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Corte di Giustizia Europea : sentenza su impresa mandataria, possesso dei requisiti ed esecuzione delle prestazioni dell’ appalto in misura maggioritaria

Corte di Giustizia Europea, 28.04.2022 (C-497/20)

L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

Riferimenti normativi:

art. 83 d.lgs. n. 50/2016


 

Sentenza

1

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65), in combinato disposto con i principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi enunciati agli articoli 49 e 56 TFUE.

2

Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, la Caruter Srl e, dall’altro, la S.R.R. Messina Provincia SCpA (in prosieguo: la «SRR»), il Comune di Basicò (Italia), il Comune di Falcone (Italia), il Comune di Fondachelli Fantina (Italia), il Comune di Gioiosa Marea (Italia), il Comune di Librizzi (Italia), il Comune di Mazzarrà Sant’Andrea (Italia), il Comune di Montagnareale (Italia), il Comune di Oliveri (Italia), il Comune di Piraino (Italia), il Comune di San Piero Patti (Italia) e il Comune di Sant’Angelo di Brolo (Italia), nonché la Regione Siciliana – Urega – Ufficio regionale espletamento gare d’appalti lavori pubblici Messina (Italia) e la Regione Siciliana – Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità (Italia) riguardo all’aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto il servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, ed altri servizi di igiene pubblica in 33 comuni raggruppati all’interno della SRR.

Contesto normativo

Diritto dell’Unione

3

Ai sensi dei considerando 1 e 2 della direttiva 2014/24:

«(1)

L’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza.

(2)

(…) la normativa sugli appalti (…) dovrebbe essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici (…). È inoltre necessario chiarire alcuni concetti e nozioni di base onde assicurare la certezza del diritto e incorporare alcuni aspetti della giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia dell’Unione europea in materia».

4

L’articolo 2 di tale direttiva, intitolato «Definizioni», al suo paragrafo 1 così dispone:

«Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:

(…)

10.

“operatore economico”: una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o di un’opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi;

(…)».

5

L’articolo 19 della suddetta direttiva, intitolato «Operatori economici», al suo paragrafo 2 prevede quanto segue:

«I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto. Essi non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione.

Ove necessario, le amministrazioni aggiudicatrici possono specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici devono ottemperare ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive. Gli Stati membri possono stabilire le condizioni generali relative all’ottemperanza a tali modalità da parte degli operatori economici.

Le condizioni per l’esecuzione di un appalto da parte di tali gruppi di operatori economici, diverse da quelle imposte a singoli partecipanti, sono giustificate da motivazioni obiettive e sono proporzionate».

6

L’articolo 58 della medesima direttiva, intitolato «Criteri di selezione», ai paragrafi 3 e 4 così dispone:

«3.   Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto. Inoltre le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali (…). Possono inoltre esigere un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

(…)

4.   Per quanto riguarda le capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità.

(…)».

7

L’articolo 63 della direttiva 2014/24, intitolato «Affidamento sulle capacità di altri soggetti», così recita:

«1.   Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali (…) o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine.

(…)

Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.

2.   Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, da un partecipante al raggruppamento».

Diritto italiano

8

L’articolo 83 del decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici (supplemento ordinario alla GURI n. 91, del 19 aprile 2016), nella versione applicabile ai fatti di cui al procedimento principale (in prosieguo: il «Codice dei contratti pubblici»), relativo ai criteri di selezione e al soccorso istruttorio, al comma 8 dispone quanto segue:

«Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

9

L’articolo 89 di tale codice, relativo alla possibilità di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, al comma 1 prevede quanto segue:

«L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi (…)».

