni precedenti, la valutazione di tutte le offerte tecniche, i singoli componenti della Commissione procedono discrezionalmente all’attribuzione delle preferenze secondo il confronto a coppie riportandoli nelle schede che si allegano al presente verbale quale parte integrante e sostanziale”.
Il verbale (che fa fede fino a querela di falso) attesta che l’apprezzamento è stato manifestato da ciascun singolo componente “nelle riunioni precedenti” con valutazione per ciascuna coppia di offerte. Nel verbale n. 34 si dà atto che “i risultati delle schede di valutazione, compilate dai singoli commissari nella seduta precedente, vengono riepilogati nella tabella punteggi qualità allegata al presente verbale quale parte integrante e sostanziale. I punteggi ottenuti verranno inseriti nella piattaforma sater nella seduta prossima …”.
6. Sull’altro aspetto, invero, il Consiglio di Stato, sez. V – 15/9/2021 n. 6299, nel riformare una sentenza di questa Sezione (11/11/2020 n. 731) ha sottolineato che “La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato al riguardo che “la circostanza fattuale secondo la quale i componenti della commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo […] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie (Cons. Stato, III, 29 maggio 2020, n. 3401)”. In tale prospettiva, già in passato era stato posto in evidenza che “L’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuit[i] dai vari Commissari non costituisce […] sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, come stabilito dall’art. 84 del d lgs. n. 163/2006, che peraltro non prevede la segretezza [delle] valutazioni espresse dai singoli Commissari nell’ambito di detto collegio” (Cons. Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1428; 17 dicembre 2015, n. 5717; III, 11 agosto 2017, n. 3994)”.
6.1 Il principio enunciato è condivisibile, e conduce nella specie a confermare la legittimità dell’operato dell’amministrazione, proprio perché il criterio valutativo richiede un passaggio procedurale (ossia, la manifestazione dei voti dei singoli commissari) che traspare nelle schede del confronto a coppie. La coincidenza dei voti espressi dai diversi Commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, essendo plausibile una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di confronto dialettico – inidonea di per sé sola a porre nel nulla i voti individuali dei singoli componenti della Commissione: non v’è evidenza, in definitiva, che si sia in presenza di un voto collegiale anziché di un insieme di voti singoli coincidenti..
Sul punto specifico è intervenuta la recente decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2022, affermando i seguenti principi, in senso opposto a quanto ritenuto nella parte finale della motivazione appena citata (la quale, in punto di fatto, ha riconosciuto una “coincidenza dei voti espressi dai diversi Commissari”):
a) nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;
b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie; (…).
Orbene, nel caso di specie ricorre con sufficiente evidenza il vizio descritto sub b).
Infatti, gli innumerevoli punteggi attribuiti dai singoli Commissari risultano in generale corrispondenti, con poche eccezioni (nove su sessantaquattro complessivi; cinque sui primi sessanta), oltre ad essere sempre identici – senza eccezione alcuna – nelle pur numerose votazioni afferenti ai “criteri” nn. 3, 4 e 5 che hanno condotto all’esclusione della parte ricorrente, come risulta dalla “tabella punteggi qualità” allegata al verbale n. 34 del 16 febbraio 2022 (prodotto in primo grado dalle ricorrenti, e riprodotto in allegato all’atto d’appello).

Riferimenti normativi:

art. 95 d.lgs. n. 50/2016

Punteggio identico da parte di tutti i Commissari di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 15.09.2022 n. 7997

In particolare, la tesi della società che i criteri di valutazione delle offerte previsti dal disciplinare di gara non fossero specifici e dettagliati è affidata a considerazioni meramente assertive nonché a richiami giurisprudenziali i quali, alla luce dei contrari, specifici e motivati rilievi su cui si è fondato il Tar, rimasti sostanzialmente inconfutati, non si attagliano al caso di specie, e non sono pertanto suscettibili di porre nel nulla il contestato decisum.
Non diversamente deve concludersi quanto alle doglianze relative al modo in cui i Commissari di gara hanno espresso le proprie valutazioni sulle offerte, in relazione al quale il Collegio può limitarsi a richiamare l’orientamento giurisprudenziale allo stato prevalente (rispetto al diverso e più risalente orientamento invocato dall’appellante), qui da condividere, che nega che l’espressione di un identico giudizio da parte di tutti i Commissari possa far presumere automaticamente la sussistenza di un giudizio collegiale e precostituito (nulla quindi muta considerando che il disciplinare di gara prevedesse la valutazione delle offerte tecniche da parte dei “singoli commissari”), in quanto l’identità del punteggio bene può denotare una legittima e fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno all’organo tecnico (tra altre, Cons. Stato, 15 settembre 2021, n. 6300; III, 19 gennaio 2021, n. 574; 29 maggio 2020, n. 3401; 6 novembre 2019, n. 7595; V, 17 dicembre 2015 n. 517; 24 marzo 2014, n. 1428, sentenze relative anche a fattispecie in cui la valutazione è avvenuta, come nel caso di specie, con l’applicazione del metodo del c.d. “confronto a coppie”).

