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Certificati allegati all’offerta tecnica per l’attribuzione del punteggio – Soccorso istruttorio – Possibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 09.07.2021 n. 565

4.1. Il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dalla posizione assunta in sede cautelare e rileva che la produzione di copia semplice dei certificati in possesso del concorrente (nella specie quelli richiesti ai fini dell’attribuzione del punteggio per i sub criteri C.1 e C.2 dell’art. 15 del disciplinare) costituisce una irregolarità relativa alla forma e non a profili sostanziali e contenutistici dei documenti, cui è possibile rimediare mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, nonostante la lex specialis richieda la produzione dell’originale o della copia autentica.
Tanto lo si ricava innanzitutto dall’art. 14 del disciplinare, che dopo aver affermato che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”, ha poi precisato che “l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta …”.
Inoltre, il successivo art. 15 del disciplinare, punti C.1 e C.2, nel prevedere che ai fini dell’attribuzione del punteggio il requisito sia comprovato dai relativi certificati in copia conforme all’originale, si riferisce evidentemente al possesso sostanziale del requisito medesimo, essendo detti certificati esclusivamente finalizzati alla sua dimostrazione.
Dal combinato disposto degli artt. 14 e 15 anzidetti può dunque affermarsi che non vi era alcun ostacolo all’attivazione del soccorso istruttorio per l’acquisizione dei certificati nella forma richiesta dalla legge di gara.
Quanto appena sostenuto è avvalorato dai principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa (anche di questo Tribunale) in tema di corretto utilizzo dei poteri di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “il soccorso istruttorio, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo l’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, può riguardare le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata (Cons. Giust. Amm. 5 novembre 2018, n. 701, Cons. Stato, III 14 gennaio 2019 n. 348) (…) Tale applicazione ha infatti consentito, in sede di soccorso istruttorio, di sanare un’omissione documentale che si è rivelata formale, in quanto relativa a requisiti di cui non è contestata l’effettiva presenza al momento di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta” (cfr., T.A.R. Marche, 18 novembre 2019, n. 703, richiamata da TAR Lombardia Milano, sez. II, 8 marzo 2021, n. 616; in senso analogo, TAR Abruzzo L’Aquila, sez. I, 22 giugno 2019, n. 325 e Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2019, n. 2219).
In altri termini, se è vero che i limiti al ricorso del potere di soccorso istruttorio individuati dall’art. 83, comma 9, citato rispondono all’esigenza di mantenere in equilibrio il rapporto tra favor partecipationis e par condicio, che può risentire di qualche sbilanciamento ove ad un concorrente sia consentito di rimediare ad errori relativi alla documentazione presentata in fase di gara, soprattutto nel momento di maggior confronto concorrenziale rappresentato dall’esame delle offerte tecnica ed economica, tuttavia occorre “operare una distinzione tra il caso in cui l’offerta tecnica sia in sé costituita da un documento, come ad esempio un’opera d’ingegno, quale un progetto, ed il caso in cui il documento sia solo il mezzo descrittivo di una res che nella sua consistenza e caratteristiche strutturali e funzionali è il vero oggetto dell’offerta, come nel caso di specie la fornitura di un dispositivo. Ebbene, mentre nel primo caso non vi è dubbio che l’integrazione o il chiarimento richiesto al concorrente in sede di soccorso istruttorio finisca in qualche modo per arricchirne l’originaria consistenza o per modificarne il contenuto, nell’ipotesi in cui a mancare sia l’aspetto descrittivo di una res, non vi sarebbe ragione alcuna di far recedere il principio di favor partecipationis a vantaggio di quello di par condicio che, nel concreto, non subirebbe alcuna lesione; ciò, perché la caratterista insufficientemente descritta o magari omessa del tutto dal concorrente nella documentazione di gara o non è affatto posseduta della res, ed allora del concorrente non potrà che disporsi l’esclusione, oppure lo è ed in questo caso l’estromissione si risolverebbe nella assoluta decisività di un mero errore di forma, cioè in una di quelle criticità a cui il soccorso istruttorio, nella sua ratio generale, intende porre rimedio” (cfr., TAR Campania Napoli, sez. I, 10 dicembre 2019, n. 5820).
Ciò posto, nel caso in esame, non essendo contestata la mancanza della res (ovvero del requisito richiesto), bensì del “mezzo descrittivo” della stessa per come richiesto dalla legge di gara, il soccorso istruttorio sarebbe stato possibile, trattandosi di una omissione – quella rilevata dalla Commissione – che attiene a profili formali dell’offerta tecnica, la quale resta pacificamente immodificabile e non integrabile nel suo contenuto sostanziale.

