Ai sensi dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
Secondo consolidata giurisprudenza, dalla quale non vi è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie, “in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica” (Cons. Stato, V, n. 4192 del 2013).
Al riguardo, all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui all’aggiudicazione della gara segua, dopo scadenza dell’appalto, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel quadro normativo (come finirebbe per essere il caso in esame, a voler seguire le argomentazioni di parte appellante): le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti (ovvero senza limiti predeterminati ed espliciti), la stessa proroga dovrebbe essere equiparata ad un affidamento senza gara (Consiglio Stato, III, n. 1521 del 2017, secondo cui “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).
La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro; una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons. Stato, V, n. 3391 del 2008): si tratta pertanto di un istituto ammissibile ove ancorato al principio di continuità dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.) e comunque nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (ex multis, Cons. Stato, V, n. 2882 del 2009). La natura eccezionale dell’istituto (ex multis, Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3588) impedisce di estenderne la portata al di là dell’immediata formulazione testuale dell’art. 106, comma 11 cit., di talché va respinta la tesi, propugnata dall’appellante, secondo cui il differimento dell’efficacia del contratto (ormai scaduto) avrebbe costituito un “ponte” nell’attesa del suo rinnovo: i due istituti sono infatti alternativi (potendo l’amministrazione scegliere, sussistendone i presupposti, tra rinnovo senza gara e proroga nelle more della gara), non già complementari.
L’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (come sostituito dall’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 ed il comma 2 è stato modificato dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62, poi abrogato dall’art. 256 del d.lgs. n. 163 del 2006), nel vietare il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, comminandone la nullità, e nel consentire (fino alla modificazione introdotta dalla citata legge n. 62 del 2005) la rinnovazione espressa in presenza di ragioni di pubblico interesse (comma 2) dispone che “E’ vietato il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli”. In ordine al divieto di rinnovo tacito, si è precisato che tale divieto non è stato introdotto per la prima volta dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994, “ma era già previsto dalla disposizione di cui all’art. 6 della l. n. 537/1993 che altrettanto disponeva espressamente il ‘divieto del rinnovo tacito dei contratti con le P.A. per la fornitura di beni e servizi “(Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2002, n. 5116).
Lo scopo della norma è evidentemente quello di tutelare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle amministrazioni pubbliche non subiscano col tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni: è stato, pertanto, ad essa riconosciuta natura di norma imperativa alla quale si applicano gli artt. 1339 (inserzione automatica di clausole) e 1419 (nullità parziale) del codice civile (Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2009, n. 6709; Cons. Stato, sez. III, 1 febbraio 2012, n. 504; Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275; Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2015, n. 3594). La disposizione è stata ritenuta espressiva di un precetto di portata generale in base al quale il rinnovo dei contratti pubblici scaduti deve essere considerato alla stregua di un contratto originario, necessitante della sottoposizione ai canoni dell’evidenza pubblica, atteso che la procrastinazione meccanica del termine originario di durata del contratto ha l’effetto di sottrarre, in maniera intollerabilmente lunga, un bene economicamente contenibile alle dinamiche fisiologiche del mercato.
Sul punto, questo Consiglio di Stato (sez. IV, sent. n. 6458 del 31 ottobre 2006) ha affermato che l’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti scaduti “ha valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici”.
Non convince lo sforzo ermeneutico delle appellanti finalizzato a sostenere che la proroga sarebbe intervenuta per evitare l’interruzione del servizio e i danni all’utenza, tenuto conto che, come risulta dalle emergenze processuali, gli impugnati provvedimenti hanno consentito alla -OMISSIS- fino al 2016, senza il previo espletamento di alcuna procedura ad evidenza pubblica, la gestione esclusiva di tutte le strutture di approdo destinate al servizio di trasporto pubblico nella laguna veneta, con assegnazione ad un unico operatore. Come è noto, secondo la giurisprudenza prevalente, nel vigente quadro ordinamentale, è consentita solo la ‘proroga tecnica’, l’unica ammessa in materia di pubblici contratti, avente ‘carattere eccezionale’ (ex multis Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521; Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274), la quale deve essere fondata su ‘oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla stazione appaltante’ (Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3588).
Il fondamento del divieto del rinnovo tacito si ricollega ad una molteplicità di esigenze: da un lato la norma tende anzitutto a conferire effettività al principio generale della concorrenza e della gara formale ad evidenza pubblica, quale canone fondamentale dell’attività contrattuale della P.A., contribuendo in tal modo alla dinamicità e trasparenza del mercato; dall’altro, si consente all’amministrazione di assumere obbligazioni di pagamento di somme di denaro unicamente con l’adozione di un provvedimento formale di impegno, previo il positivo riscontro delle relative disponibilità.