Per approfondimento:

Identità di punteggi in sede di valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice

Libro unico del lavoro – Assegnazione maggior punteggio – Mancanza – Soccorso istruttorio o chiarimenti – Inapplicabililità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 03.11.2021 n. 7335

Piuttosto, oggetto del thema decidendum è l’onere documentale imposto dalla legge di gara per l’attribuzione di un maggior punteggio all’offerta tecnica. Le norme di riferimento non sono tanto quelle che disciplinano la selezione delle offerte relativamente ai requisiti di partecipazione degli operatori economici (sezione II del capo III del titolo III del d.lgs. n. 50 del 2016, in particolare gli artt. 86, in tema di mezzi di prova, e 83, in tema di soccorso istruttorio) quanto quelle che attengono ai criteri di valutazione dell’offerta e di aggiudicazione dell’appalto (titolo IV, in specie artt. 94 e 95, del d.lgs. n. 50 del 2016). In particolare, ai sensi dell’art. 95, comma 1, i criteri di aggiudicazione sono accompagnati da specifiche che consentono “l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte”, essendo inoltre rimessa alle stazioni appaltanti la verifica della “accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”.
Nella procedura di gara oggetto del presente contenzioso – così come in quella oggetto del precedente di questa Sezione V, 17 luglio 2020, n. 4603, correttamente citato in sentenza perché riguardante un caso analogo, al contrario di quanto si assume con l’appello – il disciplinare di gara indicava la tipologia di documentazione che gli operatori economici avrebbero dovuto produrre a comprova della disponibilità offerta per l’esecuzione contemporanea di più cantieri, e specificava (per di più con l’impiego del grassetto, dato questo non contestato) che l’allegazione del documento era necessaria “al fine dell’attribuzione del punteggio”.
I concorrenti erano, dunque, avvertiti che sarebbe stata ritenuta prova adeguata esclusivamente la predetta documentazione, e non altra, per verificare le informazioni rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio.
La commissione giudicatrice ha attribuito zero punti al r.t.i. -Omissis- per il criterio relativo proprio perché non ha potuto effettuare tale verifica con le modalità richieste dalla legge di gara.
In definitiva si è trovata nell’impossibilità di valutare “la coerenza del libro matricola col numero di cantieri contemporaneamente offerti”, quindi dell’impegno del concorrente a garantire “per ognuno dei cantieri eseguiti in contemporanea …il rispetto di tutte le prescrizioni contrattuali nonché delle prestazioni offerte in sede di partecipazione alla procedura di affidamento” (come da criterio B.4).
A questa impossibilità non è certo seguita l’esclusione del concorrente – sicché non appaiono pertinenti i precedenti giurisprudenziali richiamati in tema di fattispecie escludenti – bensì la mancata attribuzione del punteggio corrispondente, nel rispetto peraltro del principio di parità di trattamento dei concorrenti.
In proposito va tenuto presente quanto chiarito dalla commissione giudicatrice nel corso della seduta del 24 aprile 2020, costituente – come osserva la difesa della controinteressata – ragionevole applicazione del principio dell’auto-vincolo, peraltro del tutto conforme alla prescrizione della legge di gara.
4.2. L’omissione nella quale è incorso il r.t.i. -Omissis- non avrebbe potuto essere colmata mediante la valutazione di altra parte dell’offerta, specificamente del modulo B.7, perché la scelta, chiaramente effettuata dalla stazione appaltante, di collegare l’attribuzione del punteggio non ad una auto-dichiarazione del concorrente bensì ad un documento da tenersi obbligatoriamente da parte degli operatori del settore è funzionale proprio ad evitare le situazioni di incertezza (ivi comprese eventuali contestazioni proprio ai sensi degli artt. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e 77 bis del d.P.R. n. 445 del 2000, citati dall’appellante) e di disparità di trattamento che sarebbero potute derivare da un giudizio della commissione basato su auto-dichiarazioni. Efficace, sul punto, è l’obiezione dell’avvocatura civica per la quale si è voluto evitare che l’auto-dichiarazione di impegno all’esecuzione contemporanea di più cantieri fosse comprovata da un’altra auto-dichiarazione.
Per contro, il l.u.l. è un documento obbligatorio, il cui contenuto è fissato per legge e quindi uguale per tutti gli operatori economici obbligati alla sua tenuta, secondo quanto prescritto 39 (Adempimenti di natura formale nella gestione dei rapporti di lavoro) del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria) convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 (“Il datore di lavoro privato, con la sola esclusione del datore di lavoro domestico, deve istituire e tenere il libro unico del lavoro nel quale sono iscritti tutti i lavoratori subordinati, i collaboratori coordinati e continuativi e gli associati in partecipazione con apporto lavorativo. Per ciascun lavoratore devono essere indicati il nome e cognome, il codice fiscale e, ove ricorrano, la qualifica e il livello, la retribuzione base, l’anzianità di servizio, nonché le relative posizioni assicurative.
Nel libro unico del lavoro deve essere effettuata ogni annotazione relativa a dazioni in danaro o in natura corrisposte o gestite dal datore di lavoro, compresi le somme a titolo di rimborso spese, le trattenute a qualsiasi titolo effettuate, le detrazioni fiscali, i dati relativi agli assegni per il nucleo familiare, le prestazioni ricevute da enti e istituti previdenziali. Le somme erogate a titolo di premio o per prestazioni di lavoro straordinario devono essere indicate specificatamente. Il libro unico del lavoro deve altresì contenere un calendario delle presenze, da cui risulti, per ogni giorno, il numero di ore di lavoro effettuate da ciascun lavoratore subordinato, nonché l’indicazione delle ore di straordinario, delle eventuali assenze dal lavoro, anche non retribuite, delle ferie e dei riposi. Nella ipotesi in cui al lavoratore venga corrisposta una retribuzione fissa o a giornata intera o a periodi superiori è annotata solo la giornata di presenza al lavoro.”).
