E’ infatti errato l’assunto di fondo da cui muovono i due motivi in esame, ossia che nel caso di specie si trattasse di appalto integrato, ossia di procedura in cui la Stazione appaltante, anziché esternalizzare la progettazione esecutiva e mettere poi a gara i lavori, affida direttamente all’impresa congiuntamente progettazione esecutiva e realizzazione dell’opera.
Come noto, si tratta di istituto adesso disciplinato dall’art. 44 del d.lgs. n. 36/2023, che ricorre allorchè, per effetto di apposita previsione della determina a contrarre, il contratto abbia per oggetto sia la progettazione esecutiva che l’esecuzione dei lavori (che non devono essere di manutenzione ordinaria) sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato.
La norma in questione ha superato il testuale divieto recato dall’art. 59 del previgente Codice di cui al d.lgs. n. 50/2016, il quale circoscriveva l’istituto, sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice, ai soli casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto fosse nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori; e a che in tali ipotesi lo circondava di cautele, limitandolo ai “casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo”: e di tanto doveva essere data adeguata motivazione nella determina a contrarre, che doveva chiarire, altresì, “in modo puntuale la rilevanza dei presupposti tecnici ed oggettivi che consentono il ricorso all’affidamento congiunto e l’effettiva incidenza sui tempi della realizzazione delle opere in caso di affidamento separato di lavori e progettazione”. Il Codice del 2023 ha superato il divieto generalizzato di appalto integrato (salvo, come detto, che si tratti di manutenzione ordinaria, in cui esso è ancora vietato), ma -rispetto al precedente impianto normativo- ha, assai significativamente, mantenuto la previsione di uno specifico onere motivazionale nella determina a contrarre, da attuare “con riferimento alle esigenze tecniche, tenendo sempre conto del rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto.”
In relazione alla specifica figura del progettista indicato, la giurisprudenza ritiene che si tratti di un soggetto esterno all’operatore economico, che non assume la veste di concorrente, ma collabora con esso su base privatistica.
Il progettista «associato», ovvero il componente del RTP di professionisti costituito dall’impresa come parte dell’offerta, assume la veste di partecipante alla gara.
Come ha chiarito la giurisprudenza amministrativa, la distinzione tra le due figure è netta (cfr. C.G.A.R.S., sent. 31 marzo 2021, n. 276; Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541). Nel caso del progettista indicato, il concorrente si identifica nell’impresa singola, mentre nel caso del progettista associato il concorrente si identifica nell’intero RTI/RTP. Il progettista indicato non è operatore economico; ma, piuttosto, un prestatore d’opera professionale, il cui contratto (di prestazione d’opera professionale) è caratterizzato dall’autonomia rispetto al committente, dalla retribuzione commisurata alla qualità e alla quantità della prestazione, che è di mezzi e non di risultato ed il professionista non partecipa agli utili del committente quando questi rivesta la qualità di imprenditore, che è tenuto comunque alla corresponsione della retribuzione, essendo il rischio del lavoro del professionista a carico del committente” (Cons. Stato, ad. plen., 9 luglio 2020, n. 13). E’ pertanto un professionista esterno all’operatore economico concorrente, da questi incaricato di redigere il progetto; tuttavia privo, a sua volta, della qualità di concorrente (Cons. Stato, sez. V, 11 novembre 2022, n. 9923). I progettisti indicati, al pari di tutti i soggetti che in qualche modo vengono in contatto con la stazione appaltante al fine di eseguire le prestazioni contrattuali, devono possedere i requisiti generali di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276). Il progettista indicato non è inserito nella struttura societaria che si avvale della sua opera, trattandosi di due soggetti separati e distinti, che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità; di conseguenza i progettisti indicati devono possedere solo i requisiti di affidabilità e di capacità tecnica, e non anche quelli di carattere strettamente organizzativo (Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2024, n. 850). Posto che il progettista indicato come professionista esterno non assume, neppure nel caso di appalto integrato, la veste di concorrente, è ammessa la sostituibilità dei componenti del raggruppamento di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria che abbiano perso i requisiti generali di partecipazione in corso di gara, seppur con il limite della modifica sostanziale dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 4/03/2025, n. 1836).
In ordine alla sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta, occorre verificare se la sostituzione del professionista indicato, ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l’operatore economico, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell’offerta, non potendo essere trascurato il coinvolgimento del professionista indicato sia nella redazione dell’offerta sia nell’esecuzione del contratto. È necessario che il concorrente adduca e dimostri che la sostituzione del progettista non comporti la modifica sostanziale dell’offerta che ha conseguito un importante punteggio e, correlativamente, è indispensabile che la Commissione si faccia carico di un’adeguata e motivata valutazione al proposito (T.A.R. Napoli, sez. I, 21/10/2024, n. 5559).
La giurisprudenza fissa poi il limite temporale, entro cui è ammissibile la sostituzione del progettista nell’appalto integrato, affermando che, dal combinato disposto degli artt. 94, comma 2, 96, comma 5, 97, commi 1 e 2, e 104, comma 6, del D. Lgs. 36/2023, interpretati alla luce del principio del risultato, si evince che la sostituzione del progettista indicato, sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, deve avvenire, a iniziativa dello stesso concorrente, nel limite temporale generale ed inderogabile, costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2025, n. 1226).
La giurisprudenza si spinge poi fino al punto di ritenere che l’omessa indicazione del soggetto, cui affidare l’attività di progettazione, non legittima l’esclusione della ricorrente dalla gara dal momento che la giurisprudenza ammette la sostituzione del progettista “indicato”, perché privo dei requisiti, con altro tecnico, argomentando con l’impossibilità di attribuire a tale soggetto la qualifica formale di concorrente; pertanto non vi è motivo per non ammettere il soccorso istruttorio in ipotesi, in cui il nome del progettista “indicato” sia stato completamente omesso nel d.g.u.e.; né si può ritenere che il soccorso istruttorio subisca una preclusione dal disposto dell’art. 101, comma 1, lett. b), d. lgs. n. 36/23, secondo cui il soccorso non può essere utilizzato in presenza di omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente, e ciò proprio in virtù del fatto che il progettista indicato non assume la veste di concorrente (T.A.R. Roma, sez. II, 3/01/2024, n. 140).
5.3. Nondimeno il Collegio ritiene che, seppur l’inefficacia del contratto non debba essere dichiarata ai sensi del richiamato articolo 121 comma 1 lettera c) del c.p.a., possa essere ugualmente dichiarata ai sensi dell’art. 122 c.p.a., in accoglimento della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto formulata nel descritto ampio senso nel ricorso introduttivo.
Sul punto, in via preliminare, va osservato che non merita positivo vaglio da parte del Collegio il rilievo dell’Amministrazione resistente secondo cui il citato d.l. 15 settembre 2023, n. 123, richiamato nell’art. 3 della determina a contrarre, escluderebbe a priori la possibilità di una declaratoria di inefficacia del contratto in ragione delle esigenze di urgenza e di speditezza dei lavori. Invero, deve ribadirsi che la portata derogatoria del d.l. n. 123 del 2023 rispetto alla disciplina di cui al D. Lgs. n. 36/2023, con riferimento alla gara in esame, è stata perimetrata dalla determina a contrarre, la quale non prevedeva alcuna deroga all’art. 122 c.p.a., e pertanto non preclude, per l’ipotesi di accoglimento di ricorso proposto per l’annullamento dell’aggiudicazione, la possibilità di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro nel rapporto. Ciò premesso, l’art. 122 c.p.a. riconosce al giudice amministrativo che annulli l’aggiudicazione il potere di stabilire se dichiarare inefficace il contratto (fissando in tal caso la decorrenza di tale declaratoria), e questo tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità, per il ricorrente, di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentro sia stata proposta (tra le tante, Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415). E la giurisprudenza, al riguardo, ha svolto le seguenti, importanti puntualizzazioni. «L’art. 122 c.p.a. configura la dichiarazione di inefficacia del contratto come conseguenza dell’esercizio di un potere officioso riconosciuto al giudice che pronunci l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva; in questo caso, infatti, il giudice è chiamato anche a valutare, sulla base dei parametri specificati nella norma, se privare o meno di effetti il contratto stipulato; soltanto ai fini dell’eventuale subentro nel rapporto, è richiesta una specifica domanda di parte, come si ricava, oltre che dall’articolo in parola, anche dal successivo art. 124 c.p.a.» (Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2017, n. 2445); sotto tale ultimo profilo, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 13 del 2017, nel riconoscere in linea generale la possibilità di regolare gli effetti conformativi dell’accoglimento del ricorso, ha evidenziato, con riguardo alla materia degli appalti, che è “altresì ammessa la possibilità per il giudice amministrativo di modellare nel caso concreto l’efficacia delle sentenze in materia di contratti pubblici (cfr. artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo)”.