Uniformità o identità dei punteggi assegnati dai Commissari (art. 77 d.lgs. n. 50/206)

Consiglio di Stato, sez. III, 24.06.2021 n. 4847

Quanto invece al precedente di cui alla sentenza, sempre di questa Sezione, n. 3994 dell’11 agosto 2017, deve rilevarsi che essa fornisce anzi argomenti esegetici di segno contrario alla tesi attorea e tali semmai, da orientare la definizione del giudizio in direzione reiettiva del gravame, laddove, da un lato, afferma che “la documentata riferibilità individuale dell’attività valutativa non può intendersi smentita dalla uniformità dei punteggi assegnati dai commissari, «posto che l’identità delle valutazioni non può ritenersi, di per sé (e in difetto di altri concordanti indizi), un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica» (Cons. St., sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717)”, dall’altro lato, sottolinea che “l’aspetto di fatto per cui ciascun commissario risulta avere assegnato il medesimo coefficiente è irrilevante in rapporto all’osservanza della lex specialis e del d.P.R. n. 207 del 2010 i quali, avuto riguardo alla discrezionalità valutativa da riconoscersi a ciascuno dei commissari, non impongono che gli stessi debbano necessariamente differenziare i punteggi medesimi, in quanto «nulla esclude cioè che ciascun commissario, eseguito il proprio apprezzamento in ordine ai singoli aspetti tecnici esaminati, assegni valori conformi a quelli degli altri componenti della Commissione, convenendosi sull’attribuzione di un medesimo punteggio» (Cons. St., sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3399)”: i surriportati passaggi motivazionali avvalorano invero la qui sostenuta conformità alla lex specialis, prescrivente l’attribuzione del coefficiente di valutazione da parte di ciascun commissario, di un modus operandi tradottosi, come appunto nella specie, nella assegnazione alle offerte di un coefficiente unitario ed uniforme, conseguente al confronto tra i componenti del collegio e sul quale essi abbiano appunto (utilizzando la formula verbale richiamata dalla sentenza suindicata) “convenuto”.

[rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

Avvalimento – Non utilizzabile per conseguire il punteggio dell’ offerta tecnica (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 01.03.2021 n. 444

La giurisprudenza (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2018, n. 1339) ha chiarito che, nell’avvalimento c.d. di garanzia – avente cioè ad oggetto, come nel caso di specie, il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico – proprio ad evitare il rischio che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità; l’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse; tuttavia tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante;
– i2) nel caso di specie, il requisito di serietà e determinabilità dell’impegno è integrato dai contratti di avvalimento prodotti, in quanto gli operatori economici ausiliari hanno con essi assunto formale impegno nei confronti della stazione appaltante di mettere a disposizione dell’operatore ausiliato le risorse di cui esso sia carente, ai fini del perfetto espletamento della attività previste nell’appalto, specificamente individuate;
l) è invece fondato il primo dei motivi aggiunti, con cui si deduce che l’amministrazione ha illegittimamente considerato i servizi analoghi svolti da una delle società ausiliarie non solo per ritenere soddisfatti i requisiti di partecipazione alla procedura, ma anche ai fini dell’attribuzione del punteggio con riferimento all’offerta tecnica;
– l1) ed infatti, l’avvalimento è un istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916; Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio 2020, n. 4785).

[rif. art. 89 d.lgs. n. 50/2016]

