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Appalto integrato – Progettista “indicato” od “organico” dopo il Decreto Correttivo – Chiarimenti restrittivi della partecipazione (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 11.02.2020 n. 661

Ciò chiarito, occorre quindi esaminare se la legge di gara imponesse agli operatori economici partecipanti di designare un progettista ad essi “organico” (associazione o subordinazione/parasubordinazione), come ritiene il Comune, ovvero anche solo incaricato in base a contratto, come sostiene, invece, parte ricorrente.
In particolare, sul punto il Comune resistente afferma che la locuzione “indicato” impiegata al paragrafo 8.2 del Disciplinare non introduca alcun elemento di tipizzazione del rapporto tra professionista e operatore economico partecipante alla selezione, con la conseguenza che i chiarimenti forniti dall’Amministrazione sul punto avrebbero valore meramente interpretativo e non innovativo.
Giova rammentare che il paragrafo 8.2 lett. A) del Disciplinare recante i requisiti generali di partecipazione alla gara di cui è causa, prevede che “Il progettista (facente parte della struttura tecnica del concorrente ovvero associato o indicato) può essere un operatore economico di cui all’art. 46 comma 1, lettera a), b), c), d), e), f), del Codice in possesso dei requisiti prescritti dai successivi paragrafi”.
Come già rilevato in sede cautelare, dal tenore letterale della disposizione appena riportata, emerge che l’Operatore Economico partecipante alla procedura selettiva potesse, in alternativa rispetto all’acquisizione del progettista nella propria struttura tecnica (instaurazione di un rapporto di subordinazione/parasubordinazione) ovvero alla sua associazione al RTI, semplicemente “indicare” tale professionista ovvero addivenire con questi al conferimento di un incarico (sempre su base contrattuale) che vincolasse il professionista in caso di aggiudicazione a rendere le prestazioni oggetto dell’appalto. Diversamente argomentando, si perverrebbe al risultato di sottrarre ogni valenza al riferimento appunto alla facoltà alternativa contemplata nella disciplina di gara, in violazione dei canoni tipici dell’esegesi.

Ne deriva che i chiarimenti forniti dall’Amministrazione non hanno assunto una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito della clausola del capitolato, come sostiene l’Amministrazione convenuta; al contrario, essi hanno finito per introdurre un elemento addittivo che ha modificato la portata del requisito di partecipazione, restringendo la platea dei potenziali concorrenti. In tal modo, non si è avuto l’effetto di esplicitare il significato (in ipotesi ambiguo od oscuro) della lex specialis, bensì di modificare inammissibilmente l’oggetto della prescrizione, mutandone strutturalmente il contenuto ed il senso, così integrando in termini restrittivi il requisito di cui al Disciplinare di gara.
Esaminando una fattispecie raffrontabile, in quanto anch’essa incentrata su una ipotesi di chiarimento “restrittivo” (inteso cioè a circoscrivere la portata di un requisito originariamente delineato in senso più ampio), la giurisprudenza ha concluso per l’inammissibilità di una tale operazione manipolativa, sostenendo che “i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (Cons. Stato, sez. v, n. 6026/2019).
In termini più generali, vale richiamare l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 15 aprile 2004, n. 2162)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4307/2017).
Nel caso di specie, la stazione appaltante ha, quindi, contravvenuto al principio invalso nella materia delle pubbliche gare secondo il quale i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 781/2018).

