Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale la L. 27 novembre 2023, n. 170 recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 29 settembre 2023, n. 132, recante disposizioni urgenti in materia di proroga di termini normativi e versamenti fiscali”.
La norma prevede all’art. 15-quater le seguenti modifiche al Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36:
– all’articolo 16 (Conflitto di interessi), comma 1, le parole: “concreta ed effettiva” sono soppresse;
– all’articolo 73 (Procedura competitiva con negoziazione) comma 4, le parole: “dieci giorni” sono sostituite dalle seguenti: “trenta giorni”.
Si rileva che “con l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023), l’art. 42 ha disciplinato in termini generali modalità di espletamento e profili peculiari” “dell’attività di “verifica della progettazione”, rinviando la regolamentazione di dettaglio all’allegato I.7 e prevedendo anch’esso, sul piano contabile finanziario, che “gli oneri conseguenti all’accertamento della rispondenza agli elaborati progettuali sono ricompresi nelle risorse stanziate per la realizzazione delle opere”.
In particolare, in tema di polizze assicurative, sono stati reintrodotti dal legislatore alcuni riferimenti normativi a favore dell’obbligatorietà della stipula: il primo, di carattere generale, previsto dall’art. 2 comma 4, secondo cui “per promuovere la fiducia nell’azione, legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale…….”; altri, di carattere più puntuale, desumibili dagli artt. 42 e 45 del codice, in combinato disposto con la regolamentazione di dettaglio degli allegati I.7 e I.10. Sebbene la formulazione dell’inciso normativo soprarichiamato non risulti particolarmente puntuale nell’espressione “adottano azioni”, è tuttavia ragionevole ricondurre l’obbligatorietà della prescrizione a tutte quelle fattispecie normative successive che impongono la sottoscrizione di polizze assicurative con oneri a carico della stazione appaltante.
Fra queste la fattispecie risultante dal combinato disposto di cui agli artt. 34 comma 2 (lett. c e d) e 37 comma 3 dell’Allegato I.7.
La prima disposizione prevede infatti che l’attività di verifica della progettazione sia eseguita “c) per i lavori di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 14 del codice e fino a 1 milione di euro, dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti…..” e “d) per i lavori di importo inferiore a 1 milione di euro, dal responsabile unico del progetto, anche avvalendosi della struttura di cui all’articolo 15, comma 6, del codice.”; mentre la seconda disposizione specifica che il soggetto incaricato dell’attività di verifica (nella fattispecie sopraindicata un dipendente pubblico) risulti munito “di adeguata polizza assicurativa per la copertura dei rischi legati alle attività professionali”, secondo le caratteristiche puntualmente determinate nel successivo art. 43, che pone una distinzione fra polizze limitate all’incarico di verifica e polizza professionali generali relative all’intera attività.
Continuando, l’allegato I.10 ha ricompreso la “verifica del progetto” nell’alveo delle “attività tecniche” funzionali ad assicurare ai dipendenti la corresponsione degli incentivi finanziati “con stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture” (cfr. art. 45 co. 1 D.lgs n. 36/2023). Anche questa fattispecie, disponendo che una parte degli incentivi debba essere utilizzata “per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale” (cfr. art. 45 co. 5 e 7 lett. c del nuovo codice), ha confermato l’assunzione degli impegni di spesa a carico dell’Amministrazione. Infine, sulla falsariga di quanto già previsto dagli artt. 42 comma 5 ultimo inciso e 45 comma 7 lett. c del nuovo codice, l’art. 5 comma 1 lett. “e” n.ro 10 dell’allegato I.7 ha” “ricompreso, fra le somme a disposizione della stazione appaltante nell’ambito del “quadro economico dell’opera o del lavoro” oggetto di progettazione, anche le spese di cui all’art. 45 comma 7 lett. c del codice relative “alla copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale”.
Ponendo pertanto a raffronto la nuova ricostruzione normativa con le regole generali fissate dall’art. 28 Cost. e dagli artt. 93 TUEL e 22 D.p.r. n. 3/1957, il Collegio non può che prendere atto del carattere eccezionale di qualsiasi previsione normativa che trasli il rischio degli effetti risarcitori del danno extracontrattuale a carico della compagnia assicurativa (conforme in tal senso Sezione Regionale Piemonte n. 126/2017/PAR). In continuità con una linea interpretativa già affermatasi nella giurisprudenza di questa Corte (Sezione Regionale Sardegna n. 6/2021/PAR e Sezione Regionale Lombardia n. 665/2011/PAR) assume quindi rilevanza decisiva il principio fissato dall’art. 14 disposizioni preliminari al codice civile (c.d. Preleggi) secondo cui “le leggi che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”.
Alla luce di ciò il Collegio ritiene non permangono ragioni ostative all’applicazione della regola speciale della copertura assicurativa a carico dell’Amministrazione per responsabilità civile professionale del personale.”
Risulta dai fatti di causa che la società -OMISSIS- con il contratto di avvalimento ha messo a disposizione n. 8 scuolabus e personale qualificato con la necessaria formazione tecnica, per un corrispettivo esiguo.
Il Collegio di prima istanza ha respinto la doglianza, sostenendo che sette degli otto mezzi erano oggetto di contratto di avvalimento attraverso il contratto di locazione del 15.12.2022, e ha concluso affermando: “il che permette di comprendere l’interesse sostanziale dell’ausiliaria al complessivo assetto negoziale in tal modo venutosi a creare”, essendo previsto per il contratto di locazione un corrispettivo di euro 24.000,00.
Questa Sezione rileva che il contratto di locazione del 15.12.2022, a cui il T.A.R. ha fatto riferimento, è successivo rispetto al termine di presentazione dell’offerta, ma soprattutto la durata è di soli sei mesi, ossia dal 16 dicembre 2022 al 30 giugno 2022, pertanto non sembra possibile intravedere un collegamento negoziale tra il contratto di avvalimento e il predetto contratto di locazione, ai fini dell’attendibilità della prestazione offerta da -OMISSIS- per il corretto espletamento del servizio in appalto di durata decennale.
Dal tenore dell’accordo non è possibile rinvenire un interesse patrimoniale, né diretto né indiretto, dell’ausiliaria che ha assunto le relative obbligazioni e gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, a fronte di un corrispettivo mensile di circa euro 59,00 lordi. Merita, a completamento delle osservazioni che precedono, rilevare che l’art. 104, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 (recante il nuovo codice dei contratti pubblici), nella specie, ‘ratione temporis’ non applicabile ma utile ai fini interpretativi, espressamente stabilisce che ‘il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti’.
Dal contratto di avvalimento non emerge con evidenza un interesse dell’impresa ausiliaria, non potendo essere considerato tale un contratto di locazione di automezzi di durata semestrale inferiore alla durata complessiva dell’appalto (dieci anni scolastici); né la società -OMISSIS- si è fatta carico di allegare motivazioni utili a rappresentare un interesse concreto da parte della -OMISSIS- all’esecuzione di un contratto sostanzialmente senza corrispettivo.
In proposito, è noto che la funzione di “difesa sociale anticipata” che contraddistingue, sul piano finalistico, il potere interdittivo consente di fondarne l’esercizio su dati probatori di carattere eminentemente indiziario, i quali, complessivamente (e non atomisticamente) considerati, legittimo la formulazione di una prognosi di condizionamento mafioso non irragionevole né inverosimile: prognosi che non può ritenersi preclusa dall’esito (anche eventualmente assolutorio) dei procedimenti penali che abbiano interessato gli esponenti dell’impresa interessata o i soggetti ad essi collegati, laddove permanga, anche a valle dello stesso, un sufficiente quadro indiziario, non neutralizzato dalle conclusioni del giudice penale in tema di responsabilità per i reati contestati, anche in correlazione con gli ulteriori elementi istruttori acquisiti autonomamente dall’Amministrazione. Come recentemente ribadito da Consiglio di Stato, Sez. III, 9 ottobre 2023, n. 8738, infatti, “la valutazione prefettizia mantiene una sua autonomia rispetto all’eventuale assoluzione in sede penale, sicché gli elementi posti a base dell’informativa, oltre a potere essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali, possono anche essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione”.