Arrotondamento del punteggio : applicazione

Consiglio di Stato, sez. V, 05.01.2021 n. 143

In effetti, occorre considerare che l’arrotondamento risponde, in termini generali, a due possibili logiche, secondo che sia destinato ad operare nel contesto della misurazione di valori e grandezze fisiche naturalmente soggetti ad incertezza (assoluta, relativa o statistica), ovvero a fini meramente computazionali:
a) nel primo caso, obbedisce ad una logica di pratica necessità (che impone di utilizzare, nell’uso delle grandezze, solo cifre significative);
b) nel secondo caso obbedisce per contro (come nella specie) ad una logica di (mera e, di per sé, praticamente non necessaria) semplificazione¸ intesa solo ad evitare (per esempio, a fini direttamente comparativi) calcoli inutilmente complessi o, comunque, connotati da esiti eccessivamente “fini”.
Se così è, si giustifica che l’applicazione degli arrotondamenti non fosse necessaria per le operazioni intermedie (non destinate a fini comparativi, ma meramente e strumentalmente computazionali), ma solo per i “punteggi” in senso proprio e stretto, per tali dovendosi intendere, per l’appunto, i punteggi “finali”, da comporre ed ordinarie in “graduatoria”.
Del resto, poiché l’arrotondamento, nei sensi chiariti, realizza una forma di semplificazione (e, dunque, anche di obiettiva distorsione, sotto il profilo della finezza e del grado di precisione del dato numerico: cfr., in termini generali, Cons. Stato, VI, 7 novmebre 2006, n. 6561; Id., 2 marzo 2011 n. 1299), esso appare comprensibile (e giustificato) per finalità di immediato confronto comparativo, mentre risulta potenzialmente (e sia pure marginalmente) distorsivo, ove reiteratamente applicato anche alle operazioni intermedie, come pretenderebbe l’appellante.
In altri termini, va data preferenza ad una interpretazione del criterio che coniughi il massimo di semplificazione (per fini di immediata comparazione) con il minimo di distorsione (intrinsecamente correlato al meccanismo di arrotondamento).

Chiarimenti integrativi o restrittivi: la Commissione giudicatrice può ignorarli

TAR Aosta, 15.06.2020 n. 18

E’ tuttavia evidente che, in assenza di alcuna indicazione in tal senso nella legge di gara, non poteva certo individuarsi una ambiguità sul punto; eventuali chiarimenti resi in corso di procedura, per univoca giurisprudenza, non possono in alcun modo comportare sostanziali modifiche della legge di gara (l’unica sulla quale si instaura il confronto concorrenziale), tanto meno in senso restrittivo della concorrenza. In tal senso si veda ex multis Cons. St., sez. V, n. 1604/2020 in cui si legge: “I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, III, 20 aprile 2015, n. 1993; V, 29 settembre 2015, n. 4441; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Indi, i chiarimenti integrativi della lex specialis nei sensi sopra detti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026; 17 gennaio 2018, n. 279)”. Né evidentemente è sostenibile, come prospetta la ricorrente, che solo i requisiti di ammissione incidano sul confronto concorrenziale, posto che ogni requisito tecnico o di preferenza, determinando il punteggio, incide sull’esito della gara che non è certo avulso del leale confronto concorrenziale. D’altro canto proprio con una restrittiva lettura della legge di gara la ricorrente pretende di ribaltare gli esiti della gara stessa.
E’ quindi evidente che il chiarimento nulla ha chiarito ma, al più, ha, illegittimamente, introdotto un elemento restrittivo per l’attribuzione del punteggio, e bene ha fatto la commissione ad ignorarlo non potendo, come detto, la legge di gara essere alterata da successivi atti procedurali, per pacifica regola che governa l’evidenza pubblica.
Pertanto, stante la natura vincolante della legge di gara, da interpretarsi secondo il principio del favor partecipationis, ed essendo inoltre pacifico in fatto che, pur non figurando esplicitamente nelle schede tecniche dei prodotti la possibilità di utilizzare i flaconi offerti dalla controinteressata per liquidi biologici normalmente sterili, tale utilizzo è tecnicamente realizzabile, il punteggio è stato correttamente attribuito all’aggiudicataria.
Né rilevano le considerazioni della ricorrente circa i possibili vantaggi che la stazione appaltante potrebbe trarre dall’esplicita previsione del requisito contenuta nella scheda tecnica; anche ad ammettere che potrebbero esservi dei vantaggi non di mera forma, la sussistenza di tale ulteriore elemento non è stata chiesta né valorizzata dalla legge di gara e la sua valorizzazione è un auspicio della ricorrente che, in tal modo, tenta di riscrivere il documento nei termini per la stessa più vantaggiosi.

Formula matematica per assegnazione del punteggio – Va utilizzato tutto il potenziale differenziale per il prezzo – Bilanciamento tra elementi qualitativi ed economici (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.04.2020 n. 2356

