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Accesso agli atti e dilazione temporale per la notificazione del ricorso nel nuovo Codice contratti pubblici

TAR Roma, 01.07.2024 n. 13225

Quanto al profilo della rituale proposizione, occorre considerare che, come ammesso dalla ricorrente, “con provvedimento prot. n. 0153814 del 24.4.2024 (…), pubblicato sulla piattaforma telematica di e-procurement della Centrale di Committenza (…) in data 29.4.2023 [ 29.4.2024 ndr ], il Responsabile Investimenti Pubblici di -OMISSIS- approvava quindi la proposta di aggiudicazione del servizio di mappatura messo a gara in favore di -OMISSIS- formulata dal Responsabile Unico del Progetto”; e, come pure espresso dalla ricorrente, “solo in data 20.5.2024 (…), e a seguito di istanza di accesso agli atti formulata da -OMISSIS- (…), Invitalia rendeva disponibile sulla piattaforma telematica InGaTe copia della documentazione tecnica, amministrativa ed economica presentata da -OMISSIS- e dal R.T. -OMISSIS- ai fini della partecipazione alla procedura di gara” (cfr. pag. 5).
Ora, è noto che ad avviso della giurisprudenza, in relazione alla disciplina di cui all’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016, “quanto all’esatto computo dei termini decadenziali va rilevato in generale che: a) il termine di trenta giorni per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull’albo pretorio on line della stazione appaltante; b) considerata la “dilazione temporale” di 15 giorni, praticata sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599); e ciò in linea con le statuizioni dell’Adunanza plenaria 2 luglio 2020, n. 12.
Non a caso, tale pronuncia – che, ove accreditata ai fini del decidere, comporterebbe la rituale proposizione del ricorso – ha riguardato una procedura di evidenza pubblica regolata (a differenza della procedura oggetto del contendere) dal previgente codice.
Nondimeno, la disciplina della procedura odiernamente controversa ha previsto che “il disciplinare di gara (…) costituisce parte integrante e sostanziale del bando di gara (…) con cui è stata indetta la presente procedura, alla quale è applicabile il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (…), salvo nelle parti in cui è ancora applicabile il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi dell’articolo 225 del Codice dei Contratti” (art. 1 del disciplinare di gara).
Proprio in tema di accesso agli atti, il nuovo codice ha introdotto una disposizione inedita, l’art. 35, che al comma 1 prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.
Di conseguenza, nella specie non è applicabile l’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016 (“su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta”), disposizione abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici: il che rende, parimenti, inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza, nei termini sopra indicati.
Nella specie, l’istanza di accesso ai documenti è stata presentata dalla ricorrente in data 30.4.2024 (cioè il giorno successivo alla pubblicazione della graduatoria sulla piattaforma di gara) e la stazione appaltante ha riscontrato tale istanza in data 20.5.2024, cioè, comunque, abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 (e non ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016) sulla propria piattaforma telematica.
Ma il ricorso è stato, però, notificato in data 14.6.2024: si tratterebbe di un ricorso tempestivo sotto il vigore del previgente codice dei contratti, ma sotto il vigore del vigente d.lgs. 36/2023 è da ritenere tardivo.

Gara telematica tra “rigidità” della Piattaforma telematica e principio del risultato

Consiglio di Stato, sez. VII, 01.07.2024 n. 5789

7.5. Non è superfluo osservare che, sebbene la procedura per cui è causa sia stata indetta nella vigenza del decreto legislativo n. 50/2016, l’operato della stazione appaltante non appare in linea col principio del risultato, ora codificato nell’art. 1 del decreto legislativo 1° aprile 2023, n. 36 “Nuovo codice dei contratti pubblici” (si tratta di un principio la cui valenza ricognitiva di canoni generali consente di predicarne l’applicabilità anche alle procedure indette nella vigenza del ‘Codice 50’).
Tale articolo, collocato in apertura della disciplina del nuovo codice, dispone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
Il principio del risultato, secondo la declinazione datane dal legislatore:
– costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea;
– costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.
Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse, da perseguire attraverso il rispetto della concorrenza della trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice.
Il principio della fiducia di cui al successivo art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici (anch’esso applicabile alla vicenda in esame per le ragioni già esposte) amplia, poi, i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.
Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).
Osserva il Collegio che l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante ha gestito la gara, arrestata sul nascere, abbiano nella sostanza frustrato i riportati principi che, val bene ricordarlo, sebbene codificati soltanto con il decreto legislativo n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, rappresentano comunque principi già immanenti dell’ordinamento.

7.6. La riforma della sentenza impugnata impone lo scrutinio del motivo, non esaminato dal Tar, con cui si censura l’unico argomento speso dall’amministrazione per disporre l’esclusione dell’appellante.
Si tratta dell’affermazione della stazione appaltante, avallata dal Tar, secondo cui generando il file WeTransfer l’appellante avrebbe violato il principio di segretezza delle offerte, non risulta condivisibile.
7.6.1. In punto di fatto non può non rilevarsi la contraddittorietà intrinseca alla relazione del RUP laddove, da una parte si ritiene sia stato violato il principio di segretezza e, dall’altro, si afferma testualmente che «Alla ricezione del link wetransfer, il sottoscritto Responsabile del Procedimento ha provveduto allo scaricamento delle cartelle trasmesse sul proprio computer e alla protezione delle stesse mediante l’inserimento di una password»: dunque è lo stesso RUP a confermare che la segretezza dell’offerta tecnica era tecnicamente salvaguardabile ed è stata comunque garantita.
7.6.2. Inoltre, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio, laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, come nella specie, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2022, n. 1785).
Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.
7.6.3. È stato affermato che «il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti. Ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612; Id., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335).
Nondimeno, proprio alla luce della ratio che lo ispira, il principio non va inteso in senso assoluto: per consolidato intendimento, infatti, tale divieto di commistione (pur rilevando anche solo sotto il profilo potenziale) non deve essere inteso in senso meramente formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i mezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609).
Ne discende che il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284)» (Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2020, n. 2732).
Il principio della segretezza dell’offerta, dunque, postula essenzialmente che l’offerta economica non debba essere conosciuta in alcun modo nella fase di valutazione dell’offerta tecnica e che l’eventuale commistione tra offerta tecnica e offerta economica va interpretata in modo non formalistico: solo laddove travalichi i limiti indicati dalla citata giurisprudenza, la rilevata commistione può comportare la violazione delle esigenze di segretezza delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2024, n. 5125 che richiama id. 11 giugno 2018, n. 3609).
7.6.4. Nel caso di specie tale commistione, peraltro neanche prospettata nel provvedimento di esclusione, non può ritenersi posta in essere soltanto sulla base della diversa modalità con cui è stata trasmessa parte dell’offerta tecnica stante l’impossibilità di caricarla sulla piattaforma telematica.
Il principio di segretezza delle offerte sarebbe stato violato se la stazione appaltante avesse riscontrato, all’interno dell’offerta tecnica, elementi tali da consentire di risalire all’offerta economica: criticità questa che, da una parte, nel caso di specie non è stata in alcun modo rilevata e, dall’altra, si sarebbe potuta in astratto verificare anche se il progetto definitivo fosse stato caricato sulla piattaforma telematica.
7.7. Dunque il provvedimento di esclusione impugnato si fonda su un presupposto, quello della violazione della segretezza delle offerte, allo stato indimostrato e giuridicamente insussistente, risultando così viziato per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione.