5.4. Orbene, la Sezione, una volta pervenuta alla decisione di annullare l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della parte controinteressata, ritiene di determinarsi sulle espresse domande di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro formulate dalla ricorrente (seconda graduata) nel senso che il contratto debba essere dichiarato inefficace con decorrenza ex tunc.
Occorre infatti muovere dalla considerazione che oggetto della gara è un appalto integrato, relativo alla progettazione ed esecuzione dei lavori per la riqualificazione dell’auditorium “ex Caivano Arte”; e che la fase di progettazione, nel caso in esame, riveste una sicura importanza, riguardando anche parti strutturali dell’edificio, essenziali per la statica e la sicurezza.
Ciò premesso il Collegio, sulla base dei criteri di valutazione indicati nell’art. 122 c.p.a., ritiene che la declaratoria di inefficacia del contratto, nella fattispecie concreta in esame, non possa che avere portata retroattiva, in ragione dei seguenti rilievi.
In primo luogo, in termini di considerazione generale, va richiamato il principio espresso dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe, secondo cui, «trattandosi di appalto integrato, è preferibile inibire l’inizio o la prosecuzione di lavori che potrebbero poi risultare non coerenti con un diverso progetto esecutivo quale quello che il nuovo aggiudicatario potrebbe decidere di predisporre» (Cons. Stato n. 1032 del 2018).
In secondo luogo, assume rilievo dirimente la considerazione che l’aggiudicazione in epigrafe è stata qui reputata illegittima, e pertanto da annullare, in quanto, per i motivi già illustrati, la parte aggiudicataria è risultata carente dei requisiti per la progettazione, non avendo dimostrato di possedere la professionalità all’uopo richiesta dalla lex specialis. Ne deriva che la progettazione esecutiva, pur probabilmente già ultimata nelle more dalla stessa controinteressata, è stata effettuata senza i requisiti di professionalità e di esperienza richiesti dal disciplinare di gara.
E tanto convince il Collegio che parte ricorrente non possa subentrare solo ex nunc nella esecuzione del contratto, in quanto ciò comporterebbe che la ricorrente dovrebbe eseguire la fase dei lavori sulla base di una progettazione predisposta dall’aggiudicataria OMISSIS, la quale tuttavia difetta proprio dei requisiti per l’esecuzione della progettazione richiesti a pena di esclusione dalla disciplina di gara.
5.5. Per quanto esposto, il Collegio deve quindi dichiarare la totale inefficacia ex tunc del contratto stipulato in data 12.2.2025.
E l’accoglimento della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro comporta il logico assorbimento della domanda risarcitoria per equivalente proposta dalla ricorrente in via subordinata.
6. In conclusione, in accoglimento del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, è annullata l’aggiudicazione in epigrafe, e dichiarata l’inefficacia ex tunc del contratto stipulato tra l’Amministrazione e la parte controinteressata, con l’accoglimento della domanda della parte ricorrente di conseguire l’aggiudicazione (salvo il buon esito delle verifiche dei requisiti da parte della stazione appaltante) e di stipulare il contratto.
Il global service è un contratto, riconducibile alla categoria generale dei contratti misti che trovava il suo fondamento normativo già nell’art. 14 d.lgs. 163/06, che ha continuato a trovare la propria disciplina nell’art. 28 del d.lgs. n. 50 del 2016 e che oggi è disciplinato dall’art. 14 del nuovo Codice dei contratti pubblici.
La caratteristica del contratto di global service è la coesistenza di prestazioni eterogenee corrispondenti alle figure del contratto d’appalto di lavori, di servizi e/o dei contratti di fornitura. Esso comprende una pluralità di servizi sostanzialmente sostitutivi delle ordinarie attività di manutenzione, con responsabilità dei risultati da parte dell’aggiudicatario. Il global service, ove strutturato correttamente, consente l’ottimizzazione della gestione di diverse tipologie di servizi attraverso l’affidamento a un unico interlocutore che ha il compito di gestirli in modo coerente e coordinato.
La ragione stessa del ricorso al global service (e, peraltro, il suo presupposto di legittimità) è la realizzazione di un sistema funzionale integrato che superi la somma dei diversi segmenti riconducendoli ad una regia globale. In definitiva, la regia unica è la ratio principale dell’intervento.
Va sottolineato che la struttura del global service ideata dal Comune di -OMISSIS- è perfettamente in linea con l’esigenza di evitare la mera somma di componenti tra loro eterogenei perché la lex specialis:
a) descrive in modo molto preciso le prestazioni da eseguire;
b) collega tali prestazioni al dato decisivo della integrazione funzionale che lega tra loro elementi eterogenei sviluppando un legame così intenso da comportare un risultato complessivo e, dunque, un oggetto del contratto qualitativamente e quantitativamente distinto da ciò che risulterebbe dalla mera sommatoria delle singole componenti;
c) rispetta l’esigenza di evitare l’accorpamento di prestazioni del tutto disomogenee in considerazione degli effetti limitativi che ciò produrrebbe in ordine alla partecipazione dei possibili concorrenti sia sotto il profilo giuridico che sotto quello funzionale; in tal senso è da leggere la copiosa giurisprudenza in materia di global service che ha trovato un significativo punto di approdo nel precedente di questa Sezione del 27 gennaio 2016, n. 276, che ha ricordato che l’oggetto dei contratti di c.d. global service deve essere individuato secondo i normali canoni interpretativi di cui agli artt. 1362 ss. c.c.; in questa prospettiva, particolare importanza deve essere attribuita all’esigenza di non aggirare i limiti finanziari stringenti che avvincono le amministrazioni pubbliche e di non estendere i limiti applicativi di un istituto che è a forte rischio di lesione dei principi della concorrenza;
d) con riferimento al precedente punto, la legge di gara, oltre a individuare con precisione l’oggetto del contratto, contiene una sorta di “norma di chiusura” (ultimo capoverso dell’art. 3.2.) dove si legge: “Si precisa che i lavori di manutenzione sia ordinaria che straordinaria (lettere C2 e C3) sono eseguibili nell’ambito del presente appalto se cumulativamente contenuti entro i limiti di importo economico annuo. Oltre tali importi il Comune di OMISSIS si riserva la facoltà di inserire i lavori di manutenzione nei propri strumenti di programmazione e di affidarli a terzi soggetti individuati mediante altre procedure di affidamento effettuate in conformità alla normativa vigente”.
In questo quadro, l’assuntore diventa responsabile del progetto di manutenzione e delle scelte tecniche, così come è tenuto a garantire il raggiungimento dei risultati pattuiti. Il ricorso a tale istituto è divenuto sempre più frequente in quanto strumento attuativo di una gestione programmata della manutenzione tramite interventi preventivi e non più solo “a guasto” e verifiche periodiche e pianificate. In questo senso, il global service, rettamente inteso, consente di raggiungere l’obiettivo del risultato complessivo e garantire un processo di manutenzione come recentemente definito da questa Sezione (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2025, n. 42) secondo cui la manutenzione inizia già durante la fase di progettazione di un intervento pubblico e presuppone adeguate procedure di valutazione dei rischi e misure di prevenzione. Non si tratta di una manutenzione puramente correttiva (in occasione di guasti), ma di una manutenzione che presuppone:
a) la pianificazione;
b) l’orientamento della manutenzione all’affidabilità (in via preventiva e non solo correttiva).
E, d’altronde, la vita nominale di progetto di un’opera è il numero di anni nel quale è previsto che l’opera, purché soggetta alla necessaria manutenzione, mantenga specifici livelli prestazionali. Chiarito che l’oggetto del contratto che il Comune di -OMISSIS- vuole aggiudicare rientra pienamente nell’ambito della nozione di global service, come peraltro definito dalla norma UNI 10685/1998 (contratto basato sui risultati) è agevole risolvere la seconda delle questioni sottoposte al Collegio, vale dire se sia ammissibile applicare alla procedura per cui è causa le regole dell’appalto integrato. La risposta non può che essere negativa e la sentenza impugnata merita integrale conferma. La questione, tra l’altro, si risolve tenuto conto che la natura del contratto di global service, ampiamente indagata, è del tutto incompatibile con la disciplina dell’appalto integrato e con il ricorso al progettista indicato.
20. Chiarito che la stazione appaltante non ha errato nel pubblicare un bando di gara in applicazione della disciplina di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, occorre affrontare congiuntamente la seconda e la terza delle questioni sottoposte al Collegio: le modalità di applicazione delle regole sul soccorso istruttorio e la sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta.
21.1. Il TAR ha affermato che la disciplina di cui all’art. 101 del nuovo Codice dei contratti pubblici è, in punto di esclusione dalla gara, pienamente sovrapponibile a quella dell’abrogato art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50/16. La statuizione è corretta. Ne segue che l’applicazione delle regole contenute nel d.lgs. n. 50 del 2016 piuttosto che quelle contenute nel d.lgs. n. 36 del 2023 non incide sulla soluzione della vicenda controversa.