Non è dato pervenire ad una diversa conclusione invocando l’art. 59, co. 1-bis, del codice dei contratti che, nella versione vigente al momento in cui il bando è stato pubblicato, non contemplava anche l’ipotesi del professionista “indicato” dovendosi ritenere che l’aggiunta di tale specificazione con l’art. 1, co. 20, lett. m) della l. n. 55/2019 abbia carattere chiarificatorio di una facoltà degli operatori economici comunque preesistente, in assenza di un divieto espresso nella precedente formulazione del comma in questione.
Del resto, non persuade nemmeno la lettura teleologica proposta dal Comune della pretesa restrizione della designazione dei progettisti ai soli professionisti “organici” agli operatori partecipanti. Secondo l’ente convenuto tale limitazione sarebbe funzionale alla garanzia della disponibilità del progettista anche nella fase di esecuzione. E infatti, non si vede per quale motivo le ricorrenti non avrebbero potuto garantire una tale disponibilità mediante la introduzione nel contratto con il progettista esterno incaricato di specifiche clausole contrattuali che rispecchiassero quanto disposto dalla legge di gara, così radicando un obbligo del professionista incaricato di fornire la prestazione effettivamente voluta dall’Amministrazione, pervenendo così alla creazione di un vincolo analogo a quello sussistente nel caso di rapporto di lavoro strutturato ovvero di partecipazione diretta del professionista al RTI. Sotto questo aspetto non si vede quali maggiori garanzie possa offrire la sussistenza di un rapporto a tempo indeterminato ovvero l’associazione al raggruppamento partecipante, potendo anche in questi casi il professionista dimettersi ovvero recedere.

Livello di progettazione necessario per la concessione di lavori

Deliberazione ANAC n. 437 del 09.05.2018 (.pdf)

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nell’Adunanza del 9 maggio 2018;

VISTO l’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) che attribuisce all’Autorità il compito di garantire, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche;

VISTA la definizione di concessione di lavori di cui all’articolo 3, comma 1, lettera uu), del Codice dei contratti pubblici;

VISTO l’articolo 23 del Codice dei contratti pubblici che demanda a un decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, la definizione dei contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali;

VISTO l’articolo 59 del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui dà attuazione al principio della limitazione del ricorso all’appalto integrato;

VISTA la Parte III del Codice dei contratti pubblici, inerente i contratti di concessione, e la Parte IV del medesimo Codice, inerente il partenariato pubblico e privato, il contraente generale e altre modalità di affidamento;

CONSIDERATO che sono pervenute diverse richieste di chiarimento in ordine al livello di progettazione necessario per l’affidamento di una concessione;

CONSIDERATO che il citato decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti non è stato ancora emanato;

RITENUTO necessario fornire indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in merito al livello di progettazione per l’affidamento di concessioni, nelle more di emanazione del suddetto decreto;