Risulta quindi che il contratto ha specificato il rapporto tra rinnovo e proroga, già delineato nel disciplinare, nel senso dell’alternatività tra le due forme di prolungamento della durata del medesimo e quindi ha reso illegittima la proroga successiva al rinnovo.
2.3 Il motivo è fondato anche nella parte in cui contesta che la proroga sia stata disposta prima dell’avvio della nuova gara. Più in dettaglio, in base all’interpretazione della norma fornita dall’Anac e dalla giurisprudenza amministrativa (in tal senso ex plurimis TAR Campania, Napoli, VIII, 10/02/2022 n. 891), affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti: – la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018); – la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013). […]
3. Il ricorso è invece infondato nella parte in cui contesta che la proroga sarebbe illegittima per la mancanza della copertura della spesa nel bando di gara, in quanto, come affermato condivisibilmente dall’ANAC nella Relazione AIR al bando tipo n. 1, non è possibile inserire il valore della proroga tecnica nella quantificazione dell’appalto, in quanto la durata e l’importo non sono né prevedibili né quantificabili alla data di pubblicazione del bando.
5 – In primo luogo, va affermata la giurisdizione di questo Tribunale.
All’uopo è sufficiente fare richiamo ai numerosi precedenti sia del Consiglio di Stato (sez. V, n. 274 del 2018; n. 3588 del 2019) che della Corte di Cassazione (Sez, Un. Ord. n. 2811 del 31 ottobre 2019) in materia di contenzioso sulla c.d. proroga tecnica: è, infatti, evidente che la proroga tecnica pertiene all’esercizio del potere autoritativo, risolvendosi in un affidamento diretto, che deve essere motivato e che può avvenire a determinate condizioni, sicché ogni contestazione sulla sua legittimità appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a. e ciò segnatamente nel caso in esame, in cui l’oggetto del contratto è quello del servizio attinente al ciclo dei rifiuti (in termini, anche CGARS, sent. 1201/2020).
[…]
8 – Nel merito, si osserva che l’art. 106, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016 dispone che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
8.1 – “E’ noto che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4192/2013). Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.
Peraltro, all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, all’aggiudicazione della gara, segua, dopo scadenza dell’appalto, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel quadro normativo; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1521/2017, secondo cui “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”). [..omissis] La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro; una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3391/2008); quindi “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2882/2009)” – Tar Campania, Napoli, sez. V, sent. 6435/2021.
Ed ancora: “… come già evidenziato alla luce della giurisprudenza in materia, una legittima proroga sarebbe potuta intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica … da programmarsi, comunque, con congruo anticipo in previsione della già stabilita cessazione del periodo di efficacia del contratto non costituente circostanza imprevedibile ed eccezionale. ‘Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente’ – CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109, citata)” – T.A.R. Campania, Sez. V. sent. n. 1392/2020 e, in termini, anche Tar Sicilia, Catania, sez. III, sent. 3392/2021 e T.R.G.A., sez. aut. Bz, sent. n. 141/2021.
8.2 – Da ultimo, l’ANAC (con delibera n. 576 del 28 luglio 2021) ha puntualizzato quanto segue: “L’Autorità ha messo in luce come la proroga tecnica abbia carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. L’Autorità ha quindi individuato alcune ristrettissime ipotesi nelle quali la proroga può ritenersi ammessa, in ragione del principio di continuità dell’azione amministrativa, restringendo però tale possibilità a casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente (ex multis, Deliberazione 19 gennaio 2011, n. 7, Deliberazione 19 dicembre 2012, n. 110, Deliberazione 19 settembre 2012, n. 82, Deliberazione 10 settembre 2008, n. 36, Deliberazione 6 ottobre 2011, n. 86; in giurisprudenza, Consiglio di Stato, V, 11 maggio 2009, n. 2882, Consiglio di Stato, V, 7 aprile 2011, n. 2151).
Anche la giurisprudenza ha evidenziato come per effetto dell’applicazione dei principi comunitari che considerano la proroga o il rinnovo di un contratto quale contratto nuovo, soggiacente a regole competitive, la proroga può essere concessa esclusivamente al fine di evitare l’interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l’espletamento della procedura di evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2151/2011). Più in dettaglio, in base all’interpretazione della norma fornita dall’Anac e dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti: – la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018); – la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte); – la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013); – l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018).