Metodo A allegato II.2 d.lgs. 36/2023 : esclusione automatica offerte di importo pari o superiore alla soglia di anomalia

Consiglio di Stato, sez. VII, 01.07.2024 n. 5780

6. L’odierna appellante sostiene, con il primo motivo (pp. 5-14 del ricorso), che il quadro normativo introdotto con il nuovo codice dei contratti pubblici – d. lgs. n. 36 del 2023 – prevede che, a prescindere dal metodo concretamente adottato, l’offerta è da considerarsi anomala soltanto allorché il ribasso sia “superiore” alla soglia di anomalia.
6.1. In particolare, laddove trovi applicazione il Metodo A, l’esclusione automatica trova applicazione soltanto con riferimenti agli «sconti superiori alla soglia di anomalia» e non anche agli sconti “pari” alla medesima, come letteralmente prevede il punto 3 del Metodo A di cui all’Allegato II.2 al codice.
6.2. Nel caso di specie, lo sconto del 27,23% proposto dal r.t.i., odierno appellante, essendo “pari” alla soglia di anomalia calcolata dal Politecnico, non poteva considerarsi anomalo e, dunque, non poteva essere escluso automaticamente, come invece ha erroneamente fatto la stazione appaltante.
6.3. Il primo giudice era chiamato a risolvere una questione che oggettivamente è caratterizzata da evidenti margini di assoluta novità e incertezza, come rilevato dalla stessa ANAC nella delibera n. 356 del 21 novembre 2023, dal Politecnico di Torino nei provvedimenti impugnati, nonché dallo stesso Politecnico e dalla controinteressata nelle rispettive difese, e per tali ragioni l’appellante ha dedotto che la risposta giurisdizionale fornita dal giudice di primo grado sia del tutto insoddisfacente e inadeguata, poiché la motivazione della sentenza impugnata si è limitata a tre frasi assolutamente carenti di un adeguato impianto motivazionale a sostegno della decisione.
6.4. Come emerge chiaramente dal testo dell’allegato II.2 al codice, la disciplina prevista al Metodo A prevede espressamente al punto 3 che l’esclusione automatica delle offerte si applichi soltanto agli «sconti superiori alla soglia di anomalia» e non anche agli sconti “pari” alla medesima e, diversamente da quanto statuito dal Tribunale nella sentenza qui impugnata, il testo di legge sarebbe formulato chiaramente nel senso che un’offerta pari alla soglia di anomalia non deve essere automaticamente esclusa.
6.5. Tale circostanza sarebbe confermata da una lettura sistematica dei tre metodi contenuti nell’Allegato II.2, in ciascuno dei quali è previsto che l’anomalia di un’offerta si configura esclusivamente per quelle che presentano uno sconto “superiore” alla soglia di anomalia individuata:
– metodo A, punto 3: «Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi»;
– metodo B, punto 2: «Tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non anomale”»;
– metodo C, punto 3: «Tutti gli sconti superiori alla soglia di cui alla lettera e) del punto 2) sono automaticamente esclusi.».
6.6. Non vi sarebbe dubbio, dunque, che ciascuno dei tre metodi di calcolo della soglia di anomalia indicati nell’Allegato II.2 preveda la regola per la quale un’offerta è da considerarsi anomala soltanto se la stessa prevede un ribasso “superiore” alla soglia di anomalia e non anche nel caso in cui il ribasso sia “pari” alla medesima.
6.7. In considerazione di quanto esposto, deduce ancora l’appellante, non sarebbe obiettivamente comprensibile l’iter logico-giuridico seguito dal primo giudice, che ha fatto menzione di una asserita «doverosa interpretazione sistematica – coerente con l’evoluzione nel tempo della normativa e con la sua relativa ratio», di cui tuttavia non si scorge traccia e che, comunque, non è stata minimamente spiegata nella motivazione della sentenza impugnata.
6.8. Da ultimo, nella memoria depositata il 21 giugno 2024 l’appellante, sviluppando ulteriormente le proprie argomentazioni difensive, ha sostenuto che il manifesto errore finora compiuto dalla giurisprudenza pronunciatasi sul tema è quello di confondere la norma disciplinante il metodo di calcolo della soglia di anomalia (punti 1 e 2) con la (nuova) norma precettiva disciplinante l’esclusione automatica dell’offerta (punto 3) perché, a ben vedere, i punti 1 e 2 del Metodo A disciplinano esclusivamente il metodo di calcolo (in sostanziale continuità con le regole del vecchio codice contenute all’art. 97, commi 2 e 2-bis) e, per contro, la norma “precettiva” disciplinante l’esclusione automatica, introdotta al punto 3 del Metodo A, è manifestamente differente da quanto previsto all’art. 97, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 e rappresenta una evidente addizione operata dal d. lgs. n. 36 del 2023.
6.9. Da un lato, il previgente regime di cui all’art. 97, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevedeva l’esclusione automatica per le offerte che presentavano un ribasso “pari o superiore” alla soglia di anomalia calcolata con il metodo di cui ai commi 2 e 2-bis, mentre, dall’altro lato, il nuovo regime disciplinato al punto 3 del Metodo A (Allegato II.2) prevede che ad essere automaticamente esclusi sono «gli sconti superiori alla soglia di anomalia» calcolata secondo i metodi di cui ai precedenti punti 1 e 2 e pertanto, laddove a pag. 82 della Relazione al nuovo codice si legge « Metodo A -Questo metodo replica esattamente il metodo introdotto, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (…)», tale affermazione riguarderebbe solamente il metodo di calcolo della soglia di anomalia (invero i punti 1 e 2 del “Metodo A” si pongono in continuità con i metodi disciplinati al previgente art. 97, commi 2 e 2-bis), non anche la “norma precettiva” che disciplina il meccanismo di esclusione automatica, ieri contenuta al comma 8 dell’art. 97, e oggi contenuta al punto 3 del “Metodo A”.

7. Le argomentazioni dell’appellante non meritano condivisione.

8. La questione sottoposta in primo grado al Tribunale e qui riproposta, come rileva l’appellante, era ed è fondamentalmente la seguente e, cioè, se, in applicazione del d. lgs. n. 36 del 2023, debba essere escluso o meno l’operatore economico che ha offerto un ribasso coincidente con la soglia di anomalia calcolata dalla stazione appaltante.
8.1. Ora, se anche è vero, come sostiene l’appellante, che la motivazione della sentenza qui impugnata è eccessivamente stringata e non si è misurata sufficientemente sul piano argomentativo con le deduzioni difensive di FSI, nondimeno la conclusione a cui essa è pervenuta si deve ritenere corretta per le ragioni che qui si vengono ad esporre.
8.2. Certamente, il punto 3 del metodo A dell’allegato II.2 al codice dei contratti pubblici sconta una infelice formulazione letterale, frutto di una evidente svista legislativa e di un difettoso coordinamento con le precedenti previsioni dei punti 1 e 2, allorché prevede, come si è accennato, che «tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi» e non, come invece prevedeva l’art. 97, comma 8, dell’abrogato codice dei contratti pubblici, che anche gli sconti pari a detta soglia sono automaticamente esclusi.
8.3. Ma che si tratti di una svista – alla quale porre rimedio opportunamente in un futuro intervento correttivo da parte del legislatore – non è dimostrato solo dalla considerazione, pur rilevante, che il nuovo codice dei contratti pubblici ha inteso porsi in linea di ininterrotta, perfetta e totale continuità con quello precedente, sicuramente quanto alla conferma del metodo del c.d. taglio delle ali – v., sul punto, anche Ad. plen., 19 settembre 2017, n. 5 in riferimento all’analogo metodo di cui al d. lgs. n. 163 del 2006 – (ora metodo A dell’allegato II.2) per la determinazione della soglia, come si evince dalla Relazione di accompagnamento agli articoli e agli allegati di questo Consiglio di Stato, secondo cui tale metodo «replica esattamente il metodo introdotto, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, dalla lett. u), n. 1), dell’art. 1, comma 20, del decreto-legge n. 32 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55 del 2019» perché «esso permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C» .
8.4. La perentorietà delle affermazioni contenute nella Relazione risulta ancor più di conforto al convincimento reiettivo del Collegio laddove si consideri che quest’ultima assume le vesti di una sorta di “interpretazione autentica” delle norme contenute nel codice, posto che nella premessa alla Relazione illustrativa (e, segnatamente, alla p. 7) è stato espressamente chiarito che «anche le novità sono molteplici, tutte analiticamente illustrate nella relazione di accompagnamento, un “materiale della legge” (Gesetzmaterial) che si propone come un vero e proprio manuale operativo per l’uso del nuovo codice, assorbendo anche la funzione di indirizzo attuativo sinora rivestita dalle “linee guida non vincolanti”».
8.5. A confortare l’assunto che si tratti di una svista depone soprattutto la considerazione logica che la soglia di anomalia determinata in base a tale metodo, calcolata appunto attraverso l’operazione matematica dell’accantonamento del 10%, arrotondato all’unità superiore, delle offerte rispettivamente di maggior ribasso e di minor ribasso, comporta che lo sconto pari a tale soglia sia, appunto, esso stesso anomalo e passibile di immediata esclusione, a differenza del metodo B, dove invece vale il contrario (v. punto 2), in quanto tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia determinata in base a tale ultimo metodo sono, al contrario, non anomali.
8.6. Quanto al metodo C, infine, la previsione di cui al punto 3 per la quale solo gli sconti superiori alla soglia determinata sono esclusi si spiega, ancora una volta, con la peculiarità di tale metodo, derivante dall’esperienza internazionale con metodi simili, in ragione del quale, come bene illustra la citata Relazione agli articoli e agli allegati (p. 84), la stazione appaltante «applica una componente randomica allo sconto di riferimento per definire la soglia di anomalia» e «lo sconto maggiore tra quelli non superiori a tale soglia vince», non senza precisare che «questa componente randomica implica che nel Metodo C tutte le offerte possano essere indicate come anomale; in questo caso si deve ricorrere alla valutazione in contraddittorio e non al nuovo espletamento della gara».
8.7. È dunque illogico, e contraddittorio con le stesse previsioni di cui ai punti 1 e 2 del metodo A secondo cui «la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata», che l’offerta recante uno sconto pari alla soglia non sia esclusa in quanto, lo si ripete, la soglia fissata in base al metodo è proprio il limite iniziale o, se così può dirsi, la porta varcata la quale ha inizio l’anomalia e ciò si evince chiaramente dalla tabella esemplificativa contenuta nella citata Relazione (p. 85), recante “Esito della gara secondo i diversi metodi”, la quale mostra che l’offerta L, che ha presentato uno sconto pari alla soglia di anomalia determinata – nel caso preso ad esempio dalla Relazione – nel 13%, è esclusa.

