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Appalto integrato e sostituzione del progettista “indicato” nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 44 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 28.02.2024 n. 541

2.2.3. Chiarito, quindi, il quadro normativo di riferimento applicabile alla fattispecie in esame, il Collegio ritiene, in via preliminare, di dover ribadire la conclusione raggiunta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 9 luglio 2020, n. 13, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea, tanto da non poter ricorrere all’istituto dell’avvalimento. Tale insegnamento ha costituito, poi, il presupposto per la giurisprudenza successiva per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo in tutti i casi (in questo senso, tra le altre, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276, che ha distinto il progettista “associato” dal progettista “indicato”; TAR Calabria, Catanzaro, 10 luglio 2023, n. 1004; TAR Lombardia, Milano, 27 gennaio 2021, n. 252) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Consiglio di Stato, 11 novembre 2022, n. 9923; TAR Lombardia, Milano, 20 marzo 2023, n. 703).
2.2.4. Nel caso in esame, la pacifica sostituibilità del progettista indicato in corso di gara, anche al di là dei limiti previsti dall’articolo 48, commi 17, 18 e 19-ter del d.lgs. 50/2016, va riletta alla luce delle nuove prescrizioni dell’articolo 97 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), che contiene la disciplina specifica delle cause di esclusione che riguarda i raggruppamenti di imprese. Come si legge dalla Relazione agli articoli e allegati allo schema definitivo di “Codice dei contratti pubblici” del Consiglio di Stato, «le disposizioni ivi contenute “corrispondono” e “superano” quanto previsto ai commi 17 e 18 dell’articolo 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, tenuto conto delle incertezze applicative che avevano indotto la giurisprudenza ad intervenire a più riprese sulle antevigenti disposizioni, è sembrato corretto, a fini sistematici e di chiarificazione, allocare in questa parte del codice la disciplina della c.d. “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento, che, sebbene successiva al verificarsi dell’evento passibile di conseguenze espulsive, in realtà si pone a monte delle iniziative della stazione appaltante e previene l’adozione di misure espulsive». In particolare, per quanto rileva nel presente giudizio, al comma 2, è previsto che: «Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata». Si tratta di una norma che evidentemente amplia la possibilità di modifica della compagine soggettiva di un operatore economico plurisoggettivo, con l’unico limite rappresentato dall’immodificabilità sostanziale dell’offerta, anche nelle ipotesi in cui un partecipante al gruppo versi in una situazione in grado di comportare la sua esclusione automatica (ex articolo 94) o non automatica (ex articolo 95) o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100. Se, quindi, è ormai consentita la modificazione soggettiva del concorrente, anche in caso di carenza ab origine dei requisiti in capo ad un partecipante al raggruppamento, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento deteriore alla fattispecie in cui l’operatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi di un raggruppamento temporaneo di professionisti indicato per la progettazione, al cui interno solo uno dei partecipanti risulti privo della qualificazione. Pertanto, quanto meno quando sia stato indicato per la progettazione un raggruppamento temporaneo di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria, deve ritenersi possibile l’estromissione e l’eventuale sostituzione, in corso di gara, del componente del raggruppamento, che non abbia i requisiti generali di partecipazione, alla stessa stregua dell’operatore economico concorrente plurisoggettivo.
2.2.5. Confermata per tale via la soluzione della questione espressa già nelle pronunce della giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, va ora chiarito se, come per i concorrenti costituiti in raggruppamenti temporanei di imprese, anche per i progettisti indicati va verificato in concreto se la loro sostituzione possa incidere sull’offerta, violando il limite della “immodificabilità sostanziale” della stessa.
2.2.6. Sul punto, va richiamata la nuova disciplina dettata dal d.lgs. 36/2023, in materia di appalti integrati di progettazione ed esecuzione di lavori, che all’articolo 44, comma 3, prescrive un principio di particolare specializzazione professionale nei confronti degli operatori da ammettere alle procedure di affidamento di suddetti appalti integrati, stabilendo che: «gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. La qualificazione per la progettazione comprende anche l’uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione». Nella già citata Relazione del Consiglio di Stato si legge sul punto che tale particolare specializzazione professionale impone ai concorrenti ad una procedura di gara per l’affidamento di un appalto integrato di possedere in proprio i requisiti prescritti per i progettisti o, in mancanza, di avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta «e, quindi, da individuare preventivamente nella compagine che partecipa alla gara», ovvero, in alternativa, partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Ne discende che, dato il rilievo attribuito in astratto dalla normativa richiamata alla figura dei progettisti nell’ambito degli appalti integrati, appare opportuna la verifica in concreto dell’incidenza della loro modifica sul contenuto sostanziale dell’offerta. In tal modo, si rispetta l’intenzione del legislatore di valorizzare l’importanza della natura e tipologia dell’offerta oggetto di valutazione, più che l’identità degli operatori economici concorrenti, in ossequio al principio del risultato, la cui realizzazione è garantita dalla concorrenza tra gli operatori economici, così come sancito nell’articolo 1 del nuovo Codice dei contratti pubblici.
2.2.7. In ossequio alla normativa primaria, nel disciplinare della gara oggetto di causa, sul punto, è previsto che per i servizi di progettazione, l’impresa qualificata solo per l’esecuzione dei lavori per partecipare alla gara deve: «a.1) o costituire un raggruppamento con un progettista di idonea abilitazione compreso tra i soggetti di cui all’articolo 66 c.c.p. (in tal caso il concorrente si identifica nel RTI formato dall’impresa mandataria e dal progettista mandante); a.2) o indicare nell’offerta di gara il progettista idoneamente abilitato, compreso tra i soggetti di cui all’articolo 66 c.c.p., a cui affidare l’incarico professionale in caso di aggiudicazione […](in tal caso il concorrente di identifica nell’impresa unica competitor, essendo il progettista nominato direttamente dall’operatore economico con un incarico di tipo privatistico, fatta salva comunque la responsabilità solidale di essi nei confronti della stazione appaltante per l’attività di progettazione) […]».
Alla luce della lettura combinata della normativa primaria e della lex specialis, può, quindi, ritenersi che il progettista “indicato”, nella fattispecie in esame, rappresenta una figura “ibrida” tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliario in senso tecnico, con possibilità di modificazioni sul piano soggettivo. D’altronde, anche la sostituzione dell’impresa ausiliaria, indicata nel contratto di avvalimento, ma risultata non idonea a prestare il requisito di partecipazione all’operatore economico concorrente, è ormai espressamente subordinata al limite che «la sostituzione dell’impresa ausiliaria non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta dell’operatore economico» (così l’articolo 104, comma 5, d.lgs. 36/2023).
2.2.8. Applicando i suddetti principi normativi e giurisprudenziali alla fattispecie in esame, anche a volere confermare con la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici l’orientamento più rigoroso che ammette la sostituzione del progettista indicato nelle sole ipotesi in cui non si verifica una modifica sostanziale dell’offerta, tale circostanza ostativa non può essere ritenuta sussistente in concreto, sulla base sia di quanto disposto dalla lex specialis, sia della tipologia di modifica/sostituzione ammessa nel caso di specie dalla stazione appaltante.

Appalto “super integrato” per lavori PNRR : possibili modifiche al PFTE a base di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 22.01.2024 n. 682

1. Si controverte su una commessa indetta ai sensi dell’art. 48 del decreto-legge n. 77 del 2021 (Semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR). Trattasi in particolare di un appalto c.d. superintegrato, ai sensi del citato art. 48, comma 5, il quale contempla la progettazione definitiva (da redigere sulla base di un piano di fattibilità predisposto dalla stazione appaltante), la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione di una scuola superiore in un comune della Sardegna (Dorgali).

2. La seconda classificata -OMISSIS- impugnava l’aggiudicazione della commessa alla prima classificata -OMISSIS-, fondamentalmente in quanto quest’ultima avrebbe sviluppato una proposta tecnica che si porrebbe in netta discontinuità con lo Studio di Fattibilità posto a base di gara e ne costituirebbe una vera e propria variante, come tale inammissibile. Il TAR Sardegna riteneva non meritevole di accoglimento il gravame per le ragioni di seguito sintetizzate:

2.1. Come si evince dall’art. 48 del decreto-legge n. 77 del 2021 (procedure con risorse PNRR): “L’appalto integrato per cui è causa … si configura per la possibilità di porre a fondamento della procedura un progetto di carattere maggiormente generico di quanto avviene nella procedura di appalto integrato disciplinata dall’art. 59 del Codice dei Contratti, ove viene posto a fondamento della procedura un progetto definitivo e oggetto dell’appalto è tanto la redazione del progetto esecutivo, quanto l’esecuzione dei lavori”. Pertanto: “logica conseguenza di ciò è la minor vincolatività di tale progetto posto a base di gara rispetto al potere “ideativo” dei partecipanti”. Più in particolare: “nel caso di specie non può dirsi che il progetto offerto dal RTI aggiudicatario stravolga il contenuto del progetto di fattibilità tecnica ed economica posto a fondamento della gara”;

2.2. Quanto alla rilevata discrasia tra valore che scaturisce dal computo metrico estimativo e valore dell’appalto posto a base di gara, poi: “trattandosi di appalto a corpo, il computo metrico estimativo allegato all’offerta tecnica non costituisce elemento vincolante dell’offerta economica del partecipante alla gara”.