21.2. Va intanto ricordato che la giurisprudenza di questa Sezione è costante nell’affermare che: a) il termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ha natura perentoria, allo scopo di assicurare un’istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504); b) la disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 contempla la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (Consiglio di Stato sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592 che richiama Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 30 luglio 2014, n. 16); c) appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che l’eventuale possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente; d) nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo (Consiglio di Stato sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592). 21.3. In ordine alla sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta occorre svolgere le seguenti considerazioni. Occorre verificare se la sostituzione del professionista indicato, ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l’operatore economico, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell’offerta. Non può essere trascurato il coinvolgimento del professionista indicato sia nella redazione dell’offerta sia nell’esecuzione del contratto.
21.4. In un precedente di questa Sezione (Consiglio di Stato sez. V, 27 luglio 2021, n. 5563) si legge: “La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha da tempo affermato al riguardo che il progettista “indicato”, benché soggetto esterno all’operatore economico e non qualificabile come concorrente, debba nondimeno soddisfare sia i requisiti generali sia quelli speciali, pena l’esclusione del concorrente che lo abbia designato (inter multis, Cons. Stato, V, 21 agosto 2020, n. 5164; 15 marzo 2016, n. 1031; 13 febbraio 2013, n. 857; VI, 18 gennaio 2012, n. 178; V, 20 ottobre 2010, n. 7581)”.
21.5. In un altro precedente di questa Sezione (Consiglio di Stato sez. V, 11 novembre 2022, n. 9923) si legge: “5.2.3. Tuttavia, fermo restando che è legittima un’esclusione fondata sul difetto dei requisiti generali in capo al progettista indicato e quindi anche una disposizione della lex specialis che ciò espressamente prevede, residua l’ulteriore questione della possibilità, per l’operatore economico concorrente, di sostituire il progettista “indicato” che abbia perso in corso di gara il possesso dei requisiti previsti dall’art. 80.
Si tratta di questione che, affrontata dalla sentenza del CGAR 31 marzo 2021, n. 276, riportata dall’appellante, è stata da questa risolta distinguendo tra progettista associato e progettista indicato, ed ammettendo, non per il primo, ma per il secondo, la sostituzione. La possibilità della sostituzione è stata fondata sull’argomentazione che “la qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura determina che in caso di raggruppamento di progettisti – quantomeno nelle ipotesi in cui il soggetto da estromettere non sia stato determinante per la costituzione del raggruppamento, avendo contribuito in modo essenziale a “portare” i requisiti di qualificazione necessari alla partecipazione – il concorrente non possa essere per ciò solo escluso a seguito dell’accertata carenza di un requisito di carattere generale del progettista indicato, essendo consentita la sua estromissione, nel caso di specie dal RTP dei progettisti, e la sua sostituzione”.
In effetti, una volta che l’Adunanza plenaria n. 2/2022 ha riconosciuto la modificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei per la perdita dei requisiti generali anche in fase di gara in capo al mandatario o ad uno dei mandanti, in tale ipotesi deve ritenersi la possibilità della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo di professionisti o della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo “eterogeneo” dei progettisti con gli operatori economici esecutori dei lavori (purché altro componente del raggruppamento sia in possesso dei necessari requisiti di qualificazione).
Se quindi è consentita la modificazione soggettiva del concorrente, quando il progettista sia in tale veste inserito in un raggruppamento temporaneo partecipante alla gara, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento deteriore alla fattispecie in cui l’operatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi del progettista indicato privo della qualificazione di concorrente.
Pertanto, quanto meno quando sia stato indicato per la progettazione un raggruppamento temporaneo di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi possibile l’estromissione e l’eventuale sostituzione di quello dei componenti del raggruppamento, che abbia perso i requisiti generali di partecipazione in corso di gara.
5.2.4. Confermata per tale via la soluzione della questione espressa già nel precedente di cui al CGARS n. 276/2021, meno convincente è l’affermazione incidentale contenuta nella stessa sentenza secondo cui la sostituzione del progettista indicato non potrebbe (mai) comportare “una ipotesi di modificazione dell’offerta”, poiché non si tratta di un offerente, ma di un “collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente”.
Invero, se il ricorso al progettista esterno si giustifica, in linea di principio, a fini qualificatori, è però innegabile che lo stesso è coinvolto sia nella redazione dell’offerta che nell’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, n. 5563/21 cit.).
Sebbene tale coinvolgimento non sia, in assoluto, impeditivo della sostituzione, esso impone di verificare, caso per caso, se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dell’offerta.
Questa modificazione è reputata inammissibile non soltanto in ambito interno, ma anche dalla Corte di Giustizia che, in riferimento alle pur consentite modifiche soggettive dell’art. 63 dir. 2014/24/UE, mette in guardia dal rischio di tale eventualità (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”)”.
21.6. È condivisibile il ragionamento del primo Giudice laddove conclude che (…) “la commissione, demandando al rup, prima della stipula del contratto di appalto, il controllo sui requisiti del progettista “indicato”, non solo ha surrettiziamente trasformato un requisito di partecipazione in un requisito di esecuzione ma ha agito illogicamente dal momento che ha rinviato ogni decisione all’esito dei successivi controlli del rup che già all’epoca risultavano pacificamente inutili in quanto, nel corso del soccorso istruttorio, lo stesso progettista indicato dalla controinteressata, ha autodichiarato l’insussistenza del requisito di partecipazione costituito dal fatturato”.
2.2.3. Chiarito, quindi, il quadro normativo di riferimento applicabile alla fattispecie in esame, il Collegio ritiene, in via preliminare, di dover ribadire la conclusione raggiunta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 9 luglio 2020, n. 13, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea, tanto da non poter ricorrere all’istituto dell’avvalimento. Tale insegnamento ha costituito, poi, il presupposto per la giurisprudenza successiva per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo in tutti i casi (in questo senso, tra le altre, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276, che ha distinto il progettista “associato” dal progettista “indicato”; TAR Calabria, Catanzaro, 10 luglio 2023, n. 1004; TAR Lombardia, Milano, 27 gennaio 2021, n. 252) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Consiglio di Stato, 11 novembre 2022, n. 9923; TAR Lombardia, Milano, 20 marzo 2023, n. 703).
2.2.4. Nel caso in esame, la pacifica sostituibilità del progettista indicato in corso di gara, anche al di là dei limiti previsti dall’articolo 48, commi 17, 18 e 19-ter del d.lgs. 50/2016, va riletta alla luce delle nuove prescrizioni dell’articolo 97 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), che contiene la disciplina specifica delle cause di esclusione che riguarda i raggruppamenti di imprese. Come si legge dalla Relazione agli articoli e allegati allo schema definitivo di “Codice dei contratti pubblici” del Consiglio di Stato, «le disposizioni ivi contenute “corrispondono” e “superano” quanto previsto ai commi 17 e 18 dell’articolo 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, tenuto conto delle incertezze applicative che avevano indotto la giurisprudenza ad intervenire a più riprese sulle antevigenti disposizioni, è sembrato corretto, a fini sistematici e di chiarificazione, allocare in questa parte del codice la disciplina della c.d. “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento, che, sebbene successiva al verificarsi dell’evento passibile di conseguenze espulsive, in realtà si pone a monte delle iniziative della stazione appaltante e previene l’adozione di misure espulsive». In particolare, per quanto rileva nel presente giudizio, al comma 2, è previsto che: «Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata». Si tratta di una norma che evidentemente amplia la possibilità di modifica della compagine soggettiva di un operatore economico plurisoggettivo, con l’unico limite rappresentato dall’immodificabilità sostanziale dell’offerta, anche nelle ipotesi in cui un partecipante al gruppo versi in una situazione in grado di comportare la sua esclusione automatica (ex articolo 94) o non automatica (ex articolo 95) o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100. Se, quindi, è ormai consentita la modificazione soggettiva del concorrente, anche in caso di carenza ab origine dei requisiti in capo ad un partecipante al raggruppamento, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento deteriore alla fattispecie in cui l’operatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi di un raggruppamento temporaneo di professionisti indicato per la progettazione, al cui interno solo uno dei partecipanti risulti privo della qualificazione. Pertanto, quanto meno quando sia stato indicato per la progettazione un raggruppamento temporaneo di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria, deve ritenersi possibile l’estromissione e l’eventuale sostituzione, in corso di gara, del componente del raggruppamento, che non abbia i requisiti generali di partecipazione, alla stessa stregua dell’operatore economico concorrente plurisoggettivo.
2.2.5. Confermata per tale via la soluzione della questione espressa già nelle pronunce della giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, va ora chiarito se, come per i concorrenti costituiti in raggruppamenti temporanei di imprese, anche per i progettisti indicati va verificato in concreto se la loro sostituzione possa incidere sull’offerta, violando il limite della “immodificabilità sostanziale” della stessa.