9. L’interpretazione sostenuta dall’odierna appellante, che pure invoca il dato letterale del punto 3 del metodo A dell’allegato 2.II, si scontra sul piano dell’interpretazione sistematica con le considerazioni, di cui si è detto, che inducono alla sicura reiezione del motivo.
9.1. Come hanno rilevato l’ANAC nel citato parere di cui alla delibera n. 536 del 21 novembre 2023 e le prime pronunce dei Tribunali amministrativi regionali che hanno affrontato la questione, infatti, un’interpretazione sistematica della normativa non induce a rintracciare la volontà del legislatore di compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto ma, al contrario, come sottolineato più volte nella Relazione di accompagnamento al codice, si coglie l’intento di salvaguardare la continuità con la previgente normativa.
9.2. A tacer d’altro, ciò risulta immediatamente evidente dall’esempio sopra citato al § 8.7. e inserito, “a titolo illustrativo”, in chiusura della trattazione della Relazione stessa, che esclude dalla procedura un’offerta caratterizzata da un ribasso (il 13%) esattamente pari alla soglia di anomalia calcolata partendo da tutte le offerte e che, a ben guardare, risulta assolutamente in linea con quanto sin qui si è detto nella precedente ricostruzione della genesi e delle ragioni che hanno portato alla riproposizione, anche nel nuovo testo normativo, del criterio di cui al metodo A dell’Allegato II.2, che non risulta per nulla caratterizzato dal requisito della novità, ma che costituisce una sostanziale riproposizione dell’analogo criterio previsto dalla normativa abrogata.

Digitalizzazione : proroga al 31 dicembre 2024 PCP affidamento diretto infra 5.000 euro, Delibera 582/2023 e Comunicato 10.01.2024

Comunicato del Presidente ANAC del 28 giugno 2024 –  digitalizzazione

Adozione del provvedimento di proroga di alcuni adempimenti previsti con la Delibera n. 582 del 13/12/2023 e con il Comunicato del Presidente del 10/1/2024

Visto

L’articolo 225, comma 2, del codice che prevede che le disposizioni in materia di digitalizzazione acquistano efficacia a partire dal 1° gennaio 2024;

Visto

Il provvedimento adottato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito ANAC) ai sensi dell’articolo 23 del codice con delibera n. 261 del 30 giugno 2023, in materia di ecosistema nazionale dei contratti pubblici;

Visto

L’articolo 25 del codice secondo cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti utilizzano le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento dei contratti;

Visti

La Delibera n. 582 del 13/12/2023 e il Comunicato del Presidente del 10/1/2024 con cui sono state fornite indicazioni di carattere transitorio per agevolare la prima applicazione delle disposizioni in materia di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, tenuto conto delle difficoltà riscontrate dalle stazioni appaltanti nell’accesso e nell’utilizzo delle Piattaforme di approvvigionamento digitale (PAD);

Vista

La decisione assunta dalla Cabina di Regia nella riunione del 25 giugno 2024, in cui, tenuto conto del processo di digitalizzazione in atto e al fine di agevolare il suo completamento, la Cabina di Regia, è stato ritenuto opportuno, nell’ottica della graduale attuazione delle disposizioni del codice, il mantenimento delle indicazioni già fornite dall’Autorità con i provvedimenti suindicati;

Visto

Che il mantenimento dei servizi offerti dall’Autorità è stato ritenuto essenziale al fine di supportare e completare il processo di digitalizzazione, soprattutto con riguardo a particolari procedure e ai piccoli affidamenti;

Vista

La decisione del Consiglio del 17 giugno 2024 con la quale è stato approvato il seguente Comunicato;

Considerata

Considerata la nota del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti pervenuta in data 26 giugno 2024, con la quale si rappresenta l’opportunità di tenere conto, con il presente comunicato,

anche della richiesta inviata all’Autorità in data 14 maggio 2024 da parte di alcuni soggetti aggregatori, con la quale si chiede, al solo fine di assicurare il regolare svolgimento delle procedure e la corretta acquisizione delle forniture e dei servizi, di estendere anche per gli appalti specifici da cui derivano accordi quadro/convenzioni pubblicati a far data dal 1 gennaio 2024, il medesimo regime transitorio già accordato dalla delibera 582/2023;

Visto

Il Regolamento per la definizione della disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito ANAC) e di una metodologia di acquisizione e analisi quali-quantitativa dei dati rilevanti ai fini dell’analisi di impatto della regolazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolazione (VIR), adottato dall’ANAC con provvedimento n. 135 del 28 marzo 2023, e, in particolare, l’articolo 3, secondo cui non sono sottoposti a consultazione pubblica gli atti a carattere generale quando essa è incompatibile con esigenze di opportunità o di urgenza, anche nel caso in cui ciò avvenga in ragione dei termini fissati per legge per l’intervento dell’ANAC;

Visto

Il parere del MIT acquisito in data 28 giugno 2024;

COMUNICA

Indicazioni valide fino al 31/12/2024

È prorogata fino al 31 dicembre 2024 la possibilità di utilizzare l’interfaccia web messa a disposizione dalla Piattaforma PCP dell’Autorità:

  • per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro in caso di impossibilità o difficoltà di ricorso alle PAD. al fine di consentire l’assolvimento delle funzioni ad essa demandate, ivi compresi gli obblighi in materia di trasparenza. Non è consentito, dunque, l’inserimento ex post dei dati e delle informazioni relativi agli affidamenti;
  • per l’adesione ad accordi quadro e convenzioni i cui bandi siano stati pubblicati entro il 31/12/2023 con o senza successivo confronto competitivo; tale possibilità viene estesa fino al 31/12/2024 anche agli accordi quadro e convenzioni pubblicati dal 1/1/2024;
  • per la ripetizione di lavori o servizi analoghi ai sensi dell’articolo 76, comma 6, del codice previste dalla documentazione di gara originaria relativa a procedure pubblicate prima del 31/12/2023;
  • per le fattispecie di cui alla Delibera n. 584 del 2022, che ha sostituito ed integrato la Delibera n. 214 del 2022.

Restano valide le ulteriori indicazioni contenute nella delibera n. 582/2023.

Per gli affidamenti in house, l’Autorità ha reso disponibile la scheda A3_6, utilizzabile in via transitoria, nelle more dello sviluppo delle apposite schede da parte delle PAD e comunque fino al 31/12/2024.