La sentenza appellata si è coerentemente conformata al costante orientamento della giurisprudenza (di cui a Cons. di Stato, V, 28 agosto 2017, n. 4081; ma cfr. anche Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739; 22 marzo 2016, n. 1186; 15 luglio 2013, n. 3802; 31 marzo 2012, n. 1899) secondo cui “nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è necessario che nell’assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta”.
Ed invero, formule matematiche di attribuzione di punteggi che hanno l’effetto di sterilizzare le differenze fatte registrare tra i ribassi offerti non potrebbero sottrarsi ad eventuali censure di contraddittorietà, irragionevolezza ed arbitrarietà, nella misura in cui abbiano l’effetto di alterare il peso della componente prezzo nell’ambito dell’equilibrio complessivo con la componente tecnica: ciò infatti costituirebbe elemento valutabile in chiave sintomatica di un non corretto esercizio della pur ampia discrezionalità di cui godono le stazioni appaltanti nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica.
La stessa giurisprudenza citata dall’appellante (di cui a Cons. di Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2185) non smentisce, ma conferma i principi richiamati dalla sentenza appellata: nella decisione richiamata dalla difesa del Comune (riferibile ad una ben diversa fattispecie nella quale l’appellante pretendeva di assegnare “il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso”; sì che l’adesione a tale auspicato criterio, pur “in sé idoneo ad attribuire, sempre e comunque l’intero range del punteggio a disposizione per la componente economica”, avrebbe determinato l’effetto, anch’esso opinabile, di produrre ingiustificate ed estreme valorizzazioni delle offerte economiche, pur a fronte di differenziazioni esigue dei ribassi percentuali) si era, infatti, ritenuta non illegittima la formula in concreto utilizzata dalla stazione appaltante sulla base del decisivo rilievo per cui essa, benché finisse per non determinare eccessive differenziazioni fra le singole offerte (anche a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), garantiva pur sempre “un collegamento proporzionale (e in sé non irragionevole) fra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio”.
Tale collegamento, per quanto finora detto, non è stato invece assicurato né è in concreto rinvenibile nella fattispecie in esame ove, in violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, la formula matematica applicata dalla stazione appaltante non ha consentito nell’ambito della procedura in oggetto di realizzare un giusto bilanciamento tra elementi tecnici e qualitativi ed elementi economici (come previsto dall’art. 95, comma 10 bis, del D.Lgs. n. 50 del 2016), privando sostanzialmente la gara di un reale confronto concorrenziale circa la convenienza economica delle offerte presentate.

Clausola di attribuzione del punteggio tecnico che attribuisce prevalenza al metodo quantitativo o tabellare: è immediatamente impugnabile ?

Con riguardo all’ammissibilità o meno dell’immediata impugnabilità delle clausole del bando e del disciplinare di gara, la giurisprudenza ha più volte evidenziato che vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le seguenti fattispecie:
a) le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5671/2012);
b) le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 3/2011);
c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 980/2003);
d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e oggettivamente non conveniente (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6135/2011; Sez. III, n. 293/2015);
e) le clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Consiglio di Stato, Sez, II, n. 2222/2013);
f) i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate;
g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Consiglio di Stato, Sez, III, n. 5421/2011).

Come ribadito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018, “la possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, è stata configurata quale eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell’interessato. Pertanto, il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell’ esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell’immediata contestazione si traduce nell’impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo”.
In applicazione dei principi sopra esposti, sussiste l’inammissibilità per carenza di interesse delle censure con cui si lamenta la presunta predilezione della stazione appaltante per gli elementi di natura quantitativa dell’offerta. Tali rilievi non hanno ad oggetto clausole escludenti nei sensi dianzi tracciati, ma molto più genericamente il rischio, valutabile semmai soltanto all’esito della gara, di uno svilimento del criterio di aggiudicazione prescelto in ragione di un apprezzamento prevalentemente quantitativo dell’offerta a scapito del pregio qualitativo (TAR Napoli, 26.02.2020 n. 878).

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    Attribuzione del punteggio – 90 punti per l’offerta tecnica e 10 punti per l’offerta economica – Legittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Genova, 17.02.2020 n. 125 

    Il disciplinare di gara prevede l’attribuzione di 90 punti per l’offerta tecnica, e di solo 10 punti per l’offerta economica, sicché difetterebbe un’adeguata ponderazione dei criteri, del tutto sbilanciati.  (…)
    Il ricorso è palesemente infondato, sotto entrambi i profili dedotti. (…)
    Ai sensi dell’art. 95 comma 10-bis del D. Lgs. n. 50/2016, “La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.
    Dunque, la normativa in tema di offerta economicamente più vantaggiosa è volta ad assicurare la sicura preponderanza degli elementi tecnici dell’offerta, tanto è vero che fissa soltanto il limite massimo del 30% per l’offerta economica, ma non per quella tecnica.
    Nel caso di specie, la ponderazione operata dall’amministrazione, ancorché fortemente sbilanciata a favore della componente tecnico-qualitativa, costituisce il frutto di una valutazione ampiamente discrezionale, che, essendo in linea con il chiaro favor legislativo per gli elementi qualitativi dell’offerta, appare immune da censure di manifesta illogicità o irragionevolezza.