Procedimento principale e questione pregiudiziale

10

La SRR ha indetto una procedura di appalto pubblico per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati, e di altri servizi di igiene pubblica in 33 comuni raggruppati al suo interno. L’appalto, per un valore complessivo di EUR 42005042,16 al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) e con una durata di sette anni, è stato diviso in tre lotti. In relazione ad ogni singolo lotto il bando di gara specificava i requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica previsti. Inoltre, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, era stabilita l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

11

Per quanto riguarda il lotto 2, per un valore di EUR 19087724,73 e che riguardava la prestazione di servizi per undici comuni, l’appalto è stato aggiudicato all’associazione temporanea di imprese costituita dalla Ditta individuale Pippo Pizzo, dalla Onofaro Antonino Srl e dalla Gial Plast Srl (in prosieguo: l’«ATI Pippo Pizzo»), mentre l’associazione temporanea di imprese costituita dalla Caruter Srl e dalla Gilma Srl (in prosieguo: l’«ATI Caruter») risultava seconda classificata.

12

La Caruter ha presentato un ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (Italia) contro la decisione di aggiudicare l’appalto all’ATI Pippo Pizzo. Quest’ultima ha, dal canto suo, proposto un ricorso incidentale contro la decisione di ammissione dell’ATI Caruter alla gara d’appalto.

13

Con sentenza del 19 dicembre 2019, tale giudice ha accolto il ricorso principale e ha annullato l’ammissione alla gara dell’ATI Pippo Pizzo e l’aggiudicazione dell’appalto alla stessa. Statuendo sul ricorso incidentale, detto giudice ha annullato anche la decisione di ammettere l’ATI Caruter alla gara d’appalto.

14

Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha rilevato che, conformemente al combinato disposto dell’articolo 83, comma 8, e dell’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici, un’impresa mandataria può sempre fare affidamento sulle capacità degli altri operatori economici facenti parte del raggruppamento, ma a condizione che soddisfi essa stessa i requisiti di ammissione ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria rispetto agli altri operatori economici. Orbene, nel caso di specie, la Ditta individuale Pippo Pizzo non soddisfaceva da sola le condizioni previste dal bando di gara di cui trattasi nel procedimento principale e non poteva avvalersi delle capacità delle altre imprese dell’associazione temporanea di imprese di cui era mandataria.

15

La Caruter ha impugnato la suddetta sentenza dinanzi al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Italia), giudice del rinvio. L’ATI Pippo Pizzo, dal canto suo, ha presentato un ricorso incidentale contro tale sentenza.

16

Il giudice del rinvio ritiene che l’interpretazione del Codice dei contratti pubblici fornita dal giudice di primo grado, secondo cui il mandatario in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, potrebbe essere in contrasto con l’articolo 63 della direttiva 2014/24, in quanto quest’ultimo articolo non sembra limitare la possibilità per un operatore economico di ricorrere alle capacità di operatori terzi.

17

È in tale contesto che il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se l’articolo 63 della direttiva [2014/24], relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 TFUE, osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel [terzo] periodo del comma 8 dell’articolo 83 del [Codice dei contratti pubblici], nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’articolo 89 del [Codice dei contratti pubblici]), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria».

Sull’istanza di procedimento accelerato

18

Il giudice del rinvio ha chiesto che la presente causa sia sottoposta a procedimento accelerato ai sensi dell’articolo 105 del regolamento di procedura della Corte.

19

A sostegno della sua domanda, detto giudice ha fatto valere che la presente causa solleva una questione di principio che incide sulle decisioni degli operatori economici intenzionati ad avvalersi delle capacità di un’impresa terza al fine di partecipare ad una procedura di gara, e che tale questione è oggetto di diffuso contenzioso dinanzi ai giudici italiani. Inoltre, la prosecuzione del procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale dipenderebbe dalla decisione della Corte, dato che il giudice del rinvio ha già deciso sugli altri motivi di ricorso. Infine, il lotto 2 di tale appalto pubblico riguarderebbe il servizio di raccolta e di trasporto dei rifiuti solidi urbani nonché altri servizi igienici pubblici per undici comuni della Regione siciliana, e il suo importo ammonterebbe a EUR 19087724,73.

20

A tale proposito, l’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura prevede che, su domanda del giudice del rinvio o, in via eccezionale, d’ufficio, quando la natura della causa richiede un suo rapido trattamento, il presidente della Corte, sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale, possa decidere di sottoporre un rinvio pregiudiziale a procedimento accelerato.