Va perciò confermata la statuizione della sentenza secondo cui il l.u.l. non è surrogabile con il contenuto del modulo B.7; né, occorre aggiungere, con altre auto-dichiarazioni del concorrente, sicché nemmeno è condivisibile l’assunto dell’appellante che la stazione appaltante avrebbe potuto – ed anzi dovuto – chiedere chiarimenti.
Le considerazioni che precedono sono sufficienti ad esonerare il collegio dalla verifica in concreto della idoneità delle informazioni contenute nel modulo B7 e/o della loro coincidenza con quelle risultanti dal libro unico del lavoro depositato in atti dall’appellante, dato che nella presente vicenda non solo un’altra parte dell’offerta, ma nemmeno la dichiarazione sostitutiva, era idonea perché non era quanto richiesto dalla legge di gara.
4.3. Dal momento che la quaestio iuris non attiene all’ambiguità dell’offerta, né a carenze documentali concernenti i requisiti di partecipazione delle imprese in r.t.i. sono infondate le censure dell’appellante concernenti sia la richiesta di chiarimenti che l’attivazione del soccorso istruttorio.
Va escluso, come detto, che la legge di gara lasciasse spazio alcuno per la richiesta di chiarimenti. Questi servono ad interpretare la volontà dell’offerente od a superare fraintendimenti o imprecisioni che riguardano elementi dell’offerta, mentre l’onere documentale in contestazione aveva tutt’altro contenuto e diversa finalità.
Unica soluzione praticabile per l’attribuzione del punteggio sarebbe stata quella di consentire al concorrente di produrre tardivamente il libro unico del lavoro delle imprese componenti il raggruppamento, di cui era stata omessa l’allegazione all’offerta tecnica.
Si sarebbe venuto con ciò a determinare un aggravio dell’operato della commissione di gara, non nella fase delle verifiche amministrative (cui è riferito il disposto dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016), bensì nella fase di valutazione delle offerte tecniche e di attribuzione del relativo punteggio, con inevitabili e palesi ripercussioni sulla efficacia, tempestività e correttezza della procedura di gara (arg. ex art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), nonché sulla certezza e parità di trattamento nel compimento delle operazioni della commissione giudicatrice, che la stazione appaltante aveva inteso salvaguardare dettando la contestata disposizione della legge di gara (come bene evidenziato dal T.a.r. nella motivazione sopra riportata).
4.3.1. I precedenti giurisprudenziali richiamati dall’appellante, sia nell’atto di appello che negli scritti successivi, non sono pertinenti, dal momento che attengono:
– o alla richiesta di chiarimenti per superare le ambiguità dell’offerta (Cons. Stato, n.680/2020) ovvero a situazioni in cui i dati mancanti riguardano l’offerta in sé considerata, sì da poter essere completati con altre parti della stessa offerta o con i documenti prodotti a comprova delle dichiarazioni effettuate (Cons. di Stato, n. 3539/2021);
– o al soccorso istruttorio, anche in relazione ad elementi dell’offerta, ma qualora le carenze documentali nelle quali sia incorso l’operatore economico non costituiscono imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori materiali (id est, insiti all’offerta stessa e resi manifesti dal suo medesimo contenuto) o di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara (Cons. Stato, n. 2146/2020) ovvero danno luogo a situazioni di irregolarità non essenziale (come nel caso della certificazione scaduta di cui a Cons. Stato, n. 5850/2021);
– o, infine, a mezzi di prova richiesti per la verifica funzionale dell’offerta, ma la cui presentazione non era imposta dalla legge di gara unitamente a quella dell’offerta medesima, bensì successivamente per attestare la conformità ai CAM dei prodotti offerti (Cons. Stato, n. 3166/2021).
Vale sottolineare che la condotta della stazione appaltante nel caso oggetto del presente giudizio non è in sé contraria al principio del favor partecipationis, perché il mancato rispetto dell’onere documentale in contestazione, a differenza dei casi giurisprudenziali citati, non comportava l’esclusione del concorrente, ma soltanto la mancata attribuzione del punteggio corrispondente ad uno dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, laddove il suo rispetto era assolutamente esigibile ed agevole per il concorrente, trattandosi di documento nella sua certa disponibilità.
4.3.2. Alla luce di quanto già precedentemente evidenziato, non vengono qui in rilievo carenze documentali dovute a imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara, o frutto di meri errori materiali nella compilazione dell’offerta, bensì l’omessa produzione dell’unico documento chiaramente richiesto per l’attribuzione di uno dei punteggi relativi all’offerta tecnica.
In proposito, è pertinente la giurisprudenza sul principio di auto-responsabilità, per il quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, anche perché, in presenza dell’inosservanza di oneri documentali imposti chiaramente a tutti i concorrenti, l’invito all’integrazione nei confronti di uno soltanto costituirebbe una palese violazione della par condicio (cfr. Cons. Stato, III, 22 maggio 2019, n. 3331, richiamata dalla difesa comunale).
4.3.3. L’interpretazione di cui sopra è in linea con l’art. 56 della direttiva 2014/24/UE, in specie col comma 3 (Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza). Nel caso in esame la richiesta di integrazione documentale avrebbe violato il principio della parità di trattamento, in quanto avrebbe consentito di sopperire ad un comportamento negligente del concorrente, nonostante la chiara formulazione della lex specialis.
Conforme è la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in tema di chiarimenti che possano essere richiesti dalle stazioni appaltanti, trattando i candidati “in maniera uguale e leale” e comunque mai per ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, poiché l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati (cfr. C.G.U.E. 10 maggio 2017, in C-131/16, nonché a contrario, C.G.U.E., 2 giugno 2016, in causa C-27/15).