2.2.6. Sul punto, va richiamata la nuova disciplina dettata dal d.lgs. 36/2023, in materia di appalti integrati di progettazione ed esecuzione di lavori, che all’articolo 44, comma 3, prescrive un principio di particolare specializzazione professionale nei confronti degli operatori da ammettere alle procedure di affidamento di suddetti appalti integrati, stabilendo che: «gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. La qualificazione per la progettazione comprende anche l’uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione». Nella già citata Relazione del Consiglio di Stato si legge sul punto che tale particolare specializzazione professionale impone ai concorrenti ad una procedura di gara per l’affidamento di un appalto integrato di possedere in proprio i requisiti prescritti per i progettisti o, in mancanza, di avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta «e, quindi, da individuare preventivamente nella compagine che partecipa alla gara», ovvero, in alternativa, partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Ne discende che, dato il rilievo attribuito in astratto dalla normativa richiamata alla figura dei progettisti nell’ambito degli appalti integrati, appare opportuna la verifica in concreto dell’incidenza della loro modifica sul contenuto sostanziale dell’offerta. In tal modo, si rispetta l’intenzione del legislatore di valorizzare l’importanza della natura e tipologia dell’offerta oggetto di valutazione, più che l’identità degli operatori economici concorrenti, in ossequio al principio del risultato, la cui realizzazione è garantita dalla concorrenza tra gli operatori economici, così come sancito nell’articolo 1 del nuovo Codice dei contratti pubblici.
2.2.7. In ossequio alla normativa primaria, nel disciplinare della gara oggetto di causa, sul punto, è previsto che per i servizi di progettazione, l’impresa qualificata solo per l’esecuzione dei lavori per partecipare alla gara deve: «a.1) o costituire un raggruppamento con un progettista di idonea abilitazione compreso tra i soggetti di cui all’articolo 66 c.c.p. (in tal caso il concorrente si identifica nel RTI formato dall’impresa mandataria e dal progettista mandante); a.2) o indicare nell’offerta di gara il progettista idoneamente abilitato, compreso tra i soggetti di cui all’articolo 66 c.c.p., a cui affidare l’incarico professionale in caso di aggiudicazione […](in tal caso il concorrente di identifica nell’impresa unica competitor, essendo il progettista nominato direttamente dall’operatore economico con un incarico di tipo privatistico, fatta salva comunque la responsabilità solidale di essi nei confronti della stazione appaltante per l’attività di progettazione) […]».
Alla luce della lettura combinata della normativa primaria e della lex specialis, può, quindi, ritenersi che il progettista “indicato”, nella fattispecie in esame, rappresenta una figura “ibrida” tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliario in senso tecnico, con possibilità di modificazioni sul piano soggettivo. D’altronde, anche la sostituzione dell’impresa ausiliaria, indicata nel contratto di avvalimento, ma risultata non idonea a prestare il requisito di partecipazione all’operatore economico concorrente, è ormai espressamente subordinata al limite che «la sostituzione dell’impresa ausiliaria non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta dell’operatore economico» (così l’articolo 104, comma 5, d.lgs. 36/2023).
2.2.8. Applicando i suddetti principi normativi e giurisprudenziali alla fattispecie in esame, anche a volere confermare con la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici l’orientamento più rigoroso che ammette la sostituzione del progettista indicato nelle sole ipotesi in cui non si verifica una modifica sostanziale dell’offerta, tale circostanza ostativa non può essere ritenuta sussistente in concreto, sulla base sia di quanto disposto dalla lex specialis, sia della tipologia di modifica/sostituzione ammessa nel caso di specie dalla stazione appaltante.
1. Si controverte su una commessa indetta ai sensi dell’art. 48 del decreto-legge n. 77 del 2021 (Semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR). Trattasi in particolare di un appalto c.d. superintegrato, ai sensi del citato art. 48, comma 5, il quale contempla la progettazione definitiva (da redigere sulla base di un piano di fattibilità predisposto dalla stazione appaltante), la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione di una scuola superiore in un comune della Sardegna (Dorgali).
2. La seconda classificata -OMISSIS- impugnava l’aggiudicazione della commessa alla prima classificata -OMISSIS-, fondamentalmente in quanto quest’ultima avrebbe sviluppato una proposta tecnica che si porrebbe in netta discontinuità con lo Studio di Fattibilità posto a base di gara e ne costituirebbe una vera e propria variante, come tale inammissibile. Il TAR Sardegna riteneva non meritevole di accoglimento il gravame per le ragioni di seguito sintetizzate:
2.1. Come si evince dall’art. 48 del decreto-legge n. 77 del 2021 (procedure con risorse PNRR): “L’appalto integrato per cui è causa … si configura per la possibilità di porre a fondamento della procedura un progetto di carattere maggiormente generico di quanto avviene nella procedura di appalto integrato disciplinata dall’art. 59 del Codice dei Contratti, ove viene posto a fondamento della procedura un progetto definitivo e oggetto dell’appalto è tanto la redazione del progetto esecutivo, quanto l’esecuzione dei lavori”. Pertanto: “logica conseguenza di ciò è la minor vincolatività di tale progetto posto a base di gara rispetto al potere “ideativo” dei partecipanti”. Più in particolare: “nel caso di specie non può dirsi che il progetto offerto dal RTI aggiudicatario stravolga il contenuto del progetto di fattibilità tecnica ed economica posto a fondamento della gara”;
2.2. Quanto alla rilevata discrasia tra valore che scaturisce dal computo metrico estimativo e valore dell’appalto posto a base di gara, poi: “trattandosi di appalto a corpo, il computo metrico estimativo allegato all’offerta tecnica non costituisce elemento vincolante dell’offerta economica del partecipante alla gara”.
[…]
7.1. Sul piano normativo (primario e secondario):
7.1.1. La disposizione di cui all’art. 48, comma 5, del decreto-legge n. 77 del 2021 ratione temporis vigente, così disponeva: “Per le finalità di cui al comma 1, in deroga a quanto previsto dall’articolo 59, commi 1, 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, è ammesso l’affidamento di progettazione ed esecuzione dei relativi lavori anche sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica di cui all’articolo 23, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Sul progetto di fattibilità tecnica ed economica posto a base di gara, è sempre convocata la conferenza di servizi di cui all’articolo 14, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241. L’affidamento avviene mediante acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta ovvero, in alternativa, mediante offerte aventi a oggetto la realizzazione del progetto definitivo, del progetto esecutivo e il prezzo. In entrambi i casi, l’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori. In ogni caso, alla conferenza di servizi indetta ai fini dell’approvazione del progetto definitivo partecipa anche l’affidatario dell’appalto, che provvede, ove necessario, ad adeguare il progetto alle eventuali prescrizioni susseguenti ai pareri resi in sede di conferenza di servizi. A tal fine, entro cinque giorni dall’aggiudicazione ovvero dalla presentazione del progetto definitivo da parte dell’affidatario, qualora lo stesso non sia stato acquisito in sede di gara, il responsabile unico del procedimento avvia le procedure per l’acquisizione dei pareri e degli atti di assenso necessari per l’approvazione del progetto”;
7.1.2. Quanto invece alla legge di gara (fonti di rango secondario): l’avviso pubblico/disciplinare di gara del 23 settembre 2022 prevede all’art. 8, ossia ai fini della valutazione tecnica, che il relativo punteggio verrà attribuito sulla base della “Qualità della soluzione progettuale”; ed ancor prima che oggetto della verifica, da parte della commissione di gara, è che la stessa offerta tecnica e dunque anche il progetto definitivo risulti “coerente con il progetto di fattibilità”. Dal canto suo l’art. 1 del capitolato speciale di appalto (CSA) prevede che: “Sono compresi nell’appalto … l’esecuzione di tutti i lavori … secondo le condizioni stabilite dal presente capitolato … nonché dal progetto definitivo redatto dell’Appaltatore … comprensivo di ogni variazione che si rendesse necessaria per acquisire i pareri e le autorizzazioni necessarie”. Ed ancora in via dirimente che: “Sono altresì compresi, se recepiti dalla Stazione appaltante, i miglioramenti e le previsioni migliorative e aggiuntive contenute nell’offerta tecnica presentata dall’appaltatore, senza ulteriori oneri per la Stazione appaltante”.