21

Per quanto riguarda, anzitutto, il fatto che la questione sollevata è oggetto di diffuso contenzioso in Italia, occorre ricordare che il procedimento accelerato di cui all’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura costituisce uno strumento procedurale destinato a rispondere ad una situazione di urgenza straordinaria (ordinanze del presidente della Corte del 31 agosto 2010, UEFA e British Sky Broadcasting, C‑228/10, non pubblicata, EU:C:2010:474, punto 6; del 20 dicembre 2017, M.A. e a., C‑661/17, non pubblicata, EU:C:2017:1024, punto 17, nonché del 18 gennaio 2019, Adusbef e a., C‑686/18, non pubblicata, EU:C:2019:68, punto 11).

22

Orbene, il numero rilevante di soggetti o di rapporti giuridici potenzialmente interessati dalla questione sollevata non costituisce, in quanto tale, una circostanza eccezionale che possa giustificare il ricorso a un procedimento accelerato (ordinanza del presidente della Corte dell’8 marzo 2018, Vitali, C‑63/18, non pubblicata, EU:C:2018:199, punto 17 e giurisprudenza ivi citata).

23

Inoltre, quanto al fatto che la soluzione della controversia principale dipenderà dalla risposta fornita dalla Corte alla questione sollevata, dalla giurisprudenza risulta che il mero interesse dei singoli, indubbiamente legittimo, ad accertare il più rapidamente possibile la portata dei diritti ad essi conferiti dal diritto dell’Unione, non è atto a dimostrare l’esistenza di una circostanza eccezionale, ai sensi dell’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura (ordinanza del presidente della Corte dell’8 marzo 2018, Vitali, C‑63/18, non pubblicata, EU:C:2018:199, punto 18 e giurisprudenza ivi citata).

24

Per quanto riguarda, peraltro, l’urgenza dei lavori oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale, occorre rilevare che la necessità del trattamento rapido di una causa pendente dinanzi alla Corte non può scaturire dal solo fatto che il giudice del rinvio sia tenuto a garantire una celere risoluzione della controversia né dalla sola circostanza che il ritardo o la sospensione dei lavori oggetto di un appalto pubblico possa produrre effetti dannosi per gli interessati (v., in tal senso, ordinanze del presidente della Corte del 18 luglio 2007, Commissione/Polonia, C‑193/07, non pubblicata, EU:C:2007:465, punto 13, e giurisprudenza ivi citata, e dell’8 marzo 2018, Vitali, C‑63/18, non pubblicata, EU:C:2018:199, punto 19 e giurisprudenza ivi citata).

25

Infine, quanto al valore dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale, secondo costante giurisprudenza gli interessi economici, per quanto importanti e legittimi, non sono di per sé idonei a giustificare il ricorso al procedimento accelerato (ordinanza del presidente della Corte del 16 marzo 2017, Abanca Corporación Bancaria, C‑70/17, non pubblicata, EU:C:2017:227, punto 13 e giurisprudenza ivi citata).

26

In tali circostanze, il 13 gennaio 2021, il presidente della Corte ha deciso, sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale, di non accogliere l’istanza di procedimento accelerato.

Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

27

Il governo italiano eccepisce l’irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale a causa del carattere ipotetico del problema sollevato, considerando che la rilevanza di tale domanda rispetto all’oggetto specifico del procedimento principale non sarebbe dimostrata.

28

A tale proposito occorre ricordare che, secondo una costante giurisprudenza della Corte, nell’ambito della cooperazione tra quest’ultima e i giudici nazionali istituita dall’articolo 267 TFUE spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumere la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la pertinenza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, allorché le questioni sollevate riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (sentenza del 4 dicembre 2018, Minister for Justice and Equality e Commissioner of An Garda Síochána, C‑378/17EU:C:2018:979, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).