Criteri tabellari graduati – Scarto significativo di punteggio assegnabile – Legittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 28.10.2021 n. 7235

La sentenza ha posto in rilievo le caratteristiche del servizio, che non si prestano all’individuazione di una proposta tecnica comparativamente “migliore” ed al contempo evidenziato che il disciplinare enucleava sette criteri tabellari afferenti al fattore tempo idoneo ad assumere un centrale rilievo, concludendo nel senso che solamente un’offerta del tutto predefinita può costituire una violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’art. 3 del disciplinare stabilisce che, per il “punteggio qualità”, i sub-criteri, ad esclusione del Q2, «prevedono l’assegnazione di punteggi tabellari, vale a dire punteggi fissi e predefiniti che saranno attribuiti o non attribuiti in ragione dell’offerta o mancata offerta di quanto specificamente richiesto a tal fine». Dalla lettura di tale clausola del disciplinare si evince che i criteri prescelti sono a contenuto quali-quantitativo, avendo riguardo a caratteristiche del servizio il cui pregio qualitativo è valutabile in relazione alle funzioni offerte (ad esempio, il criterio Q1 : elaborazione funzioni aggiuntive sulla Piattaforma), ovvero di tempo offerto (ad esempio, il criterio Q12 : ore destinate alla formazione); il criterio Q2 riguarda invece la produzione di un video (file multimediale), ha carattere discrezionale e prevede l’attribuzione del punteggio con il metodo del confronto a coppie. La maggiore parte dei criteri riguarda la riduzione del tempo minimo previsto dal capitolato per l’inserimento nel portale o per la segnalazione agli utenti delle notizie giornalistiche interessanti il settore ferroviario (criteri Q3, Q5, Q6, Q7, Q8 e Q9).
Complessivamente può dunque parlarsi di criteri tabellari graduati, comportanti un significativo scarto potenziale di punteggio assegnabile; in particolare, i punteggi attribuibili sono stati per lo più graduati secondo l’ordine di soddisfazione delle tempistiche proposte su ciascuna attività rilevante.
La Sezione ha già avuto modo di evidenziare come non si ponga in contrasto con l’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del medesimo nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante. Infatti tale metodo, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso (così Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094).

Alla migliore offerta tecnica va sempre assegnato il punteggio massimo ?

Nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nessuna norma di carattere generale impone alle stazioni appaltanti di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione, la quale deve essere espressamente prevista dalla legge di gara (Cons. Stato, V, 23 marzo 2018, n. 1845). Le stesse Linee guida A.N.A.C. del 21 settembre 2016 prevedono la mera facoltà di procedere alla riparametrazione dei punteggi, a condizione che la stessa sia prevista nel bando di gara. Detto in altri termini, la riparametrazione delle offerte, evocata dall’appellante, costituisce un’operazione facoltativa di carattere discrezionale, non disciplinata da alcuna norma di legge, che, per essere applicata, richiede un’esplicita e motivata disposizione della legge di gara, nel caso di specie assente.

Riferimenti normativi:

art. 95 d.lgs. n. 50/2016

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    Certificati allegati all’offerta tecnica per l’attribuzione del punteggio – Soccorso istruttorio – Possibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Ancona, 09.07.2021 n. 565