7.2. Ebbene, ad una attenta lettura della riportata disposizione di rango primario emerge che, almeno al tempo della procedura in contestazione, le conferenze di servizi da tenersi erano due: la prima di carattere preliminare sul progetto di fattibilità tecnico ed economico (PFTE), ai sensi dell’art. 14, comma 3, della legge n. 241 del 1990 (che non a caso si occupa proprio di valutazione preliminare di progetti complessi); la seconda di carattere decisorio sul progetto definitivo ai sensi dell’art. 14, comma 2, della legge n. 241 del 1990. Ciò sta dunque a significare che tra la prima e la seconda conferenza potevano (e dovevano, in alcuni casi prescritti dalla normativa di settore, cfr. sicurezza ambienti di lavoro) essere apportate modificazioni anche di carattere “aggiuntivo” rispetto al progetto di fattibilità pur predisposto in modo rafforzato, dalla SA, secondo la speciale normativa PNRR. Detto altrimenti, non avrebbe rivestito alcun senso compiuto e soprattutto effettivo prevedere in via legislativa l’obbligo di tenere una seconda conferenza di servizi. Ove infatti il PFTE, approvato nella prima conferenza di servizi (si rammenta, di carattere preliminare secondo quanto previsto dall’art. 14, comma 3, della legge n. 241 del 1990), avesse già rivestito quel carattere così “vincolante” che la difesa di parte appellante intende attribuirgli, alcun valore di positività (ossia di interesse effettivamente vigente nell’ordinamento e nella comunità) poteva essere altrimenti attribuito alla norma primaria in questione nella parte in cui si prevede(va) una seconda conferenza a contenuto peraltro decisorio da tenersi, non a caso, sulla base del progetto definitivo;
7.3. Ciò anche in ossequio a quanto previsto dall’art. 23, comma 7, del decreto legislativo n. 50 del 2016, disposizione questa non espressamente derogata dal richiamato art. 48 del DL n. 77 del 2021), a norma del quale: “Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti dalla stazione appaltante e, ove presente, dal progetto di fattibilità; il progetto definitivo contiene, altresì, tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni”. Quindi è con il progetto definitivo che effettivamente si cristallizza l’iniziativa da realizzare, e tanto proprio in vista delle autorizzazioni da ottenere nonché delle esigenze della amministrazione appaltante, esigenze da affinare anche sulla base di quanto proposto dal soggetto affidatario allorché a quest’ultimo sia riservato, come nella specie, la redazione altresì di tale livello progettuale. Il tutto ovviamente nei limiti della coerenza con il disegno originariamente concepito dalla stessa amministrazione. Come ben evidenziato dalla difesa del RTI Manca, infatti, la legge di gara poneva “come unico limite il divieto di snaturamento dell’essenza strutturale e prestazionale dell’opera” (pag. 9 memoria depositata in data 1° ottobre 2023). Del resto, come sempre ben evidenziato dalla stessa difesa: “Nel caso di specie l’oggetto del contratto non era solo l’esecuzione dei lavori, ma anche l’attività di progettazione definitiva ed esecutiva, di talché la procedura indettasi caratterizzava per un forte credito della Stazione appaltante nella capacità di progettazione dell’operatore economico” (pag. 9 citata memoria del 1° ottobre 2023). Il che implica, giova ripetere, che ulteriori pareri ed autorizzazioni da acquisire in seno alla seconda conferenza di servizi (quella decisoria) non potranno che presupporre, con ogni probabilità, anche una modificazione “aggiuntiva” e dunque consistente, da parte del progetto definitivo, nei limiti della sola coerenza dello stesso progetto di fattibilità;
7.4. Con ciò si vuole dire che, pur presupponendo un progetto di fattibilità meno generico e più “robusto” (cfr. pag. 10 delle Linee Guida del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici del mese di Luglio 2021), questo non significa che lo stesso progetto sia al contempo anche immodificabile, pena lo svuotamento di significato di quella parte della disposizione citata (art. 48, comma 5) in cui si prevede espressamente che dovrà tenersi una seconda conferenza sul progetto definitivo il quale, entro il limite della coerenza progettuale, potrà quindi a sua volta godere di alcuni margini di intervento migliorativo e persino “aggiuntivo”, come espressamente contemplato nel caso di specie (art. 1 CSA);
7.4. Una simile considerazione risulta peraltro rispondente alle finalità ed alle esigenze di massima accelerazione e semplificazione nella definizione delle suddette procedure PNRR; finalità ed esigenze che risulterebbero altrimenti seriamente compromesse e irrimediabilmente rallentate ove si accedesse alla tesi di parte appellante secondo cui, in caso di simili modifiche “aggiuntive” rispetto al PFTE, sarebbe ogni volta necessario ricominciare ab initio il complessivo iter di approvazione progettuale (cfr. pag. 10 atto di appello);
7.5. La difesa di parte appellante invoca la violazione delle richiamate “Linee Guida per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica” (da porre proprio alla base dei progetti PNRR) adottate dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici ai sensi dell’art. 48, comma 7, del citato DL n. 77 del 2021. Osserva il collegio, tuttavia, come siano le stesse linee guida ad affermare che: “Il PFTE rappresenta … un primo livello di progettazione” (pag. 18), con ciò lasciando intendere che ulteriori livelli di progettazione, ove a questi ultimi si intenda attribuire un minimo significato effettivo ossia positivo, potranno anche prevedere interventi per l’appunto migliorativi se non addirittura aggiuntivi, pur sempre nei limiti della coerenza progettuale. Ed ancora si prevede, alla pag. 26 delle suddette linee guida, che gli “elementi di dimensionamento” del PFTE (tra cui quelli strutturali e viabilistici) abbiano comunque natura “preliminare”, con ciò presupponendo che il dimensionamento stesso (dunque anche con riguardo a volumi e superfici utili) possa essere soggetto a successivi affinamenti e accomodamenti mediante gli ulteriori livelli progettuali (definitivo ed esecutivo) predisposti dall’appaltatore ossia dall’aggiudicatario;
7.7. A ciò si aggiunga che simili interventi migliorativi o aggiuntivi, come prima anticipato al punto 7.1., sono proprio contemplate dal capitolato tecnico sia espressamente (cfr. art. 1) sia implicitamente (cfr. artt. 13 e 14, laddove si prevede in considerazione l’ipotesi che il progetto definitivo potrà determinare variazioni aggiuntive, rispetto al PFTE, non solo per effetto di scelte tecniche dell’aggiudicatario ma anche al fine di ottenere autorizzazioni e nulla osta da altre competenti amministrazioni). Pertanto era la stessa legge di gara a contemplare espressamente la possibilità, per i concorrenti, di formulare direttamente nell’offerta tecnica ipotesi di miglioramento progettuale e costruttivo, anche in forma “aggiuntiva”, rispetto al PFTE. Con l’unica condizione – qui peraltro rispettata, non essendovi contestazione sul punto – che le migliorie stesse, se accettate dalla SA, non avrebbero per quest’ultima comportato oneri ulteriori;
Secondo l’art. 44 comma 3 d.lgs. n. 36/23, nelle ipotesi di appalto integrato “gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;
– la disposizione si pone in linea con i precedenti testi normativi che hanno disciplinato l’appalto integrato;
– in particolare:
a) l’art. 59 bis d. lgs. n. 50/16 stabiliva che “le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori. I requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1”;
b) l’art. 53 comma 3 d. lgs. n. 163/06 prevedeva che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;
c) nello stesso senso l’art. 92 comma 6 d.p.r. n. 207/10 prescriveva che “i requisiti per i progettisti previsti dal bando ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del codice devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis, g) e h), del codice, e sono costituiti in rapporto all’ammontare delle spese di progettazione”;
– ne deriva che la giurisprudenza formatasi in riferimento al testo delle disposizioni abrogate può essere utilmente richiamata anche in relazione al disposto del vigente art. 44 comma 3 d. lgs. n. 50/16; – ciò posto, il Collegio rileva che, secondo l’Adunanza Plenaria, “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea” (A.P. n. 13/2020); – l’Adunanza Plenaria ha enunciato il principio in esame per trarne la conseguenza per cui il progettista “indicato” “non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta” (così sempre A.P. n. 13/2020); – la conclusione raggiunta dal Supremo Consesso, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, ha, poi, costituito il presupposto da cui ha mosso la giurisprudenza per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo in tutti i casi (in questo senso, tra le altre, CGA n. 276/21, TAR Calabria – Catanzaro n. 1004/23, TAR Lombardia – Milano n. 252/21) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. Stato n. 9923/22, TAR Lombardia – Milano n. 703/23);
– premesso che l’opzione ermeneutica che ammette l’astratta sostituibilità del progettista indicato è condivisa dal Collegio in ragione della qualificazione di tale figura come professionista esterno, operata dall’Adunanza Plenaria, va rilevato che, anche a volere accedere all’orientamento più rigoroso che ammette tale sostituzione nelle sole ipotesi in cui non si verifica una modifica sostanziale dell’offerta, nella fattispecie tale circostanza ostativa non può essere ritenuta sussistente in quanto, come correttamente evidenziato nel gravame, la legge di gara:
a) attribuisce alla progettazione un valore complessivo (euro 16.500,00 soggetto a ribasso) minimo rispetto all’importo complessivo dell’appalto (euro 769.300,87);