DELIBERA

di esprimere le valutazioni riportate in merito al livello di progettazione necessario per l’affidamento di una concessione di lavori.
Nel nuovo assetto normativo, la concessione di lavori è definita, all’articolo 3, comma 1, lettera uu), del Codice dei contratti pubblici, come «un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere».
L’oggetto del contratto di concessione, inizialmente limitato alla sola esecuzione di lavori, è stato ampliato dall’articolo 4, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, prevedendo anche i) la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori e ii) la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori. Tale definizione dell’oggetto del contratto coincide con quella riportata, nel previgente sistema normativo, all’articolo 3, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
Al riguardo, si osserva che, nel sistema previgente, sulla base delle indicazioni di cui articolo 143, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 163/2016, la concessione di lavori aveva ad oggetto, di regola, la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori; nel caso in cui la stazione appaltante avesse avuto la disponibilità del progetto definitivo ed esecutivo, ovvero del progetto definitivo, poteva essere oggetto di affidamento la revisione della progettazione ovvero il completamento della stessa. Di regola, quindi, la stazione appaltante affidava una concessione di lavori ponendo a base di gara il progetto preliminare.
Ad oggi, sulla base della definizione di concessione di lavori di cui al citato articolo 3, comma 1, lettera uu), del Codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante sembra avere due possibilità: i) affidare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori, ponendo a base di gara il progetto definitivo, e ii) affidare la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica, che ha sostituito il progetto preliminare.
Appare, tuttavia, opportuna una lettura congiunta della suddetta disposizione normativa con quelle inerenti la limitazione del ricorso all’appalto integrato, introdotte nel Codice dei contratti pubblici in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11.
Come noto, all’articolo 1, comma 1, lettera oo), della predetta legge delega è enunciato il principio della «valorizzazione della fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione di lavori, promuovendo la qualità architettonica e tecnico-funzionale, …, limitando radicalmente il ricorso all’appalto integrato, tenendo conto in particolare del contenuto innovativo o tecnologico delle opere oggetto dell’appalto o della concessione in rapporto al valore complessivo dei lavori e prevedendo di norma la messa a gara del progetto esecutivo; esclusione dell’affidamento dei lavori sulla base della sola progettazione di livello preliminare, …».
In attuazione di quanto sopra, il Codice dei contratti pubblici nella stesura originaria dell’articolo 59 ha sancito che «gli appalti relativi ai lavori sono affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo» e che è «vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità».
Il decreto legislativo n. 56/2017, recuperando l’indicazione della legge delega, ha previsto la possibilità di ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla base del progetto definitivo redatto dall’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori (articolo 59, comma 1-bis, Codice dei contratti pubblici). Il decreto correttivo ha, altresì, ampliato le ipotesi eccezionali di ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, includendo, in aggiunta alle ipotesi già indicate, anche quella della locazione finanziaria e delle opere di urbanizzazione a scomputo.
Ad oggi la formulazione dell’articolo 59, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016, per la parte che qui rileva, è la seguente: «Fatto salvo quanto previsto al comma 1-bis, gli appalti relativi ai lavori sono affidati, ponendo a base di gara il progetto esecutivo, il cui contenuto, come definito dall’articolo 23, comma 8, garantisce la rispondenza dell’opera ai requisiti di qualità predeterminati e il rispetto dei tempi e dei costi previsti. È vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e). Si applica l’articolo 216, comma 4-bis.».
Ai fini della trattazione, è fondamentale richiamare anche il comma 1-bis, secondo il quale «Le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori.».
Il comma 1, secondo periodo, dell’articolo 59 del codice, quindi, sancisce l’obbligo di affidare i lavori pubblici ponendo a base di gara il progetto esecutivo, fatta salva la possibilità, ai sensi del comma 1-bis del medesimo articolo, per i casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori, di affidare congiuntamente progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori. Per i casi di cui al comma 1-bis, quindi, l’affidamento può avvenire anche sulla base del progetto definitivo e, in tal caso, il contratto avrà ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori.
Non appare, invece, altrettanto chiara la definizione del livello di progettazione che può essere affidato congiuntamente all’esecuzione dei lavori nelle ulteriori ipotesi di inapplicabilità del divieto di ricorso all’appalto integrato, delineate all’articolo 59, comma 1, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, tra cui è ricompresa anche la concessione di lavori; la norma si limita, infatti, a elencare una serie di ipotesi per le quali il divieto di affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione non si applica, senza specificare il livello di progettazione cui si fa riferimento.