[…]

7.1. Sul piano normativo (primario e secondario):
7.1.1. La disposizione di cui all’art. 48, comma 5, del decreto-legge n. 77 del 2021 ratione temporis vigente, così disponeva: “Per le finalità di cui al comma 1, in deroga a quanto previsto dall’articolo 59, commi 1, 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, è ammesso l’affidamento di progettazione ed esecuzione dei relativi lavori anche sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica di cui all’articolo 23, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Sul progetto di fattibilità tecnica ed economica posto a base di gara, è sempre convocata la conferenza di servizi di cui all’articolo 14, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241. L’affidamento avviene mediante acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta ovvero, in alternativa, mediante offerte aventi a oggetto la realizzazione del progetto definitivo, del progetto esecutivo e il prezzo. In entrambi i casi, l’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori. In ogni caso, alla conferenza di servizi indetta ai fini dell’approvazione del progetto definitivo partecipa anche l’affidatario dell’appalto, che provvede, ove necessario, ad adeguare il progetto alle eventuali prescrizioni susseguenti ai pareri resi in sede di conferenza di servizi. A tal fine, entro cinque giorni dall’aggiudicazione ovvero dalla presentazione del progetto definitivo da parte dell’affidatario, qualora lo stesso non sia stato acquisito in sede di gara, il responsabile unico del procedimento avvia le procedure per l’acquisizione dei pareri e degli atti di assenso necessari per l’approvazione del progetto”;
7.1.2. Quanto invece alla legge di gara (fonti di rango secondario): l’avviso pubblico/disciplinare di gara del 23 settembre 2022 prevede all’art. 8, ossia ai fini della valutazione tecnica, che il relativo punteggio verrà attribuito sulla base della “Qualità della soluzione progettuale”; ed ancor prima che oggetto della verifica, da parte della commissione di gara, è che la stessa offerta tecnica e dunque anche il progetto definitivo risulti “coerente con il progetto di fattibilità”. Dal canto suo l’art. 1 del capitolato speciale di appalto (CSA) prevede che: “Sono compresi nell’appalto … l’esecuzione di tutti i lavori … secondo le condizioni stabilite dal presente capitolato … nonché dal progetto definitivo redatto dell’Appaltatore … comprensivo di ogni variazione che si rendesse necessaria per acquisire i pareri e le autorizzazioni necessarie”. Ed ancora in via dirimente che: “Sono altresì compresi, se recepiti dalla Stazione appaltante, i miglioramenti e le previsioni migliorative e aggiuntive contenute nell’offerta tecnica presentata dall’appaltatore, senza ulteriori oneri per la Stazione appaltante”.

7.2. Ebbene, ad una attenta lettura della riportata disposizione di rango primario emerge che, almeno al tempo della procedura in contestazione, le conferenze di servizi da tenersi erano due: la prima di carattere preliminare sul progetto di fattibilità tecnico ed economico (PFTE), ai sensi dell’art. 14, comma 3, della legge n. 241 del 1990 (che non a caso si occupa proprio di valutazione preliminare di progetti complessi); la seconda di carattere decisorio sul progetto definitivo ai sensi dell’art. 14, comma 2, della legge n. 241 del 1990. Ciò sta dunque a significare che tra la prima e la seconda conferenza potevano (e dovevano, in alcuni casi prescritti dalla normativa di settore, cfr. sicurezza ambienti di lavoro) essere apportate modificazioni anche di carattere “aggiuntivo” rispetto al progetto di fattibilità pur predisposto in modo rafforzato, dalla SA, secondo la speciale normativa PNRR. Detto altrimenti, non avrebbe rivestito alcun senso compiuto e soprattutto effettivo prevedere in via legislativa l’obbligo di tenere una seconda conferenza di servizi. Ove infatti il PFTE, approvato nella prima conferenza di servizi (si rammenta, di carattere preliminare secondo quanto previsto dall’art. 14, comma 3, della legge n. 241 del 1990), avesse già rivestito quel carattere così “vincolante” che la difesa di parte appellante intende attribuirgli, alcun valore di positività (ossia di interesse effettivamente vigente nell’ordinamento e nella comunità) poteva essere altrimenti attribuito alla norma primaria in questione nella parte in cui si prevede(va) una seconda conferenza a contenuto peraltro decisorio da tenersi, non a caso, sulla base del progetto definitivo;

7.3. Ciò anche in ossequio a quanto previsto dall’art. 23, comma 7, del decreto legislativo n. 50 del 2016, disposizione questa non espressamente derogata dal richiamato art. 48 del DL n. 77 del 2021), a norma del quale: “Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti dalla stazione appaltante e, ove presente, dal progetto di fattibilità; il progetto definitivo contiene, altresì, tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni”. Quindi è con il progetto definitivo che effettivamente si cristallizza l’iniziativa da realizzare, e tanto proprio in vista delle autorizzazioni da ottenere nonché delle esigenze della amministrazione appaltante, esigenze da affinare anche sulla base di quanto proposto dal soggetto affidatario allorché a quest’ultimo sia riservato, come nella specie, la redazione altresì di tale livello progettuale. Il tutto ovviamente nei limiti della coerenza con il disegno originariamente concepito dalla stessa amministrazione. Come ben evidenziato dalla difesa del RTI Manca, infatti, la legge di gara poneva “come unico limite il divieto di snaturamento dell’essenza strutturale e prestazionale dell’opera” (pag. 9 memoria depositata in data 1° ottobre 2023). Del resto, come sempre ben evidenziato dalla stessa difesa: “Nel caso di specie l’oggetto del contratto non era solo l’esecuzione dei lavori, ma anche l’attività di progettazione definitiva ed esecutiva, di talché la procedura indettasi caratterizzava per un forte credito della Stazione appaltante nella capacità di progettazione dell’operatore economico” (pag. 9 citata memoria del 1° ottobre 2023). Il che implica, giova ripetere, che ulteriori pareri ed autorizzazioni da acquisire in seno alla seconda conferenza di servizi (quella decisoria) non potranno che presupporre, con ogni probabilità, anche una modificazione “aggiuntiva” e dunque consistente, da parte del progetto definitivo, nei limiti della sola coerenza dello stesso progetto di fattibilità;

7.4. Con ciò si vuole dire che, pur presupponendo un progetto di fattibilità meno generico e più “robusto” (cfr. pag. 10 delle Linee Guida del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici del mese di Luglio 2021), questo non significa che lo stesso progetto sia al contempo anche immodificabile, pena lo svuotamento di significato di quella parte della disposizione citata (art. 48, comma 5) in cui si prevede espressamente che dovrà tenersi una seconda conferenza sul progetto definitivo il quale, entro il limite della coerenza progettuale, potrà quindi a sua volta godere di alcuni margini di intervento migliorativo e persino “aggiuntivo”, come espressamente contemplato nel caso di specie (art. 1 CSA);

7.4. Una simile considerazione risulta peraltro rispondente alle finalità ed alle esigenze di massima accelerazione e semplificazione nella definizione delle suddette procedure PNRR; finalità ed esigenze che risulterebbero altrimenti seriamente compromesse e irrimediabilmente rallentate ove si accedesse alla tesi di parte appellante secondo cui, in caso di simili modifiche “aggiuntive” rispetto al PFTE, sarebbe ogni volta necessario ricominciare ab initio il complessivo iter di approvazione progettuale (cfr. pag. 10 atto di appello);

7.5. La difesa di parte appellante invoca la violazione delle richiamate “Linee Guida per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica” (da porre proprio alla base dei progetti PNRR) adottate dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici ai sensi dell’art. 48, comma 7, del citato DL n. 77 del 2021. Osserva il collegio, tuttavia, come siano le stesse linee guida ad affermare che: “Il PFTE rappresenta … un primo livello di progettazione” (pag. 18), con ciò lasciando intendere che ulteriori livelli di progettazione, ove a questi ultimi si intenda attribuire un minimo significato effettivo ossia positivo, potranno anche prevedere interventi per l’appunto migliorativi se non addirittura aggiuntivi, pur sempre nei limiti della coerenza progettuale. Ed ancora si prevede, alla pag. 26 delle suddette linee guida, che gli “elementi di dimensionamento” del PFTE (tra cui quelli strutturali e viabilistici) abbiano comunque natura “preliminare”, con ciò presupponendo che il dimensionamento stesso (dunque anche con riguardo a volumi e superfici utili) possa essere soggetto a successivi affinamenti e accomodamenti mediante gli ulteriori livelli progettuali (definitivo ed esecutivo) predisposti dall’appaltatore ossia dall’aggiudicatario;

7.7. A ciò si aggiunga che simili interventi migliorativi o aggiuntivi, come prima anticipato al punto 7.1., sono proprio contemplate dal capitolato tecnico sia espressamente (cfr. art. 1) sia implicitamente (cfr. artt. 13 e 14, laddove si prevede in considerazione l’ipotesi che il progetto definitivo potrà determinare variazioni aggiuntive, rispetto al PFTE, non solo per effetto di scelte tecniche dell’aggiudicatario ma anche al fine di ottenere autorizzazioni e nulla osta da altre competenti amministrazioni). Pertanto era la stessa legge di gara a contemplare espressamente la possibilità, per i concorrenti, di formulare direttamente nell’offerta tecnica ipotesi di miglioramento progettuale e costruttivo, anche in forma “aggiuntiva”, rispetto al PFTE. Con l’unica condizione – qui peraltro rispettata, non essendovi contestazione sul punto – che le migliorie stesse, se accettate dalla SA, non avrebbero per quest’ultima comportato oneri ulteriori;