29

Ne consegue che le questioni che vertono sul diritto dell’Unione beneficiano di una presunzione di pertinenza. Il diniego della Corte di statuire su una questione pregiudiziale sottoposta da un giudice nazionale è possibile solo qualora risulti manifestamente che la sollecitata interpretazione, o valutazione della validità, delle disposizioni del diritto dell’Unione non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto della controversia principale, o qualora il problema sia di natura ipotetica, o ancora qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per risolvere utilmente le questioni che le vengono sottoposte (v., in tal senso, sentenza del 26 febbraio 2013, Melloni, C‑399/11EU:C:2013:107, punto 29, e ordinanza del 26 marzo 2021, Fedasil, C‑134/21EU:C:2021:257, punto 48).

30

Nel caso di specie, occorre rilevare che la questione pregiudiziale verte sull’interpretazione di disposizioni del diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 63 della direttiva 2014/24, e che l’ordinanza di rinvio espone il contesto di fatto e di diritto in modo sufficiente per consentire alla Corte di determinare la portata di tale questione.

31

Inoltre, non risulta che l’interpretazione sollecitata non presenti alcuna relazione con la realtà effettiva o con l’oggetto del procedimento principale o che il problema sia di natura ipotetica. Infatti, mentre l’articolo 63 della direttiva 2014/24 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere soltanto che l’impresa capofila di un raggruppamento svolga essa stessa «taluni compiti essenziali», dall’ordinanza di rinvio risulta che l’impresa aggiudicataria dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale è stata esclusa dalla procedura di gara per il motivo che non avrebbe eseguito i lavori «in misura maggioritaria», come richiesto dall’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.

32

Di conseguenza, una risposta della Corte in merito all’interpretazione sollecitata dal giudice del rinvio appare necessaria a quest’ultimo per essere in grado di emettere la propria sentenza.

33

La domanda di pronuncia pregiudiziale è quindi ricevibile.

Sulla questione pregiudiziale

34

Con la sua questione il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se l’articolo 63 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con gli articoli 49 e 56 TFUE, debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

35

In via preliminare va rilevato che, come risulta dall’ordinanza di rinvio, la direttiva 2014/24 è applicabile ai fatti di cui trattasi nel procedimento principale. Occorre, inoltre, sottolineare che le disposizioni di tale direttiva devono essere interpretate, in forza del suo considerando 1, conformemente ai principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi nonché a quelli che ne discendono. Non occorre, pertanto, procedere a un esame separato della questione sollevata sul fondamento degli articoli 49 e 56 TFUE (v., per analogia, sentenza del 10 novembre 2016, Ciclat, C‑199/15EU:C:2016:853, punto 25). Poiché, del resto, il presente rinvio pregiudiziale non solleva alcuna questione inedita sui principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi o altri da questi discendenti, è sufficiente trattare la questione pregiudiziale sollevata facendo riferimento alla direttiva 2014/24.

36

L’articolo 63 di tale direttiva enuncia, al paragrafo 1, che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti. Esso precisa, peraltro, al suo paragrafo 2, che, per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, «le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento».

37

Orbene, imponendo all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni «in misura maggioritaria» rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto, l’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24, la quale si limita ad autorizzare l’amministrazione aggiudicatrice a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici.

38

Secondo il regime istituito da tale direttiva, le amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di esigere che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente stesso o, se l’offerta è presentata da un raggruppamento di operatori economici ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, da un partecipante a detto raggruppamento; per contro, secondo il diritto nazionale di cui trattasi nel procedimento principale, il legislatore nazionale impone, in modo orizzontale, per tutti gli appalti pubblici in Italia, che il mandatario del raggruppamento di operatori economici esegua la maggior parte delle prestazioni.

39

È vero che l’articolo 19, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2014/24 prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economica e finanziaria o alle capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58 di tale direttiva.

40

Tuttavia, quand’anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di «capacità tecnica», ai sensi degli articoli 19 e 58 della direttiva 2014/24, ciò che consentirebbe al legislatore nazionale di includerla nelle clausole standard previste dall’articolo 19, paragrafo 2, della stessa, una norma come quella contenuta nell’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito da tale direttiva. Infatti, una norma del genere non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 2, di detta direttiva, in combinato disposto con l’articolo 58, paragrafo 4, della stessa, ma riguarda l’esecuzione stessa dell’appalto e richiede in proposito che essa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento.