    4.1. Il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dalla posizione assunta in sede cautelare e rileva che la produzione di copia semplice dei certificati in possesso del concorrente (nella specie quelli richiesti ai fini dell’attribuzione del punteggio per i sub criteri C.1 e C.2 dell’art. 15 del disciplinare) costituisce una irregolarità relativa alla forma e non a profili sostanziali e contenutistici dei documenti, cui è possibile rimediare mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, nonostante la lex specialis richieda la produzione dell’originale o della copia autentica.
    Tanto lo si ricava innanzitutto dall’art. 14 del disciplinare, che dopo aver affermato che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”, ha poi precisato che “l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta …”.
    Inoltre, il successivo art. 15 del disciplinare, punti C.1 e C.2, nel prevedere che ai fini dell’attribuzione del punteggio il requisito sia comprovato dai relativi certificati in copia conforme all’originale, si riferisce evidentemente al possesso sostanziale del requisito medesimo, essendo detti certificati esclusivamente finalizzati alla sua dimostrazione.
    Dal combinato disposto degli artt. 14 e 15 anzidetti può dunque affermarsi che non vi era alcun ostacolo all’attivazione del soccorso istruttorio per l’acquisizione dei certificati nella forma richiesta dalla legge di gara.
    Quanto appena sostenuto è avvalorato dai principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa (anche di questo Tribunale) in tema di corretto utilizzo dei poteri di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “il soccorso istruttorio, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo l’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, può riguardare le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata (Cons. Giust. Amm. 5 novembre 2018, n. 701, Cons. Stato, III 14 gennaio 2019 n. 348) (…) Tale applicazione ha infatti consentito, in sede di soccorso istruttorio, di sanare un’omissione documentale che si è rivelata formale, in quanto relativa a requisiti di cui non è contestata l’effettiva presenza al momento di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta” (cfr., T.A.R. Marche, 18 novembre 2019, n. 703, richiamata da TAR Lombardia Milano, sez. II, 8 marzo 2021, n. 616; in senso analogo, TAR Abruzzo L’Aquila, sez. I, 22 giugno 2019, n. 325 e Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2019, n. 2219).
    In altri termini, se è vero che i limiti al ricorso del potere di soccorso istruttorio individuati dall’art. 83, comma 9, citato rispondono all’esigenza di mantenere in equilibrio il rapporto tra favor partecipationis e par condicio, che può risentire di qualche sbilanciamento ove ad un concorrente sia consentito di rimediare ad errori relativi alla documentazione presentata in fase di gara, soprattutto nel momento di maggior confronto concorrenziale rappresentato dall’esame delle offerte tecnica ed economica, tuttavia occorre “operare una distinzione tra il caso in cui l’offerta tecnica sia in sé costituita da un documento, come ad esempio un’opera d’ingegno, quale un progetto, ed il caso in cui il documento sia solo il mezzo descrittivo di una res che nella sua consistenza e caratteristiche strutturali e funzionali è il vero oggetto dell’offerta, come nel caso di specie la fornitura di un dispositivo. Ebbene, mentre nel primo caso non vi è dubbio che l’integrazione o il chiarimento richiesto al concorrente in sede di soccorso istruttorio finisca in qualche modo per arricchirne l’originaria consistenza o per modificarne il contenuto, nell’ipotesi in cui a mancare sia l’aspetto descrittivo di una res, non vi sarebbe ragione alcuna di far recedere il principio di favor partecipationis a vantaggio di quello di par condicio che, nel concreto, non subirebbe alcuna lesione; ciò, perché la caratterista insufficientemente descritta o magari omessa del tutto dal concorrente nella documentazione di gara o non è affatto posseduta della res, ed allora del concorrente non potrà che disporsi l’esclusione, oppure lo è ed in questo caso l’estromissione si risolverebbe nella assoluta decisività di un mero errore di forma, cioè in una di quelle criticità a cui il soccorso istruttorio, nella sua ratio generale, intende porre rimedio” (cfr., TAR Campania Napoli, sez. I, 10 dicembre 2019, n. 5820).
    Ciò posto, nel caso in esame, non essendo contestata la mancanza della res (ovvero del requisito richiesto), bensì del “mezzo descrittivo” della stessa per come richiesto dalla legge di gara, il soccorso istruttorio sarebbe stato possibile, trattandosi di una omissione – quella rilevata dalla Commissione – che attiene a profili formali dell’offerta tecnica, la quale resta pacificamente immodificabile e non integrabile nel suo contenuto sostanziale.

    Uniformità o identità dei punteggi assegnati dai Commissari (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 24.06.2021 n. 4847

    Quanto invece al precedente di cui alla sentenza, sempre di questa Sezione, n. 3994 dell’11 agosto 2017, deve rilevarsi che essa fornisce anzi argomenti esegetici di segno contrario alla tesi attorea e tali semmai, da orientare la definizione del giudizio in direzione reiettiva del gravame, laddove, da un lato, afferma che “la documentata riferibilità individuale dell’attività valutativa non può intendersi smentita dalla uniformità dei punteggi assegnati dai commissari, «posto che l’identità delle valutazioni non può ritenersi, di per sé (e in difetto di altri concordanti indizi), un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica» (Cons. St., sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717)”, dall’altro lato, sottolinea che “l’aspetto di fatto per cui ciascun commissario risulta avere assegnato il medesimo coefficiente è irrilevante in rapporto all’osservanza della lex specialis e del d.P.R. n. 207 del 2010 i quali, avuto riguardo alla discrezionalità valutativa da riconoscersi a ciascuno dei commissari, non impongono che gli stessi debbano necessariamente differenziare i punteggi medesimi, in quanto «nulla esclude cioè che ciascun commissario, eseguito il proprio apprezzamento in ordine ai singoli aspetti tecnici esaminati, assegni valori conformi a quelli degli altri componenti della Commissione, convenendosi sull’attribuzione di un medesimo punteggio» (Cons. St., sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3399)”: i surriportati passaggi motivazionali avvalorano invero la qui sostenuta conformità alla lex specialis, prescrivente l’attribuzione del coefficiente di valutazione da parte di ciascun commissario, di un modus operandi tradottosi, come appunto nella specie, nella assegnazione alle offerte di un coefficiente unitario ed uniforme, conseguente al confronto tra i componenti del collegio e sul quale essi abbiano appunto (utilizzando la formula verbale richiamata dalla sentenza suindicata) “convenuto”.