Progettista indicato ed appalto integrato : sostituzione ammessa anche con il nuovo Codice contratti pubblici (art. 44 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Roma, 10.11.2023 n. 16775

Secondo l’art. 44 comma 3 d.lgs. n. 36/23, nelle ipotesi di appalto integrato “gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;
– la disposizione si pone in linea con i precedenti testi normativi che hanno disciplinato l’appalto integrato;

– in particolare:
a) l’art. 59 bis d. lgs. n. 50/16 stabiliva che “le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori. I requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1”;
b) l’art. 53 comma 3 d. lgs. n. 163/06 prevedeva che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;
c) nello stesso senso l’art. 92 comma 6 d.p.r. n. 207/10 prescriveva che “i requisiti per i progettisti previsti dal bando ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del codice devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis, g) e h), del codice, e sono costituiti in rapporto all’ammontare delle spese di progettazione”;

– ne deriva che la giurisprudenza formatasi in riferimento al testo delle disposizioni abrogate può essere utilmente richiamata anche in relazione al disposto del vigente art. 44 comma 3 d. lgs. n. 50/16;
– ciò posto, il Collegio rileva che, secondo l’Adunanza Plenaria, “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea” (A.P. n. 13/2020);
– l’Adunanza Plenaria ha enunciato il principio in esame per trarne la conseguenza per cui il progettista “indicato” “non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta” (così sempre A.P. n. 13/2020);
– la conclusione raggiunta dal Supremo Consesso, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, ha, poi, costituito il presupposto da cui ha mosso la giurisprudenza per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo in tutti i casi (in questo senso, tra le altre, CGA n. 276/21, TAR Calabria – Catanzaro n. 1004/23, TAR Lombardia – Milano n. 252/21) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. Stato n. 9923/22, TAR Lombardia – Milano n. 703/23);

– premesso che l’opzione ermeneutica che ammette l’astratta sostituibilità del progettista indicato è condivisa dal Collegio in ragione della qualificazione di tale figura come professionista esterno, operata dall’Adunanza Plenaria, va rilevato che, anche a volere accedere all’orientamento più rigoroso che ammette tale sostituzione nelle sole ipotesi in cui non si verifica una modifica sostanziale dell’offerta, nella fattispecie tale circostanza ostativa non può essere ritenuta sussistente in quanto, come correttamente evidenziato nel gravame, la legge di gara:
a) attribuisce alla progettazione un valore complessivo (euro 16.500,00 soggetto a ribasso) minimo rispetto all’importo complessivo dell’appalto (euro 769.300,87);
b) prevede per l’esecuzione della progettazione esecutiva un termine di trenta giorni a fronte del termine di 210 giorni indicato per l’esecuzione complessiva dell’appalto;
c) individua, per l’attribuzione del punteggio previsto per l’offerta tecnica (40 punti), un parametro, quale quello della riduzione del tempo posto base di gara, sostanzialmente riferibile alle sole lavorazioni e non anche alla progettazione;
d) riconosce il premio di accelerazione in relazione esclusivamente alla data di ultimazione dei lavori e non anche della progettazione;
– quanto fin qui evidenziato induce il Tribunale a ritenere che la progettazione esecutiva non costituisca, nell’economia dell’appalto oggetto di causa, un fattore di decisiva importanza tale da produrre una modifica sostanziale dell’offerta per effetto della sostituzione del progettista “indicato”;

– in senso contrario alla ritenuta fondatezza del gravame non possono essere favorevolmente apprezzate le argomentazioni di parte resistente in quanto:
a) è poco chiara l’affermazione secondo cui la giurisprudenza richiamata nel gravame non sarebbe applicabile “al caso di specie poiché non vi è stata alcuna esclusione dalla gara, ma il RTI ricorrente non è stato ammesso alla apertura della offerta per mancanza dei requisiti pre-ammissione e comunque come si vedrà in seguito i soggetti qualificanti la progettazione non portavano in dote i requisiti richiesti” (pag. 8 della memoria depositata il 03/11/23). Nell’ipotesi in esame, infatti, risulta impugnato proprio il provvedimento di esclusione dalla gara laddove le sentenze in esame affrontano il problema della sostituibilità del progettista “indicato” privo di requisiti di partecipazione, fattispecie integralmente sovrapponibile rispetto a quella oggetto di causa;
b) le doglianze prospettate da parte ricorrente non attengono alla necessità, in capo al progettista, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis, questione su cui si sofferma diffusamente parte resistente, ma all’astratta sostituibilità del progettista privo di tali requisiti;
c) la possibilità di sostituzione del progettista “indicato” è più volte negata dal Comune di -OMISSIS- in ragione della prospettata immodificabilità della documentazione presentata dopo la scadenza dei termini di presentazione dell’offerta e della immodificabilità soggettiva dei partecipanti (pag. 1 della memoria di costituzione), della qualificazione come avvalimento ex art. 104 d. lgs. n. 36/23 del rapporto che lega il concorrente al progettista (pag. 14 della memoria di costituzione) e della violazione della par condicio dei partecipanti (pag. 16 della memoria di costituzione). Tali considerazioni, però, non possono essere condivise alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2020 che esclude la qualificazione, in termini di avvalimento, del progettista “indicato” dal concorrente ai fini dell’affidamento di un appalto integrato e delle ulteriori argomentazioni evidenziate dall’orientamento giurisprudenziale richiamato. A ciò si aggiunga che il nuovo codice, in coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, in più occasioni riconosce la possibilità di sostituire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, i componenti di organismi aggregati che risultino privi di requisiti (si vedano gli artt. 97 d. lgs. n. 36/23, che ammette la possibilità di sostituzione, dopo la scadenza dei termini di partecipazione, di quello dei componenti del raggruppamento che risulti privo dei requisiti di ordine generale o speciale, e 104 commi 5 e 6 d. lgs. n. 36/23 che consente di sostituire, anche in tal caso dopo la scadenza dei termini di partecipazione, l’ausiliario che risulti privo di requisiti);

Progettista indicato – Legittimazione processuale – Non sussiste (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.10.2023 n. 8992

La legittimazione nel processo amministrativo spetta ai soggetti titolari del rapporto controverso, dal lato attivo o passivo, tra i quali non può annoverarsi il professionista che sia stato incaricato (da una delle parti titolari del predetto rapporto) di svolgere la propria attività. Il professionista infatti è privo della qualità di concorrente alla gara e quindi di soggetto direttamente interessato dalla controversia, riguardante appunto una procedura a evidenza pubblica (Cons. St., sez. V, 11 novembre 2022 n. 9923). L’Adunanza plenaria ha infatti precisato che il professionista “va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico” (9 luglio 2020 n. 13).

Nuovo Codice dei Contratti Pubblici D.Lgs. n. 36/2023 in Gazzetta Ufficiale : le novità principali

Pubblicato il nuovo Codice dei Contratti Pubblici di cui al Decreto Legislativo n.  36 del 31 marzo 2023 e relativi Allegati.

Il testo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 77 del 31.03.2023.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 della Legge “delega” 21.06.2022 n. 78, presenta un numero di articoli analogo a quello previgente, ma ne riduce i commi, le parole (quasi un terzo) ed i caratteri utilizzati e, con gli allegati, diminuisce in modo rilevante il numero di norme e linee guida di attuazione.

Gli Allegati al nuovo Codice sostituiranno ogni altra fonte attuativa della previgente disciplina, ossia: gli allegati al D.Lgs. n. 50/2016, le diciassette Linee Guida ANAC e circa quindici Regolamenti (tra cui il D.P.R. n. 207/2010).

L’indice degli articoli segue le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione.

Numerose, oltre che rilevanti, le “novità” introdotte dall’articolato, ma vi sono anche diverse “conferme”; tra le principali si segnalano:

ENTRATA IN VIGORE, APPLICAZIONE DIFFERITA E REGIME TRANSITORIO

Il nuovo Codice dei contratti pubblici “entra in vigore” il 1 APRILE 2023.

Le norme, tuttavia, avranno “efficacia” dal 1 LUGLIO 2023.
Per avvisi o bandi pubblicati prima di tale data si continuano ad applicare le disposizioni previgenti.

Stabilito un periodo transitorio, fino al 31 DICEMBRE 2023, con la vigenza di alcune disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016, del Decreto semplificazioni n. 76/2020 e, specie per i contratti PNRR e PNC, del Decreto semplificazioni e governance n. 77/2021.

 

PRINCIPI

Prima parte generale dedicata alla codificazione dei principi che riguardano l’intera materia dei contratti pubblici. Il ricorso ai principi assolve una funzione di completezza dell’ordinamento giuridico e di garanzia della tutela di interessi che altrimenti non troverebbero adeguata sistemazione nelle singole disposizioni. Ad esempio, il principio del risultato (Art. 1) è destinato ad operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto, sia insieme con il principio della fiducia (Art. 2) nell’azione amministrativa, come criterio interpretativo delle singole disposizioni, come evidenziato nella Relazione illustrativa del Consiglio di Stato.