Indicazioni valide a regime, senza limitazioni temporali

È confermata in via definitiva la facoltà per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di utilizzare l’interfaccia web messa a disposizione mediante la PCP per l’acquisizione del CIG con riferimento a tutte le fattispecie per cui è previsto l’utilizzo della scheda P5, ivi comprese le ipotesi di acquisizione del CIG ai soli fini della tracciabilità dei flussi finanziari.

Si comunica, infine, che, in attesa della completa gestione di tutte le tipologie di procedure da parte delle PAD, l’Autorità ha fortemente investito nella piattaforma PCP rendendo disponibili nuove funzionalità volte agli utenti per agevolare le attività delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti e, pertanto, ha ridisegnato l’interfaccia web per migliorarne l’usabilità e ha sviluppato nuove funzionalità per consentire la modifica e l’annullamento delle procedure. Inoltre, ha predisposto nuove schede relative all’aggiudicazione e alla fase esecutiva.

La descrizione delle nuove funzionalità e delle nuove schede è disponibile sul sito dell’Autorità nella sezione Digitalizzazione.

L’Autorità si riserva di fornire ulteriori indicazioni in caso di evoluzioni tecniche che consentano di superare le istruzioni offerte in via transitoria o in caso di modifiche normative.

fonte: sito ANAC

Garanzie fideiussorie: proroga al 31 dicembre 2024 Delibera 606/2023 e Comunicato 31.01.2024 e ulteriori chiarimenti ANAC (art. 106 d.lgs. 36/2023)

Comunicato del Presidente ANAC del 28 giugno 2024 – Garanzie fideiussorie
Proroga delle indicazioni fornite con la Delibera n. 606/2023 e il Comunicato del 31/01/2024 e ulteriori chiarimenti in materia di garanzie fideiussorie

Il presente atto è adottato dal Presidente ai sensi dell’art.3 comma 2 del Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, in considerazione della necessità ed urgenza di fornire le opportune istruzioni in materia di verifiche telematiche delle garanzie fideiussorie.
Con la Delibera n. 606/2023 e il Comunicato del 31/01/2024 l’Autorità, prendendo atto delle difficoltà emerse nello svolgimento delle verifiche telematiche delle garanzie fideiussorie mediante accesso ai siti internet dei garanti, ha fornito indicazioni transitorie valide fino al 30/6/2024.
Le difficoltà alla base dei provvedimenti di cui sopra risultano permanere. Pertanto, in accordo con la Cabina di regia del 25/6/2024, è necessario prorogare le indicazioni ivi contenute.
La proroga persegue l’obiettivo di garantire che il meccanismo funzioni integralmente in modalità digitale, attraverso i siti internet dei garanti per le verifiche o le piattaforme, predisposte da operatori del mercato, operanti con tecnologie basate su registri distribuiti nel rispetto delle Regole tecniche recanti i Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale* emesse da AgID, anche per la gestione. Tali piattaforme devono essere messe a disposizione dai soggetti emittenti le garanzie e rese accessibili per le verifiche delle stesse, senza oneri per le stazioni appaltanti.
Considerato che il tempo necessario per consentire l’adeguamento alle disposizioni vigenti, da parte delle imprese di assicurazione e degli intermediari finanziari autorizzati ad emettere garanzie fideiussorie, è stimabile, ragionevolmente, in sei mesi, con il presente Comunicato si dispone la conferma e la proroga delle indicazioni fornite con i provvedimenti su richiamati fino al 31/12/2024.
L’Autorità manifesta fin da ora la propria disponibilità a trovare soluzioni per consentire l’interoperabilità delle piattaforme per la gestione delle garanzie fideiussorie di cui sopra con il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico.
Con l’occasione si ritiene opportuno chiarire che la riduzione del dieci per cento della garanzia fideiussoria prevista dall’articolo 106, comma 8, del codice per il caso di fideiussioni gestite mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti è applicabile nei soli casi in cui è garantito lo svolgimento, mediante piattaforma, di tutte le fasi del ciclo di vita della polizza (emissione, verifica, gestione e svincolo della garanzia). Occorre infatti considerare che nella Relazione illustrativa al codice è previsto che “La riduzione generalizzata introdotta invece per il caso di garanzia gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti è volta a incentivare il ricorso alle piattaforme già previste dall’art. 25 del Codice.
A compimento del progetto di digitalizzazione si dovranno realizzare l’interoperabilità e l’integrazione tra i sistemi dei diversi attori, la digitalizzazione e l’automazione del processo di garanzia dall’emissione allo svincolo, la condivisione e l’attestazione all’interno della filiera di dati e processi. A regime, la soluzione potrà consentire di conseguire maggiore efficienza, trasparenza e certezza informativa lungo tutto il ciclo di vita delle fideiussioni e ridurre potenziali fenomeni di frodi”. Da tali specificazioni emerge quindi che soltanto la gestione di tutte le fasi del ciclo di vita della polizza mediante il ricorso alle piattaforme è in grado di offrire quel livello di sicurezza aggiuntivo che giustifica la riduzione della garanzia.
Si comunica che le indicazioni di cui sopra saranno integrate nel Bando tipo n. 1/2023 in occasione del prossimo aggiornamento.

*https://trasparenza.agid.gov.it/page/9/details/2894/adozione-del-provvedimento-requisiti-tecnici-e-modalita-dicertificazione-delle-piattaforme-di-approvvigionamento-digitale-ai-sensi-dellart-26-del-decreto-legislativo-31-marzo-2023-n-36-recante-codice-dei-contratti-pubblici-1372023.html

fonte: sito ANAC

Avvalimento di garanzia nel nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Genova, 25.06.2024 n. 231

La giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici D.lgs n. 50/2016 ha distinto due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del citato Codice:

– quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;

– quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.

Invero l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 contempla una definizione più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”.

Il primo comma, infatti, configura l’operazione negoziale dell’avvalimento come obbligo da parte dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” precisando poi che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.

Tale formulazione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di ricondurvi (come avvenuto per l’art. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale l’impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell’ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento.

Nel senso che l’art. 104 del nuovo Codice non sia applicabile all’avvalimento di garanzia è stato rilevato anche dalla recente giurisprudenza secondo cui “3.5. … l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che definisce l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”, risulta tagliato in relazione al cd. “avvalimento operativo”, non in relazione all’avvalimento di garanzia, ove per consolidata giurisprudenza non è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche” (T.A.R. Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; cfr. anche T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, Ord. 23.5.2024, n. 166).

L’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.

Tale Direttiva, infatti, ha stabilito:

– all’art. 58, comma 3, che “Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo [cd. fatturato GENERICO, n.d.e.], compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” [cd. fatturato SPECIFICO, n.d.e.];

– all’art. 63 (“Affidamento sulle capacità di altri soggetti”) che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.”.

Pertanto la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia come quello oggetto del presente giudizio.

Piattaforma digitale : malfunzionamento e condizioni per riapertura termini di presentazione offerta (art. 25 d.lgs. 36/2023)

TAR Palermo, 24.06.2024 n. 2038

La Sezione, con motivazioni condivise dal Collegio, ha di recente chiarito che:

a. alla luce del disposto dell’art. 25, c. 2, d.lgs. n. 36/2023, non è revocabile in dubbio che se l’operatore economico – il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante – non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha diritto ad essere rimesso in termini per la presentazione dell’offerta;

b. “le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico”, con conseguente attribuzione alla stazione appaltante del rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico;

c. resta fermo che alcuna rimessione in termini può essere invece riconosciuta in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità;

d. “in sintesi il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni: a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante; b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico). Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell’operatore economico, il quale – benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell’offerta e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo” (TAR Sicilia, sez. II, 1 febbraio 2024, n. 383).