La mancata specificazione, a differenza di quanto fatto al comma 1-bis del medesimo articolo ove si parla espressamente di progettazione esecutiva, lascia presupporre che il legislatore abbia inteso far riferimento alla possibilità di affidare, congiuntamente all’esecuzione, non solo la progettazione esecutiva ma anche la progettazione definitiva. Ciò sembra confermato dalle specificità delle singole fattispecie derogatorie le quali, sulla base dalle disposizioni normative di dettaglio riportate nel Codice dei contratti pubblici, sono caratterizzate da un affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, partendo però da un diverso livello di progettazione posto a base di gara, che in genere è definito nelle medesime disposizioni. Nello specifico, nei casi di affidamento a contraente generale ex articolo 194, la stazione appaltante pone a base di gara il progetto definitivo, nei casi di finanza di progetto ex articolo 183, locazione finanziaria exarticolo 187, in quelle di opere di urbanizzazione a scomputo ex articolo 1, comma 2, lett. e), l’affidamento avviene sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica e nel caso di contratto di disponibilità ex art. 188 ponendo a base di gara il capitolato prestazionale.
In via incidentale, si segnala un mancato coordinamento tra l’articolo 181, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, relativo alle procedure di affidamento dei contratti di partenariato, in virtù del quale l’affidamento avviene ponendo a base di gara il progetto definitivo, e le prescrizioni contenute nei singoli articoli relativi alle singole tipologie di partenariato – come puntualmente declinate all’art. 180, comma 8 – che riconoscono la possibilità di mettere a gara il progetto di fattibilità (cfr. articolo 183, comma 1, e articolo 187, comma 6) o il capitolato prestazionale (cfr. articolo 188, comma 3).
A differenza delle disposizioni normative inerenti le fattispecie sopra richiamate, le disposizioni di cui alla Parte III del Codice dei contratti pubblici non disciplinano il livello di progettazione da porre a base di gara per l’affidamento di una concessione di lavori. Ne consegue la necessità di dover fare riferimento, ancora una volta, alla definizione di concessione di lavori che, come inizialmente indicato, sembra consentire alla stazione appaltante di porre a base di gara il progetto definitivo o il progetto di fattibilità tecnica ed economica.
Con riferimento alla possibilità di porre a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica, appare opportuno valutare la conciliabilità della stessa con le previsioni di cui all’articolo 1, comma 1, lettera oo), della legge n. 11/2016, nella parte in cui hanno sancito il divieto di affidamento dei lavori sulla base del solo progetto preliminare, sostituito nel nuovo Codice dei contratti pubblici proprio dal progetto di fattibilità tecnica ed economica.
Al riguardo, si osserva che la medesima legge delega all’articolo 1, comma 1, lettera tt), ha, altresì, affermato il principio della previsione espressa da parte delle stazioni appaltanti, «al fine di agevolare e ridurre i tempi delle procedure di partenariato pubblico privato, …, delle modalità e delle tempistiche per addivenire alla predisposizione di specifici studi di fattibilità che consentano di porre a gara progetti con accertata copertura finanziaria derivante dalla verifica dei livelli di bancabilità, garantendo altresì l’acquisizione di tutte le necessarie autorizzazioni, pareri e atti di assenso comunque denominati entro la fase di aggiudicazione».
Appare evidente come il legislatore abbia inteso prevedere una deroga al principio generale di affidamento dei lavori sulla base del solo progetto esecutivo per i contratti di partenariato pubblico privato, consentendo così di porre a base di gara anche il progetto di fattibilità tecnica ed economica che, rispetto al previgente progetto preliminare, come evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere 1 aprile 2016, n. 855, è connotato «da un maggior grado di dettaglio ed una analisi comparativa delle diverse soluzioni in termini di costi e benefici per la collettività e della qualità ed efficienza energetica dell’opera», essendo richiesto anche il rispetto dei «vincoli idrogeologici, sismici e forestali».
Deroga che è stata applicata ai sistemi di realizzazione delle opere, quali il contraente generale, la finanza di progetto, l’affidamento in concessione, il partenariato pubblico privato, il contratto di disponibilità e la locazione finanziaria, per loro natura diversi da quelli ordinari e per i quali l’affidamento della progettazione è funzionalmente necessaria all’adozione del sistema medesimo, al fine di acquisire i benefici della progettazione delle imprese.
L’intenzione del legislatore delegato di ammettere la possibilità di affidare la concessione di lavori ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica, demandando la redazione del progetto definitivo al concessionario, è rilevabile anche da ulteriori disposizioni normative riportate nella Parte III dei Codice dei contratti pubblici. All’articolo 165, si afferma, infatti, che la sottoscrizione del contratto di concessione è possibile solo a seguito dell’approvazione del progetto definitivo (comma 3) e che in alcuni casi di risoluzione del contratto, puntualmente individuati, le spese relative alla progettazione definiva non saranno oggetto di rimborso.
Si ritiene, pertanto, che la concessione di lavori possa essere affidata ponendo a base di gara il progetto definitivo o il progetto di fattibilità tecnica ed economica.