 

DIGITALIZZAZIONE

Definito un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” (Art. 22) i cui pilastri sono la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (Art. 23), il FVOEFascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (Art. 24) gestiti dall’ANAC e le piattaforme telematiche di approvvigionamento. Di notevole rilevanza anche la digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti (Art. 36), in linea con lo svolgimento in modalità telematica delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

 

RUP

L’acronimo RUP indica adesso il Responsabile Unico del Progetto (Art. 15) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. È previsto che possa essere nominato tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente e che sia in possesso dei requisiti stabiliti da un apposito allegato al Codice e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti affidatigli, nonchè nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni.
Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un Responsabile di Procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e per la fase di affidamento: le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando l’unicità e le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP.

 

PROGETTAZIONE

Semplificazione apportata con la riduzione a due livelli di progettazione: progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo (Art. 41); prevista anche la riduzione dei termini per la progettazione, l’istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti ed un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi mediante l’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.

BIM obbligatorio dal 1 gennaio 2025: le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni per la progettazione e la realizzazione di opere di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti per importo a base di gara superiore a 1 milione di euro (Art. 43).

 

APPALTO INTEGRATO

Nuovamente estesa la possibilità di affidare congiuntamente la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico economica, fatta eccezione per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria (Art. 44).

 

CONTRATTI SOTTO SOGLIA

Recepite le modalità di affidamento dei contratti sotto soglia (Art. 50) introdotte dal D.L. n. 76/2020 per accelerare e semplificare le procedure:

LAVORI

    • affidamento diretto per importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
    • procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
    • procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria, salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie (eliminato nel testo definitivo il riferimento all’adeguata motivazione, sebbene il Consiglio di Stato nella Relazione illustrativa evidenzia che la scelta delle più complesse procedure ordinarie richiede una ponderazione del bilanciamento degli interesse pubblici in gioco);

SERVIZI E FORNITURE (compresi servizi di ingegneria e architettura ed attività di progettazione)

    • affidamento diretto per importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
    • procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria.

Apposita disposizione è dedicata al principio di rotazione in continuità con le Linee Guida ANAC (Art. 49).

 

GARANZIE

Nelle procedure di affidamento per i contratti sotto soglia la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie salvo che, nelle procedure negoziate senza bando, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta (Art. 53).

 

SUBAPPALTO

Trovano conferma le recenti modifiche al previgente Codice in ordine all’eliminazione dei limiti percentuali ed introdotto il subappalto “a cascata” (Art. 119) adeguando ulteriormente l’istituto alla normativa ed alla giurisprudenza europea con la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi caso per caso.

 

REVISIONE PREZZI

Confermato l’obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi negli atti di gara (già previsto dall’art. 29 D.L. n. 4/2022), da attivare al verificarsi di una variazione del costo superiore al 5 per cento, con il riconoscimento in favore dell’appaltatore dell’80 per cento del maggior costo sopportato (Art. 60).

 

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI

La nuova disciplina punta ad eliminare gli elementi di incertezza prevedendo che l’esclusione di un operatore economico venga disposta e comunicata dalla stazione appaltante soltanto allorquando ricorrono tutte le condizioni previste dalla norma (Art. 98). Perché operi la causa di esclusione (non automatica), l’illecito professionale grave deve essere tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico e deve essere dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. Sono quindi indicati dal Codice, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.

 

QUALIFICAZIONE PER LAVORI E PER SERVIZI E FORNITURE

Innovando rispetto al passato il nuovo Codice prevede un sistema di qualificazione degli operatori economici anche per gli appalti di servizi e forniture, oltre che per i lavori (Art. 100). Novità anche per le SOA essendo previsto che l’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC.

 

QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI

ANAC gestirà anche il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, anche solo per l’acquisizione di lavori oppure di servizi e forniture, con iscrizione di diritto nell’elenco di alcune tipologie di amministrazioni ed enti.

 

SETTORI SPECIALI

Valorizzati i “poteri di autorganizzazione” dei soggetti operanti nei settori speciali, con l’obiettivo di assicurare un carattere di piena autonomia alla relativa disciplina alla luce delle direttive comunitarie (Art. 141 e ss.) e maggiore flessibilità in coerenza con la natura essenziale dei servizi pubblici gestiti dagli enti aggiudicatori (acqua, energia, trasporti, ecc.). Le norme introdotte sono “autoconclusive”, quindi prive di ulteriori rinvii ad altre parti del Codice. Si prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata.

 

PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO – PPP

Semplificato il quadro normativo per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali. Previste ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e confermato il diritto di prelazione per il promotore.

 

GENERAL CONTRACTOR

Reintrodotto l’istituto del General contractor: l’operatore economico è tenuto a perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo.

 

ESECUZIONE

Confermata la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.

 

GOVERNANCE

Modifiche al funzionamento della Cabina di Regia e riordino delle competenze dell’ANAC, in attuazione del criterio contenuto nella legge delega 78/2022, con un rafforzamento delle funzioni di vigilanza e sanzionatorie.

 

CONTENZIOSO

In tema di giustizia amministrativa, si prevede l’aggiornamento degli articoli 120, 121 e 124 del Codice del processo amministrativo con estensione della cognizione del Giudice alle azioni risarcitorie e all’azione di rivalsa proposte dalle Stazioni appaltanti. Il CIG andrà indicato in tutti gli atti di parte e in tutti i provvedimenti del Giudice.

 

Articolo in aggiornamento

 

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    Appalto integrato – Progettista indicato – Perdita dei requisiti di ordine generale – Sostituzione – Limiti (art. 59 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 11.11.2022 n. 9923

    5.2.1. Va premesso che l’oggetto dell’affidamento è nel caso di specie costituito da un appalto integrato ai sensi dell’art. 216, comma 4-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 (che, vigendo il divieto di appalto integrato, lo consentiva in via transitoria per i progetti già approvati alla data di entrata in vigore del codice), disposizione espressamente richiamata dal disciplinare di gara.
    […]
    Il comma 59, comma 1 bis, nel testo attualmente vigente, contiene un secondo periodo che specifica che “i requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista ‘raggruppato’ o ‘indicato’ in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma; le imprese attestate per prestazioni di progettazione e costruzione documentano i requisiti per lo svolgimento della progettazione esecutiva [n.d.r. con le stesse modalità] laddove i predetti requisiti non siano dimostrati dal proprio staff di progettazione”.
    Quest’ultima disposizione, aggiunta dall’art. 1 del d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, non si applica alla presente procedura (indetta con bando precedente), ma essa è sostanzialmente riproduttiva dell’art. 92, comma 6, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (regolamento di esecuzione del codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, che prevedeva l’appalto integrato all’art. 53, comma 3).
    L’art. 92, comma 6, del regolamento si applica al presente affidamento ai sensi dell’art. art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016.
    Inoltre il disciplinare di gara presuppone la possibilità per le imprese concorrenti di indicare i progettisti.
    […]
    5.2.2. Dato il quadro normativo generale e speciale di cui sopra, non è in contestazione che il progettista “indicato” – come accaduto per il RTP incaricato della progettazione da parte del RTI Research – vada qualificato come professionista esterno all’operatore economico concorrente, da questi incaricato di redigere il progetto; tuttavia privo, a sua volta, della qualità di concorrente (come, da ultimo, chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 9 luglio 2020, n. 13, che ha affermato il principio di diritto che “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53 […], del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico”).
    Malgrado ciò, la giurisprudenza amministrativa è da tempo orientata nel senso che, come ritenuto dal tribunale, anche il progettista “indicato” debba essere in possesso dei requisiti generali di moralità e di affidabilità e di quelli speciali richiesti dalla legge di gara, pena l’esclusione del concorrente che lo abbia designato (così da ultimo, Cons. Stato, V, 27 luglio 2021, n. 5563, riguardante l’esclusione del RTI Savarese dalla presente procedura, che richiama, tra gli altri precedenti, Cons. Stato, V, 21 agosto 2020, n. 5164; 15 marzo 2016, n. 1031; 26 maggio 2015, n. 2638).
    D’altronde, essendo l’indicazione del progettista esterno funzionale alla qualificazione dell’operatore economico concorrente – il quale è costretto a farvi ricorso perché qualificato soltanto per la costruzione o, se qualificato per progettazione e costruzione, perché non è comunque in possesso dei requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto previsti nei documenti di gara – non vi è ragione di limitare tale complessivo regime di qualificazione ai requisiti speciali, dovendo essere soddisfatto dal progettista indicato anche per i requisiti di ordine generale.
    Siffatta conclusione trova riscontro sia nei rinvii normativi interni al regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 (dato che l’art. 92, comma 6, rimanda, tra l’altro, per i requisiti dei progettisti, all’art. 263, che all’ultimo comma prescrive come necessario il possesso dei requisiti generali, all’epoca previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006) sia nella constatazione che “la peculiarità e il ruolo che comunque assume il progettista (anche indicato) nell’economia dell’affidamento … ne rende necessaria l’integrazione dei requisiti generali” (così Cons. Stato, V, n. 5563/21 citata).
    5.2.3. Tuttavia, fermo restando che è legittima un’esclusione fondata sul difetto dei requisiti generali in capo al progettista indicato e quindi anche una disposizione della lex specialis che ciò espressamente prevede, residua l’ulteriore questione della possibilità, per l’operatore economico concorrente, di sostituire il progettista “indicato” che abbia perso in corso di gara il possesso dei requisiti previsti dall’art. 80.
    Si tratta di questione che, affrontata dalla sentenza del CGAR 31 marzo 2021, n. 276, riportata dall’appellante, è stata da questa risolta distinguendo tra progettista associato e progettista indicato, ed ammettendo, non per il primo, ma per il secondo, la sostituzione. La possibilità della sostituzione è stata fondata sull’argomentazione che “la qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura determina che in caso di raggruppamento di progettisti – quantomeno nelle ipotesi in cui il soggetto da estromettere non sia stato determinante per la costituzione del raggruppamento, avendo contribuito in modo essenziale a “portare” i requisiti di qualificazione necessari alla partecipazione – il concorrente non possa essere per ciò solo escluso a seguito dell’accertata carenza di un requisito di carattere generale del progettista indicato, essendo consentita la sua estromissione, nel caso di specie dal RTP dei progettisti, e la sua sostituzione”.
    In effetti, una volta che l’Adunanza plenaria n. 2/2022 ha riconosciuto la modificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei per la perdita dei requisiti generali anche in fase di gara in capo al mandatario o ad uno dei mandanti, in tale ipotesi deve ritenersi la possibilità della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo di professionisti o della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo “eterogeneo” dei progettisti con gli operatori economici esecutori dei lavori (purché altro componente del raggruppamento sia in possesso dei necessari requisiti di qualificazione).
    Se quindi è consentita la modificazione soggettiva del concorrente, quando il progettista sia in tale veste inserito in un raggruppamento temporaneo partecipante alla gara, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento deteriore alla fattispecie in cui l’operatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi del progettista indicato privo della qualificazione di concorrente.
    Pertanto, quanto meno quando sia stato indicato per la progettazione un raggruppamento temporaneo di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi possibile l’estromissione e l’eventuale sostituzione di quello dei componenti del raggruppamento, che abbia perso i requisiti generali di partecipazione in corso di gara.
    5.2.4. Confermata per tale via la soluzione della questione espressa già nel precedente di cui al CGARS n. 276/2021, meno convincente è l’affermazione incidentale contenuta nella stessa sentenza secondo cui la sostituzione del progettista indicato non potrebbe (mai) comportare “una ipotesi di modificazione dell’offerta”, poiché non si tratta di un offerente, ma di un “collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente”.
    Invero, se il ricorso al progettista esterno si giustifica, in linea di principio, a fini qualificatori, è però innegabile che lo stesso è coinvolto sia nella redazione dell’offerta che nell’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, n. 5563/21 cit.).
    Sebbene tale coinvolgimento non sia, in assoluto, impeditivo della sostituzione, esso impone di verificare, caso per caso, se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dell’offerta.
    Questa modificazione è reputata inammissibile non soltanto in ambito interno, ma anche dalla Corte di Giustizia che, in riferimento alle pur consentite modifiche soggettive dell’art. 63 dir. 2014/24/UE, mette in guardia dal rischio di tale eventualità (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”).