Costi della manodopera : in offerta obbligo indicazione anche per le prestazioni oggetto di subappalto (art. 108 , art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Venezia, 21.06.2024 n. 1560

In tema di costo della manodopera delle prestazioni oggetto di subappalto, la giurisprudenza amministrativa, in relazione alla disciplina dettata dal d.l.gs. n. 50 del 2016, ha aggiunto che: “Il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta” (cfr. Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500; Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 7 ottobre 2020, n. 348). Infatti, “la previsione (articolo 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016) non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori (cfr. TAR Milano, 6 novembre 2018, n. 2515)” (TAR Veneto, Sez. II, 13 ottobre 2021, n. 1216). […]
La frammentazione della prestazione in plurimi subaffidamenti non trasforma certo i costi del personale preposto all’esecuzione del contratto in costi indiretti o occasionali, ma al contrario rende ancor più evidenti le esigenze di tutela dei lavoratori coinvolti.
D’altra parte l’applicazione della disciplina pubblicistica di tutela dei lavoratori non può essere condizionata dalla scelta dell’operatore economico di suddividere la prestazione in plurimi subaffidamenti.
Le conclusioni di cui sopra risultano a fortiori imposte alla luce del d.lgs. n. 36 del 2023 che ha ulteriormente rafforzato il sistema di tutele dei lavoratori previsto dal precedente Codice dei contratti pubblici. […]
In definitiva alla luce del d.lgs. n. 36 del 2023 deve ritenersi che il concorrente debba in ogni caso indicare in sede di offerta i costi della manodopera delle prestazioni contrattuali anche se oggetto di subappalto a terzi.

Concessione : non applicabile affidamento diretto (art. 50 , art. 187 d.lgs. 36/2023)

TAR Parma, 18.06.2024 n. 155

Con ulteriore censura, le ricorrenti contestano l’applicazione dell’affidamento diretto ex art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, invocando l’applicabilità al caso di specie del disposto di cui all’art. 187 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
In disparte qualsiasi valutazione relativa alla durata della concessione affidata a -OMISSIS- s.r.l. e alle evocate finalità elusive del favor partecipationis, tese, in ultima analisi, all’esclusione dalla procedura concorsuale dell’operatore uscente, il Collegio ritiene di poter valorizzare i rilievi afferenti all’inapplicabilità alla concessione del servizio di che trattasi dell’affidamento diretto di cui all’art. 50 citato, la cui fondatezza consente di superare e assorbire le ulteriori censure articolate per contestare le modalità di scelta del nuovo operatore economico affidatario.
Il Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, nel Libro II «Dell’Appalto», all’art. 50 «Procedure per l’affidamento» prevede, al comma 1, che «Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro; d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro; e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14».
A mente dell’art. 50 citato, pertanto, l’affidamento diretto riguarda i soli contratti di appalto di lavori di importo inferiore a €. 150.000 e i contratti di forniture e servizi (inclusi quelli di ingegneria, architettura e progettazione) di importo inferiore ad €. 140.000,00. In tali casi l’affidamento dell’appalto potrà avvenire anche senza previa consultazione e ad operatori eventualmente tratti da elenchi della stazione appaltante, ma previa verifica di esperienze documentate.
Il Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, al Libro IV «Del partenariato pubblico-privato e delle concessioni», Parte II «Dei contratti di concessione», detta la disciplina applicabile al partenariato pubblico-privato e, in particolare, alle concessioni.
L’art. 174 «Disposizioni generali», prevede al comma 3 che «il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. L’affidamento e l’esecuzione dei relativi contratti sono disciplinati dalle disposizioni di cui ai Titoli II, III e IV della Parte II. Le modalità di allocazione del rischio operativo, la durata del contratto di partenariato pubblico-privato, le modalità di determinazione della soglia e i metodi di calcolo del valore stimato sono disciplinate dagli articoli 177, 178 e 179».
In particolare, il Titolo II «L’aggiudicazione delle concessioni: principi generali e garanzie procedurali», prevede (dall’art. 182 all’art. 185) la procedura ordinaria di affidamento delle concessioni secondo la procedura ad evidenza pubblica, regolata attraverso la sequenza del bando (art. 182), del procedimento (art. 183), dei termini e delle comunicazioni (art. 184) e dei criteri di aggiudicazione (art. 185).
L’art. 187, poi, detta la disciplina dei «contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea», con la previsione, al comma 1, che «per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo»; al comma 2 che «ai contratti di importo inferiore alla soglia europea si applicano le norme sull’esecuzione di cui al Titolo III della presente Parte».
La scelta del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici è stata, dunque, quella di regolamentare in via autonoma le concessioni, quali species del genus del partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale, riconoscendone l’autonomia rispetto ai contratti di appalto non solo per quanto attiene agli aspetti sostanziali, ma anche per quanto di specifica attinenza ai profili procedurali.
Si assiste, infatti, ad una autonoma regolamentazione delle procedure di affidamento delle concessioni, senza alcun rinvio alla disciplina riguardante il settore degli appalti, al fine, evidentemente ritenuto essenziale, di attribuire autonoma dignità ad una porzione ormai rilevante dei contratti pubblici.
Per quanto di specifica attinenza, poi, alle concessioni di importo inferiore alla soglia europea, la scelta del legislatore del 2023 è stata quella di operare una radicale inversione di rotta rispetto alla previgente disciplina, regolamentando autonomamente l’affidamento di tali contratti senza alcun rinvio alle disposizioni dettate per i contratti di appalto e, in particolare, senza alcun richiamo all’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
Pertanto, la procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea potrà avvenire secondo le modalità delineate dal citato art. 187, ovvero mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, ferma restando l’opzione dell’ente concedente di utilizzare le procedure di gara disciplinate, per le concessioni, dalle altre disposizioni del Titolo II, della Parte II del Libro IV del Codice.
La disposizione di cui all’art. 187 citato risponde, da un lato, alle stesse finalità di flessibilità e semplificazione cui è ispirato l’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 (peraltro ulteriormente ribadite dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza); dall’altro sembra valorizzare in maniera più spiccatamente garantista le esigenze pro-concorrenziali, intendendo coinvolgere il maggior numero possibile degli operatori economici (dieci), anche con evidenti asimmetrie rispetto a quanto previsto dall’art. 50 che per i lavori di importo pari o superiore a 150.000,00 euro e inferiore a 1 milione di euro prevede una procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno cinque operatori economici (art. 50, comma 1, lett. c), per l’affidamento di servizi e forniture da 140.000,00 euro sino alle soglie europee, prevede la consultazione di almeno cinque operatori economici (art. 50, comma 1, lett. e) e solo per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’art. 14 impone la previa consultazione di almeno dieci operatori economici.
Orbene, sulla scorta delle suddette considerazioni, sono fondate le censure della parte ricorrente in ordine alla procedura prescelta dal Comune di Reggio Emilia per l’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali, atteso che, nel caso di specie, trattandosi di concessione di servizi di importo inferiore alla soglia europea, la disciplina applicabile è quella dettata dall’art. 187 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, che prevede la procedura negoziata senza bando con la previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, ferma restando la possibilità per l’ente concedente di optare per le procedure ad evidenza pubblica dettate specificamente per le concessioni dal Titolo II, della Parte II del Libro IV del Codice.

Affidamento diretto (mediante RdO su Mepa) : applicabilità obbligo indicazione dei costi della manodopera a pena di esclusione (art. 41 , art. 50 , art. 108 d.lgs. 36/2023)