Prima applicazione di “parere vincolante” per la soluzione delle controversie ex art. 211, comma 1, del D.lgs. 50/2016 (Appalto integrato – Requisiti di partecipazione – Requisiti di ordine speciale – Omessa dichiarazione requisiti di capacità progettuale – Soccorso istruttorio – Applicabilità)

Delibera ANAC n. 617 del 08.06.2016

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex art. 211, c.1 del d.lgs. 50/2016 presentata  congiuntamente dalla Alvit srl e dalla Centrale di Committenza dell’Unione del  Cusio e del Mottarone – Comune di Gravellona Toce – Affidamento dell’appalto di progettazione esecutiva e realizzazione di  nuovo asilo nido comunale previa demolizione di fabbricato esistente per il  comune di Gravellona Toce – Importo a base di gara: euro 1.443.002, 43  – S.A.  Centrale di Committenza dell’Unione del Cusio  e del Mottarone – Comune di Gravellona Toce

PREC 46/16/L

appalto  integrato – requisiti di partecipazione – requisiti di ordine speciale – omessa  dichiarazione requisiti di capacità progettuale – soccorso istruttorio

È legittima l’attivazione del soccorso  istruttorio con applicazione della relativa sanzione nell’ipotesi di omessa  produzione della dichiarazione, a cura del legale rappresentante dell’impresa  concorrente, circa il possesso dei requisiti di capacità progettuale ai sensi  dell’art.53, c.3 del d.lgs. 163/2006

Artt. 38,c.2-bis, 46,c.1-ter, 53,  c.3  d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot.n. 81192 del  20.5.2016 presentata congiuntamente dalla Alvit srl e dalla stazione  appaltante ai sensi dell’art.211, c. 1 del   d.lgs. 50/2016 (con espressa dichiarazione di volontà di attenersi a  quanto stabilito nel parere richiesto), con la quale le parti chiedono un  parere circa la legittimità dell’attivazione del soccorso istruttorio, con  conseguente applicazione della relativa sanzione pecuniaria, all’ipotesi  (occorsa al concorrente Alvit srl) di omessa produzione della dichiarazione (modello  n. 10 predisposto dalla s.a.) con cui l’operatore economico avrebbe dovuto  autocertificare il possesso dei requisiti relativi alla progettazione, secondo  le modalità alternativamente previste dal disciplinare di gara;
VISTO il  disciplinare (punto 16.14) che indicava tra i documenti da inserire nella busta  A “documentazione amministrativa” l’autocertificazione circa il possesso dei  requisiti di capacità progettuale necessari per la partecipazione alla gara in  oggetto (modello 10) indicante:
a) se l’impresa è  in possesso di attestazione SOA per prestazioni di progettazione e costruzione;
oppure
b)se l’impresa è  associata in raggruppamento temporaneo con uno o più soggetti di cui all’art.90  c.1 lett. d) e f) f-bis) e h) del d.lgs. 163/2006, in possesso dei requisiti di  capacità progettuale;
oppure
c) l’indicazione, ai sensi degli artt.  53 c.3 d.lgs. 163/2006 e 267 c. 3 del DPR 207/2010, di un progettista, sia esso  persona fisica o giuridica, in possesso dei requisiti di capacità progettuale;

VISTA la posizione del concorrente  Alvit srl che, pur avendo prodotto su espressa richiesta di integrazione da  parte della stazione appaltante, la dichiarazione mancante, ritiene non dovuta  la sanzione pecuniaria in quanto la rilevata carenza sarebbe da considerarsi  non essenziale dal momento che la dichiarazione in esame non era espressamente  prevista a pena di esclusione e, inoltre, sono stati presentati degli esaustivi curricula vitae dei soggetti che  avrebbero dovuto occuparsi della progettazione, dai quali risulterebbe non solo  dimostrata la piena capacità progettuale degli stessi ma altresì desumibile la  volontà della ditta di affidare la parte progettuale ai soggetti intestatari  dei curricula;

VISTA la posizione della stazione  appaltante che conferma la legittimità del proprio operato a fronte di una  carenza ritenuta essenziale in quanto la dichiarazione circa il possesso dei  requisiti di capacità progettuale, nei termini indicati dal disciplinare di  gara, sarebbe un obbligo derivante direttamente dalla legge (art.53, c.3 del  d.lgs. 163/2006);

VISTO l’art.53, c.3 del d.lgs.  163/2006 (disciplina applicabile ratione  temporis alla procedura di gara in esame) che stabilisce «Quando il  contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli  operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti,  ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o  partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione  (…)»;

VISTO l’art. 46, c.1-ter del  d.lgs. 163/2006 secondo cui «Le disposizioni di cui all’art-38,c.2-bis, si  applicano ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli  elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere  prodotte in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara»;