b) prevede per l’esecuzione della progettazione esecutiva un termine di trenta giorni a fronte del termine di 210 giorni indicato per l’esecuzione complessiva dell’appalto;
c) individua, per l’attribuzione del punteggio previsto per l’offerta tecnica (40 punti), un parametro, quale quello della riduzione del tempo posto base di gara, sostanzialmente riferibile alle sole lavorazioni e non anche alla progettazione;
d) riconosce il premio di accelerazione in relazione esclusivamente alla data di ultimazione dei lavori e non anche della progettazione;
– quanto fin qui evidenziato induce il Tribunale a ritenere che la progettazione esecutiva non costituisca, nell’economia dell’appalto oggetto di causa, un fattore di decisiva importanza tale da produrre una modifica sostanziale dell’offerta per effetto della sostituzione del progettista “indicato”;
– in senso contrario alla ritenuta fondatezza del gravame non possono essere favorevolmente apprezzate le argomentazioni di parte resistente in quanto:
a) è poco chiara l’affermazione secondo cui la giurisprudenza richiamata nel gravame non sarebbe applicabile “al caso di specie poiché non vi è stata alcuna esclusione dalla gara, ma il RTI ricorrente non è stato ammesso alla apertura della offerta per mancanza dei requisiti pre-ammissione e comunque come si vedrà in seguito i soggetti qualificanti la progettazione non portavano in dote i requisiti richiesti” (pag. 8 della memoria depositata il 03/11/23). Nell’ipotesi in esame, infatti, risulta impugnato proprio il provvedimento di esclusione dalla gara laddove le sentenze in esame affrontano il problema della sostituibilità del progettista “indicato” privo di requisiti di partecipazione, fattispecie integralmente sovrapponibile rispetto a quella oggetto di causa;
b) le doglianze prospettate da parte ricorrente non attengono alla necessità, in capo al progettista, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis, questione su cui si sofferma diffusamente parte resistente, ma all’astratta sostituibilità del progettista privo di tali requisiti;
c) la possibilità di sostituzione del progettista “indicato” è più volte negata dal Comune di -OMISSIS- in ragione della prospettata immodificabilità della documentazione presentata dopo la scadenza dei termini di presentazione dell’offerta e della immodificabilità soggettiva dei partecipanti (pag. 1 della memoria di costituzione), della qualificazione come avvalimento ex art. 104 d. lgs. n. 36/23 del rapporto che lega il concorrente al progettista (pag. 14 della memoria di costituzione) e della violazione della par condicio dei partecipanti (pag. 16 della memoria di costituzione). Tali considerazioni, però, non possono essere condivise alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2020 che esclude la qualificazione, in termini di avvalimento, del progettista “indicato” dal concorrente ai fini dell’affidamento di un appalto integrato e delle ulteriori argomentazioni evidenziate dall’orientamento giurisprudenziale richiamato. A ciò si aggiunga che il nuovo codice, in coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, in più occasioni riconosce la possibilità di sostituire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, i componenti di organismi aggregati che risultino privi di requisiti (si vedano gli artt. 97 d. lgs. n. 36/23, che ammette la possibilità di sostituzione, dopo la scadenza dei termini di partecipazione, di quello dei componenti del raggruppamento che risulti privo dei requisiti di ordine generale o speciale, e 104 commi 5 e 6 d. lgs. n. 36/23 che consente di sostituire, anche in tal caso dopo la scadenza dei termini di partecipazione, l’ausiliario che risulti privo di requisiti);
La legittimazione nel processo amministrativo spetta ai soggetti titolari del rapporto controverso, dal lato attivo o passivo, tra i quali non può annoverarsi il professionista che sia stato incaricato (da una delle parti titolari del predetto rapporto) di svolgere la propria attività. Il professionista infatti è privo della qualità di concorrente alla gara e quindi di soggetto direttamente interessato dalla controversia, riguardante appunto una procedura a evidenza pubblica (Cons. St., sez. V, 11 novembre 2022 n. 9923). L’Adunanza plenaria ha infatti precisato che il professionista “va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico” (9 luglio 2020 n. 13).
Alla luce della forma rivestita dalla controinteressata nella procedura ad evidenza pubblica oggetto di giudizio, ossia quella di impresa singola, deve ritenersi che essa soltanto sia destinataria delle prescrizioni dettate dall’art. 5.1 del disciplinare in ordine all’obbligo di assicurare – con relativo onere di dichiararne l’impegno in sede di partecipazione alla gara – la quota di assunzioni di manodopera giovanile e femminile necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse e strumentali.
Non assume invece rilievo, nell’ambito della presente controversia, la circostanza che l’oggetto della gara sia un appalto integrato: nonostante il ruolo senza dubbio centrale svolto dai professionisti indicati per i servizi di architettura e di ingegneria, resta il fatto che l’impresa concorrente sia l’unico aggiudicatario della gara, divenendo il solo contraente della stazione appaltante per tutte le prestazioni pattuite. Inoltre, non è condivisibilela deduzione, proposta dai ricorrenti, secondo cui nell’appalto integrato i professionisti svolgono un ruolo fondamentale nell’operazione messa a bando, sicché tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis debbano essere posseduti da tutti i soggetti che, in via diretta o indiretta, vengono in contatto con l’Amministrazione. A tal riguardo, è indubbio che i progettisti esterni debbano possedere i requisiti generali ex art. 80, del D.lgs. n. 50 del 2016, così come quelli richiesti per eseguire la prestazione professionale per cui sono indicati. Ciò, tuttavia, non comporta che gli obblighi dichiarativi richiesti dalla legge di garaal solo operatore economico aggiudicatario debbano estendersi anche ai professionisti che tale qualità non rivestono, con conseguente estromissione dalla gara del concorrente che li ha indicati. Una siffatta conclusione si porrebbe in palese contrasto con il principio di tassatività, da intendersi anche nel senso di tipicità e inequivocità, delle clausole di esclusione.
6.4 Del resto, lo stesso art. 47, comma 4, del D.L. n. 77 del 2021, nel qualificare la suddetta promessa occupazionale come “requisito necessario dell’offerta”, intende circoscrivere il proprio ambito di applicazione, in via esclusiva, al solo operatore economico offerente, non ricomprendendo il professionista da quest’ultimo indicato per le fasi di progettazione, a cui non è riconducibile né l’offerta stessa né l’aggiudicazione dell’appalto.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 della Legge “delega” 21.06.2022 n. 78, presenta un numero di articoli analogo a quello previgente, ma ne riduce i commi, le parole (quasi un terzo) ed i caratteri utilizzati e, con gli allegati, diminuisce in modo rilevante il numero di norme e linee guida di attuazione.
Gli Allegati al nuovo Codice sostituiranno ogni altra fonte attuativa della previgente disciplina, ossia: gli allegati al D.Lgs. n. 50/2016, le diciassette Linee Guida ANAC e circa quindici Regolamenti (tra cui il D.P.R. n. 207/2010).
L’indice degli articoli segue le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione.
Numerose, oltre che rilevanti, le “novità” introdotte dall’articolato, ma vi sono anche diverse “conferme”; tra le principali si segnalano:
ENTRATA IN VIGORE, APPLICAZIONE DIFFERITA E REGIME TRANSITORIO
Il nuovo Codice dei contratti pubblici “entra in vigore” il 1 APRILE 2023.
Le norme, tuttavia, avranno “efficacia” dal 1 LUGLIO 2023. Per avvisi o bandi pubblicati prima di tale data si continuano ad applicare le disposizioni previgenti.
Stabilito un periodo transitorio, fino al 31 DICEMBRE 2023, con la vigenza di alcune disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016, del Decreto semplificazioni n. 76/2020 e, specie per i contratti PNRR e PNC, del Decreto semplificazioni e governance n. 77/2021.
PRINCIPI
Prima parte generale dedicata alla codificazione dei principi che riguardano l’intera materia dei contratti pubblici. Il ricorso ai principi assolve una funzione di completezza dell’ordinamento giuridico e di garanzia della tutela di interessi che altrimenti non troverebbero adeguata sistemazione nelle singole disposizioni. Ad esempio, il principio del risultato (Art. 1) è destinato ad operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto, sia insieme con il principio della fiducia (Art. 2) nell’azione amministrativa, come criterio interpretativo delle singole disposizioni, come evidenziato nella Relazione illustrativa del Consiglio di Stato.
DIGITALIZZAZIONE
Definito un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” (Art. 22) i cui pilastri sono la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (Art. 23), il FVOE – Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (Art. 24) gestiti dall’ANAC e le piattaforme telematiche di approvvigionamento. Di notevole rilevanza anche la digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti (Art. 36), in linea con lo svolgimento in modalità telematica delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
RUP
L’acronimo RUP indica adesso il Responsabile Unico del Progetto (Art. 15) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. È previsto che possa essere nominato tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente e che sia in possesso dei requisiti stabiliti da un apposito allegato al Codice e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti affidatigli, nonchè nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni.
Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un Responsabile di Procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e per la fase di affidamento: le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando l’unicità e le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP.
PROGETTAZIONE
Semplificazione apportata con la riduzione a due livelli di progettazione: progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo (Art. 41); prevista anche la riduzione dei termini per la progettazione, l’istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti ed un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi mediante l’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.
BIM obbligatorio dal 1 gennaio 2025: le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni per la progettazione e la realizzazione di opere di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti per importo a base di gara superiore a 1 milione di euro (Art. 43).
APPALTO INTEGRATO
Nuovamente estesa la possibilità di affidare congiuntamente la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico economica, fatta eccezione per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria (Art. 44).
CONTRATTI SOTTO SOGLIA
Recepite le modalità di affidamento dei contratti sotto soglia (Art. 50) introdotte dal D.L. n. 76/2020 per accelerare e semplificare le procedure:
LAVORI
affidamento diretto per importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria, salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie (eliminato nel testo definitivo il riferimento all’adeguata motivazione, sebbene il Consiglio di Stato nella Relazione illustrativa evidenzia che la scelta delle più complesse procedure ordinarie richiede una ponderazione del bilanciamento degli interesse pubblici in gioco);
SERVIZI E FORNITURE (compresi servizi di ingegneria e architettura ed attività di progettazione)
affidamento diretto per importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria.
Apposita disposizione è dedicata al principio di rotazione in continuità con le Linee Guida ANAC (Art. 49).
GARANZIE
Nelle procedure di affidamento per i contratti sotto soglia la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie salvo che, nelle procedure negoziate senza bando, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta (Art. 53).
SUBAPPALTO
Trovano conferma le recenti modifiche al previgente Codice in ordine all’eliminazione dei limiti percentuali ed introdotto il subappalto “a cascata” (Art. 119) adeguando ulteriormente l’istituto alla normativa ed alla giurisprudenza europea con la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi caso per caso.
REVISIONE PREZZI
Confermato l’obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi negli atti di gara (già previsto dall’art. 29 D.L. n. 4/2022), da attivare al verificarsi di una variazione del costo superiore al 5 per cento, con il riconoscimento in favore dell’appaltatore dell’80 per cento del maggior costo sopportato (Art. 60).
GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI
La nuova disciplina punta ad eliminare gli elementi di incertezza prevedendo che l’esclusione di un operatore economico venga disposta e comunicata dalla stazione appaltante soltanto allorquando ricorrono tutte le condizioni previste dalla norma (Art. 98). Perché operi la causa di esclusione (non automatica), l’illecito professionale grave deve essere tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico e deve essere dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. Sono quindi indicati dal Codice, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.
QUALIFICAZIONE PER LAVORI E PER SERVIZI E FORNITURE
Innovando rispetto al passato il nuovo Codice prevede un sistema di qualificazione degli operatori economici anche per gli appalti di servizi e forniture, oltre che per i lavori (Art. 100). Novità anche per le SOA essendo previsto che l’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC.
QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI
ANAC gestirà anche il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, anche solo per l’acquisizione di lavori oppure di servizi e forniture, con iscrizione di diritto nell’elenco di alcune tipologie di amministrazioni ed enti.
SETTORI SPECIALI
Valorizzati i “poteri di autorganizzazione” dei soggetti operanti nei settori speciali, con l’obiettivo di assicurare un carattere di piena autonomia alla relativa disciplina alla luce delle direttive comunitarie (Art. 141 e ss.) e maggiore flessibilità in coerenza con la natura essenziale dei servizi pubblici gestiti dagli enti aggiudicatori (acqua, energia, trasporti, ecc.). Le norme introdotte sono “autoconclusive”, quindi prive di ulteriori rinvii ad altre parti del Codice. Si prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata.
PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO – PPP
Semplificato il quadro normativo per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali. Previste ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e confermato il diritto di prelazione per il promotore.
GENERAL CONTRACTOR
Reintrodotto l’istituto del General contractor: l’operatore economico è tenuto a perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo.
ESECUZIONE
Confermata la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.
GOVERNANCE
Modifiche al funzionamento della Cabina di Regia e riordino delle competenze dell’ANAC, in attuazione del criterio contenuto nella legge delega 78/2022, con un rafforzamento delle funzioni di vigilanza e sanzionatorie.
CONTENZIOSO
In tema di giustizia amministrativa, si prevede l’aggiornamento degli articoli 120, 121 e 124 del Codice del processo amministrativo con estensione della cognizione del Giudice alle azioni risarcitorie e all’azione di rivalsa proposte dalle Stazioni appaltanti. Il CIG andrà indicato in tutti gli atti di parte e in tutti i provvedimenti del Giudice.
5.2.1. Va premesso che l’oggetto dell’affidamento è nel caso di specie costituito da un appalto integrato ai sensi dell’art. 216, comma 4-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 (che, vigendo il divieto di appalto integrato, lo consentiva in via transitoria per i progetti già approvati alla data di entrata in vigore del codice), disposizione espressamente richiamata dal disciplinare di gara.
[…]
Il comma 59, comma 1 bis, nel testo attualmente vigente, contiene un secondo periodo che specifica che “i requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista ‘raggruppato’ o ‘indicato’ in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma; le imprese attestate per prestazioni di progettazione e costruzione documentano i requisiti per lo svolgimento della progettazione esecutiva [n.d.r. con le stesse modalità] laddove i predetti requisiti non siano dimostrati dal proprio staff di progettazione”.
Quest’ultima disposizione, aggiunta dall’art. 1 del d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, non si applica alla presente procedura (indetta con bando precedente), ma essa è sostanzialmente riproduttiva dell’art. 92, comma 6, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (regolamento di esecuzione del codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, che prevedeva l’appalto integrato all’art. 53, comma 3).
L’art. 92, comma 6, del regolamento si applica al presente affidamento ai sensi dell’art. art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016.
Inoltre il disciplinare di gara presuppone la possibilità per le imprese concorrenti di indicare i progettisti.
[…]
5.2.2. Dato il quadro normativo generale e speciale di cui sopra, non è in contestazione che il progettista “indicato” – come accaduto per il RTP incaricato della progettazione da parte del RTI Research – vada qualificato come professionista esterno all’operatore economico concorrente, da questi incaricato di redigere il progetto; tuttavia privo, a sua volta, della qualità di concorrente (come, da ultimo, chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 9 luglio 2020, n. 13, che ha affermato il principio di diritto che “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53 […], del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico”).
Malgrado ciò, la giurisprudenza amministrativa è da tempo orientata nel senso che, come ritenuto dal tribunale, anche il progettista “indicato” debba essere in possesso dei requisiti generali di moralità e di affidabilità e di quelli speciali richiesti dalla legge di gara, pena l’esclusione del concorrente che lo abbia designato (così da ultimo, Cons. Stato, V, 27 luglio 2021, n. 5563, riguardante l’esclusione del RTI Savarese dalla presente procedura, che richiama, tra gli altri precedenti, Cons. Stato, V, 21 agosto 2020, n. 5164; 15 marzo 2016, n. 1031; 26 maggio 2015, n. 2638).
D’altronde, essendo l’indicazione del progettista esterno funzionale alla qualificazione dell’operatore economico concorrente – il quale è costretto a farvi ricorso perché qualificato soltanto per la costruzione o, se qualificato per progettazione e costruzione, perché non è comunque in possesso dei requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto previsti nei documenti di gara – non vi è ragione di limitare tale complessivo regime di qualificazione ai requisiti speciali, dovendo essere soddisfatto dal progettista indicato anche per i requisiti di ordine generale.
Siffatta conclusione trova riscontro sia nei rinvii normativi interni al regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 (dato che l’art. 92, comma 6, rimanda, tra l’altro, per i requisiti dei progettisti, all’art. 263, che all’ultimo comma prescrive come necessario il possesso dei requisiti generali, all’epoca previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006) sia nella constatazione che “la peculiarità e il ruolo che comunque assume il progettista (anche indicato) nell’economia dell’affidamento … ne rende necessaria l’integrazione dei requisiti generali” (così Cons. Stato, V, n. 5563/21 citata).
5.2.3. Tuttavia, fermo restando che è legittima un’esclusione fondata sul difetto dei requisiti generali in capo al progettista indicato e quindi anche una disposizione della lex specialis che ciò espressamente prevede, residua l’ulteriore questione della possibilità, per l’operatore economico concorrente, di sostituire il progettista “indicato” che abbia perso in corso di gara il possesso dei requisiti previsti dall’art. 80.