TAR Catanzaro, 17.06.2024 n. 958

4.3. Occorre premettere che l’art. 108, comma 9 del D.Lgs. 36/2023, rubricato “Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture” prescrive che “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.”
L’art. 41, comma 14 del suddetto decreto prescrive poi che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13.”
Infine, l’art. 48 del decreto dispone che “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.”
E, dunque, sulla scorta dei citati indici normativi ritiene il collegio che non possa escludersi l’applicabilità (anche) agli affidamenti diretti della regola sancita all’art. 108, comma 9 sull’obbligatorietà dell’indicazione dei costi della manodopera a pena di esclusione del concorrente.
4.4. Ai fini del decidere occorre rammentare che il previgente art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016, rubricato “Criteri di aggiudicazione dell’appalto”, prescriveva che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
4.5. Dal confronto tra le due disposizioni e dalla circostanza che il legislatore del nuovo codice abbia espunto l’affidamento diretto (“ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a”) quale eccezione all’obbligo di indicare i costi della manodopera, deriva la fondatezza del primo motivo di ricorso con il quale, difatti, il ricorrente censura l’omessa esclusione della controinteressata -OMISSIS- per non aver indicato espressamente tali voci di costo.
5. Chiarita l’applicabilità anche agli affidamenti diretti della regola della obbligatorietà dell’indicazione separata dei costi della manodopera, è opportuno verificare se non sussistano nel caso di specie circostanze che consentano di deviare dalla suddetta regola generale, avente peraltro forza eterointegrativa rispetto a lex specialis di gara che eventualmente non la contemplino.
5.1. Val la pena rammentare che l’Adunanza Plenaria con le sentenze nn. 1, 2 e 3/2019, da un lato, ha aderito alla lettura formalistica dell’art. 95 co. 10 c.c.p., affermando che la “mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nelle ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione” e, dall’altro, ha rimesso la questione della compatibilità comunitaria della norma così interpretata alla Corte di Giustizia.
5.2. La Corte di Giustizia con la sentenza 2 maggio 2019, C-309/18, ha ritenuto gli artt. 95, comma 10, ed 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, in linea di principio compatibili con la direttiva n. 2014/24/UE, salva tuttavia la situazione – che spetta al Giudice nazionale verificare – in cui sussista una “materiale impossibilità”, per l’offerente, di indicare separatamente quei costi.
5.3. La giurisprudenza ha altresì precisato che la portata escludente dell’inosservanza dell’obbligo di indicare nell’offerta “i propri costi della manodopera”, secondo quanto prescritto dall’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016, non trova applicazione allorché in base alla documentazione di gara non sia possibile provvedere a tale indicazione.
5.4. Ad avviso della giurisprudenza l’indicata materiale impossibilità tuttavia non sussiste laddove l’enunciazione dell’obbligo manchi nel corpo della lex specialis, tenuto conto dell’attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa dell’art. 95, comma 10, che deve senz’altro considerarsi, anche alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale, ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico.
5.5. E’ stato ancora precisato che l’eventuale non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante privi dello spazio per l’indicazione in questione, non è di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, dell’integrazione ad opera dell’offerente (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 aprile 2021, n. 2839; Corte di Giustizia, 2 maggio 2019, cit.; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 aprile 2020, nn. 7, 8).
5.6. Ciò chiarito, dalle emergenze documentali risulta in primo luogo che la stazione appaltante abbia dato vita ad una procedura di selezione mediante confronto tra più offerte, ragione per la quale va respinta la premessa difensiva dell’amministrazione resistente incentrata sulla natura temporanea dell’affidamento “nelle more della definizione di procedure di maggiore ampiezza e durata” atteso che, avendo comunque posto in essere un affidamento diretto di un servizio – mediante confronto tra preventivi – destinato ad essere remunerato con risorse pubbliche, si è realizzata pur sempre una competizione tra operatori economici a carattere selettivo.
5.7. In secondo luogo non risulta che l’offerta economica della prima graduata contenga il dettaglio dei costi inerenti alla manodopera né, sul piano materiale, sono ravvisabili limiti di indicazione nei moduli dichiarativi, come comprova la circostanza che l’offerta della controinteressata indica espressamente gli oneri per la sicurezza e che la ricorrente, a differenza della controinteressata, ha correttamente integrato il modulo con l’indicazione di entrambe le citate voci di costo.
5.8. Alla luce delle esposte considerazioni, non possono ritenersi persuasive le controdeduzioni riferite, da un lato, alla non applicabilità della prescrizione sull’obbligatorietà dell’indicazione dei costi della manodopera al caso all’esame e, dall’altro, alla circostanza che l’operatore non abbia perseguito la strada della richiesta di chiarimenti per superare la criticità palesata ma abbia impugnato il provvedimento solo dopo l’aggiudicazione e la stipula del contratto atteso che è nella facoltà della ricorrente scegliere la condotta stragiudiziale (richiesta di autotutela a seguito dell’aggiudicazione) e giudiziale (ricorso giurisdizionale in caso di diniego di autotutela) per esercitare il proprio diritto di difesa.

Grave illecito professionale : discrezionalità della Stazione Appaltante e limite sindacato del Giudice Amministrativo

Consiglio di Stato, sez. V, 14.06.2024 n. 5354

La discrezionalità in ordine al giudizio di integrità dell’operatore economico rinviene il proprio limite, nonché il parametro di giudizio della legittimità del relativo esercizio, nella previsione che la stazione appaltante dimostri la sussistenza del grave illecito professionale, idoneo a compromettere il rapporto fiduciario con l’operatore economico, avvalendosi di mezzi adeguati (Consiglio di Stato sez. V, 30 maggio 2022, n. 4362). Compito dei giudici amministrativi non è stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende (se così facesse il Collegio si sostituirebbe ai giudici investiti delle singole controversie). Compito del Collegio è valutare se l’insieme del contegno tenuto dall’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale la cui valutazione ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10483).

CCNL sopravvenuto e principio di conservazione equilibrio contrattuale (art. 9 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 13.06.2024 n. 3735

3.2. In tale ottica, la preoccupazione manifestata dalla ricorrente in ordine all’attuale insostenibilità dell’offerta non ha ragion d’essere, essendo i nuovi livelli retributivi “sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare” (Cons. Stato, n. 6652/2023, cit.).
Da ciò discende che, da un canto, occorrerà assicurare l’adeguamento dei livelli retributivi e, d’altro canto, la censurata mancanza non si riverbera in vizio dell’aggiudicazione.
Va premesso che all’adeguamento si sarebbe dovuto far fronte anche qualora il procedimento amministrativo non avesse subito la stasi prodotta dal contenzioso instaurato e, avviato il rapporto sulla base dei costi della manodopera stimati, si fosse posto l’obbligo di applicare i nuovi livelli salariali.
Questo aspetto concerne il tema del riequilibrio del contratto di appalto, che trova corrispondenza nelle previsioni del codice che consentono la modifica dei corrispettivi.
In particolare, l’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, ove la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste o imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice, tra le quali “la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti” (co. 1, lett. c), n. 2).
È da ritenersi che in quest’ambito vi debbano rientrare i contratti collettivi nazionali di lavoro, in ragione della loro inderogabilità e per la natura che rivestono (dall’art. 2 del d.lgs. n. 40/2006 che, modificando l’art. 360 c.p.c., ammette al n. 3 il ricorso per cassazione per violazione di norme dei contratti accordi collettivi nazionali di lavoro, la dottrina giuslavoristica ne ha finanche desunto la riconducibilità alle fonti di diritto).
In conclusione, la questione prospettata dalla ricorrente rientra tra i rimedi manutentivi del contratto, di tal che non può essere predicata l’illegittimità dell’aggiudicazione.
La giurisprudenza ha evidenziato che, anche prima della stipula del contratto, possa addivenirsi alle modifiche necessitate da particolari circostanze (cfr. TAR Piemonte – sez. II, 20/2/2023 n. 180: “la legislazione in materia di appalti pubblici è sì ispirata al rispetto del principio di tutela della concorrenza e parità di trattamento, ma è anche informata ai criteri di efficacia ed economicità che, in presenza di particolari circostanze, possono condurre alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali sia in corso d’esecuzione che prima della stipula del contratto (Cons. Stato, sez. V, 11.04.2022, sent. n. 2709). Costituisce oramai consolidato principio quello secondo il quale l’immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni contrattuali non violano sempre e comunque i principi fondamentali in materia di evidenza pubblica (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14)”).
Per inciso, va osservato che il riequilibrio contrattuale costituisce oggi principio espressamente affermato nel nuovo codice dei contratti pubblici (art. 9 del d.lgs. n. 36/2023).