VISTA   la determinazione ANAC n.1 dell’ 8 gennaio 2015 recante “Criteri interpretativi in ordine alle  disposizioni dell’art.38, comma 2-bis e dell’art.46. c.1-ter del d.lgs.  163/2006” in cui si evidenzia che «il comma 1-ter dell’art.46, ritiene  applicabile il meccanismo introdotto dal comma 2-bis dell’art.38 ad ogni  ipotesi di incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni,  anche di soggetti terzi, che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di  gara (…). Pertanto ove vi sia un’omissione, incompletezza, irregolarità di  una dichiarazione con carattere dell’essenzialità – da individuarsi come tale  in applicazione delle cause tassative di esclusione – la stazione appaltante  non potrà più procedere direttamente all’esclusione del concorrente ma dovrà  avviare il procedimento contemplato nell’art.38, c.2-bis del Codice,volto  all’irrogazione della sanzione pecuniaria ivi prevista ed alla sanatoria delle  irregolarità rilevate»;

VISTO l’orientamento  dell’Autorità (Determinazione n.4 del 10 ottobre 2012) conforme alla  giurisprudenza amministrativa(Cons.Stato., ad.plen., n.21 del 7 giugno 2012)  secondo cui tutti i comportamenti prescritti/vietati dal Codice o dal  Regolamento (ovvero da altre norme rilevanti) devono essere considerati imposti  a pena di esclusione sia qualora venga comminata espressamente la sanzione di  esclusione sia qualora, pur mancando tale previsione esplicita, la norma di  riferimento sancisca un obbligo ovvero un divieto, o, più in generale,  prescriva un adempimento necessario ad assicurare il corretto svolgimento del  confronto concorrenziale;
nella stessa Determinazione  n.4/2012 citata, tra gli adempimenti previsti da disposizioni di leggi vigenti  da inserire nella disciplina di gara si fa riferimento anche ai requisiti per  la progettazione che le imprese possono dimostrare documentando che i suddetti  requisiti sono posseduti dai progettisti appartenenti al proprio staff di  progettazione oppure attraverso l’associazione o l’indicazione in sede di  offerta di un progettista scelto ai sensi dell’art.90, c.1, lett. d), e), f),  f-bis), g) ed h) del Codice in possesso dei requisiti in questione;

RITENUTO che, nel caso di specie,  la sola allegazione dei curricula dei  professionisti incaricati non possa sostituire la dichiarazione a firma del  legale rappresentante del concorrente circa il possesso, in proprio o  attraverso le altre modalità consentite (in questo caso attraverso l’indicazione  di progettisti incaricati), dei requisiti di capacità progettuale richiesti  dalla lex specialis, e si è pertanto  di fronte ad una carenza da ritenersi essenziale in quanto risulta del tutto  omessa una dichiarazione circa il possesso di requisiti di carattere speciale  che è prevista ai sensi dell’art.53, c.3 del d.lgs. 163/2006;

                                                                    
Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

  • sia conforme alla normativa di  settore l’operato della stazione appaltante che ha attivato il soccorso istruttorio con applicazione della relativa sanzione pecuniaria all’ipotesi di  omessa produzione della dichiarazione circa il possesso dei requisiti di capacità progettuale secondo le modalità indicate nel disciplinare di gara.

Raffaele Cantone

Mancanza di documenti prescritti a pena di esclusione dalla lex specialis (in specie il progetto definitivo) – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (Artt. 46, 53)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.05.2016 n. 1904

In via generale che è da ritenersi legittima un’esclusione disposta per mancanza di documenti indicati dalla lex specialis di gara, da produrre obbligatoriamente a pena di esclusione, trattandosi di documenti espressione di specifiche prescrizioni poste dalla legge (o, come nel caso di specie, dal Regolamento sui contratti pubblici ex d.P.R. n. 2017-2010), ciò integrando la fattispecie del “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti” (cfr. anche Consiglio di Stato, Ad, Plen,, 25 febbraio 2014, n. 9), non rimediabile con la regolarizzazione documentale postuma ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4869).
Tale principio è ancora più rilevante nelle ipotesi, come quelle in esame, in cui viene in rilievo un cd. appalto integrato ex art. 53, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006, nel quale il progetto definitivo rappresenta una parte integrante e sostanziale della domanda di partecipazione del concorrente.