E’ altresì noto che anche i rapporti parentali – tra l’imprenditore e soggetti controindicati – possono assumere rilievo ai fini della formulazione di una accettabile prognosi interdittiva, quando tuttavia le concrete circostanze accertate dall’Amministrazione depongano nel senso che quei rapporti possano effettivamente fungere da veicolo dell’influenza criminale: come ritenuto da Consiglio di Stato, Sez. III, 18 settembre 2023, n. 8395, infatti, rilevano ai fini antimafia anche “i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità tale da far ritenere una conduzione familiare e una “regia collettiva” dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia “clanica””.
Né minore rilievo, ai fini della emersione del pericolo infiltrativo, possono assumere i collegamenti tra l’impresa interdetta ed altra più pesantemente gravata da una situazione di controindicazione, laddove gli stessi non abbiano rivestito carattere meramente marginale o episodico, ma siano indicativi della appartenenza di entrambe ad un circuito economico-criminale sottoposto ad una direzione unitaria o comunque coordinata: è stato infatti chiarito che “l’instaurazione di rapporti commerciali o associativi tra un’impresa e una società già ritenuta esposta al rischio di influenza criminale giustifica l’adozione di una “informativa a cascata””, tuttavia precisando che perché possa presumersi il “contagio” alla seconda impresa della “mafiosità” della prima è necessario che “la natura, la consistenza e i contenuti delle modalità di collaborazione tra le due imprese siano idonei a rivelare il carattere illecito dei legami stretti tra i due operatori economici; viceversa, ove l’esame dei contatti tra le società riveli il carattere del tutto episodico, inconsistente o remoto delle relazioni d’impresa, deve escludersi l’automatico trasferimento delle controindicazioni antimafia dalla prima alla seconda società” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 8 agosto 2023, n. 7674).
17. In proposito, deve osservarsi che, nell’ambito del DGUE, la A.T.S. controinteressata ha espressamente dichiarato di non essere una microimpresa, né un’impresa di piccole o medie dimensioni, in tal modo escludendo – di riflesso – la sussistenza dei presupposti per beneficiare dell’esenzione dall’osservanza dell’onere documentale di cui all’art. 93, comma 8, primo periodo d.lvo n. 50/2016 (ammessa, a differenza di quanto innanzi rilevato, la sussistenza dei relativi presupposti).
Ebbene, tale dichiarazione – ai fini applicativi del suddetto beneficio – non potrebbe essere emendata, come pretende la parte controinteressata, mediante l’invocato “soccorso istruttorio processuale”. Premesso infatti che, come essa stessa ammette, il perimetro applicativo di tale istituto pretorio corrisponde a quello che caratterizza il “soccorso istruttorio” nella sua tipica forma procedimentale, disciplinata dall’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016 (n.d.r. oggi art. 101 d.lgs. 36/2023) , deve rilevarsi che la fattispecie in esame, con riferimento al menzionato DGUE, non integra una ipotesi di “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”, atta a generare in capo alla stazione appaltante, che di essa si avveda (o di cui avrebbe comunque il dovere di avvedersi secondo l’ordinaria diligenza che ad essa fa capo), il dovere di sollecitare l’integrazione / regolarizzazione della documentazione di gara, ma di “rettifica” di una dichiarazione, al contrario, “presente”, “completa” e, almeno apparentemente, “regolare”: “rettifica” l’esigenza del cui compimento non avrebbe potuto essere rilevata dall’Amministrazione, nemmeno con l’uso della diligenza da essa esigibile, ai fini della attivazione del predetto soccorso istruttorio. Poiché, quindi, il giudizio può rappresentare, secondo l’orientamento giurisprudenziale che ammette il “soccorso istruttorio processuale”, la sede per il compimento di quelle verifiche, funzionali all’accertamento della sussistenza del requisito di partecipazione non dichiarato dal concorrente, illegittimamente omesse dalla stazione appaltante, previo invito all’impresa ad integrare/regolarizzare le dichiarazioni carenti / incomplete / irregolari, in ossequio ad elementari principi di economicità dell’azione amministrativa e di effettività della tutela giurisdizionale, esso non si presta a ricevere applicazione nell’ipotesi in cui, come nella specie, non si tratti di porre rimedio ad alcuna omissione procedimentale della stazione appaltante, ma di trarre le coerenti conseguenze in punto di legittimità del provvedimento impugnato alla stregua delle risultanze procedimentali così come cristallizzate dalla documentazione presentata in gara dai concorrenti e non emendabile a posteriori.
18. A diverse conclusioni, in tema di applicazione del “soccorso istruttorio processuale”, dovrebbe invece pervenirsi nella prospettiva della integrazione della documentazione di gara laddove risultava carente dell’impegno alla presentazione della garanzia definitiva, atteso che, se la carenza suindicata costituiva (recte, avrebbe dovuto costituire, se l’Amministrazione avesse esercitato correttamente i suoi poteri di controllo della documentazione amministrativa del concorrente) il presupposto per l’attivazione del soccorso istruttorio, e sebbene il mezzo ipotizzato ai fini della sanatoria della carenza medesima non avrebbe potuto essere rappresentato, come previsto dal par. 14, comma 7, del Disciplinare per l’ipotesi di “mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (es. garanzia provvisoria e impegno del fideiussore)”, dalla produzione dei documenti omessi (ammessa “solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”), deve ritenersi che nell’ambito delle giustificazioni che il concorrente avrebbe potuto rendere all’Amministrazione sarebbe potuta (indirettamente) rientrare, insieme agli elementi dimostrativi dei requisiti dimensionali per essere qualificato come microimpresa o piccola o media impresa, anche (indirettamente) quella intesa a rettificare il DGUE, nella parte in cui escludeva che la A.T.S. controinteressata (recte, i suoi componenti) fosse così qualificabile, in quanto non attinente ad un elemento essenziale dell’offerta (tanto più in quanto la relativa indicazione, come si evince dalla nota in calce al DGUE, era richiesta a soli “fini statistici”).
Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, “una volta acclarata l’effettiva modifica dell’offerta per il tramite dei giustificativi forniti in sede di verifica dell’anomalia, la conseguenza è – per costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato – l’esclusione del concorrente (Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5419; v. anche 8 gennaio 2019, n. 171).
Non ha luogo infatti, in siffatte ipotesi, un vizio del procedimento, dell’istruttoria o della valutazione nella verifica dell’anomalia tale da renderne necessaria la riedizione, quanto piuttosto la diversa situazione della modifica sostanziale apportata dalla concorrente alla proposta formulata in fase di gara: modifica che, lungi dal legittimare una nuova verifica dell’anomalia, determina di per sé la preclusione all’affidamento in favore del concorrente.
In proposito, afferma la costante e condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ‘il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile’ (Cons. Stato, VI, 6 febbraio 2012, n. 636; V, 12 marzo 2009, n. 1451)” (Cons. Stato, V, 7 marzo 2019, n. 1565; cfr., oltre ai precedenti ivi richiamati, anche Id., 20 ottobre 2021, n. 7050; III, 9 febbraio 2021, n. 1228; V, 2 aprile 2020, n. 2213).