    [rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

    Avvalimento – Non utilizzabile per conseguire il punteggio dell’ offerta tecnica (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Catanzaro, 01.03.2021 n. 444

    La giurisprudenza (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2018, n. 1339) ha chiarito che, nell’avvalimento c.d. di garanzia – avente cioè ad oggetto, come nel caso di specie, il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico – proprio ad evitare il rischio che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità; l’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse; tuttavia tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante;
    – i2) nel caso di specie, il requisito di serietà e determinabilità dell’impegno è integrato dai contratti di avvalimento prodotti, in quanto gli operatori economici ausiliari hanno con essi assunto formale impegno nei confronti della stazione appaltante di mettere a disposizione dell’operatore ausiliato le risorse di cui esso sia carente, ai fini del perfetto espletamento della attività previste nell’appalto, specificamente individuate;
    l) è invece fondato il primo dei motivi aggiunti, con cui si deduce che l’amministrazione ha illegittimamente considerato i servizi analoghi svolti da una delle società ausiliarie non solo per ritenere soddisfatti i requisiti di partecipazione alla procedura, ma anche ai fini dell’attribuzione del punteggio con riferimento all’offerta tecnica;
    – l1) ed infatti, l’avvalimento è un istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916; Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio 2020, n. 4785).

    [rif. art. 89 d.lgs. n. 50/2016]

    Arrotondamento del punteggio : applicazione

    Consiglio di Stato, sez. V, 05.01.2021 n. 143

    In effetti, occorre considerare che l’arrotondamento risponde, in termini generali, a due possibili logiche, secondo che sia destinato ad operare nel contesto della misurazione di valori e grandezze fisiche naturalmente soggetti ad incertezza (assoluta, relativa o statistica), ovvero a fini meramente computazionali:
    a) nel primo caso, obbedisce ad una logica di pratica necessità (che impone di utilizzare, nell’uso delle grandezze, solo cifre significative);
    b) nel secondo caso obbedisce per contro (come nella specie) ad una logica di (mera e, di per sé, praticamente non necessaria) semplificazione¸ intesa solo ad evitare (per esempio, a fini direttamente comparativi) calcoli inutilmente complessi o, comunque, connotati da esiti eccessivamente “fini”.
    Se così è, si giustifica che l’applicazione degli arrotondamenti non fosse necessaria per le operazioni intermedie (non destinate a fini comparativi, ma meramente e strumentalmente computazionali), ma solo per i “punteggi” in senso proprio e stretto, per tali dovendosi intendere, per l’appunto, i punteggi “finali”, da comporre ed ordinarie in “graduatoria”.
    Del resto, poiché l’arrotondamento, nei sensi chiariti, realizza una forma di semplificazione (e, dunque, anche di obiettiva distorsione, sotto il profilo della finezza e del grado di precisione del dato numerico: cfr., in termini generali, Cons. Stato, VI, 7 novmebre 2006, n. 6561; Id., 2 marzo 2011 n. 1299), esso appare comprensibile (e giustificato) per finalità di immediato confronto comparativo, mentre risulta potenzialmente (e sia pure marginalmente) distorsivo, ove reiteratamente applicato anche alle operazioni intermedie, come pretenderebbe l’appellante.
    In altri termini, va data preferenza ad una interpretazione del criterio che coniughi il massimo di semplificazione (per fini di immediata comparazione) con il minimo di distorsione (intrinsecamente correlato al meccanismo di arrotondamento).

    Chiarimenti integrativi o restrittivi: la Commissione giudicatrice può ignorarli

    TAR Aosta, 15.06.2020 n. 18

    E’ tuttavia evidente che, in assenza di alcuna indicazione in tal senso nella legge di gara, non poteva certo individuarsi una ambiguità sul punto; eventuali chiarimenti resi in corso di procedura, per univoca giurisprudenza, non possono in alcun modo comportare sostanziali modifiche della legge di gara (l’unica sulla quale si instaura il confronto concorrenziale), tanto meno in senso restrittivo della concorrenza. In tal senso si veda ex multis Cons. St., sez. V, n. 1604/2020 in cui si legge: “I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, III, 20 aprile 2015, n. 1993; V, 29 settembre 2015, n. 4441; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Indi, i chiarimenti integrativi della lex specialis nei sensi sopra detti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026; 17 gennaio 2018, n. 279)”. Né evidentemente è sostenibile, come prospetta la ricorrente, che solo i requisiti di ammissione incidano sul confronto concorrenziale, posto che ogni requisito tecnico o di preferenza, determinando il punteggio, incide sull’esito della gara che non è certo avulso del leale confronto concorrenziale. D’altro canto proprio con una restrittiva lettura della legge di gara la ricorrente pretende di ribaltare gli esiti della gara stessa.
    E’ quindi evidente che il chiarimento nulla ha chiarito ma, al più, ha, illegittimamente, introdotto un elemento restrittivo per l’attribuzione del punteggio, e bene ha fatto la commissione ad ignorarlo non potendo, come detto, la legge di gara essere alterata da successivi atti procedurali, per pacifica regola che governa l’evidenza pubblica.
    Pertanto, stante la natura vincolante della legge di gara, da interpretarsi secondo il principio del favor partecipationis, ed essendo inoltre pacifico in fatto che, pur non figurando esplicitamente nelle schede tecniche dei prodotti la possibilità di utilizzare i flaconi offerti dalla controinteressata per liquidi biologici normalmente sterili, tale utilizzo è tecnicamente realizzabile, il punteggio è stato correttamente attribuito all’aggiudicataria.
    Né rilevano le considerazioni della ricorrente circa i possibili vantaggi che la stazione appaltante potrebbe trarre dall’esplicita previsione del requisito contenuta nella scheda tecnica; anche ad ammettere che potrebbero esservi dei vantaggi non di mera forma, la sussistenza di tale ulteriore elemento non è stata chiesta né valorizzata dalla legge di gara e la sua valorizzazione è un auspicio della ricorrente che, in tal modo, tenta di riscrivere il documento nei termini per la stessa più vantaggiosi.