In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Parere ex Avcp AG 38/2013); – l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto”.
9 – Tanto premesso, si rivelano evidentemente non conformi alle regole che disciplinano l’istituto in esame, come elaborate dalla giurisprudenza, le previsioni dell’art. 2 del capitolato speciale (pure oggetto di impugnativa) nelle quali, dopo un iniziale richiamo all’art. 106 cit. (che non può prescindere dall’interpretazione datane dalla giurisprudenza), si prevede, per contro, che l’appaltatore debba garantire l’espletamento del servizio alle stesse condizioni contrattuali fino al subingresso del nuovo aggiudicatario.
A ciò si aggiunga in ogni caso che non è dato riscontrare nella specie i presupposti – di carattere eccezionale – per poter disporre una cd. “proroga tecnica” dell’affidamento.
Quest’ultima (oggi prevista dall’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale «La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente») costituisce infatti un’ipotesi eccezionale, applicabile in casi straordinari, e comunque per quanto strettamente necessario alla finalizzazione di un nuovo affidamento. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito al riguardo – anche nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 – che, nell’ambito dei contratti pubblici, “il ricorso alla proroga tecnica costituisce un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali” (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 23 settembre 2019, n. 6326; 17 gennaio 2018, n. 274; III, 3 aprile 2017, n. 1521; V, 11 maggio 2009, n. 2882, che pone in risalto anche la necessità che le ragioni eccezionali della proroga siano “obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione”).
Siffatti presupposti, elaborati dalla giurisprudenza già prima dell’ingresso in vigore dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, non sono riscontrabili nel caso di specie, atteso che – oltre a quanto suindicato circa la possibilità del Comune di esprimere già delle valutazioni sulle alternative prospettategli – la proroga è stata disposta a fronte della invocata valutazione comparativa (pur eventualmente necessaria) fra modalità di affidamento del servizio consistenti, rispettivamente, nella possibile adesione alla convenzione Consip e nell’accoglimento di una proposta di project financing, la quale avrebbe dato luogo al più, nell’immediatezza, alla dichiarazione di pubblico interesse in funzione di una successiva gara (tanto che lo stesso provvedimento prevede per tale ipotesi una ulteriore proroga dell’affidamento).
Il che, da un lato non vale a inverare le condizioni straordinarie di eccezionalità cui il ricorso alla proroga tecnica è subordinato, dall’altro non presenta i suddetti caratteri di stretta necessità e funzionalità alla stipulazione di un nuovo contratto, proprio perché viene in rilievo una comparazione fra modalità di affidamento una delle quali priva di effetto finale, ma avente valore ancora preliminare alla gara: di qui un assetto troppo aleatorio e arretrato per poter essere ritenuto tale da inverare una situazione idonea a giustificare utilmente la proroga tecnica.
La proroga dei contratti pubblici cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara, ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. L’utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016.
La disposizione contrattuale prevede la proroga del contratto qualora la procedura di gara “…per l’individuazione del nuovo aggiudicatario con cui stipulare il nuovo contratto d’appalto non fosse ancora compiuta o terminata oppure qualora la nuova aggiudicataria non avesse ancora dato inizio all’esecuzione del servizio”. In tal caso “…l’appaltatore è tenuto obbligatoriamente – trattandosi di servizio pubblico essenziale – a proseguire nell’esecuzione dei servizi contrattualmente previsti fino all’effettivo subentro del nuovo aggiudicatario”. Questa pattuizione richiama quanto è previso dall’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016: “la proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso, il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”. I commi 2 e 3 dell’art. 7 del contratto stabiliscono che l’appaltatore si obbliga a accettare le medesime condizioni del contratto originario e che non potrà pretendere indennizzi per l’uso, la manutenzione o la sostituzione dei mezzi strumentali in dotazione. Secondo la tesi della società, una volta revocato il bando di gara a causa della carenza di offerte o comunque di offerte idonee (nel caso del bando intervenuto in data 16 ottobre), il contratto doveva essere considerato definitivamente scaduto e la stazione appaltante non avrebbe potuto più disporre la proroga tecnica fino alla decisione, successivamente assunta, di reinternalizzare il servizio, come invece è stato disposto. Il motivo non coglie nel segno poiché la proroga è stata disposta, con