Con riferimento alle prime due censure, il Collegio si riporta alla più recente giurisprudenza amministrativa, secondo cui, in ragione dell’interpretazione autentica offerta dall’art. 225, comma 13, d.lg. n. 36 del 2023 (secondo cui per la partecipazione alle procedure di gara i consorzi possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate), se il consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori. Questo Consiglio ha, invero, in più occasioni, chiarito che i consorzi stabili sono operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del ‘cumulo alla rinfusa’ (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964).
Tale orientamento prende vita dalla tradizionale giurisprudenza della Sezione, ormai consolidata dopo alcune oscillazioni, e si fonda, invero, sulla natura giuridica dei consorzi stabili, che sono soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, configurandosi, dunque, come aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto (cfr. Cons. Stato, V, 28 dicembre 2022, n. 11439; 7 novembre 2022, n. 9752; III, 4 febbraio 2019, n. 865).
Secondo l’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è essenziale la sussistenza del c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nel relativo statuto, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 276). A tal fine, è essenziale l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 18 marzo 2021, n. 5, ha chiarito la differenza tra il consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. del codice civile e il consorzio stabile, la cui disciplina si rinviene nell’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016: il consorzio ordinario, pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti. Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno nella sua disciplina civilistica è dotato di una propria realtà aziendale. Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine. Esso prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, rimanendo esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate.
I consorzi stabili invece, ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”. I partecipanti in questo caso danno vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto.
Sulla base di questa impostazione, la Corte di giustizia UE ammette la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (v. Corte di giustizia UE 23/12/2009, C-376/08, emessa su ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, 2 aprile 2008, n. 194).
Invero, il consorzio stabile, proprio perché dotato di personalità giuridica a differenza del consorzio con attività esterna, implica la costituzione di un’autonoma struttura consortile e il rapporto intercorrente tra consorzio ed imprese consorziate può essere ricondotto al rapporto tra società commerciale e socio, ove lo strumento associativo assume una sua completa autonomia (cfr. Cons. Stato, V, 18 ottobre 2022, n. 8866).
Il consorzio stabile costituisce, dunque, una struttura dotata di propria soggettività giuridica (sul punto, cfr., altresì, Cons. Stato, V, 7 novembre 2022, n. 9762) alla luce del rapporto organico che lega lo stesso alle proprie consorziate, nonché alla luce della responsabilità solidale di consorzio stabile e consorziata indicata verso la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 28 dicembre 2022, n. 11439).
Procedure per l’affidamento ex art. 50 del d.lgs. n. 36/2023 – Chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie.
La presente circolare intende fornire alcuni chiarimenti in merito alla portata normativa delle disposizioni di cui all’art. 50 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante il «Codice dei contratti pubblici», che disciplinano le procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie definite dall’art. 14 del medesimo decreto.
In particolare, l’art. 50, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023 prevede che, fatto salvo quanto previsto dagli articoli 62 (in materia di aggregazioni e centralizzazione delle committenze) e 63 (in materia di centralizzazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza), le stazioni appaltanti «procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 14 con le seguenti modalita’:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di piu’ operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attivita’ di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di piu’ operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’art. 14, salva la possibilita’ di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro;
e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attivita’ di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’art. 14».
Attraverso tali disposizioni, il nuovo Codice dei contratti pubblici ha inteso, in continuita’ con le semplificazioni introdotte dai decreti-legge n. 76 del 2020 e n. 77 del 2021, individuare soglie di affidamenti al di sotto delle quali possono essere utilizzate procedure ritenute idonee a soddisfare le esigenze di celerità e semplificazione nella selezione dell’operatore economico, fermi restando i principi fondamentali del Codice.
Queste disposizioni costituiscono applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice che impone, tra l’altro, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto con la massima tempestivita’. Tale principio costituisce peraltro attuazione nel settore dei contratti pubblici del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicita’. Esso e’ perseguito nell’interesse della comunita’ e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.
Al contempo, viene fatta salva la possibilita’ di ricorrere alle procedure ordinarie. Pertanto, va ribadito che l’art. 48, comma 1, del Codice, sulla disciplina comune applicabile ai contratti sotto-soglia, richiama accanto al principio del risultato tutti i principi contenuti nel titolo I della Parte I del Primo Libro del Codice, tra cui rilevano, in particolare, il principio di accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialita’, di non discriminazione, di pubblicita’ e trasparenza, di proporzionalita’ e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici.
Tale richiamo conferma che le procedure del sotto-soglia saranno interpretate ed applicate tenendo conto, al contempo, del principio del risultato, degli ulteriori principi del Titolo I, Parte I, Primo Libro del Codice e dei principi generali dell’ordinamento attraverso le prassi delle Amministrazioni pubbliche e la giurisprudenza.
In considerazione di quanto esposto, si ribadisce che le disposizioni contenute nell’art. 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilita’ per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE.
La presente circolare reca indirizzi interpretativi condivisi con la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi.
È noto come il regime relativo alla suddivisione in lotti delle pubbliche commesse assolva essenzialmente a una funzione pro-concorrenziale, e in specie di favor partecipationis per l’accesso alle gare delle Mpmi, obiettivo, questo, perseguito su più livelli e con strumenti diversificati tanto dal legislatore interno quanto da quello eurounitario (cfr. al riguardo, inter multis, da ultimo Cons. Stato, III, 24 ottobre 2023, n. 9205; V, 15 febbraio 2023, n. 1607).
In tale prospettiva, l’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, già richiamato, stabilisce la regola per cui «Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti». La disposizione vale a stabilire non già un obbligo assoluto e inderogabile di suddivisione in lotti, bensì un favor per tale suddivisione, anch’essa – come già posto in risalto – a beneficio delle Mpmi (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 7 febbraio 2020, n. 973; 27 novembre 2020, n. 7455; III, 14 ottobre 2020, n. 6209; 30 settembre 2020, n. 5746; IV, 19 giugno 2023, n. 5992). Tale favor, in conformità con quanto previsto dall’art. 46, par. 1, direttiva 2014/24/Ue (si precisa sin d’ora: non applicabile alla fattispecie, in quanto l’appalto controverso rientra nei settori speciali, ex artt. 114, comma 2 e 118 d.lgs. n. 50 del 2016, essendo sottoposto all’applicazione della direttiva 2014/25/Ue, come emerge anche dal bando di gara), si traduce ex art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 nell’obbligo di legge in capo alle amministrazioni di fornire «motiva[zione della] mancata suddivisione dell’appalto in lotti», motivazione che deve essere espressa nell’ambito di alcuni precisi atti della procedura, e cioè il «bando di gara o [la] lettera di invito e [la] relazione unica» (art. 51, comma 1, cit.).
Come posto in risalto dall’appellante, tale disposizione non trova diretta applicazione nel caso di specie: suo presupposto applicativo è infatti la «mancata suddivisione dell’appalto in lotti», nella specie assente, proprio perché l’appalto è stato ripartito in sei lotti funzionali (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, 20 settembre 2021, n. 6402, in cui si pone in risalto che “a chi si adegua ad un precetto non si può richiedere (né è lecito attendersi) alcuna giustificazione perché la condotta conforme al precetto è la forma con la quale il destinatario manifesta la sua adesione ad esso. Al contrario, è colui che non si adegua che deve giustificarsi per evitare la sanzione. E la giustificazione può consistere nella prova di trovarsi in uno dei casi in cui la regola fa eccezione”).