    Punteggio – Criteri automatici ON/OFF – Limiti – Appiattimento delle offerte – Illegittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 23.12.2019 n. 14749

    In via subordinata la ricorrente deduce i seguenti motivi. Violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 67 della direttiva 24/2014/UE; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione del principio di effettività ed efficacia della valutazione qualitativa; violazione dei principi di efficienza, efficacia e proporzionalità; violazione del principio di buon andamento (art. 97 Cost.).
    Il motivo è rivolto a contestare il sistema c.d. on\off di attribuzione del punteggio per 65 punti sugli 80 disponibili nella gara in questione, in quanto i criteri automatici di tipo on/off, per di più privi (…) di previsioni per l’attribuzione di un punteggio differenziato tra un minimo e un massimo, non consentirebbero di valutare alcun “grado di soddisfacimento delle offerte”, con conseguente violazione del considerando 67 della direttiva 24/2014/UE e con l’art. 95, co. 3, d.lgs. 50/2016, relativo agli appalti
    Pertanto, il meccanismo di aggiudicazione prescelto dall’Università, nell’ambito dello SDAPA Consip, contrasterebbe con la vigente normativa, sia interna che europea, in materia di appalti, specie di quelli c.d. ad alta intensità di manodopera, in relazione ai quali il comma 10 bis della norma interna citata prevede che “la stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.
    La previsione di criteri di aggiudicazione che non lasciano spazio alla iniziativa progettuale dei partecipanti, indurrebbe quindi a un inevitabile appiattimento delle offerte sugli aspetti qualitativi, frustrando così, da un lato, il principio europeo della prevalenza del miglior rapporto qualità/prezzo rispetto ai criteri che hanno a riferimento il onsolo prezzo o il solo costo; e, dall’altro, il divieto di aggiudicazione delle gare al prezzo più basso, previsto dal legislatore interno per l’affidamento di servizi ad alta incidenza di manodopera.
    (…)
    Devono essere accolte le censure (…) con le quali la ricorrente contesta il metodo di aggiudicazione basato, per 65 punti su 80, sul c.d. sistema on/off, quale si desume per la maggior parte delle voci di valutazione contemplate dall’allegato al Capitolato d’oneri dell’appalto specifico indetto dall’Ateneo messinese in atti, in quanto esso conduce ad un appiattimento delle offerte rispetto agli elementi qualitativi, che non risultano adeguatamente valorizzati.
    Al riguardo deve essere condivisa l’impostazione giurisprudenziale, anche di questo TAR, assunta proprio in tema di appalti di pulizie (sentenza n. 7889\2018), per cui una tale definizione dei criteri di valutazione finisce per “appiattire” la valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, risultando conseguentemente illegittima.
    Anche nel caso in esame è possibile affermare che “il servizio di pulizia in parola si esplica mediante una prestazione che è suscettibile di essere svolta con metodi, procedure, prodotti e strumenti diversificati, con profonde differenze per quanto riguarda non solo il prezzo e l’efficacia del servizio di pulizia, ma anche i costi sociali ed ambientali. Una competizione basata unicamente sul prezzo può invero determinare esternalità negative, in quanto induce le imprese a utilizzare manovalanza non specializzata, prodotti a basso costo, andando evidentemente ad incidere sulla qualità del servizio reso alla PA e scaricando sulla collettività il costo in termini di inquinamento, abbassamento del tenore di vita dei lavoratori, mancato sviluppo delle imprese di settore, le quali, diversamente, ricorrendo ad un sistema premiante il rapporto qualità/prezzo delle offerte, potrebbero essere invece incoraggiate all’innovazione sotto il profilo organizzativo/tecnologico/produttivo etc. Obiettivi, questi, che ispirano gli interventi normativi comunitari e nazionali in materia di appalti pubblici, non solo al fine di aprire il relativo mercato alle imprese degli Stati membri, ma anche, in un’ottica di politica economica più generale, al fine di stimolare la crescita delle PMI, di limitare l’impatto ambientale, nonché di evitare i costi sociali derivanti da una concorrenza basata solo sul prezzo.
    Le considerazioni sopra svolte sono pertanto sufficienti ad evidenziare, con effetto assorbente delle censure non ancora esaminate, l’illegittimità del criterio di aggiudicazione relativo all’appalto (…) e, conseguentemente, a travolgere i successivi atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio in contestazione, inclusa l’aggiudicazione all’impresa controinteressata, con salvezza degli effetti della procedura SDAPA indetta a monte da Consip.