    Formula matematica per assegnazione del punteggio – Va utilizzato tutto il potenziale differenziale per il prezzo – Bilanciamento tra elementi qualitativi ed economici (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 10.04.2020 n. 2356

    La sentenza appellata si è coerentemente conformata al costante orientamento della giurisprudenza (di cui a Cons. di Stato, V, 28 agosto 2017, n. 4081; ma cfr. anche Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739; 22 marzo 2016, n. 1186; 15 luglio 2013, n. 3802; 31 marzo 2012, n. 1899) secondo cui “nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è necessario che nell’assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta”.
    Ed invero, formule matematiche di attribuzione di punteggi che hanno l’effetto di sterilizzare le differenze fatte registrare tra i ribassi offerti non potrebbero sottrarsi ad eventuali censure di contraddittorietà, irragionevolezza ed arbitrarietà, nella misura in cui abbiano l’effetto di alterare il peso della componente prezzo nell’ambito dell’equilibrio complessivo con la componente tecnica: ciò infatti costituirebbe elemento valutabile in chiave sintomatica di un non corretto esercizio della pur ampia discrezionalità di cui godono le stazioni appaltanti nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica.
    La stessa giurisprudenza citata dall’appellante (di cui a Cons. di Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2185) non smentisce, ma conferma i principi richiamati dalla sentenza appellata: nella decisione richiamata dalla difesa del Comune (riferibile ad una ben diversa fattispecie nella quale l’appellante pretendeva di assegnare “il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso”; sì che l’adesione a tale auspicato criterio, pur “in sé idoneo ad attribuire, sempre e comunque l’intero range del punteggio a disposizione per la componente economica”, avrebbe determinato l’effetto, anch’esso opinabile, di produrre ingiustificate ed estreme valorizzazioni delle offerte economiche, pur a fronte di differenziazioni esigue dei ribassi percentuali) si era, infatti, ritenuta non illegittima la formula in concreto utilizzata dalla stazione appaltante sulla base del decisivo rilievo per cui essa, benché finisse per non determinare eccessive differenziazioni fra le singole offerte (anche a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), garantiva pur sempre “un collegamento proporzionale (e in sé non irragionevole) fra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio”.
    Tale collegamento, per quanto finora detto, non è stato invece assicurato né è in concreto rinvenibile nella fattispecie in esame ove, in violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, la formula matematica applicata dalla stazione appaltante non ha consentito nell’ambito della procedura in oggetto di realizzare un giusto bilanciamento tra elementi tecnici e qualitativi ed elementi economici (come previsto dall’art. 95, comma 10 bis, del D.Lgs. n. 50 del 2016), privando sostanzialmente la gara di un reale confronto concorrenziale circa la convenienza economica delle offerte presentate.

    Clausola di attribuzione del punteggio tecnico che attribuisce prevalenza al metodo quantitativo o tabellare: è immediatamente impugnabile ?

    Con riguardo all’ammissibilità o meno dell’immediata impugnabilità delle clausole del bando e del disciplinare di gara, la giurisprudenza ha più volte evidenziato che vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le seguenti fattispecie:
    a) le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5671/2012);
    b) le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 3/2011);
    c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 980/2003);
    d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e oggettivamente non conveniente (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6135/2011; Sez. III, n. 293/2015);
    e) le clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Consiglio di Stato, Sez, II, n. 2222/2013);
    f) i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate;
    g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Consiglio di Stato, Sez, III, n. 5421/2011).

    Come ribadito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018, “la possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, è stata configurata quale eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell’interessato. Pertanto, il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell’ esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell’immediata contestazione si traduce nell’impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo”.
    In applicazione dei principi sopra esposti, sussiste l’inammissibilità per carenza di interesse delle censure con cui si lamenta la presunta predilezione della stazione appaltante per gli elementi di natura quantitativa dell’offerta. Tali rilievi non hanno ad oggetto clausole escludenti nei sensi dianzi tracciati, ma molto più genericamente il rischio, valutabile semmai soltanto all’esito della gara, di uno svilimento del criterio di aggiudicazione prescelto in ragione di un apprezzamento prevalentemente quantitativo dell’offerta a scapito del pregio qualitativo (TAR Napoli, 26.02.2020 n. 878).