Appalto integrato: è possibile il subappalto tra progettisti “indicati” ed appaltatore?

Appalto integrato: è possibile il subappalto tra progettisti “indicati” ed appaltatore? In caso di subappalto non risulta violato l’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, il quale non specifica il rapporto contrattuale che deve avvincere i progettisti indicati dall’appaltatore e quest’ultimo. Da ciò si desume che nessun divieto è configurabile allorché tra le medesime parti intervenga un contratto di subappalto, specie in virtù di una eventuale specifica previsione della normativa di gara, finalizzata a rafforzare la tutela dei progettisti medesimi per il pagamento del corrispettivo loro spettante, attraverso l’eventuale intervento dell’ente aggiudicatore (Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016 n. 1810).

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Progettisti esterni associati ai progettisti interni dell’impresa concorrente – Integra fattispecie analoga ad appalto integrato – Conseguenze in ordine a sottoscrizione dell’offerta ed obblighi dichiarativi (Artt. 38, 53)

Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016 n. 1759

Nessuna responsabilità i progettisti esterni si sono assunta in ordine all’esecuzione dei lavori.
Consegue che non di offerta presentata da un soggetto plurimo ovvero da una ATI si è trattato bensi di un’offerta articolata dove la srl ha dichiarato di partecipare in forma singola per la parte dell’appalto avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori e con un RTP per la sola progettazione esecutiva , dove due progettisti esterni vengono associati ai progettisti interni della medesima società.
Si tratta, contrariamente a quanto assume parte appellata, di una fattispecie che non appare per nulla incompatibile con il punto 3 dell’art. 53 del d.lgs n.163/2006, per il quale ” Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione.”
Ora se è legittimo che in relazione all’esecuzione di un appalto integrato si formi un raggruppamento per l’esecuzione dei lavori e un distinto raggruppamento per l’espletamento del servizio di progettazione ( Cons.Stato Sez.IV 13.10.2015 n.4715) , non può non essere altrettanto legittimo che l’esecuzione dei lavori venga effettata da un’impresa singola mentre la progettazione esecutiva venga affidata ai propri progettisti interni ai quali vengono associati due progettisti esterni.
Quindi l’impresa di lavori singola ( o anche in raggruppamento) che indica, come nella fattispecie in esame, uno o più professionisti incaricati solo della progettazione fa sì che gli stessi devono intendersi come gruppo di progettazione composto anche dai propri progettisti e in questa ipotesi non esiste in realtà un raggruppamento (o ATI che dir si voglia) ai sensi del Codice dei contratti pubblici, integrandosi piuttosto una fattispecie più vicina a quella di progettisti esterni “indicati”
Se tali professionisti esterni , com’è accaduto nella fattispecie, sottoscrivono un accordo con la srl per il servizio di progettazione esecutiva, lo stesso, comunque denominato, non qualifica tali progettisti come concorrenti con conseguentemente obbligo di sottoscrivere l’offerta insieme all’impresa singola, tali dovendo essere considerati soltanto i soggetti che con chiarezza assumono l’impegno ad eseguire l’appalto integrato nella sua interezza.
Ciò non accade proprio quando i progettisti esterni non condividono alcuna responsabilità in ordine all’esecuzione dei lavori, e tanto porta ad escludere che essi possano essere considerati concorrenti, rimanendo tale accordo sotto il profilo giuridico in ambito civilistico, ovvero, l’ambito funzionale e di responsabilità dei professionisti è limitato all’incarico di progettazione ad essi affidato (dalla E. srl) , non assumendo essi alcuna responsabilità relativamente alla presentazione dell’offerta diversa e/o ulteriore rispetto a quella strettamente inerente alla predisposizione dell’elaborato progettuale esecutivo ( Cons Stato Sez, V ,27.03.2013, 1757) ad essi demandato.
Ovviamente rimane ferma la necessità, per tutti, di presentare la dichiarazione del possesso dei requisiti generali e speciali.