    Appalto integrato – Progetto da presentare in gara – Non sostituisce nè anticipa il progetto a carico dell’ aggiudicatario (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 26.05.2022 n. 4226

    5.5. Osserva il Collegio come l’odierna appellante non potesse non essere consapevole che la gara a cui partecipava era di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione (cd. appalto integrato), ai sensi dell’articolo 59, comma 1-bis, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (oltre che della disciplina speciale di cui al d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120), con la conseguente applicabilità delle previsioni in tema di requisiti contenute nella predetta disposizione, oltre che – in difetto del regolamento attuativo di cui all’articolo 216, comma 27-octies, del medesimo d.lgs. n. 50/2016 – delle corrispondenti disposizioni del previgente d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, puntualmente richiamate dal Tribunale.
    […]
    14.2. Quanto, poi, alla lesione della concorrenza qui denunciata, anche prescindendo dal rilievo, pure in questo caso, della irrimediabile tardività della censura per la natura immediatamente lesiva, in quanto escludente, della previsione di gara qui contestata, si deve rilevare che si tratta di censura del tutto infondata, anche nel merito, perché, come si è detto, il progetto esecutivo da presentare in sede di gara a cura dell’offerente, sulla base del progetto definitivo redatto dall’Amministrazione e posto a base di gara, costituiva l’elaborato finalizzato alla valutazione, in sede di gara, dell’offerta tecnica presentata dai concorrenti, ma non esauriva né sostituiva o anticipava affatto, e indebitamente, l’attività di progettazione posta a carico del futuro aggiudicatario, dovendo essere sviluppato a seguito dell’aggiudicazione e della stipula del contratto un completo progetto esecutivo, da sottoporre alla preventiva approvazione degli organi della stazione appaltante.
    14.3. E tanto, si deve qui aggiungere, in coerenza con la natura stessa dell’appalto integrato che, come noto, ha un oggetto negoziale unico, consistente tanto nella progettazione quanto nella esecuzione dei lavori (v., sul punto, C.G.A.R.S., sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276).

    Obbligo di possesso dei requisiti di ordine generale – Riguarda tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica – Appalto integrato – Progettista indicato (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. II, 09.05.2022 n. 3585

    In ogni caso, in proposito si può rilevare l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale: la facoltà di indicazione del progettista “non può incidere sulla necessità che sia garantita – quanto meno tendenzialmente – l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento” (Cons. Stato sez. V 20 ottobre 2010, n. 7581); anche i progettisti indicati, pur non assumendo il ruolo di concorrenti, comunque partecipano alla gara poiché apportano ai concorrenti stessi requisiti altrimenti non posseduti e perciò di essi può essere chiesta la dimostrazione del possesso dei requisiti anche generali, avendo riguardo al principio costituzionale di buon andamento e al principio comunitario di precauzione, per evitare che attraverso l’indicazione di progettisti, un soggetto sia nelle condizioni di partecipare ad una gara cui altrimenti non sarebbe ammesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2010, n. 758). Né per questo il progettista indicato assume la qualifica di concorrente, né quella di operatore economico, come chiarito da questo Consiglio con riferimento al divieto dell’avvalimento (Cons. Stato, A.P., 9 luglio 2020, n. 13). Dunque, l’obbligo di dichiarazione dei requisiti di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006 [oggi art. 80 d.lgs. n. 50/2016], sussiste anche in relazione al progettista indicato dal soggetto partecipante alla gara quale soggetto incaricato dell’attività di progettazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2016, n. 15; id., 18 gennaio 2012, n. 178).
    […]
    Quindi, la necessità del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 d.lgs. n. 163/2006 riguarda tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis, compresi i progettisti indicati ai sensi dell’articolo 53, co. 3, d.lgs. n.163/2006. Ciò sulla base di tale disposizione e di quelle ivi richiamate (artt. 91 e 94 d.lgs. n. 163/2006 e art. 263 d.p.r. n. 207/2010) che richiedono, nell’appalto integrato, che i progettisti indicati, come quelli associati, siano “qualificati” e, perciò, possiedano anche i requisiti generali.
    Tale interpretazione è stata considerata in linea con quella che era stata fornita dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con la determina n. 1 del 15 gennaio 2014 “Linee guida per l’applicazione dell’articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, il cui punto 3 (Applicazione dell’art. 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione) evidenzia che “il progettista indicato dall’impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell’impresa partecipante alla gara, rilascia in ogni caso una dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice)…di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta.., questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla progettazione, in quanto l’espressione ‘progettisti qualificati’ può interpretarsi solo in tal senso” (cfr. Cons. Stato, sez V, 26 maggio 2015, n. 2638).

    Appalto integrato e requisiti dei progettisti indicati

    Parere MIMS n. 1094/2021

    Codice identificativo: 1094
    Data ricezione: 08/11/2021
    Argomento: Servizi di architettura e Ingegneria
    Oggetto: Appalto integrato e requisiti dei progettisti indicati
    Quesito:

    Un’impresa concorrente, esecutrice dei lavori, “indica” (pertanto non associa) due Progettisti esterni alla propria struttura. Tali Progettisti “indicati” dichiarano che non intendono presentarsi come un costituendo RTP ( e quindi non presentano alcun impegno né specificano quote di esecuzione) ma indicano che entrambi i tecnici si occuperanno dei servizi di progettazione relativi alla categoria strutture ed entrambi si occuperanno dei servizi relativi alla categoria impianti. E’ legittimo che pur non presentandosi come RTP costituendo i due progettisti essi vogliano, ai fini della qualificazione relativa ai servizi analoghi svolti nel decennio precedente, cumulare i propri requisiti ?

    Risposta:

    La normativa sul punto è il solo art. 59, c. 1 bis del Codice dei contratti pubblici: “…detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1 …” Rileva inoltre la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 9 luglio 2020, in cui l’istituto dell’indicazione del progettista viene assimilata a quella dell’avvalimento. Diviene allora di interesse l’art. 89 c. 6 del Codice: “E’ ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie”. In tal caso, la norma non prevede l’obbligo di raggruppamento tra i più ausiliari. Per analogia, in assenza di diverse regole nella lex speciali di gara, si potrà dire legittima l’indicazione di più progettisti da parte dell’operatore economico privo di attestazione SOA di progettazione e costruzione, in caso di affidamenti di progettazione e costruzione, anche ove i due o più progettisti non formino tra di loro raggruppamento. Pertanto i requisiti di capacità previsti dal bando potranno essere soddisfatti dal concorrente mediante i requisiti dei progettisti indicati, in modo cumulativo. Fermo il rispetto del bando in relazione ai requisii di legittimazione (art. 80 del Codice) e di professionalità.