Il che non implica tuttavia che, per il solo fatto di aver previsto una suddivisione in lotti, l’amministrazione sia sic et simpliciter esonerata da ogni dovere istruttorio e motivazionale al riguardo e in ordine alla configurazione della procedura (cfr., recentemente, Cons. Stato, n. 9205 del 2023, cit.); al contrario, vuol significare soltanto che la stazione appaltante non è tenuta in tal caso a motivare il fatto di avere scelto (nell’an) la ripartizione della gara in lotti (prediletta dalla legge), ma non implica anche che la stessa stazione appaltante non sia tenuta per questo, ipso facto, a manifestare alcunché in ordine alla conformazione dei lotti e strutturazione della gara.
Come affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, al pari di qualsiasi scelta della pubblica amministrazione, anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa, e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca a circoscrivere tale sindacato nei consueti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria (Cons. Stato, V, 6 marzo 2017, n. 1038; VI, 2 gennaio 2020, n. 25).
Il che, evidentemente, non può non valere anche per la conformazione dei lotti, sul piano qualitativo e dimensionale, anch’essa espressiva appunto di esercizio di discrezionalità tecnico-economica, che deve risultare ragionevole e proporzionato (e, previamente, adeguatamente istruito), anche a mente della previsione per cui «Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese» (art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016).
In tale prospettiva, seppure – al pari della scelta di suddividere la gara in lotti, in sé non inderogabile – “in caso di frazionamento le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a dimensionare i lotti a misura delle PMI”, posto che “non si rinviene né nella normativa nazionale né nella direttiva 24/2014/UE l’obbligo di suddividere l’appalto in lotti e di dimensionare i lotti in modo da garantire la partecipazione alle PMI” (Cons. Stato, III, 28 dicembre 2020, n. 8440), nondimeno occorre che la scelta (discrezionale) effettuata sia rispettosa dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza istruttoria (Cons. Stato, n. 1038 del 2017, cit.), e conseguentemente sia sorretta da un’adeguata motivazione che di ciò dia conto e costituisca espressione (cfr. Cons. Stato, n. 8440 del 2020, cit.; Id., III, 21 marzo 2019, n. 1857; 4 marzo 2019, n. 1491 e 1486; 26 febbraio 2019, n. 1350; 26 settembre 2018, n. 5534 e n. 5528, tutte relativi a fattispecie con una pluralità di lotti).
Ne consegue che, in caso di prevista suddivisione in lotti, sebbene non trovi diretta applicazione l’obbligo di motivazione di cui all’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, nondimeno la scelta discrezionale fatta propria dall’amministrazione nel conformare e dimensionare i lotti non potrà essere irragionevole, sproporzionata o carentemente istruita, e dunque per tale via – e in tale specifica prospettiva – dovrà risultare motivata.
Il che trova peraltro spiegazione e giustificazione anche nel portato parzialmente diverso che il dovere motivazionale assume nelle due ipotesi: mentre in caso di opzione per il lotto unico l’amministrazione è tenuta di per sé a motivare ex lege il perché della scelta di non operare una ripartizione in lotti, e dunque (anche) di riservarsi un unico interlocutore nell’affidamento, nel caso di (accolta) suddivisione, è chiamata piuttosto a una determinazione proporzionata, ragionevole e ben istruita sul quomodo della suddivisione, e che per tale via e con tale prospettiva deve essere dunque adeguatamente motivata.
Difatti, un’immotivata scelta di confezionamento di lotti d’importo spropositato, ovvero di aggregazione nel medesimo lotto di prestazioni eterogenee e non funzionalmente collegate, può risultare sproporzionata od irragionevole, e dunque illegittima (cfr., rispettivamente, Cons. Stato, n. 1038 del 2017, cit.; n. 1607 del 2023, cit.; Id., V, 27 novembre 2020, n. 7455; III, 6 aprile 2020, n. 2293; n. 6209 del 2020, cit.; Id., V, n. 793 del 2020, cit.; nonché Cons. Stato, V, 27 dicembre 2017, n. 6087; V, 26 giugno 2017, n. 3110), tenuto conto peraltro che ai sensi dell’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 è fatto divieto alle stazioni appaltanti, non solo di suddividere in lotti la commessa a fini elusivi dell’applicazione del codice dei contratti pubblici, ma anche di «aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti».
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 220, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara.
Appalto pubblico – In genere – Bando di gara – Importo soggetto a ribasso – Costi della manodopera – Inclusione – Correttezza
La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo.
L’interpretazione del dettato normativo sposata dall’ANAC “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara. Tra l’altro, solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023) previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1. che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia”.
A supporto l’ANAC precisa “che anche il Servizio di consulenza del MIT ha dimostrato dì condividere tale interpretazione nel parere n. 2154 del 19 luglio 2023, avendo chiarito che l’offerta economica non va costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includerlo al suo interno; quest’ultimo non può essere considerato un importo aggiuntivo ma fa già parte dell’offerta ed è soggetto a verifica”.
Inoltre il parere richiama la sentenza del Consiglio di Stato, 09.06.2023, n. 5665 secondo la quale: “Persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale cosi armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione. E, d’altronde, non è superfluo osservare che, a supporre corretto l’argomentare del TAR si arriverebbe (come si è arrivati) a considerare che la gara sia stata indetta solo per vagliare il ribasso sulla voce “”spese generali””, ciò che costituisce un assurdo logico prima che una ricostruzione in diritto non condivisibile”.
Ricorda il Collegio che l’esigenza di arginare il fenomeno della corruzione, all’interno delle pubbliche amministrazioni, ha comportato l’adozione della legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione), in linea con quanto stabilito dall’art. 6 della Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dall’Assemblea generale dell’ONU il 31 ottobre 2003 e ratificata ai sensi della legge 3 agosto 2009, n. 116, e dagli artt. 20 e 21 della Convenzione penale sulla corruzione, adottata a Strasburgo il 27 gennaio 1999 e ratificata ai sensi della legge 28 giugno 2012, n. 110.
La legge n. 190 del 2012 prevede un sistema di tutela anticipata, che affianca il classico modello sanzionatorio imperniato su forme di tutela repressiva post crimen patratum.
In alternativa al tradizionale modello sanzionatorio imperniato su forme di tutela repressiva, la normativa anticorruzione si basa sul principio secondo il quale i fenomeni di corruzione all’interno delle amministrazioni pubbliche vanno affrontati e combattuti anche prima che i fenomeni corruttivi si siano consumati.
Quindi, l’ambito di individuazione della situazione di pericolo, legata ai fenomeni della corruzione, è stata anticipata dal piano dell’azione amministrativa al piano dell’organizzazione amministrativa.
Con l’art. 1, comma 41, della legge n. 190/2012, l’azione preventiva della corruzione è divenuta un principio generale di diritto amministrativo, in quanto è stato introdotto l’art. 6 bis alla legge n. 241/1990, secondo il quale il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale (in qualsiasi procedura anche diversa dalla materia che ci occupa) devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.
La tutela anticipatoria in esame si realizza, inter alia, anche attraverso la individuazione e la gestione del fenomeno del conflitto di interessi, anche se, come più volte puntualizzato dal Consiglio di Stato, non vi è una necessaria coincidenza tra conflitto di interessi e corruzione, atteso che “Quanto all’interesse rilevante per l’insorgenza del conflitto, la norma … va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio”. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415; Cons. Stato, Sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853; Sez, III, 2 aprile 2014, n. 1577.).
Ne discende che il conflitto di interessi esiste a prescindere dal fatto che a esso segua o meno una condotta impropria. Ontologicamente, esso è dunque ascrivibile al paradigma tassonomico della “potenzialità”.