41

Infine, è vero che l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere, per gli appalti di servizi, che «taluni compiti essenziali» siano svolti da un partecipante al raggruppamento di operatori economici.

42

Nondimeno, nonostante le lievi differenze sussistenti tra le versioni linguistiche della direttiva 2014/24, si evince manifestamente dai termini «taluni compiti essenziali», utilizzati in parecchie di esse, tra cui la versione in lingua francese («certaines tâches essentielles»), nonché dai termini equivalenti a «determinati compiti critici», utilizzati in altre versioni di tale direttiva, tra cui quelle in lingua spagnola («determinadas tareas críticas»), tedesca («bestimmte kritische Aufgaben»), inglese («certain critical tasks»), neerlandese («bepaalde kritieke taken») e rumena («anumite sarcini critice»), che la volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche. Un requisito come quello enunciato all’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che si estende alle «prestazioni in misura maggioritaria», contravviene a siffatto approccio, eccede i termini mirati impiegati all’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 e pregiudica così la finalità, perseguita dalla normativa dell’Unione in materia, di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C‑27/15EU:C:2016:404, punto 27).

43

Del resto, mentre l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 si limita ad autorizzare le amministrazioni aggiudicatrici ad esigere, per gli appalti di servizi, che taluni compiti siano svolti dall’uno o dall’altro partecipante al raggruppamento di operatori economici, l’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici impone l’obbligo di esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria al solo mandatario del raggruppamento, ad esclusione di tutte le altre imprese che vi partecipano, limitando così indebitamente il senso e la portata dei termini impiegati all’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24.

44

Alla luce di quanto precede, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 63 della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

Le specifiche tecniche delle forniture rientrano nella discrezionalità della Stazione Appaltante ?

La scelta delle specifiche tecniche dei prodotti offerti in termini di prestazioni e/o di requisiti funzionali al perseguimento dell’interesse pubblico sotteso alla gara rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, non sindacabile in sede di legittimità salva la sua manifesta arbitrarietà, illogicità, irrazionalità ed irragionevolezza, profili che non emergono nel caso di specie (e che neppure sono stati espressamente contestati dall’appellante).
Inoltre le caratteristiche essenziali e indefettibili delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, minimo che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta (Consiglio di Stato sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260).
E’ stato anche evidenziato che l’ampia latitudine che la giurisprudenza riconosce al canone di equivalenza non ne consente tuttavia l’estensione all’ipotesi, esulante dal campo applicativo delle stesse, di “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurante ipotesi di “aliud pro alio non rimediabile” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).
Ciò posto, deve ricordarsi che il principio di equivalenza, che costituisce il precipitato del più generale principio del favor partecipationis (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353), è finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta.

Riferimenti normativi:

art. 68 d.lgs. n. 50/2016

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    Requisiti per la partecipazione alle gare : segnalazione ANAC a Governo e Parlamento

    L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha inviato il 4 agosto al Presidente del Consiglio, ai Presidenti di Camera e Senato ed al Ministro delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili, un Atto di Segnalazione sottolineando l’opportunità di modificare i commi 1 e 11 dell’articolo 89 del codice degli appalti, in relazione al cosiddetto ‘avvalimento’, al fine di allineare la disciplina alle indicazioni della Commissione europea. Questo anche a seguito della procedura di infrazione verso l’Italia e alla decisione della Corte di Giustizia europea resa con sentenza del 3 giugno 2021. In particolare, è stata suggerita l’opportunità di eliminare la previsione che impone, nei casi di utilizzo delle competenze di un soggetto terzo (l’avvalimento), l’esclusione del concorrente in relazione a false dichiarazioni rese dall’impresa ausiliaria, senza consentirne la sostituzione.

    Inoltre, è stato suggerito di chiarire che il divieto di ricorso all’istituto dell’avvalimento non si estende all’appalto nel suo complesso, ma è riferito soltanto agli specifici lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica compresi nell’appalto (categorie super-specialistiche).