Appalto integrato – Progettista “indicato” – Avvalimento – Rimessione alla Corte di giustizia europea (Art. 53)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.02.2016 n. 636 ord.

Rilevato che, secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato il progettista prescelto dall’impresa partecipante ed indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente, la quale compete unicamente all’impresa, rimanendo il primo un mero collaboratore esterno, la cui posizione non rileva nei rapporti con l’Amministrazione appaltante;
Rilevato inoltre che, sempre secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso in cui sia lo stesso progettista indicato a ricorrere ai requisiti posseduti da terzi, ciò comporterebbe potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”, non consentendo un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1° ottobre 2012, n.5161);
Rilevato, tuttavia, che secondo la giurisprudenza comunitaria (cfr., da ultimo da Corte di giustizia, 10 ottobre 2013, C-94/12) l’istituto dell’avvalimento si applica non ai soli concorrenti ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara;
Ritenuto, quindi, che sulla base del predetto orientamento si pone il dubbio che un soggetto, come il progettista nella presente gara, per cui vi è contestazione, che è qualificato dalla nostra giurisprudenza amministrativa come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara, in base al citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa non essere qualificabile come operatore economico e, quindi, non possa fare ricorso all’istituto dell’avvalimento;
Ritenuto, inoltre, che la giurisprudenza amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha anche statuito che l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente ed è, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare; ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorrere tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram;
Ritenuto, quindi di dover sottoporre alla Corte di Giustizia la questione se sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria (art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18) una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” che, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

Appalto integrato – Progettazione – Raggruppamento temporaneo tra professionisti – Soggetti “non progettisti” (nella specie consulenti) – Obbligo di rendere le dichiarazioni in ordine ai requisiti generali – Sussiste (Artt. 38, 90)

Consiglio di Stato, sez. VI, 04.01.2016 n. 15
(testo integrale)

“Non v’è dubbio che – sottoscrivendo in tali termini l’impegno alla costituzione del raggruppamento – i professionisti abbiano assunto una responsabilità in ordine al risultato complessivo, a nulla rilevando la circostanza che essi non siano stati indicati come componenti del gruppo di progettazione.
Proprio in relazione a tale compartecipazione nell’esecuzione della progettazione, i professionisti non progettisti – in quanto componenti del raggruppamento – sono da ritenersi co-obbligati nei confronti della stazione appaltante: sicché anche con riguardo alla loro posizione vale quanto affermato dal giudice di primo grado che – richiamando sul punto la sentenza di questo Consiglio di Stato n. 775 del 2015 – ha rilevato come la “ratio agevolatrice del concorrente (ancorché ‘unico’) consistente nella prevista possibilità di indicazione del progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita – quanto meno tendenzialmente – l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento”.
Del resto, come pure si osserva nella sentenza impugnata, al raggruppamento temporaneo di professionisti è applicabile – in virtù del rinvio operato dall’articolo 90, comma 1, lettera g), del Codice dei contratti pubblici – il principio dettato dall’articolo 37, comma 5, del medesimo codice, ai sensi del quale “l’offerta dei concorrenti raggruppati o consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori”.
E’ invece inammissibile – prima che irrilevante, in relazione alla inapplicabilità alla specie del richiamato articolo 38, comma 2 bis, del Codice dei contratti pubblici – la documentazione prodotta, per la prima volta in appello, a dimostrazione della sussistenza, anche con riguardo ai consulenti non progettisti, dei requisiti di moralità.
Il raggruppamento appellante non ha infatti provato, ai sensi dell’articolo 104, comma 2, che la mancata produzione di tale documentazione nel giudizio di primo grado è dovuta a causa ad esso non imputabile.
Deve quindi ritenersi, concludendo sul punto, che i professionisti in questione – in quanto co-obbligati al risultato finale, seppure non sottoscrittori del progetto – fossero tenuti a rendere le dichiarazioni previste, a pena di esclusione dalla gara, dall’articolo 4.4 del disciplinare”.