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      Attribuzione del punteggio – 90 punti per l’offerta tecnica e 10 punti per l’offerta economica – Legittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Genova, 17.02.2020 n. 125 

      Il disciplinare di gara prevede l’attribuzione di 90 punti per l’offerta tecnica, e di solo 10 punti per l’offerta economica, sicché difetterebbe un’adeguata ponderazione dei criteri, del tutto sbilanciati.  (…)
      Il ricorso è palesemente infondato, sotto entrambi i profili dedotti. (…)
      Ai sensi dell’art. 95 comma 10-bis del D. Lgs. n. 50/2016, “La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.
      Dunque, la normativa in tema di offerta economicamente più vantaggiosa è volta ad assicurare la sicura preponderanza degli elementi tecnici dell’offerta, tanto è vero che fissa soltanto il limite massimo del 30% per l’offerta economica, ma non per quella tecnica.
      Nel caso di specie, la ponderazione operata dall’amministrazione, ancorché fortemente sbilanciata a favore della componente tecnico-qualitativa, costituisce il frutto di una valutazione ampiamente discrezionale, che, essendo in linea con il chiaro favor legislativo per gli elementi qualitativi dell’offerta, appare immune da censure di manifesta illogicità o irragionevolezza.

      Punteggio – Criteri automatici ON/OFF – Limiti – Appiattimento delle offerte – Illegittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Roma, 23.12.2019 n. 14749

      In via subordinata la ricorrente deduce i seguenti motivi. Violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 67 della direttiva 24/2014/UE; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione del principio di effettività ed efficacia della valutazione qualitativa; violazione dei principi di efficienza, efficacia e proporzionalità; violazione del principio di buon andamento (art. 97 Cost.).
      Il motivo è rivolto a contestare il sistema c.d. on\off di attribuzione del punteggio per 65 punti sugli 80 disponibili nella gara in questione, in quanto i criteri automatici di tipo on/off, per di più privi (…) di previsioni per l’attribuzione di un punteggio differenziato tra un minimo e un massimo, non consentirebbero di valutare alcun “grado di soddisfacimento delle offerte”, con conseguente violazione del considerando 67 della direttiva 24/2014/UE e con l’art. 95, co. 3, d.lgs. 50/2016, relativo agli appalti
      Pertanto, il meccanismo di aggiudicazione prescelto dall’Università, nell’ambito dello SDAPA Consip, contrasterebbe con la vigente normativa, sia interna che europea, in materia di appalti, specie di quelli c.d. ad alta intensità di manodopera, in relazione ai quali il comma 10 bis della norma interna citata prevede che “la stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.
      La previsione di criteri di aggiudicazione che non lasciano spazio alla iniziativa progettuale dei partecipanti, indurrebbe quindi a un inevitabile appiattimento delle offerte sugli aspetti qualitativi, frustrando così, da un lato, il principio europeo della prevalenza del miglior rapporto qualità/prezzo rispetto ai criteri che hanno a riferimento il onsolo prezzo o il solo costo; e, dall’altro, il divieto di aggiudicazione delle gare al prezzo più basso, previsto dal legislatore interno per l’affidamento di servizi ad alta incidenza di manodopera.
      (…)
      Devono essere accolte le censure (…) con le quali la ricorrente contesta il metodo di aggiudicazione basato, per 65 punti su 80, sul c.d. sistema on/off, quale si desume per la maggior parte delle voci di valutazione contemplate dall’allegato al Capitolato d’oneri dell’appalto specifico indetto dall’Ateneo messinese in atti, in quanto esso conduce ad un appiattimento delle offerte rispetto agli elementi qualitativi, che non risultano adeguatamente valorizzati.
      Al riguardo deve essere condivisa l’impostazione giurisprudenziale, anche di questo TAR, assunta proprio in tema di appalti di pulizie (sentenza n. 7889\2018), per cui una tale definizione dei criteri di valutazione finisce per “appiattire” la valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, risultando conseguentemente illegittima.
      Anche nel caso in esame è possibile affermare che “il servizio di pulizia in parola si esplica mediante una prestazione che è suscettibile di essere svolta con metodi, procedure, prodotti e strumenti diversificati, con profonde differenze per quanto riguarda non solo il prezzo e l’efficacia del servizio di pulizia, ma anche i costi sociali ed ambientali. Una competizione basata unicamente sul prezzo può invero determinare esternalità negative, in quanto induce le imprese a utilizzare manovalanza non specializzata, prodotti a basso costo, andando evidentemente ad incidere sulla qualità del servizio reso alla PA e scaricando sulla collettività il costo in termini di inquinamento, abbassamento del tenore di vita dei lavoratori, mancato sviluppo delle imprese di settore, le quali, diversamente, ricorrendo ad un sistema premiante il rapporto qualità/prezzo delle offerte, potrebbero essere invece incoraggiate all’innovazione sotto il profilo organizzativo/tecnologico/produttivo etc. Obiettivi, questi, che ispirano gli interventi normativi comunitari e nazionali in materia di appalti pubblici, non solo al fine di aprire il relativo mercato alle imprese degli Stati membri, ma anche, in un’ottica di politica economica più generale, al fine di stimolare la crescita delle PMI, di limitare l’impatto ambientale, nonché di evitare i costi sociali derivanti da una concorrenza basata solo sul prezzo.
      Le considerazioni sopra svolte sono pertanto sufficienti ad evidenziare, con effetto assorbente delle censure non ancora esaminate, l’illegittimità del criterio di aggiudicazione relativo all’appalto (…) e, conseguentemente, a travolgere i successivi atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio in contestazione, inclusa l’aggiudicazione all’impresa controinteressata, con salvezza degli effetti della procedura SDAPA indetta a monte da Consip.