    Infine, il Governo e il Parlamento sono stati invitati ad una riflessione sui divieti di avvalimento a cascata, tutelando, da un lato, la massima partecipazione alle procedure di affidamento e, dall’altro, il corretto svolgimento delle operazioni di gara e il mantenimento, in capo a tutti i soggetti coinvolti, della responsabilità in relazione alla prestazione dedotta in contratto.

    Atto di Segnalazione n. 3 – 2021 – Del. n. 578 – 2021 .pdf

    AVCPass – Verifica dei requisiti – Documentazione – Invio a mezzo PEC – Non equivalente – Esclusione (art. 81 , art. 216 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 20.07.2020 n. 4644

    È infondato anche il terzo motivo di ricorso, che sostiene in sintesi l’equipollenza fra il caricamento sul sistema e l’invio per pec. Sul punto, va anzitutto condiviso quanto affermato dal Giudice di I grado, circa la necessità di valersi del sistema AVC Pass ai sensi degli artt. 81 comma 1 e 216 comma 13 del d. lgs. 50/2016, allo scopo di consentire una verifica celere e standardizzata dei requisiti. Occorre poi ribadire quanto affermato da questo Giudice (per tutte nella sentenza sez. V 23 novembre 2016 n.4908): l’esclusione per omesso caricamento dei dati sul sistema AVC Pass è legittima nel caso in cui essa sia dipesa da fatti imputabili all’interessato, il quale in particolare di fronte ad un disservizio del sistema stesso non abbia proceduto a segnalarlo immediatamente. Nel caso di specie, l’accaduto è effettivamente imputabile all’impresa, la quale ha scelto di procedere all’adempimento nell’ultimo giorno utile, si è trovata di fronte ad un disservizio non insormontabile, perché come si è detto per lo meno nel pomeriggio l’anomalia più non sussisteva ed in ogni caso non consta avere segnalato nulla al gestore di sistema.

    Cessione d’azienda – Trasferimento dei requisiti (anche del fatturato) – Idoneità – Subentro (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Bolzano, 18.11.2019 n. 279