Si tratta di questione che, affrontata dalla sentenza del CGAR 31 marzo 2021, n. 276, riportata dall’appellante, è stata da questa risolta distinguendo tra progettista associato e progettista indicato, ed ammettendo, non per il primo, ma per il secondo, la sostituzione. La possibilità della sostituzione è stata fondata sull’argomentazione che “la qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura determina che in caso di raggruppamento di progettisti – quantomeno nelle ipotesi in cui il soggetto da estromettere non sia stato determinante per la costituzione del raggruppamento, avendo contribuito in modo essenziale a “portare” i requisiti di qualificazione necessari alla partecipazione – il concorrente non possa essere per ciò solo escluso a seguito dell’accertata carenza di un requisito di carattere generale del progettista indicato, essendo consentita la sua estromissione, nel caso di specie dal RTP dei progettisti, e la sua sostituzione”.
In effetti, una volta che l’Adunanza plenaria n. 2/2022 ha riconosciuto la modificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei per la perdita dei requisiti generali anche in fase di gara in capo al mandatario o ad uno dei mandanti, in tale ipotesi deve ritenersi la possibilità della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo di professionisti o della sostituzione interna al raggruppamento temporaneo “eterogeneo” dei progettisti con gli operatori economici esecutori dei lavori (purché altro componente del raggruppamento sia in possesso dei necessari requisiti di qualificazione).
Se quindi è consentita la modificazione soggettiva del concorrente, quando il progettista sia in tale veste inserito in un raggruppamento temporaneo partecipante alla gara, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento deteriore alla fattispecie in cui l’operatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi del progettista indicato privo della qualificazione di concorrente.
Pertanto, quanto meno quando sia stato indicato per la progettazione un raggruppamento temporaneo di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi possibile l’estromissione e l’eventuale sostituzione di quello dei componenti del raggruppamento, che abbia perso i requisiti generali di partecipazione in corso di gara.
5.2.4. Confermata per tale via la soluzione della questione espressa già nel precedente di cui al CGARS n. 276/2021, meno convincente è l’affermazione incidentale contenuta nella stessa sentenza secondo cui la sostituzione del progettista indicato non potrebbe (mai) comportare “una ipotesi di modificazione dell’offerta”, poiché non si tratta di un offerente, ma di un “collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente”. Invero, se il ricorso al progettista esterno si giustifica, in linea di principio, a fini qualificatori, è però innegabile che lo stesso è coinvolto sia nella redazione dell’offerta che nell’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, n. 5563/21 cit.). Sebbene tale coinvolgimento non sia, in assoluto, impeditivo della sostituzione, esso impone di verificare, caso per caso, se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dell’offerta. Questa modificazione è reputata inammissibile non soltanto in ambito interno, ma anche dalla Corte di Giustizia che, in riferimento alle pur consentite modifiche soggettive dell’art. 63 dir. 2014/24/UE, mette in guardia dal rischio di tale eventualità (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”).
5.5. Osserva il Collegio come l’odierna appellante non potesse non essere consapevole che la gara a cui partecipava era di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione (cd. appalto integrato), ai sensi dell’articolo 59, comma 1-bis, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (oltre che della disciplina speciale di cui al d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120), con la conseguente applicabilità delle previsioni in tema di requisiti contenute nella predetta disposizione, oltre che – in difetto del regolamento attuativo di cui all’articolo 216, comma 27-octies, del medesimo d.lgs. n. 50/2016 – delle corrispondenti disposizioni del previgente d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, puntualmente richiamate dal Tribunale.
[…]
14.2. Quanto, poi, alla lesione della concorrenza qui denunciata, anche prescindendo dal rilievo, pure in questo caso, della irrimediabile tardività della censura per la natura immediatamente lesiva, in quanto escludente, della previsione di gara qui contestata, si deve rilevare che si tratta di censura del tutto infondata, anche nel merito, perché, come si è detto, il progetto esecutivo da presentare in sede di gara a cura dell’offerente, sulla base del progetto definitivo redatto dall’Amministrazione e posto a base di gara, costituiva l’elaborato finalizzato alla valutazione, in sede di gara, dell’offerta tecnica presentata dai concorrenti, ma non esauriva né sostituiva o anticipava affatto, e indebitamente, l’attività di progettazione posta a carico del futuro aggiudicatario, dovendo essere sviluppato a seguito dell’aggiudicazione e della stipula del contratto un completo progetto esecutivo, da sottoporre alla preventiva approvazione degli organi della stazione appaltante.
14.3. E tanto, si deve qui aggiungere, in coerenza con la natura stessa dell’appalto integrato che, come noto, ha un oggetto negoziale unico, consistente tanto nella progettazione quanto nella esecuzione dei lavori (v., sul punto, C.G.A.R.S., sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276).
In ogni caso, in proposito si può rilevare l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale: la facoltà di indicazione del progettista “non può incidere sulla necessità che sia garantita – quanto meno tendenzialmente – l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento” (Cons. Stato sez. V 20 ottobre 2010, n. 7581); anche i progettisti indicati, pur non assumendo il ruolo di concorrenti, comunque partecipano alla gara poiché apportano ai concorrenti stessi requisiti altrimenti non posseduti e perciò di essi può essere chiesta la dimostrazione del possesso dei requisiti anche generali, avendo riguardo al principio costituzionale di buon andamento e al principio comunitario di precauzione, per evitare che attraverso l’indicazione di progettisti, un soggetto sia nelle condizioni di partecipare ad una gara cui altrimenti non sarebbe ammesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2010, n. 758). Né per questo il progettista indicato assume la qualifica di concorrente, né quella di operatore economico, come chiarito da questo Consiglio con riferimento al divieto dell’avvalimento (Cons. Stato, A.P., 9 luglio 2020, n. 13). Dunque, l’obbligo di dichiarazione dei requisiti di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006 [oggi art. 80 d.lgs. n. 50/2016], sussiste anche in relazione al progettista indicato dal soggetto partecipante alla gara quale soggetto incaricato dell’attività di progettazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2016, n. 15; id., 18 gennaio 2012, n. 178).
[…]
Quindi, la necessità del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 d.lgs. n. 163/2006 riguarda tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis, compresi i progettisti indicati ai sensi dell’articolo 53, co. 3, d.lgs. n.163/2006. Ciò sulla base di tale disposizione e di quelle ivi richiamate (artt. 91 e 94 d.lgs. n. 163/2006 e art. 263 d.p.r. n. 207/2010) che richiedono, nell’appalto integrato, che i progettisti indicati, come quelli associati, siano “qualificati” e, perciò, possiedano anche i requisiti generali.
Tale interpretazione è stata considerata in linea con quella che era stata fornita dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con la determina n. 1 del 15 gennaio 2014 “Linee guida per l’applicazione dell’articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, il cui punto 3 (Applicazione dell’art. 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione) evidenzia che “il progettista indicato dall’impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell’impresa partecipante alla gara, rilascia in ogni caso una dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice)…di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta.., questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla progettazione, in quanto l’espressione ‘progettisti qualificati’ può interpretarsi solo in tal senso” (cfr. Cons. Stato, sez V, 26 maggio 2015, n. 2638).
Appalto integrato e requisiti dei progettisti indicati
Quesito:
Un’impresa concorrente, esecutrice dei lavori, “indica” (pertanto non associa) due Progettisti esterni alla propria struttura. Tali Progettisti “indicati” dichiarano che non intendono presentarsi come un costituendo RTP ( e quindi non presentano alcun impegno né specificano quote di esecuzione) ma indicano che entrambi i tecnici si occuperanno dei servizi di progettazione relativi alla categoria strutture ed entrambi si occuperanno dei servizi relativi alla categoria impianti. E’ legittimo che pur non presentandosi come RTP costituendo i due progettisti essi vogliano, ai fini della qualificazione relativa ai servizi analoghi svolti nel decennio precedente, cumulare i propri requisiti ?
Risposta:
La normativa sul punto è il solo art. 59, c. 1 bis del Codice dei contratti pubblici: “…detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1 …” Rileva inoltre la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 9 luglio 2020, in cui l’istituto dell’indicazione del progettista viene assimilata a quella dell’avvalimento. Diviene allora di interesse l’art. 89 c. 6 del Codice: “E’ ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie”. In tal caso, la norma non prevede l’obbligo di raggruppamento tra i più ausiliari. Per analogia, in assenza di diverse regole nella lex speciali di gara, si potrà dire legittima l’indicazione di più progettisti da parte dell’operatore economico privo di attestazione SOA di progettazione e costruzione, in caso di affidamenti di progettazione e costruzione, anche ove i due o più progettisti non formino tra di loro raggruppamento. Pertanto i requisiti di capacità previsti dal bando potranno essere soddisfatti dal concorrente mediante i requisiti dei progettisti indicati, in modo cumulativo. Fermo il rispetto del bando in relazione ai requisii di legittimazione (art. 80 del Codice) e di professionalità.
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