Costi della manodopera : ribasso ammesso anche per economie di scala (art. 41 , art. 108 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 13.06.2024 n. 3732

Venendo poi al merito della questione, per quanto riguarda i costi della manodopera, va in primo luogo rilevato che essi non sono in assoluto insuscettibili di ribasso e che pertanto non doveva essere esclusa la controinteressata per aver indicato, nella propria offerta economica, un costo della manodopera di appena 330.000,00, inferiore di oltre 200.000 Euro rispetto al costo indicato dalla Stazione appaltante e non ribassabile”.
Infatti, l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali va interpretato insieme all’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Come condivisibilmente affermato dal TAR Toscana (sent. 120/2024), “Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.
Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.
A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.
Il Collegio ritiene di condividere pienamente tali argomentazioni. Pertanto, il profilo di doglianza concernente la violazione del divieto di ribasso dei costi di manodopera deve essere respinto.
Quanto alla censura relativa alla mancata giustificazione dei ribassi dei costi della manodopera va rilevato che la controinteressata ha nelle sue giustificazioni rappresentato di potersi giovare di economie di scala, in quanto, come si legge nella relazione giustificativa del costo della manodopera: “ Oggi, la -OMISSIS- catering gode di un’organizzazione aziendale tale da consentire la gestione di un’utenza ben oltre l’appalto per cui si scrive, e tale da consentire la redistribuzione dell’incidenza dei costi del singolo appalto su più ampia scala. Difatti, l’azienda attualmente ha un team, supportato da idonee attrezzature, capace di produrre fino a 5.000 pasti per ciclo produttivo, così come dichiarato anche in fase di gara. Preso atto che attualmente la ditta scrivente è impegnata nella produzione di circa 1.500 pasti giornalieri, dispone di tutte le attrezzature e le risorse per poter soddisfare ampiamente un incremento di circa 600 pasti giornalieri.”
Come già recentemente affermato da questa Sezione (T.A.R. Napoli, sez. II, 26/02/2024, n.1270, la giurisprudenza prevalente ritiene legittimo per l’operatore economico avvalersi di economie di scala, osservando, tuttavia, che l’esistenza dei relativi presupposti deve essere fatto oggetto di rigorosa e puntuale dimostrazione, e non di semplice allegazione: “L’operatore economico può sempre, mediante l’organizzazione d’impresa, realizzare economia di scala che rendono il costo del lavoro offerto inferiore a quello di altro operatore pur a parità di ore lavorate. Il costo del lavoro, ove non risulti inferiore ai minimi retributivi tabellari, non può essere indicativo d’inattendibilità dell’offerta. Una organizzazione aziendale di rilevante entità è in grado di far fronte alle richieste della Stazione appaltante servendosi anche di lavoratori impiegati nella esecuzione di altre commesse” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 13 marzo 2020, n. 1818); “Va dichiarata anomala l’offerta del concorrente che presenti talune voci non giustificate e un utile esiguo, atteso che le economie di scala di cui l’operatore può godere, perché parte di un più ampio consorzio di imprese, vanno dimostrati e non semplicemente allegati” (cfr. T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. I, 10/05/2021, n. 417).

Principio di invarianza delle medie art. 108 d.lgs. 36/2023 : ratio , interpretazione ed applicazione

Consiglio di Stato, sez. V, 13.06.2024 n. 5319

15.1. Ritiene il collegio che il primo giudice abbia fatto al riguardo un’erronea applicazione del principio di invarianza delle medie, quale codificato dall’art. 108 comma 12 del d.lgs. n. 36 del 2023, in riferimento a tale primo motivo, riferito all’inesatto calcolo della soglia di anomalia, per avere la commissione preso in considerazione il ribasso indicato dalla Mar.sal. Restauri s.r.l. nell’allegato G e non quello indicato nel modulo generato automaticamente dal sistema, sulla base dei dati indicati dal medesimo operatore economico.
15.2. Ed invero secondo tale disposto normativo “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
Tale principio era già espresso – anche se non riferito expressis verbis alle conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti (precisazione inserita nel nuovo Codice, avendo evidentemente riguardo al vincolo di aggiudicazione) e letteralmente ancorato alla fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte – dall’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduceva a sua volta la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dall’art. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) prevedendo che “..ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte..”.
L’art. 39, comma 1, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, inserì infatti all’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 il comma 2- bis recante detta previsione.
In identici termini si espresse, come detto, l’art. 95, comma 15, del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50.
Peraltro occorrere rammentare che tale comma era stato sostituito dall’art. 1, comma 1, lett. s), n. 4), del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, nei seguenti termini: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase amministrativa di prima ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”, aggiungendo all’ammissione, l’aggettivo numerale ordinale “prima”.
Tuttavia, la novella non veniva confermata dalla legge di conversione 14 giugno 2019, n. 55.

15.3. Come chiarito dalla giurisprudenza nel vigore del previgente codice (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 20 dicembre 2021 n. 8460) il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:
a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 22 febbraio 2017, n. 841).

15.4. Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.
La ratio di tale principio, quale ricostruito dalla giurisprudenza, consiste pertanto, come già accennato in precedenza, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

15.5. Peraltro vi è da evidenziare che l’irrilevanza delle modifiche successive è stata nel nuovo codice riferita expressis verbis all’aggiudicazione definitiva, in continuità peraltro con l’orientamento giurisprudenziale formatosi in materia, secondo il quale con il principio di invarianza della soglia di anomalia, la legge intende evitare la retrocessione della procedura di gara fino alla (ri)determinazione della soglia di anomalia delle offerte (ossia della soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala), quando, già intervenuta l’aggiudicazione del contratto, sia disposta, anche in via giudiziaria, l’esclusione dell’aggiudicatario (o di altro concorrente) per carenza dei requisiti di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2019, n. 572).
Si è chiarito, infatti, che la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” a conclusione della quale, ai sensi dell’art. 95, comma 15, citato, non è più consentita la modifica della soglia di anomalia in via di intervento da parte della stessa stazione appaltante è delimitata, dal punto di vista temporale e procedimentale, dal provvedimento di aggiudicazione; l’adozione del provvedimento di aggiudicazione costituisce il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332, cui si rinvia, spec. par. 5, per le motivazioni che hanno condotto ad accogliere tale interpretazione, superando la diversa tesi secondo la quale è la proposta di aggiudicazione a segnare il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza; vedi anche Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2022, n. 4056).

16. In applicazioni delle indicate coordinate ermeneutiche, la statuizione di inammissibilità di cui alla sentenza di prime cure, fondata sull’indicato principio di invarianza, deve intendersi senz’altro erronea con riferimento al primo motivo del ricorso di prime cure.

16.1. Ed invero, con tale motivo -OMISSIS-, lungi dal richiedere il ricalcolo della soglia di anomalia per effetto dell’esclusione della -OMISSIS-, afferma che la stazione appaltante, ai fini del calcolo della soglia di anomalia, anziché prendere in considerazione il ribasso indicato nel modello G, avrebbe dovuto prendere in considerazione il ribasso indicato nel modello generato automaticamente dal sistema, da considerarsi come la vera e propria offerta economica.
Pertanto la censura non è finalizzata ad un ricalcolo della soglia dell’anomalia per effetto dell’esclusione di uno degli offerenti, e quindi della modifica della platea dei concorrenti, ma è volta a contestare lo stesso operato della stazione appaltante nella determinazione della soglia di anomalia, con la conseguenza che non viene in rilievo l’applicabilità del principio di invarianza (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821, secondo cui il perimetro di operatività della norma non si estende fino a ricomprendere anche l’applicazione delle regole di calcolo della soglia di anomalia).
Ed invero la norma qui in rilievo è rivolta a: “paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti. A questo scopo può in particolare essere valorizzato l’impiego del verbo atecnico “intervenire”: «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale…», come appunto riferito ai riflessi sulla soglia di anomalia e la conseguente graduatoria di gara derivanti da modifiche concernenti le imprese in precedenza ammesse a presentare l’offerta. Questi effetti riflessi, utilizzati consapevolmente ed in modo strumentale da operatori economici che altrimenti non potrebbero conseguire l’aggiudicazione, sono appunto quelli che il legislatore ha inteso limitare per contrapposte legittime esigenze di stabilità delle situazioni giuridiche derivanti dalla gara (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).

17. Più problematica si rileva per contro la delibazione dell’ammissibilità degli ulteriori due motivi del ricorso di prime cure, con i quali la -OMISSIS- mira per l’appunto alla modifica della soglia di anomalia per effetto dell’esclusione della -OMISSIS-, trattandosi di questione strictu sensu rientrante nell’ambito di applicabilità del principio di invarianza.