    Con un unico, articolato, motivo la società ricorrente lamenta la falsa applicazione dell’art. 83 del Codice degli appalti (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nella parte in cui consente alla stazioni appaltanti di imporre, a pena di esclusione, l’esibizione di un fatturato minimo annuo, sotto diversi profili.
    Viene in primo luogo contestato che il Consiglio di Stato, con la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10/2012, abbia posto le basi per sostenere la tesi secondo cui, in caso di successione integrale di un’impresa a un’altra, non possa essere fatto valere, quale requisito di partecipazione, il fatturato maturato dall’azienda dante causa, sul presupposto che esso non rientrerebbe tra i beni trasferiti con l’azienda (art. 2555 c.c.). La ricorrente assume che l’Adunanza Plenaria avrebbe in realtà affermato il principio della continuità dell’attività imprenditoriale, alla luce del quale i medesimi requisiti personali si trasferirebbero in capo al cessionario sia in caso di successione a titolo universale tra le imprese interessate al trasferimento d’impresa, sia anche in caso di cessione o affitto di semplice ramo d’azienda, salvo che non si provi una diversa pattuizione. Ne consegue che l’indicazione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2568 (cui fa riferimento il provvedimento di conferma dell’esclusione) si baserebbe su un’interpretazione erronea del citato precedente dell’Adunanza Plenaria.
    L’orientamento espresso nella sentenza n. 2568/2015, peraltro, sarebbe stato superato dalla successiva giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato. In particolare, secondo la Sez. III del Consiglio di Stato (30 giugno 2016, n. 2952), la tesi secondo cui il fatturato specifico maturato prima della stipulazione del contratto d’affitto d’azienda, attenendo a un profilo soggettivo dell’attività d’impresa, esulerebbe dal compendio dei beni trasferiti con l’accordo negoziale, non poteva essere condivisa, sia perché non si fonderebbe su alcun dato positivo, sia perché risulterebbe smentita in concreto dal contratto oggetto di controversia. La nuova linea interpretativa sarebbe poi stata ribadita e sviluppata dalla successiva giurisprudenza amministrativa.
    La società ricorrente rileva che, in definitiva, ciò che conterebbe sarebbe il requisito della continuità dell’attività d’impresa, requisito esistente nel caso di specie (…)
    Ebbene, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, proprio nella citata decisione n. 10 del 2012, ha precisato che le cessioni di azienda o di ramo di azienda, al pari delle fusioni o delle incorporazioni di società, sono suscettibili di comportare la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale: anche in tali casi, infatti si ha un “passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia (tanto da farsi riferimento in giurisprudenza al concetto di trasferimento di universitas…). Il che rende la vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale”.
    Osserva il Collegio che, secondo il più recente e condiviso indirizzo giurisprudenziale, la cessione di azienda, al pari dell’affitto d’azienda, mette il cessionario / affittuario nella condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale: “…appare piuttosto condivisibile l’orientamento della giurisprudenza maggioritaria, che si è espressa nel senso che ‘l’affitto d’azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l’affittuario / cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale’ (così Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto 2015, n. 3819), che ‘l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente’ (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306) e che ‘sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto’ (così Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550)” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1212; nello stesso senso anche Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022).
    Il precedente orientamento della giurisprudenza, richiamato dalla stazione appaltante nell’impugnato provvedimento di conferma dell’esclusione della ricorrente dalla gara, secondo cui la cessione comporterebbe il trasferimento degli elementi oggettivi che compongono l’azienda stessa, non invece delle caratteristiche soggettive dell’imprenditore (così Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2568), non è condivisibile, “potendosi invocare diversi precedenti di diverso segno come la sentenza del Consiglio di Stato 2952/2016, in forza dei quali la cessione o l’affitto dell’azienda (o di parte di essa) avvenuta prima della gara (n.d.r. come nel caso di specie)…può legittimare la parte cessionaria a fare valere come acquisiti elementi, anche immateriali, afferenti all’azienda ceduta…”. Ciò perché la cessione, al pari dell’affitto di ramo d’azienda e di altre figure contrattuali similari è “idonea in astratto a determinare il trasferimento (anche) del requisito del fatturato in capo all’avente causa, salvo verificare il reale contenuto del contratto in concreto e valutarne gli effetti” (cfr. C.G.A. per la Regione Siciliana, 29 maggio 2018, n. 314).

    Requisiti di esecuzione – Eterointegrazione del bando – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 28.08.2019 n. 5922

    In via preliminare, vale osservare che l’eterointegrazione del bando costituisce – in relazione alla sua attitudine ad incidere in maniera significativa sull’affidamento che la platea dei potenziali concorrenti deve poter nutrire sulla chiarezza, precisione ed univocità delle condizioni richieste per l’accesso alle procedure evidenziali, la cui formulazione incombe alla stazione appaltante – dispositivo del tutto eccezionale, suscettibile di operare solo in presenza di norme di settore a generale attitudine imperativa, la cui deroga sia in principio preclusa alle opzioni programmatiche della stessa amministrazione aggiudicatrice.
    Nel caso di specie, trattandosi di delineare la precisa tipologia prestazionale richiesta agli operatori economici in via di unilaterale ed autoritativa predisposizione, si impone una interpretazione della lex specialis alla luce del canone interpretativo contra stipulatorem (cfr. art. 1370 c.c.): con il che, in difetto di espressa richiesta di appositi titoli abilitativi, l’oggetto dell’appalto avrebbe dovuto essere puntualmente e corrispondentemente circoscritto, salva una sua obiettiva contraddittorietà che, nella specie, non è dato riscontrare. (…)
    Non giova, in diversa direzione, il rilievo che tali abilitazioni fossero state espressamente richieste dal precedente capitolato: ciò che, all’incontro, vale a dimostrare l’espressa volontà dell’Amministrazione di non richiedere più il possesso di tali requisiti, evidentemente ritenuti (o che, comunque – salva la facoltà, in caso di erronea determinazione, di ritiro del bando in autotutela – dovevano essere ritenuti) non necessari.