la finalità di non interrompere un servizio pubblico essenziale (come da espressa e vincolante pattuizione contrattuale), in una fase in cui il contratto era ancora vigente e per il tempo necessario all’assolvimento degli adempimenti per la nuova gara, che, in effetti, la stazione appaltante ha bandito senza indugio, pur senza ottenere il risultato di trovare un nuovo aggiudicatario del servizio, per ragioni che risultano tuttavia estranee alla legittimità degli atti amministrativi posti in essere. Né ha alcun rilievo in ordine alla legittimità della proroga la circostanza che la stazione appaltante abbia annullato la seconda procedura di gara pur essendo pervenuta un’offerta e che subito dopo abbia assunto la decisione di gestire il servizio “in proprio”, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione sia valutare la congruità dell’offerta presentata (tra l’altro, essendo pervenuta una sola offerta, non era possibile procedere a un confronto tra più offerte al fine di scegliere quella migliore) sia decidere di gestirlo in proprio in una situazione in cui è risultato palese il sostanziale disinteresse per il servizio da svolgere da parte del mercato di riferimento (ovviamente alle condizioni date). Per quanto concerne le condizioni contrattuali a cui la società ha dovuto continuare a svolgere il servizio in regime di proroga tecnica – che secondo la società non avrebbero dovuto essere più applicate essendo il contratto scaduto e non essendo più remunerative del servizio reso – il sopra citato art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che il contraente sia tenuto, nel periodo della proroga, all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni, per cui, anche sotto tale profilo, non si rinviene un comportamento illegittimo da parte della stazione appaltante; peraltro il tempo del regime di proroga, durato per circa sei mesi, non è tale da configurare una violazione del principio di proporzionalità da parte della stazione appaltante.
Analisi dei pilastri del Codice Appalti, disamina delle controversie applicative e condivisione delle soluzioni giurisprudenziali più rappresentative, come sistematicamente raccolte nel volume Sentenze Appalti (Ed. Legislazione Tecnica, 2020)
Il D.Lgs. 50/2016 ha segnato l’inizio di una sostanziale revisione del settore dei contratti e appalti pubblici e, dalla sua adozione ad oggi, troppi sono i provvedimenti legislativi che si sono succeduti e ancora di più sono le indicazioni ricevute da parte delle Autorità competenti. Il quadro normativo e regolamentare, pertanto, continua a non creare certezza nella sua applicazione e gli operatori del settore sono tenuti a misurarsi costantemente con gli orientamenti giurisprudenziali per ottenere conforto e guida nell’applicazione delle norme. L’evento, muovendo dalla ratio sottesa al progetto editoriale Sentenze Appalti, ha come finalità la discussione ragionata di taluni “pilastri” del Codice Appalti utilizzando non il quadro normativo ma proprio la giurisprudenza si è creata negli ultimi 3 anni e che, inevitabilmente, ha influenzato e influenza l’applicazione pratica e gli orientamenti dottrinari. Muovendo dai “pilastri” del Codice Appalti, dopo avere individuato la problematica applicativa in concreto, l’evento analizza le sentenze più rappresentative e fornisce indicazioni interpretative ragionate e sistematiche, stimolando riflessioni e quesiti dei partecipanti mediante la dinamica formula del question time. L’incontro è indirizzato a tutti i soggetti che operano a vario titolo nell’area appalti e contratti pubblici, quali RUP, consulenti e professionisti tecnici e legali, dirigenti, funzionari e addetti degli uffici gare di enti, pubbliche amministrazioni e operatori economici.
PROGRAMMA
– Affidamenti sotto soglia – Requisiti di partecipazione e criteri di selezione – Servizi di ingegneria e architettura: corrispettivi, requisiti e partecipazione giovani professionisti – Esecuzione, varianti e proroghe – Subappalto – Esclusione dalle gare telematiche
INTERVENGONO
Dott. Dino de Paolis | Direttore Editoriale di Legislazione Tecnica Avv. Francesco Russo | Avvocato, Autore, Fondatore del network Sentenzeappalti.it
PARTECIPAZIONI E ISCRIZIONI:
La quota di partecipazione è pari ad Euro 42,00 ed include il volume Sentenze Appalti (Ed. Legislazione Tecnica, 2020).
La frequenza attribuisce crediti formativi ai partecipanti
Lamenta la ricorrente l’illegittimità della motivazione della gravata delibera anche nella parte fondata sulla disamina della possibilità del ricorso a soluzioni alternative, sulla base del rilievo che dette valutazioni, se fatte per tempo e non solo a ridosso della scadenza della terza proroga e/o comunque solo per cercare di giustificare l’atto adottato, avrebbero certamente evitato l’emanazione della proroga, fermo restando che l’intempestiva programmazione operata dalla S.A. sarebbe del tutto inidonea a giustificare la proroga.