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      Progettista indicato – Mancanza PassOE – Esclusione – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2020 n. 5164

      In punto di fatto: la procedura di gara è stata avviata per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori, quindi per appalto integrato, ai sensi dell’art. 216, comma 4, bis del d.lgs. n. 50 del 2016 (espressamente richiamato negli atti di gara quanto alla deroga al divieto di cui all’art. 59, comma 1); il bando/disciplinare al punto 11.8 prevedeva che i concorrenti avrebbero dovuto essere qualificati anche per la progettazione o, in alternativa, si sarebbero potuti associare a progettisti ovvero indicare progettisti esterni […]
      Anche nelle sentenze di questo Consiglio di Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622 e IV, 13 ottobre 2015, n. 4715 (su cui la società appellata fonda gran parte delle proprie difese), è affermato a chiare lettere che il professionista designato per la progettazione – o il raggruppamento di professionisti a tal fine costituito – non assume la veste formale di ‘concorrente’ nell’ambito della gara di appalto.
      6.2. Ciò precisato, in merito al primo motivo si rileva che:
      – l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del c.d. PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione; la diversa opinione espressa da una parte della giurisprudenza di merito -richiamata dall’appellata- secondo cui la mancata iscrizione al sistema AVCPass configurerebbe la violazione di un obbligo di legge, che darebbe luogo ad un’irregolarità essenziale e insanabile, non è condivisibile tenendo conto, come affermato da questo Consiglio, “sia della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare”, essendo il PassOE esclusivamente strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti ed, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, esso non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (così Cons. Stato, V, 4 maggio 2017, n. 2036 e id., V, 26 settembre 2017, n. 4506, cui adde, sia pure in diversa prospettiva, Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1863);
      – nel caso di specie, peraltro, gli adempimenti erano richiesti dal disciplinare soltanto ai concorrenti (punto 14.6) e, in caso di avvalimento, all’impresa ausiliaria (punto 14.3);
      – quindi gli stessi adempimenti non avrebbero potuto essere posti a carico dei progettisti esterni, non qualificabili, come detto, come concorrenti partecipanti alla gara;
      a ciò si aggiunga che, secondo la legge di gara, nemmeno nei confronti dei concorrenti i detti adempimenti, pur richiesti, erano previsti a pena di esclusione.

      [rif. art. 59 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

       

      Appalto integrato – Progettista “indicato” od “organico” dopo il Decreto Correttivo – Chiarimenti restrittivi della partecipazione (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Napoli, 11.02.2020 n. 661

      Ciò chiarito, occorre quindi esaminare se la legge di gara imponesse agli operatori economici partecipanti di designare un progettista ad essi “organico” (associazione o subordinazione/parasubordinazione), come ritiene il Comune, ovvero anche solo incaricato in base a contratto, come sostiene, invece, parte ricorrente.
      In particolare, sul punto il Comune resistente afferma che la locuzione “indicato” impiegata al paragrafo 8.2 del Disciplinare non introduca alcun elemento di tipizzazione del rapporto tra professionista e operatore economico partecipante alla selezione, con la conseguenza che i chiarimenti forniti dall’Amministrazione sul punto avrebbero valore meramente interpretativo e non innovativo.
      Giova rammentare che il paragrafo 8.2 lett. A) del Disciplinare recante i requisiti generali di partecipazione alla gara di cui è causa, prevede che “Il progettista (facente parte della struttura tecnica del concorrente ovvero associato o indicato) può essere un operatore economico di cui all’art. 46 comma 1, lettera a), b), c), d), e), f), del Codice in possesso dei requisiti prescritti dai successivi paragrafi”.
      Come già rilevato in sede cautelare, dal tenore letterale della disposizione appena riportata, emerge che l’Operatore Economico partecipante alla procedura selettiva potesse, in alternativa rispetto all’acquisizione del progettista nella propria struttura tecnica (instaurazione di un rapporto di subordinazione/parasubordinazione) ovvero alla sua associazione al RTI, semplicemente “indicare” tale professionista ovvero addivenire con questi al conferimento di un incarico (sempre su base contrattuale) che vincolasse il professionista in caso di aggiudicazione a rendere le prestazioni oggetto dell’appalto. Diversamente argomentando, si perverrebbe al risultato di sottrarre ogni valenza al riferimento appunto alla facoltà alternativa contemplata nella disciplina di gara, in violazione dei canoni tipici dell’esegesi.

      Ne deriva che i chiarimenti forniti dall’Amministrazione non hanno assunto una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito della clausola del capitolato, come sostiene l’Amministrazione convenuta; al contrario, essi hanno finito per introdurre un elemento addittivo che ha modificato la portata del requisito di partecipazione, restringendo la platea dei potenziali concorrenti. In tal modo, non si è avuto l’effetto di esplicitare il significato (in ipotesi ambiguo od oscuro) della lex specialis, bensì di modificare inammissibilmente l’oggetto della prescrizione, mutandone strutturalmente il contenuto ed il senso, così integrando in termini restrittivi il requisito di cui al Disciplinare di gara.
      Esaminando una fattispecie raffrontabile, in quanto anch’essa incentrata su una ipotesi di chiarimento “restrittivo” (inteso cioè a circoscrivere la portata di un requisito originariamente delineato in senso più ampio), la giurisprudenza ha concluso per l’inammissibilità di una tale operazione manipolativa, sostenendo che “i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (Cons. Stato, sez. v, n. 6026/2019).
      In termini più generali, vale richiamare l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 15 aprile 2004, n. 2162)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4307/2017).
      Nel caso di specie, la stazione appaltante ha, quindi, contravvenuto al principio invalso nella materia delle pubbliche gare secondo il quale i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 781/2018).

      Non è dato pervenire ad una diversa conclusione invocando l’art. 59, co. 1-bis, del codice dei contratti che, nella versione vigente al momento in cui il bando è stato pubblicato, non contemplava anche l’ipotesi del professionista “indicato” dovendosi ritenere che l’aggiunta di tale specificazione con l’art. 1, co. 20, lett. m) della l. n. 55/2019 abbia carattere chiarificatorio di una facoltà degli operatori economici comunque preesistente, in assenza di un divieto espresso nella precedente formulazione del comma in questione.
      Del resto, non persuade nemmeno la lettura teleologica proposta dal Comune della pretesa restrizione della designazione dei progettisti ai soli professionisti “organici” agli operatori partecipanti. Secondo l’ente convenuto tale limitazione sarebbe funzionale alla garanzia della disponibilità del progettista anche nella fase di esecuzione. E infatti, non si vede per quale motivo le ricorrenti non avrebbero potuto garantire una tale disponibilità mediante la introduzione nel contratto con il progettista esterno incaricato di specifiche clausole contrattuali che rispecchiassero quanto disposto dalla legge di gara, così radicando un obbligo del professionista incaricato di fornire la prestazione effettivamente voluta dall’Amministrazione, pervenendo così alla creazione di un vincolo analogo a quello sussistente nel caso di rapporto di lavoro strutturato ovvero di partecipazione diretta del professionista al RTI. Sotto questo aspetto non si vede quali maggiori garanzie possa offrire la sussistenza di un rapporto a tempo indeterminato ovvero l’associazione al raggruppamento partecipante, potendo anche in questi casi il professionista dimettersi ovvero recedere.

      Livello di progettazione necessario per la concessione di lavori

      Deliberazione ANAC n. 437 del 09.05.2018 (.pdf)

      Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nell’Adunanza del 9 maggio 2018;

      VISTO l’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) che attribuisce all’Autorità il compito di garantire, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche;

      VISTA la definizione di concessione di lavori di cui all’articolo 3, comma 1, lettera uu), del Codice dei contratti pubblici;

      VISTO l’articolo 23 del Codice dei contratti pubblici che demanda a un decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, la definizione dei contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali;

      VISTO l’articolo 59 del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui dà attuazione al principio della limitazione del ricorso all’appalto integrato;

      VISTA la Parte III del Codice dei contratti pubblici, inerente i contratti di concessione, e la Parte IV del medesimo Codice, inerente il partenariato pubblico e privato, il contraente generale e altre modalità di affidamento;

      CONSIDERATO che sono pervenute diverse richieste di chiarimento in ordine al livello di progettazione necessario per l’affidamento di una concessione;

      CONSIDERATO che il citato decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti non è stato ancora emanato;

      RITENUTO necessario fornire indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in merito al livello di progettazione per l’affidamento di concessioni, nelle more di emanazione del suddetto decreto;