La “Guida pratica OLAF” elaborata dall’OCSE stabilisce che: “Un ‘conflitto di interessi’ implica un conflitto tra la missione pubblica e gli interessi privati di un funzionario pubblico, in cui quest’ultimo possiede a titolo privato interessi che potrebbero influire indebitamente sull’assolvimento dei suoi obblighi e delle sue responsabilità pubblici.”. L’articolo 57, paragrafo 2, del regolamento finanziario applicabile al bilancio generale dell’Unione europea (regolamento n. 966/2012), chiarisce, a sua volta, che: “esiste un conflitto d’interessi quando l’esercizio imparziale e obiettivo delle funzioni di un agente finanziario o di un’altra persona di cui al paragrafo 1, è compromesso da motivi familiari, affettivi, da affinità politica o nazionale, da interesse economico o da qualsiasi altra comunanza d’interessi con il destinatario”.
Sul piano dell’analisi economica del diritto, il conflitto di interessi non consiste in comportamenti dannosi per l’interesse funzionalizzato ma in una condizione giuridica o di fatto dalla quale scaturisce un rischio di siffatti comportamenti, un rischio di danno. L’essere in conflitto e abusare effettivamente della propria posizione sono due aspetti distinti.
Il fondamento costituzionale dell’istituto del conflitto di interessi si rinviene nell’art. 97 Cost., il quale richiede che la pubblica amministrazione agisca nel rispetto della regola dell’equidistanza nei confronti dei destinatari dell’azione amministrativa.
Ai fini della configurabilità di un conflitto di interessi, possono rilevare sia utilità materiali (ad esempio, di natura patrimoniale) che utilità immateriali, di qualsivoglia genere.
L’art. 6 bis della legge n. 241 del 1990 (introdotto dall’art. 1, co. 41 della legge n. 190 del 2012 e applicabile come norma generale anche al settore dei contratti pubblici) prevede l’obbligo di astensione dell’organo amministrativo in conflitto di interessi “anche potenziale”. Similmente l’art. 53, d.lvo n. 165 del 2001, nel testo modificato dalla legge n. 190 del 2012, prevede la verifica o la dichiarazione di situazioni di conflitto di interesse anche potenziale. Ed ancora, l’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 16 aprile 2013 prevede l’obbligo di astensione anche nel caso in cui sussistano “gravi ragioni di convenienza”. Infine l’art. 51 c.p.c. rimanda, a sua volta, a “gravi ragioni di convenienza” di cui all’art. 7.
Da tale complessivo quadro regolatorio emerge l’esistenza nell’ordinamento del concetto di conflitto di interessi non tipizzato.
Le situazioni di “potenziale conflitto” sono, quindi, in primo luogo, quelle che, per loro natura, pur non costituendo allo stato una delle situazioni tipizzate, siano destinate ad evolvere in un conflitto tipizzato (ad es. un fidanzamento che si risolva in un matrimonio determinante la affinità con un concorrente). Ciò, con riferimento alle previsioni esplicite riguardanti sia il rapporto di coniugio, parentela, affinità e convivenza, sia alla possibile insorgenza di una frequentazione abituale, sia al verificarsi delle altre situazioni contemplate nel detto art. 7 (pendenza di cause, rapporti di debito o credito significativi, ruolo di curatore, procuratore o agente, ovvero di amministratore o gerente o dirigente di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti).
Si devono inoltre aggiungere quelle situazioni le quali possano per sé favorire l’insorgere di un rapporto di favore o comunque di non indipendenza e imparzialità in relazione a rapporti pregressi, solo però se inquadrabili per sé nelle categorie dei conflitti tipizzati. Si pensi a una situazione di pregressa frequentazione abituale (un vecchio compagno di studi) che ben potrebbe risorgere (donde la potenzialità) o comunque ingenerare dubbi di parzialità (dunque le gravi ragioni di convenienza).
Entrambi i tipi di situazione, quelle che evolvono de futuro verso il conflitto e quelle favorenti de praeterito il conflitto, costituiscono la declinazione delle gravi ragioni di convenienza di cui agli art. 7 e 51 citati in cui si risolvono, ed anche del “potenziale conflitto” di cui agli articoli 6 bis e 53 citati. In sostanza la qualificazione “potenziale” e le “gravi ragioni di convenienza” sono espressioni equivalenti perché teleologicamente preordinate a contemplare i tipi di rapporto destinati, secondo l’id quod plerumque accidit, a risolversi (potenzialmente) nel conflitto per la loro identità o prossimità alle situazioni tipizzate.
I principi generali della disciplina del conflitto di interessi nelle procedure ad evidenza pubblica, per quanto concerne la normativa ratione temporis aplicabile al presente giudizio, sono contenuti nell’articolo 42 del D.lgs. n. 50/2016 il quale stabilisce che spetta alle stazioni appaltanti prevedere misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici (art. 42, comma 1, d.lgs. n. 50/2016), legate al fatto che sulla scelta del contraente possano incidere interessi estranei ad una corretta selezione dei concorrenti.
Da tale disposizione si ricava, anzitutto, che – a differenza della disciplina generale contenuta nella legge n. 190/2012 – il codice dei contratti pubblici contiene una definizione di conflitto di interessi, posto che il citato articolo 42, al secondo comma, stabilisce che esso ricorre “quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.” (art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 che riprende pedissequamente l’art. 24 della direttiva n. 24/2014).
A tal proposito, l’ANAC afferma al paragrafo 2.6 delle Linee Guida, che: “Le situazioni di conflitto di interesse di cui all’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, sono richiamate dall’articolo 42 del codice dei contratti pubblici a titolo meramente esemplificativo e rappresentano ipotesi predeterminate per le quali la valutazione della possibile sussistenza del rischio di interferenza dell’interesse privato nelle scelte pubbliche è operato a monte dal legislatore.” .
Le medesime linee guida chiariscono che “l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico, si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico” (par. 2.1). Inoltre, si chiarisce ulteriormente che il rischio che si intende evitare “può essere soltanto potenziale e viene valutato ex ante” (par. 2.3) e che, comunque, “oltre alle situazioni richiamate dall’articolo 42, il conflitto di interesse sussiste nei casi tipizzati dal legislatore nell’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica n. 16 aprile 2013, n. 62, ivi compresa l’ipotesi residuale, già indicata, di esistenza di gravi ragioni di convenienza”.
In sostanza, il codice dei contratti pubblici, ponendo come condizione di rilevanza del conflitto il fatto che la situazione possa “essere percepita” come una minaccia alla imparzialità e indipendenza dell’agire, introduce per la prima volta ed enfatizza l’obiettivo della tutela dell’interesse immateriale della P.A., allargando quindi il parametro di giudizio sulla “gravità delle ragioni di convenienza”, affidando invece la gestione vera e propria del rischio mediante un semplice rinvio esterno alle ipotesi di obbligo di astensione previste dall’art. 7 del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62, nella duplice qualità tipica e atipica. La mera “potenzialità” del conflitto di interessi, da valutare ex ante, è espressa dallo stesso art. 42 che, al co. 2, prevede che “si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”.
Le linee guida dell’ANAC chiariscono, inoltre, che l’ambito soggettivo riguarda non solo i dipendenti in senso stretto delle pubbliche amministrazioni ma anche coloro che possano “obiettivamente influenzarne l’attività esterna” (par. 4.1). Nella medesima direzione si orienta la giurisprudenza amministrativa, la quale ha avuto modo di chiarire che, nell’ambito delle gare pubbliche ed in particolare in relazione alle ipotesi di conflitto di interesse del personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che (anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni), l’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, sul versante soggettivo, va interpretato in senso ampio, nel senso che il riferimento alla nozione di “personale della stazione appaltante” (le cui vicende soggettive rilevano ai fini dell’applicazione della normativa in tema di conflitto di interesse) non resti limitato ai soli soggetti che intrattengono con l’amministrazione rapporti di lavoro dipendente. Al contrario, tale nozione va riferita (e in modo più ampio) a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna. (Consiglio di Stato Sez. V, 11/07/2017, n. 3415).