E’ noto infatti che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192). Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario. Peraltro all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242). In definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).
Anche l’Anac, riportandosi a quanto affermato in materia dalla giurisprudenza, con delibera numero 557 del 31 maggio 2017, riferita proprio ai contratti originariamente aggiudicati, come nella specie, ai sensi del Dlgs. 163/2006 e ad un’ispezione eseguita in una ASL ha precisato “Con riguardo alla problematica relativa all’utilizzo degli istituti della proroga e dei rinnovi taciti nei contratti di appalto di servizi e forniture, gli ispettori si riportano ad alcune considerazioni giuridiche e giurisprudenziali chiarendo in primo luogo che “l’art. 23 della L. n. 62/2005, nel sancire l’espresso divieto del rinnovo tacito dei contratti delle P.A. per le forniture di beni e servizi,” tendente a scongiurare ripetuti affidamenti allo stesso operatore “ha anche previsto la facoltà, da esercitarsi entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, di procedere al rinnovo espresso dopo aver accertato la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse”. Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016]. La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882). Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve – tempestivamente – bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti”. (…)
Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882). Detti presupposti non possono pertanto essere ravvisati nell’ipotesi di specie, avendo la A.S.L., soltanto in occasione della proroga de qua provveduto ad indire la nuova gara, con notevole ritardo rispetto alla naturale scadenza del contratto e dopo ben tre precedenti proroghe, dopo avere, sempre con ritardo, provveduto ad una ricognizione dei fabbisogni.
Ed invero, come evidenziato con la sentenza n. 4109/2018, non possono rilevare, avuto riguardo alla durata complessiva delle disposte proroghe, le problematiche organizzative della stazione appaltante o le difficoltà connesse alla stesura del capitolato di gara e alla sua concreta indizione, trattandosi di evenienze fronteggiabili per tempo e sicuramente non in grado di giustificare il ricorso ad una quarta proroga tecnica – essendo la proroga ammissibile solo per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione e dovendo la stessa intervenire prima della scadenza naturale del contratto – in palese violazione della disciplina comunitaria, in considerazione del rilievo che, come innanzi accennato, il ricorso alla proroga o al rinnovo del contratto, in assenza dei relativi presupposti, è equiparabile ad un affidamento diretto senza gara.
Al riguardo non può mancarsi di rilevare che la giurisprudenza ha stigmatizzato anche il ricorso alla seconda proroga, sul presupposto che: “appare, infatti, difficilmente compatibile con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici una seconda proroga degli affidamenti vigenti e se le suddette norme fossero interpretate nel senso di obbligare le Amministrazioni in tal senso, potrebbe emergere un’elusione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea. Sotto il profilo della compatibilità costituzionale apparirebbe poi difficilmente armonizzabile con il principio di libera iniziativa economica, ex art. 41 Cost., l’imposizione alle imprese affidatarie di un servizio di gestione obbligatoria derivante dalla proroga contrattuale, alle condizioni in essere” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 4 giugno 2015 n. 859). (…)
Infatti, come già evidenziato alla luce della giurisprudenza in materia, una legittima proroga sarebbe potuta intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica ovvero delle attività alternative di reclutamento del personale (internalizzazione mediante ricorso alla mobilità o ad autonome procedure concorsuali), da programmarsi, comunque, con congruo anticipo in previsione della già stabilita cessazione del periodo di efficacia del contratto non costituente circostanza imprevedibile ed eccezionale. “Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109, citata).