      DELIBERA

      di esprimere le valutazioni riportate in merito al livello di progettazione necessario per l’affidamento di una concessione di lavori.
      Nel nuovo assetto normativo, la concessione di lavori è definita, all’articolo 3, comma 1, lettera uu), del Codice dei contratti pubblici, come «un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere».
      L’oggetto del contratto di concessione, inizialmente limitato alla sola esecuzione di lavori, è stato ampliato dall’articolo 4, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, prevedendo anche i) la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori e ii) la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori. Tale definizione dell’oggetto del contratto coincide con quella riportata, nel previgente sistema normativo, all’articolo 3, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
      Al riguardo, si osserva che, nel sistema previgente, sulla base delle indicazioni di cui articolo 143, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 163/2016, la concessione di lavori aveva ad oggetto, di regola, la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori; nel caso in cui la stazione appaltante avesse avuto la disponibilità del progetto definitivo ed esecutivo, ovvero del progetto definitivo, poteva essere oggetto di affidamento la revisione della progettazione ovvero il completamento della stessa. Di regola, quindi, la stazione appaltante affidava una concessione di lavori ponendo a base di gara il progetto preliminare.
      Ad oggi, sulla base della definizione di concessione di lavori di cui al citato articolo 3, comma 1, lettera uu), del Codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante sembra avere due possibilità: i) affidare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori, ponendo a base di gara il progetto definitivo, e ii) affidare la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica, che ha sostituito il progetto preliminare.
      Appare, tuttavia, opportuna una lettura congiunta della suddetta disposizione normativa con quelle inerenti la limitazione del ricorso all’appalto integrato, introdotte nel Codice dei contratti pubblici in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11.
      Come noto, all’articolo 1, comma 1, lettera oo), della predetta legge delega è enunciato il principio della «valorizzazione della fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione di lavori, promuovendo la qualità architettonica e tecnico-funzionale, …, limitando radicalmente il ricorso all’appalto integrato, tenendo conto in particolare del contenuto innovativo o tecnologico delle opere oggetto dell’appalto o della concessione in rapporto al valore complessivo dei lavori e prevedendo di norma la messa a gara del progetto esecutivo; esclusione dell’affidamento dei lavori sulla base della sola progettazione di livello preliminare, …».
      In attuazione di quanto sopra, il Codice dei contratti pubblici nella stesura originaria dell’articolo 59 ha sancito che «gli appalti relativi ai lavori sono affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo» e che è «vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità».
      Il decreto legislativo n. 56/2017, recuperando l’indicazione della legge delega, ha previsto la possibilità di ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla base del progetto definitivo redatto dall’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori (articolo 59, comma 1-bis, Codice dei contratti pubblici). Il decreto correttivo ha, altresì, ampliato le ipotesi eccezionali di ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, includendo, in aggiunta alle ipotesi già indicate, anche quella della locazione finanziaria e delle opere di urbanizzazione a scomputo.
      Ad oggi la formulazione dell’articolo 59, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016, per la parte che qui rileva, è la seguente: «Fatto salvo quanto previsto al comma 1-bis, gli appalti relativi ai lavori sono affidati, ponendo a base di gara il progetto esecutivo, il cui contenuto, come definito dall’articolo 23, comma 8, garantisce la rispondenza dell’opera ai requisiti di qualità predeterminati e il rispetto dei tempi e dei costi previsti. È vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e). Si applica l’articolo 216, comma 4-bis.».
      Ai fini della trattazione, è fondamentale richiamare anche il comma 1-bis, secondo il quale «Le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori.».
      Il comma 1, secondo periodo, dell’articolo 59 del codice, quindi, sancisce l’obbligo di affidare i lavori pubblici ponendo a base di gara il progetto esecutivo, fatta salva la possibilità, ai sensi del comma 1-bis del medesimo articolo, per i casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori, di affidare congiuntamente progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori. Per i casi di cui al comma 1-bis, quindi, l’affidamento può avvenire anche sulla base del progetto definitivo e, in tal caso, il contratto avrà ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori.
      Non appare, invece, altrettanto chiara la definizione del livello di progettazione che può essere affidato congiuntamente all’esecuzione dei lavori nelle ulteriori ipotesi di inapplicabilità del divieto di ricorso all’appalto integrato, delineate all’articolo 59, comma 1, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, tra cui è ricompresa anche la concessione di lavori; la norma si limita, infatti, a elencare una serie di ipotesi per le quali il divieto di affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione non si applica, senza specificare il livello di progettazione cui si fa riferimento.
      La mancata specificazione, a differenza di quanto fatto al comma 1-bis del medesimo articolo ove si parla espressamente di progettazione esecutiva, lascia presupporre che il legislatore abbia inteso far riferimento alla possibilità di affidare, congiuntamente all’esecuzione, non solo la progettazione esecutiva ma anche la progettazione definitiva. Ciò sembra confermato dalle specificità delle singole fattispecie derogatorie le quali, sulla base dalle disposizioni normative di dettaglio riportate nel Codice dei contratti pubblici, sono caratterizzate da un affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, partendo però da un diverso livello di progettazione posto a base di gara, che in genere è definito nelle medesime disposizioni. Nello specifico, nei casi di affidamento a contraente generale ex articolo 194, la stazione appaltante pone a base di gara il progetto definitivo, nei casi di finanza di progetto ex articolo 183, locazione finanziaria exarticolo 187, in quelle di opere di urbanizzazione a scomputo ex articolo 1, comma 2, lett. e), l’affidamento avviene sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica e nel caso di contratto di disponibilità ex art. 188 ponendo a base di gara il capitolato prestazionale.
      In via incidentale, si segnala un mancato coordinamento tra l’articolo 181, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, relativo alle procedure di affidamento dei contratti di partenariato, in virtù del quale l’affidamento avviene ponendo a base di gara il progetto definitivo, e le prescrizioni contenute nei singoli articoli relativi alle singole tipologie di partenariato – come puntualmente declinate all’art. 180, comma 8 – che riconoscono la possibilità di mettere a gara il progetto di fattibilità (cfr. articolo 183, comma 1, e articolo 187, comma 6) o il capitolato prestazionale (cfr. articolo 188, comma 3).
      A differenza delle disposizioni normative inerenti le fattispecie sopra richiamate, le disposizioni di cui alla Parte III del Codice dei contratti pubblici non disciplinano il livello di progettazione da porre a base di gara per l’affidamento di una concessione di lavori. Ne consegue la necessità di dover fare riferimento, ancora una volta, alla definizione di concessione di lavori che, come inizialmente indicato, sembra consentire alla stazione appaltante di porre a base di gara il progetto definitivo o il progetto di fattibilità tecnica ed economica.
      Con riferimento alla possibilità di porre a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica, appare opportuno valutare la conciliabilità della stessa con le previsioni di cui all’articolo 1, comma 1, lettera oo), della legge n. 11/2016, nella parte in cui hanno sancito il divieto di affidamento dei lavori sulla base del solo progetto preliminare, sostituito nel nuovo Codice dei contratti pubblici proprio dal progetto di fattibilità tecnica ed economica.
      Al riguardo, si osserva che la medesima legge delega all’articolo 1, comma 1, lettera tt), ha, altresì, affermato il principio della previsione espressa da parte delle stazioni appaltanti, «al fine di agevolare e ridurre i tempi delle procedure di partenariato pubblico privato, …, delle modalità e delle tempistiche per addivenire alla predisposizione di specifici studi di fattibilità che consentano di porre a gara progetti con accertata copertura finanziaria derivante dalla verifica dei livelli di bancabilità, garantendo altresì l’acquisizione di tutte le necessarie autorizzazioni, pareri e atti di assenso comunque denominati entro la fase di aggiudicazione».
      Appare evidente come il legislatore abbia inteso prevedere una deroga al principio generale di affidamento dei lavori sulla base del solo progetto esecutivo per i contratti di partenariato pubblico privato, consentendo così di porre a base di gara anche il progetto di fattibilità tecnica ed economica che, rispetto al previgente progetto preliminare, come evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere 1 aprile 2016, n. 855, è connotato «da un maggior grado di dettaglio ed una analisi comparativa delle diverse soluzioni in termini di costi e benefici per la collettività e della qualità ed efficienza energetica dell’opera», essendo richiesto anche il rispetto dei «vincoli idrogeologici, sismici e forestali».
      Deroga che è stata applicata ai sistemi di realizzazione delle opere, quali il contraente generale, la finanza di progetto, l’affidamento in concessione, il partenariato pubblico privato, il contratto di disponibilità e la locazione finanziaria, per loro natura diversi da quelli ordinari e per i quali l’affidamento della progettazione è funzionalmente necessaria all’adozione del sistema medesimo, al fine di acquisire i benefici della progettazione delle imprese.
      L’intenzione del legislatore delegato di ammettere la possibilità di affidare la concessione di lavori ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica, demandando la redazione del progetto definitivo al concessionario, è rilevabile anche da ulteriori disposizioni normative riportate nella Parte III dei Codice dei contratti pubblici. All’articolo 165, si afferma, infatti, che la sottoscrizione del contratto di concessione è possibile solo a seguito dell’approvazione del progetto definitivo (comma 3) e che in alcuni casi di risoluzione del contratto, puntualmente individuati, le spese relative alla progettazione definiva non saranno oggetto di rimborso.
      Si ritiene, pertanto, che la concessione di lavori possa essere affidata ponendo a base di gara il progetto definitivo o il progetto di fattibilità tecnica ed economica.