17.1. Peraltro, come sottolineato da questa Sezione, nel vigore del d.lgs. 50 del 2016, con sentenza 31 ottobre 2022 n. 9381, invocata da parte appellante, il principio di invarianza è idoneo a incidere sull’esercizio dell’azione giurisdizionale, poiché, ove rigorosamente applicato, renderebbe inutiliter data la sentenza che accerti l’esistenza di cause di esclusione nei confronti di uno dei concorrenti, privando già in prospettazione il concorrente pregiudicato dell’interesse a ricorrere.
Vero quanto sopra, con tale pronuncia si è rilevato il possibile contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 e 113 Cost., art. 1 cod. proc. amm., art. 6 CEDU, art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea): il concorrente non potrebbe contestare il provvedimento di aggiudicazione che sia stato adottato sulla base di una soglia di anomalia inesatta, calcolata tenendo conto delle offerte di concorrenti che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere, per il solo fatto che la procedura di gara sia pervenuta alla fase dell’aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2020, n. 6542; III, 27 aprile 2018, n. 2579, pronunciata peraltro nella vigenza dell’art. 120 comma 2 – bis, cod. proc. amm., successivamente abrogato).
Si tratterebbe, inoltre, di esito contrastante con i principi, di pari rilevanza costituzionale, del buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, per l’evidente distorsione nella determinazione della soglia di anomalia, in base alla quale si è giunti a selezionare l’affidatario del contratto.
La giurisprudenza amministrativa seguita da questa Sezione ha accolto, pertanto, una interpretazione teleologica del principio di invarianza, orientata secondo la sua ratio.
Se la ratio consiste nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale e speculativo, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria del ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (cfr. Cons. Stato, V, 20 dicembre 2021, n. 8460; V, 23 novembre 2020, n. 7332; V, 27 ottobre 2020, n. 6542; V, 12 febbraio 2020, n. 1117), deve ritenersi che la preclusione non operi per le iniziative giurisdizionali dirette a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2021, n. 7303; V, 22 gennaio 2021, n. 683) laddove la questione relativa alla loro ammissione fosse già sorta al momento dell’aggiudicazione.
Solo a queste condizioni, infatti, si evita la preclusione del “fatto compiuto”, vale a dire l’impedimento all’esercizio dell’azione giurisdizionale derivante dal solo fatto che la stazione appaltante abbia concluso la fase di ammissione dei concorrenti e assunto il provvedimento di aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2022, n. 4056).
Ciò posto, in continuità con la lettura di tale principio offerta da questa Sezione con l’indicata sentenza 31 ottobre 2022 n. 9381, deve ritenersi che l’applicazione in senso letterale del principio di invarianza consentirebbe alla stazione appaltante – pur consapevole dell’esistenza di ragioni di esclusione nei confronti di taluno dei concorrenti (che, ove disposta, condurrebbe alla revisione della soglia di anomalia) – di procedere fino all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, così da far scattare nei tempi che ella stessa governa la relativa preclusione.
Il momento in cui è emersa l’esistenza di una (possibile) causa di esclusione di uno dei concorrenti assumerebbe, così, un valore decisivo per qualificare l’azione giurisdizionale intrapresa dal concorrente che si assume pregiudicato.
Se la causa di possibile esclusione era emersa quand’ancora non era stata disposta l’aggiudicazione, l’iniziativa del concorrente dovrebbe intendersi legittima, non potendo egli subire preclusioni (e decadenze) processuali (il “fatto compiuto” di cui si è detto) che derivano direttamente dalle decisioni assunte dall’amministrazione (sua controparte del giudizio).
In questi casi, d’altronde, prima ancora che l’ammissione in gara di un concorrente perché privo dei requisiti di partecipazione – che, come rammentato, potrebbe essere strumentalmente utilizzata al solo fine di ribaltare l’esito sfavorevole della procedura – il ricorrente contesta lo sviamento di potere che inficia l’azione della stazione appaltante, la quale, consapevole dell’esistenza di una possibile causa di esclusione nei confronti di un concorrente (e, dunque, dell’inesatto calcolo della soglia di anomalia) nondimeno sia andata oltre, fino all’aggiudicazione del contratto.

17.2. Il collegio intende dar seguito tale orientamento giurisprudenziale – avuto riguardo alla circostanza che dal verbale n. 3 si desume come la commissione fosse consapevole della circostanza che il ribasso contenuto nel modello G fosse diverso da quello indicato nel modulo generato automaticamente dal sistema telematico – e comunque scrutinare nel merito anche le ultime due censure, avuto riguardo alla loro infondatezza, che consentirebbe comunque di prescindere dal vaglio di ammissibilità, in applicazione del principio della ragione più liquida.

Costi della manodopera “al rialzo” : ammissibile ?

TAR Firenze, 11.06.2024 n. 703

2.1. Tali motivi si basano sull’assunto secondo cui il maggior costo della manodopera indicato da -OMISSIS- andrebbe a costituire un rialzo complessivo della base d’asta e non andrebbe invece ad imputarsi a carico di -OMISSIS-.
Tale prospettazione non può però essere condivisa. L’offerta complessiva di -OMISSIS- è infatti inferiore alla base d’asta, come risulta inequivocabilmente dalla sua offerta economica complessiva, ove viene indicato “Importo totale offerto al netto dell’IVA: Euro 1.607.775,00”, che è inferiore all’importo a base d’asta di € 1.657.500,00.
Invero, come chiarito da -OMISSIS- già in sede di gara in seguito alla sua esclusione, per determinare l’importo complessivo offerto occorreva sommare l’importo fisso, relativo al costo della manodopera stabilito dalla stazione appaltante, con la componente variabile, soggetta a ribasso. Ebbene, sommando i costi della manodopera stimati dalla Stazione appaltante (€ 764.337,00) – che necessariamente dovevano essere indicati nel modello di offerta economica – con l’importo ribassato offerto da -OMISSIS- per il servizio refezione scolastica (€ 842.137,50) si giunge, tenendo conto anche degli per la sicurezza da interferenze (€ 1.300,50), all’importo di € 1.607.775, inferiore all’importo a base d’asta (€ 1.657.500).
In particolare, il modulo precompilato dalla stazione appaltante relativo all’offerta economica riportava come immodificabile il valore del costo della manodopera indicato dalla stazione appaltante in euro 764.337,00.
Pertanto, -OMISSIS- era obbligata a tale indicazione e, volendo e dovendo tuttavia dichiarare i propri effettivi costi della manodopera necessari per l’esecuzione del servizio oggetto dell’appalto, si è servita della separata ed apposita dichiarazione (prevista dalla legge di gara e dall’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023), restando tuttavia logicamente sottinteso che tali maggiori costi (rispetto a quelli fissati dalla stazione appaltante) non andavano ad alterare il prezzo complessivo offerto, dovendo essere imputati all’importo variabile della propria offerta ed andando a gravare sull’utile ritraibile.
Peraltro, lo stesso ricorrente ammette che non si possa dubitare sul fatto che le imprese partecipanti fossero libere di offrire maggiori costi della manodopera rispetto a quelli quantificati dalla stazione appaltante, restando infatti salva la facoltà delle concorrenti di indicare un costo del lavoro diverso rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante, e ciò non soltanto in ribasso (ex art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023) ma anche in aumento, come appunto fatto da Sodexo in base all’art. 108, comma 9, del d.lgs. citato.
A tal riguardo, la Commissione di gara ha correttamente interpretato le disposizioni sopra citate e quelle della lex specialis di gara assegnando a ciascuna dichiarazione della Sodexo la funzione che gli era propria (dichiarazione del prezzo complessivo offerto – dichiarazione del costo della manodopera), come si evince nel verbale del 26 ottobre 2023, nel quale la prima ha ritenuto infatti che “i maggiori costi della manodopera concretamente sostenuti da -OMISSIS- ed indicati nella dichiarazione ex art. 108, co. 9 del d.lgs. 37/2023 siano stati computati dalla concorrente nell’ambito dell’importo complessivo offerto, che, come risulta dal modello dell’offerta economica, è pari ad euro 1.607.775,00; correlativamente, l’indicazione di tali maggiori costi della manodopera non integra alcuna causa di esclusione, ma costituisce un elemento suscettibile di incidere sulla remuneratività dell’offerta, andando ad abbattere l’utile ritraibile dall’importo offerto, essendo, di conseguenza, opportuno il controllo di anomalia dell’offerta”.