Tali acquisizioni giurisprudenziali sono state oggetto di esplicita codificazione (che, come da più parti sottolineato, sul tema in disamina, assume una valenza meramente compilativa) da parte del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici (art. 16, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36).
Inoltre, giova considerare che, ai sensi del comma 4 dell’art. 42 d.lgs. 50/2016, le disposizioni dei precedenti commi sul conflitto di interessi “valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici”.
In vigore dal 1 gennaio 2024 le nuove soglie di rilevanza comunitaria sugli appalti pubblici ai sensi dell’art. 14, D.Lgs. n. 36/2023.
Pubblicati sulla GUUE serie L del 16/11/2023 le modifiche alle soglie degli appalti pubblici di forniture, servizi e lavori e dei concorsi di progettazione: – Regolam. Comm. UE 15/11/2023, n. 2495, che modifica la Direttiva 2014/24/UE sugli appalti nei settori ordinari; – Regolam. Comm. UE 15/11/2023, n. 2496, che modifica la Direttiva 2014/25/UE sugli appalti nei settori speciali; – Regolam. Comm. UE 15/11/2023, n. 2497, che modifica la Direttiva 2014/23/UE sulle concessioni; – Regolam. Comm. UE 15/11/2023, n. 2510, che modifica la Direttiva 2009/81/CE sugli appalti nei settori della difesa e della sicurezza.
Per effetto dei Regolamenti le nuove soglie aggiornate risulteranno le seguenti:
SETTORI ORDINARI
143.000 euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati dalle autorità governative centrali e per i concorsi di progettazione organizzati da tali autorità;
221.000 euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali e concorsi di progettazione organizzati da tali amministrazioni;
5.538.000 euro per gli appalti di lavori pubblici.
SETTORI SPECIALI
443.000 euro per gli appalti di forniture e di servizi nonché per i concorsi di progettazione;
5.538.000 euro per gli appalti di lavori.
CONCESSIONI
5.538.000 euro.
SETTORI DELLA DIFESA E DELLA SICUREZZA
443.000 euro per gli appalti di forniture e servizi;
Ciò posto, sui vizi di sottoscrizione dell’offerta, specie quando formulata da un costituendo rti, non è dato registrare in giurisprudenza un orientamento univoco.
Un primo indirizzo, richiamato dalla ricorrente, muovendo dal presupposto che la sottoscrizione sia non solo strumento di certificazione della provenienza e della sua integrità, ma anche fonte di vincolo per il proponente, ne stigmatizza la mancanza come vizio d’invalidità e irricevibilità dell’offerta, non surrogabile per soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20/12/2022, n. 11091; Cons. Stato, sez. IV 27/10/2022; n. 9165; TAR Lazio, Sez. III, 19/1/2022, n. 648; TAR Lazio, sez. II, 9/11/2020, n. 11598; TAR Lazio, III quater, n. 8605 del 2019).
Per altro indirizzo, invece, i vizi della sottoscrizione rilevano solo se e in quanto rechino incertezza assoluta sul contenuto o la provenienza dell’offerta, mentre in caso contrario un’eventuale esclusione sarebbe illegittima (TAR Piemonte, sez. I, 06/07/2023, n. 651; T.A.R. Valle d’Aosta, sez. I, 17/03/2023, n. 19; Cons. Stato, sez. V, 22/06/2020 n. 3973; Cons. Stato, sez. III, 19/03/2020 n. 1963, nonché TAR Toscana, sent. n. 288 del 2020; cfr. altresì il parere di precontenzioso approvato dall’ANAC con deliberazione n. 420 del 15.05.2019).
Il Collegio aderisce a tale seconda impostazione, le cui ragioni fondati, lucidamente illustrate nella sentenza del TAR Liguria, sez. I, 6 dicembre 2021 n. 1051, di seguito si riassumono.
In primo luogo essa si pone nella direttrice dei principi del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme, che, nella fattispecie di partecipazione di rti non ancora costituito, sono perseguiti attraverso la ricognizione di indici di effettiva riconducibilità del documento ai suoi autori, idonei ad assicurarne, sul piano sostanziale, la relativa provenienza. Di contro, l’assunzione di responsabilità deriva, più che dalla firma in sé, dalla presentazione dell’offerta in gara, cui conseguono obblighi precisi, quali: il vincolo per un periodo minimo, il divieto di proporre altre offerte, l’irrevocabilità della proposta in caso di aggiudicazione. Sicché un’eventuale esclusione per difetto di sottoscrizione si rivelerebbe sproporzionata e in contrasto con l’art. 30, coma 1, D.Lgs. 50/2016.
In secondo luogo, l’interpretazione sostanzialistica appare maggiormente conforme ai canoni direttivi posti dalla Legge Delega n. 11/2016, sui quali è plasmato il D.Lgs. n. 50/2016 (e, almeno in parte, riconducibili anche ai nuovi principi codificati dal D.Lgs. 36/2023), e, segnatamente, al divieto di “gold plating” di cui alla lett. a), al criterio di semplificazione delle procedure di cui alla lett. i), e a quello di riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti di cui alla lett. z). La stessa tesi, inoltre, intercetta i principi di economicità e libera concorrenza enunciati dal menzionato art. 30 comma 1 giacché evita che, in esito a un errore riconoscibile dalla stazione appaltante, sia preclusa la partecipazione di imprese che potrebbero essere dotate dei requisiti per svolgere l’appalto e presentare una proposta competitiva, con danno per l’interesse pubblico, oltre che per quello privato.
In ultimo, si esclude la possibile violazione della par condicio in quanto, nel ravvisare la riconducibilità dell’offerta a una o più imprese, la stazione appaltante non dà adito ad alcuna modifica della stessa, ma semplicemente interpreta e qualifica le dichiarazioni contenute nei vari documenti.
Precipitato dell’adesione alla prospettiva in esame è il necessario ricorso al metodo casistico per determinare quando, in concreto, sussistano i presupposti di riconducibilità dell’offerta alle imprese che l’hanno predisposta e presentata.
A tal fine occorre vagliare le specifiche caratteristiche dell’omissione documentale contestata e le modalità di presentazione dell’offerta.
Nel caso in oggetto, entrambi gli elementi depongono per l’imputabilità dell’atto al raggruppamento nel suo insieme. Dal primo punto di vista, occorre muovere dalla considerazione che l’offerta, pur nella molteplicità dei suoi elementi costitutivi, mantiene la natura di dichiarazione negoziale sostanzialmente unitaria, giacché è nel compendio di quegli elementi che esprime la volontà della parte di vincolarsi contrattualmente (cfr. TAR Piemonte sez. I, 651/2023 cit.). La verifica d’imputabilità alle imprese proponenti richiede, allora, una ricostruzione sistematica e complessiva della documentazione che dà forma all’offerta; con la conseguenza che, laddove alcune sue parti siano state sottoscritte e altre no, è comunque possibile presumere che essa sia, nella sua integralità, imputabile ai sottoscrittori (cfr. ancora TAR Liguria, sez. I, n. 1051/2021 cit.).
Nel caso di specie, la comprovata sottoscrizione del modulo B, predisposto per il Raggruppamento Temporaneo di concorrenti, ai sensi dell’art. 45 co. 2 lett. d) D.Lgs. 50/2016, e del modello del costo della manodopera costituisce fattore significativamente indiziante di una volontà negoziale riferibile a tutti e tre gli operatori in relazione alla complessiva offerta economica.