      Prima applicazione di “parere vincolante” per la soluzione delle controversie ex art. 211, comma 1, del D.lgs. 50/2016 (Appalto integrato – Requisiti di partecipazione – Requisiti di ordine speciale – Omessa dichiarazione requisiti di capacità progettuale – Soccorso istruttorio – Applicabilità)

      Delibera ANAC n. 617 del 08.06.2016

      OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex art. 211, c.1 del d.lgs. 50/2016 presentata  congiuntamente dalla Alvit srl e dalla Centrale di Committenza dell’Unione del  Cusio e del Mottarone – Comune di Gravellona Toce – Affidamento dell’appalto di progettazione esecutiva e realizzazione di  nuovo asilo nido comunale previa demolizione di fabbricato esistente per il  comune di Gravellona Toce – Importo a base di gara: euro 1.443.002, 43  – S.A.  Centrale di Committenza dell’Unione del Cusio  e del Mottarone – Comune di Gravellona Toce

      PREC 46/16/L

      appalto  integrato – requisiti di partecipazione – requisiti di ordine speciale – omessa  dichiarazione requisiti di capacità progettuale – soccorso istruttorio

      È legittima l’attivazione del soccorso  istruttorio con applicazione della relativa sanzione nell’ipotesi di omessa  produzione della dichiarazione, a cura del legale rappresentante dell’impresa  concorrente, circa il possesso dei requisiti di capacità progettuale ai sensi  dell’art.53, c.3 del d.lgs. 163/2006

      Artt. 38,c.2-bis, 46,c.1-ter, 53,  c.3  d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

      Il Consiglio

      VISTA l’istanza prot.n. 81192 del  20.5.2016 presentata congiuntamente dalla Alvit srl e dalla stazione  appaltante ai sensi dell’art.211, c. 1 del   d.lgs. 50/2016 (con espressa dichiarazione di volontà di attenersi a  quanto stabilito nel parere richiesto), con la quale le parti chiedono un  parere circa la legittimità dell’attivazione del soccorso istruttorio, con  conseguente applicazione della relativa sanzione pecuniaria, all’ipotesi  (occorsa al concorrente Alvit srl) di omessa produzione della dichiarazione (modello  n. 10 predisposto dalla s.a.) con cui l’operatore economico avrebbe dovuto  autocertificare il possesso dei requisiti relativi alla progettazione, secondo  le modalità alternativamente previste dal disciplinare di gara;
      VISTO il  disciplinare (punto 16.14) che indicava tra i documenti da inserire nella busta  A “documentazione amministrativa” l’autocertificazione circa il possesso dei  requisiti di capacità progettuale necessari per la partecipazione alla gara in  oggetto (modello 10) indicante:
      a) se l’impresa è  in possesso di attestazione SOA per prestazioni di progettazione e costruzione;
      oppure
      b)se l’impresa è  associata in raggruppamento temporaneo con uno o più soggetti di cui all’art.90  c.1 lett. d) e f) f-bis) e h) del d.lgs. 163/2006, in possesso dei requisiti di  capacità progettuale;
      oppure
      c) l’indicazione, ai sensi degli artt.  53 c.3 d.lgs. 163/2006 e 267 c. 3 del DPR 207/2010, di un progettista, sia esso  persona fisica o giuridica, in possesso dei requisiti di capacità progettuale;

      VISTA la posizione del concorrente  Alvit srl che, pur avendo prodotto su espressa richiesta di integrazione da  parte della stazione appaltante, la dichiarazione mancante, ritiene non dovuta  la sanzione pecuniaria in quanto la rilevata carenza sarebbe da considerarsi  non essenziale dal momento che la dichiarazione in esame non era espressamente  prevista a pena di esclusione e, inoltre, sono stati presentati degli esaustivi curricula vitae dei soggetti che  avrebbero dovuto occuparsi della progettazione, dai quali risulterebbe non solo  dimostrata la piena capacità progettuale degli stessi ma altresì desumibile la  volontà della ditta di affidare la parte progettuale ai soggetti intestatari  dei curricula;

      VISTA la posizione della stazione  appaltante che conferma la legittimità del proprio operato a fronte di una  carenza ritenuta essenziale in quanto la dichiarazione circa il possesso dei  requisiti di capacità progettuale, nei termini indicati dal disciplinare di  gara, sarebbe un obbligo derivante direttamente dalla legge (art.53, c.3 del  d.lgs. 163/2006);

      VISTO l’art.53, c.3 del d.lgs.  163/2006 (disciplina applicabile ratione  temporis alla procedura di gara in esame) che stabilisce «Quando il  contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli  operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti,  ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o  partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione  (…)»;

      VISTO l’art. 46, c.1-ter del  d.lgs. 163/2006 secondo cui «Le disposizioni di cui all’art-38,c.2-bis, si  applicano ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli  elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere  prodotte in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara»;

      VISTA   la determinazione ANAC n.1 dell’ 8 gennaio 2015 recante “Criteri interpretativi in ordine alle  disposizioni dell’art.38, comma 2-bis e dell’art.46. c.1-ter del d.lgs.  163/2006” in cui si evidenzia che «il comma 1-ter dell’art.46, ritiene  applicabile il meccanismo introdotto dal comma 2-bis dell’art.38 ad ogni  ipotesi di incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni,  anche di soggetti terzi, che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di  gara (…). Pertanto ove vi sia un’omissione, incompletezza, irregolarità di  una dichiarazione con carattere dell’essenzialità – da individuarsi come tale  in applicazione delle cause tassative di esclusione – la stazione appaltante  non potrà più procedere direttamente all’esclusione del concorrente ma dovrà  avviare il procedimento contemplato nell’art.38, c.2-bis del Codice,volto  all’irrogazione della sanzione pecuniaria ivi prevista ed alla sanatoria delle  irregolarità rilevate»;

      VISTO l’orientamento  dell’Autorità (Determinazione n.4 del 10 ottobre 2012) conforme alla  giurisprudenza amministrativa(Cons.Stato., ad.plen., n.21 del 7 giugno 2012)  secondo cui tutti i comportamenti prescritti/vietati dal Codice o dal  Regolamento (ovvero da altre norme rilevanti) devono essere considerati imposti  a pena di esclusione sia qualora venga comminata espressamente la sanzione di  esclusione sia qualora, pur mancando tale previsione esplicita, la norma di  riferimento sancisca un obbligo ovvero un divieto, o, più in generale,  prescriva un adempimento necessario ad assicurare il corretto svolgimento del  confronto concorrenziale;
      nella stessa Determinazione  n.4/2012 citata, tra gli adempimenti previsti da disposizioni di leggi vigenti  da inserire nella disciplina di gara si fa riferimento anche ai requisiti per  la progettazione che le imprese possono dimostrare documentando che i suddetti  requisiti sono posseduti dai progettisti appartenenti al proprio staff di  progettazione oppure attraverso l’associazione o l’indicazione in sede di  offerta di un progettista scelto ai sensi dell’art.90, c.1, lett. d), e), f),  f-bis), g) ed h) del Codice in possesso dei requisiti in questione;

      RITENUTO che, nel caso di specie,  la sola allegazione dei curricula dei  professionisti incaricati non possa sostituire la dichiarazione a firma del  legale rappresentante del concorrente circa il possesso, in proprio o  attraverso le altre modalità consentite (in questo caso attraverso l’indicazione  di progettisti incaricati), dei requisiti di capacità progettuale richiesti  dalla lex specialis, e si è pertanto  di fronte ad una carenza da ritenersi essenziale in quanto risulta del tutto  omessa una dichiarazione circa il possesso di requisiti di carattere speciale  che è prevista ai sensi dell’art.53, c.3 del d.lgs. 163/2006;

                                                                          
      Il Consiglio

      ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

      • sia conforme alla normativa di  settore l’operato della stazione appaltante che ha attivato il soccorso istruttorio con applicazione della relativa sanzione pecuniaria all’ipotesi di  omessa produzione della dichiarazione circa il possesso dei requisiti di capacità progettuale secondo le modalità indicate nel disciplinare di gara.

      Raffaele Cantone

      Mancanza di documenti prescritti a pena di esclusione dalla lex specialis (in specie il progetto definitivo) – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (Artt. 46, 53)

      Consiglio di Stato, sez. V, 12.05.2016 n. 1904

      In via generale che è da ritenersi legittima un’esclusione disposta per mancanza di documenti indicati dalla lex specialis di gara, da produrre obbligatoriamente a pena di esclusione, trattandosi di documenti espressione di specifiche prescrizioni poste dalla legge (o, come nel caso di specie, dal Regolamento sui contratti pubblici ex d.P.R. n. 2017-2010), ciò integrando la fattispecie del “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti” (cfr. anche Consiglio di Stato, Ad, Plen,, 25 febbraio 2014, n. 9), non rimediabile con la regolarizzazione documentale postuma ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4869).
      Tale principio è ancora più rilevante nelle ipotesi, come quelle in esame, in cui viene in rilievo un cd. appalto integrato ex art. 53, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006, nel quale il progetto definitivo rappresenta una parte integrante e sostanziale della domanda di partecipazione del concorrente.

      Appalto integrato: è possibile il subappalto tra progettisti “indicati” ed appaltatore?

      Appalto integrato: è possibile il subappalto tra progettisti “indicati” ed appaltatore? In caso di subappalto non risulta violato l’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, il quale non specifica il rapporto contrattuale che deve avvincere i progettisti indicati dall’appaltatore e quest’ultimo. Da ciò si desume che nessun divieto è configurabile allorché tra le medesime parti intervenga un contratto di subappalto, specie in virtù di una eventuale specifica previsione della normativa di gara, finalizzata a rafforzare la tutela dei progettisti medesimi per il pagamento del corrispettivo loro spettante, attraverso l’eventuale intervento dell’ente aggiudicatore (Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016 n. 1810).

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