I motivi di ricorso che, in quanto relativi al difetto dei presupposti per il ricorso alla proroga cd. tecnica, possono essere trattati congiuntamente, sono fondati nei termini di seguito esposti. Ed invero secondo costante e condivisa giurisprudenza: a) “il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall’art. 23 l. 18 aprile 2005 n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento; il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE (che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici), mentre la semplice proroga può essere accordata per un tempo predeterminato e limitato, oltre ad essere prevista ab origine negli atti di gara, e viene esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione (detti presupposti non si rivengono nelle determinazioni impugnate)” (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 7 aprile 2015 n. 490); b) già è stata stigmatizzata la violazione della normativa richiamata in caso di seconda proroga, sul presupposto che: “appare, infatti, difficilmente compatibile con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici una seconda proroga degli affidamenti vigenti e se le suddette norme fossero interpretate nel senso di obbligare le Amministrazioni in tal senso, potrebbe emergere un’elusione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea. Sotto il profilo della compatibilità costituzionale apparirebbe poi difficilmente armonizzabile con il principio di libera iniziativa economica, ex art. 41 Cost., l’imposizione alle imprese affidatarie di un servizio di gestione obbligatoria derivante dalla proroga contrattuale, alle condizioni in essere” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 4 giugno 2015 n. 859); c) questo stesso tribunale, pronunciandosi sulla terza proroga intercorrente, per i medesimi servizi, tra l’attuale Azienda resistente e l’Ati -Omissis- controinteressata (…) ha, nello specifico, puntualizzato che: “E’ noto infatti che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192). Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario. Peraltro all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242). In definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”). Anche l’Anac, riportandosi a quanto affermato in materia dalla giurisprudenza, con delibera numero 557 del 31 maggio 2017, riferita proprio ai contratti originariamente aggiudicati, come nella specie, ai sensi del Dlgs. 163/2006 e ad un’ispezione eseguita in una ASL ha precisato “Con riguardo alla problematica relativa all’utilizzo degli istituti della proroga e dei rinnovi taciti nei contratti di appalto di servizi e forniture, gli ispettori si riportano ad alcune considerazioni giuridiche e giurisprudenziali chiarendo in primo luogo che “l’art. 23 della L. n. 62/2005, nel sancire l’espresso divieto del rinnovo tacito dei contratti delle P.A. per le forniture di beni e servizi,” tendente a scongiurare ripetuti affidamenti allo stesso operatore “ha anche previsto la facoltà, da esercitarsi entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, di procedere al rinnovo espresso dopo aver accertato la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse”. Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016]. La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882). Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve – tempestivamente – bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109).
[rif. art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016].
E’ necessario, ai fini del decidere, brevemente soffermarsi sulla portata applicativa del divieto di rinnovo dei contratti da parte della P.A., precetto che, coerentemente con la matrice euro-unitaria della norma, è oggetto di costante interpretazione estensiva in giurisprudenza.
Il divieto è contenuto nella L. 24 dicembre 1993, n. 537, il cui art. 6 dispone che “E’ vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Il secondo periodo della norma, poi abrogato dall’art. 23 della l. 62/05, prevedeva che “Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”. La disposizione è stata ritenuta espressiva di un precetto di portata generale in base al quale il rinnovo dei contratti pubblici scaduti deve essere considerato alla stregua di un contratto originario, necessitante della sottoposizione ai canoni dell’evidenza pubblica, atteso che “la procrastinazione meccanica del termine originario di durata di un contratto ha l’effetto di sottrarre in maniera intollerabilmente lunga un bene economicamente contendibile alle dinamiche fisiologiche del mercato” (T.A.R. Salerno, sez. II, 2 ottobre 2019, n. 1697). Sul punto il Consiglio di Stato (Sez. IV, sent. n. 6458 del 31 ottobre 2006) ha affermato che l’eliminazione della possibilità di provvedere – a determinate condizioni ed entro il termine di tre mesi dalla scadenza – al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 23 l. n. 62 del 2005, “ha valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici”. Ne consegue che, in coerenza con la regola ermeneutica appena sintetizzata, non solo l’intervento normativo di cui all’art. 23 l. n. 62 del 2005 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento, che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti (in tal senso T.A.R. Catania, sez. IV, 16 aprile 2018, n. 758).
(…)
Non convince il pur apprezzabile sforzo ermeneutico di parte ricorrente, teso ad accreditare la tesi dell’unica e predefinita durata ventennale contratto di affidamento, opzione chiaramente contrastante con l’inequivocabile tenore letterale dell’art. 3 della transazione (che prevede un affidamento “per anni 15 (quindici) i quali s’intendono automaticamente e tacitamente rinnovati per altri 5 (cinque) anni salvo contestazioni […]”). Analogamente sprovvista della benché minima base testuale è l’affermazione di parte ricorrente secondo cui si tratterebbe, nel caso di specie, di “proroga” (e non di “rinnovo”). Al riguardo deve osservarsi – al di là della, pur dirimente, lettera dell’art. 3 sopra riportato – che non si ravvisano, in concreto, i presupposti sostanziali dell’istituto della “proroga tecnica”, l’unica ammessa nel vigente quadro ordinamentale in materia di pubblici contratti, avente “carattere eccezionale” (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521; Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274) e fondata su “oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla Stazione appaltante” (Consiglio di Stato, sezione V, del 29 maggio 2019, n.3588).
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