Il primo documento (doc. 22 della Città di Asti) reca, al punto 4, la dichiarazione con cui il costituendo raggruppamento attesta come “remunerativa l’offerta economica presentata giacché per la sua formulazione ha preso atto e tenuto conto: a) delle condizioni contrattuali e degli oneri compresi quelli eventuali relativi in materia di sicurezza, di assicurazione, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere svolti i lavori; b) di tutte le circostanze generali, particolari e locali, nessuna esclusa ed eccettuata, che possono avere influito o influire sia sull’esecuzione del contratto, sia sulla determinazione della propria offerta; c) di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione del contratto, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito”.
Benché formulata nella sede della documentazione amministrativa, la dichiarazione si proietta sull’offerta economica. Per il suo esplicito tenore letterale (di presa d’atto “delle condizioni contrattuali” nonché “di tutte le circostanze […] che possono aver influito […] sulla determinazione della propria offerta”), essa esprime, infatti, l’obiettivo significato di far propria la componente economica dichiarata remunerativa, presupponendo, a tal fine, la consapevolezza e volontà del ribasso da cui è desunto l’allegato profitto.
Quanto ai costi della manodopera, si rammenta che, ai sensi dell’art. 95 comma 10 D.Lgs. 50/2016, questi devono essere indicati “nell’offerta economica”. La loro doverosa rappresentazione disgiunta dal restante corpo dell’offerta (non surrogabile per soccorso istruttorio: cfr. Cons. Stato Ad. Plen. nn. 7 e 8/2020) non è indice di accessorietà o, men che meno, estraneità strutturale rispetto alle altre componenti economiche, ma, come emerge dall’art. 97 comma 5 lett. d), si lega in via esclusiva all’esigenza di verificare l’osservanza dei minimi retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16, in linea con una fondamentale istanza di tutela delle condizioni dei lavoratori. La consustanzialità dell’elemento alla proposta (pur nella sua separata esposizione) consente, pertanto, di inferire dalla sua sottoscrizione sia dall’impresa mandataria sia dalle mandanti un indice adeguato di riferibilità dell’integrale contenuto dell’offerta economica a tutti i sottoscrittori del documento.
Passando al secondo profilo (la modalità di presentazione dell’offerta) assumono rilievo i tratti salienti delle procedure telematiche, qual è quella di specie. In particolare, il preventivo accreditamento presso il sistema, la tracciabilità e immodificabilità del flusso di dati e la rigida cadenza di inoltro della domanda -che non consente di accedere al passaggio successivo senza previo completamento del precedente e culmina con il sincronico invio di tutte le articolazioni della proposta- avvalorano anche sul piano formale il carattere unitario dell’offerta, nella misura in cui le sue diverse componenti sono trasmesse contestualmente, previa sottoscrizione del documento d’offerta che ne garantisce l’integrità (cfr. ancora TAR Piemonte sez. I, 651/2023 cit. e TAR Liguria, sez. I, n. 1051/2021 cit.).
In definitiva, alla stregua di una valutazione, insieme globale e sostanziale, della proposta e dell’unitarietà formale del suo modello d’invio, ricorrono i presupposti enucleati dalla giurisprudenza innanzi citata per presumere che l’offerta economica sia integralmente riconducibile a tutte e tre le imprese del raggruppamento controinteressato.
In senso contrario non depone la diversa casistica richiamata dalla ricorrente, tenuto conto che, nella vicenda in esame la legge di gara non prevede, come già evidenziato, sanzione espulsiva per l’ipotesi di omessa sottoscrizione (diversamente dal caso deciso da T.A.R. Lombardia, Brescia n. 447/2023) e, inoltre, consta in atti l’impegno delle parti a costituire il raggruppamento (a differenza della fattispecie di cui alla sentenza del T.A.R. Marche n. 57/2020).
Secondo l’art. 44 comma 3 d.lgs. n. 36/23, nelle ipotesi di appalto integrato “gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;
– la disposizione si pone in linea con i precedenti testi normativi che hanno disciplinato l’appalto integrato;
– in particolare:
a) l’art. 59 bis d. lgs. n. 50/16 stabiliva che “le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori. I requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1”;
b) l’art. 53 comma 3 d. lgs. n. 163/06 prevedeva che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;
c) nello stesso senso l’art. 92 comma 6 d.p.r. n. 207/10 prescriveva che “i requisiti per i progettisti previsti dal bando ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del codice devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis, g) e h), del codice, e sono costituiti in rapporto all’ammontare delle spese di progettazione”;
– ne deriva che la giurisprudenza formatasi in riferimento al testo delle disposizioni abrogate può essere utilmente richiamata anche in relazione al disposto del vigente art. 44 comma 3 d. lgs. n. 50/16; – ciò posto, il Collegio rileva che, secondo l’Adunanza Plenaria, “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea” (A.P. n. 13/2020); – l’Adunanza Plenaria ha enunciato il principio in esame per trarne la conseguenza per cui il progettista “indicato” “non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta” (così sempre A.P. n. 13/2020); – la conclusione raggiunta dal Supremo Consesso, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, ha, poi, costituito il presupposto da cui ha mosso la giurisprudenza per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo in tutti i casi (in questo senso, tra le altre, CGA n. 276/21, TAR Calabria – Catanzaro n. 1004/23, TAR Lombardia – Milano n. 252/21) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. Stato n. 9923/22, TAR Lombardia – Milano n. 703/23);
– premesso che l’opzione ermeneutica che ammette l’astratta sostituibilità del progettista indicato è condivisa dal Collegio in ragione della qualificazione di tale figura come professionista esterno, operata dall’Adunanza Plenaria, va rilevato che, anche a volere accedere all’orientamento più rigoroso che ammette tale sostituzione nelle sole ipotesi in cui non si verifica una modifica sostanziale dell’offerta, nella fattispecie tale circostanza ostativa non può essere ritenuta sussistente in quanto, come correttamente evidenziato nel gravame, la legge di gara:
a) attribuisce alla progettazione un valore complessivo (euro 16.500,00 soggetto a ribasso) minimo rispetto all’importo complessivo dell’appalto (euro 769.300,87);
b) prevede per l’esecuzione della progettazione esecutiva un termine di trenta giorni a fronte del termine di 210 giorni indicato per l’esecuzione complessiva dell’appalto;
c) individua, per l’attribuzione del punteggio previsto per l’offerta tecnica (40 punti), un parametro, quale quello della riduzione del tempo posto base di gara, sostanzialmente riferibile alle sole lavorazioni e non anche alla progettazione;
d) riconosce il premio di accelerazione in relazione esclusivamente alla data di ultimazione dei lavori e non anche della progettazione;
– quanto fin qui evidenziato induce il Tribunale a ritenere che la progettazione esecutiva non costituisca, nell’economia dell’appalto oggetto di causa, un fattore di decisiva importanza tale da produrre una modifica sostanziale dell’offerta per effetto della sostituzione del progettista “indicato”;
– in senso contrario alla ritenuta fondatezza del gravame non possono essere favorevolmente apprezzate le argomentazioni di parte resistente in quanto:
a) è poco chiara l’affermazione secondo cui la giurisprudenza richiamata nel gravame non sarebbe applicabile “al caso di specie poiché non vi è stata alcuna esclusione dalla gara, ma il RTI ricorrente non è stato ammesso alla apertura della offerta per mancanza dei requisiti pre-ammissione e comunque come si vedrà in seguito i soggetti qualificanti la progettazione non portavano in dote i requisiti richiesti” (pag. 8 della memoria depositata il 03/11/23). Nell’ipotesi in esame, infatti, risulta impugnato proprio il provvedimento di esclusione dalla gara laddove le sentenze in esame affrontano il problema della sostituibilità del progettista “indicato” privo di requisiti di partecipazione, fattispecie integralmente sovrapponibile rispetto a quella oggetto di causa;
b) le doglianze prospettate da parte ricorrente non attengono alla necessità, in capo al progettista, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis, questione su cui si sofferma diffusamente parte resistente, ma all’astratta sostituibilità del progettista privo di tali requisiti;
c) la possibilità di sostituzione del progettista “indicato” è più volte negata dal Comune di -OMISSIS- in ragione della prospettata immodificabilità della documentazione presentata dopo la scadenza dei termini di presentazione dell’offerta e della immodificabilità soggettiva dei partecipanti (pag. 1 della memoria di costituzione), della qualificazione come avvalimento ex art. 104 d. lgs. n. 36/23 del rapporto che lega il concorrente al progettista (pag. 14 della memoria di costituzione) e della violazione della par condicio dei partecipanti (pag. 16 della memoria di costituzione). Tali considerazioni, però, non possono essere condivise alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2020 che esclude la qualificazione, in termini di avvalimento, del progettista “indicato” dal concorrente ai fini dell’affidamento di un appalto integrato e delle ulteriori argomentazioni evidenziate dall’orientamento giurisprudenziale richiamato. A ciò si aggiunga che il nuovo codice, in coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, in più occasioni riconosce la possibilità di sostituire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, i componenti di organismi aggregati che risultino privi di requisiti (si vedano gli artt. 97 d. lgs. n. 36/23, che ammette la possibilità di sostituzione, dopo la scadenza dei termini di partecipazione, di quello dei componenti del raggruppamento che risulti privo dei requisiti di ordine generale o speciale, e 104 commi 5 e 6 d. lgs. n. 36/23 che consente di sostituire, anche in tal caso dopo la scadenza dei termini di partecipazione, l’ausiliario che risulti privo di requisiti);
4.1. Occorre muovere, anzitutto, dalla ricostruzione della complessiva disciplina normativa operante in relazione alla procedura in esame con riferimento all’assunzione dell’obbligo in contestazione (quote rosa e quote giovanili in caso di assunzioni legate alla esecuzione dell’appalto).
A livello primario, l’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021, convertito con L. n. 108/2021, stabilisce che “Le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all’inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, di criteri orientati a promuovere l’imprenditoria giovanile, l’inclusione lavorativa delle persone disabili, la parità di genere e l’assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne. Il contenuto delle clausole è determinato tenendo, tra l’altro, conto dei principi di libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione, nonché dell’oggetto del contratto, della tipologia e della natura del singolo progetto in relazione ai profili occupazionali richiesti, dei principi dell’Unione europea, degli indicatori degli obiettivi attesi in termini di occupazione femminile e giovanile e di tasso di occupazione delle persone disabili al 2026, anche in considerazione dei corrispondenti valori medi nonché dei corrispondenti indicatori medi settoriali europei in cui vengono svolti i progetti”.
La medesima disposizione, all’ultimo periodo, prevede inoltre che “(…) è requisito necessario dell’offerta l’aver assolto, al momento della presentazione dell’offerta stessa, agli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, e l’assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all’occupazione giovanile sia all’occupazione femminile”.
Passando poi alla specifica normativa di gara oggetto di contendere, va ancora evidenziato che, all’interno del Disciplinare, in più punti viene operato un espresso richiamo al quarto comma dell’art. 47 appena evocato, con l’esplicitazione che l’impegno assunzionale stabilito dalla norma citata deve essere assunto dalla partecipante a pena di esclusione dalla procedura (si vedano, in particolare, i punti 3.0.8 e 3.3.4 del Disciplina di Gara).
4.2. Ora, nel caso di specie, è pacifico che -OMISSIS- ha omesso di assolvere all’obbligo in esame mediante inserimento dell’apposita dichiarazione nell’offerta di gara formulata.
Tale circostanza è infatti documentalmente riscontrabile (cfr. doc. 10, fascicolo di parte ricorrente) e risulta, comunque, nella sostanza incontestata dall’odierna controinteressata, avendo la stessa piuttosto obiettato di non essere tenuta all’assunzione dell’obbligo de quo sulla base di plurime argomentazioni.
Le obiezioni mosse sul punto dall’aggiudicataria non appaiono, tuttavia, condivise dal Collegio proprio alla luce dell’espresso richiamo testuale, operato all’interno del Disciplinare di Gara, alla disposizione dei cui all’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021, norma che, in ragione della sua portata imperativa, avrebbe dovuto indurre la partecipante, in quanto soggetto professionale qualificato parimenti destinatario del precetto in esame unitamente alla Stazione appaltante, a interpretare il contenuto delle clausole della lex specialis in maniera conforme rispetto alla previsione di rango legislativo puntualmente richiamata.
4.2.1. La disposizione primaria chiarisce infatti, in primo luogo, che l’assunzione dell’obbligo in esame costituisce un “requisito necessario dell’offerta”, dizione testuale di per sé implicitamente postulante che la dichiarazione di impegno de qua debba poter essere riscontrabile già in sede di proposizione dell’offerta del soggetto partecipante e che, al contempo, impedisce di accogliere l’opposta lettura offerta da La Valle Costruzioni tesa a qualificare l’assunzione dell’obbligo di cui si discute come un requisito di esecuzione del contratto di appalto ai sensi dell’art. 100 del D. Lgs. n. 50/2016.
4.2.2. La medesima formulazione letterale dell’art. 47, comma 4, ultimo periodo, impone altresì di escludere, secondo quanto invece sostenuto dall’odierna controinteressata, il carattere meramente eventuale dell’assunzione dell’obbligo in esame, sostanziandosi lo stesso in un impegno dichiarativo attuale e incondizionato, irrilevante essendo il fatto che tale obbligo sia poi materialmente destinato ad operare, sul piano concreto, solo nelle ipotesi in cui l’operatore dichiarato aggiudicatario avesse necessità di assumere nuovo personale per l’esecuzione dell’appalto aggiudicato.
4.2.3. Ancora, in disparte l’obiettiva parziale discordanza tra il contenuto dell’obbligo di assunzione delineato dall’art. 47, comma 4, ultimo periodo, del D. L. n. 77/2021 e quello riproposto nelle singole disposizioni del Disciplinare di Gara, il puntuale richiamo indicato dalle seconde allo specifico comma dell’articolo della fonte primaria esclude di per sé che la formulazione della disciplina di gara potesse indurre in errore -OMISSIS- con riguardo alla sussistenza e alla portata dell’impegno da assumere, posto che, in base ai principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale che devono caratterizzare la condotta di ogni operatore economico nel corso della procedura, l’aggiudicataria avrebbe potuto e dovuto interpretare le disposizioni della lex specialis in chiave conforme e coerente con la disciplina imperativa primaria posta dall’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021. 4.2.4. Ne consegue, ulteriormente, che risulta improprio il richiamo operato da -OMISSIS- all’istituto della nullità in riferimento alle disposizioni recate dalla disciplina di gara per supposta violazione dell’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016, afferendo invero la questione, in base alle considerazioni appena svolte, a un contrasto di tipo ermeneutico e, pertanto, risolvibile sul piano meramente interpretativo. 5. In ragione di tutto quanto precede, il ricorso in esame va accolto alla luce della prima censura avanzata da parte ricorrente, non avendo la Stazione appaltante rilevato, con riferimento all’odierna controinteressata, l’omessa assunzione dell’obbligo ex art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021, secondo quanto previsto anche dalla lex specialis della procedura, con conseguente esclusione della partecipante dalla gara.
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