Tutti gli articoli di Redazione

Attestazione SOA e principio dell’ultra vigenza: è sufficiente la richiesta di rinnovo per la verifica di continuità nel possesso del requisito?

Va premesso che in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità”, tale principio, con particolare riguardo alle attestazioni SOA, risponde “ad evidenti esigenze di certezza e di funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneità ad eseguire contratti pubblici”; “pertanto, l’impresa che partecipa alla procedura selettiva deve dimostrare di possedere, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando” (ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 e 20 luglio 2015, n. 8).

Relativamente all’attestazione SOA, si ritiene comunemente che la richiesta di rinnovo varrebbe ad escludere la soluzione di continuità nel possesso del requisito. Sul punto giova considerare che l’art. 76 del D.P.R. n. 207/10 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici) dispone che gli operatori economici debbano possedere l’attestazione di qualificazione rilasciata da appositi organismi di diritto privato debitamente autorizzati dall’Autorità di regolazione del settore; specificamente il comma 5 del citato articolo, prevede che “l’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’art. 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l’impresa che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un’altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”.
L’adempimento di cui al citato art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 discende direttamente dalla diligente condotta dell’impresa richiedente l’attestazione, mentre il superamento dei termini prescritti per l’istruttoria può comportare sanzioni a carico dell’Organismo di certificazione, ma non preclude l’effetto retroattivo della certificazione stessa, ove infine positivamente rilasciata, con riconosciuta ultravigenza del precedente attestato, in pendenza della procedura di verifica ritualmente attivata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3398, TAR Roma, 6 aprile 2017, n. 4296).

La prevalente giurisprudenza, anche alla luce del principio di favor partecipationis, interpreta estensivamente il riferimento contenuto nel predetto art. 76 ritenendo sufficiente, a tal fine, anche una ”richiesta” di rinnovo, anzichè la stipulazione di un “nuovo contratto”, sul presupposto che i tempi necessari per l’Organismo di attestazione al fine di svolgere il proprio incarico non possono tradursi in un pregiudizio per l’Operatore economico che avesse diligentemente proposto la richiesta di rinnovo e che si vedrebbe ingiustamente escluso dalle gare.

Tuttavia il richiamato orientamento presuppone che il procedimento di rinnovo sia comunque formalmente avviato e che siano in corso le relative verifiche sulla perduranza dei requisiti in capo all’Impresa; l’insorgenza di un tale obbligo sull’Organismo di attestazione presuppone che sia configurabile almeno un nucleo minimo di accordo contrattuale (richiesta, accettazione, avvio delle operazioni, corrispettivo dell’attività, etc.) ovvero che tale obbligo possa conseguire a semplice richiesta sulla base di un accordo, senza che siano configurabili ulteriori attività negoziali. In tal senso, quindi, è necessario che la richiesta di rinnovo sia stata tempestivamente e ritualmente presentata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 8 marzo 2017 n. 1091, TAR Milano, 20 aprile 2018 n. 1060 e da ultimo, TAR Napoli, 9 agosto 2019 n. 4340).

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO SPECIALISTICO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze e richieste. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

 

Gara telematica – Soccorso istruttorio – Comunicazioni mediante area dedicata del sistema informatico – Legittimità – Obbligo di utilizzo della posta elettronica certificata (PEC) – Non sussiste (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 09.08.2019 n. 10499

La parte allega, anzitutto la violazione di una serie di disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e segnatamente degli art. 3 (“Definizioni”), art. 30 (“Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”), art. 40 (“Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione”), art. 41 (“Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza”), art. 44 (“Digitalizzazione delle procedure”), art. 52 (“Regole applicabili alle comunicazioni”), art. 58 (“Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione”) ed art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”).
La doglianza così formulata non può, tuttavia, essere condivisa, atteso che da nessuna delle disposizioni invocate dalla ricorrente (…) risulta evincibile un obbligo della stazione appaltante di inviare necessariamente mediante PEC una comunicazione volta a esercitare il soccorso istruttorio nei confronti del concorrente.
Al riguardo, deve anzi osservarsi che, in un precedente relativo a un caso del tutto analogo, dal quale non si ravvisa ragione per discostarsi, la Sezione ha già avuto modo di escludere che, nell’ambito di una gara gestita mediante sistema informatico, sia riscontrabile un obbligo di trasmettere via PEC le richieste formulate dalla stazione appaltante ai fini del soccorso istruttorio (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 19 luglio 2018, n. 8223).
A questo esito la pronuncia richiamata è pervenuta rilevando che l’articolo 76, comma 6, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non indica tali richieste tra le comunicazioni per le quali è previsto l’uso della posta elettronica certificata. Si è, perciò, concluso che “Il legislatore ha (…) inteso prevedere un mezzo di comunicazione rafforzata di alcuni atti rispetto ad altri, atti tutti idonei a concludere in senso positivo (aggiudicazione, avvenuta stipula del contratto) o negativo (esclusione o decisione di non aggiudicare) la procedura e che certamente non hanno natura endoprocedimentale.
Si tratta, inoltre, di atti che hanno tutti capacità lesiva immediata rispetto al concorrente e ai terzi partecipanti alla gara, capacità lesiva che, invece, non si può riconoscere alla richiesta di soccorso istruttorio, se non in via ipotetica e meramente potenziale, non essendo dato sapere al momento della sua comunicazione se la stessa verrà o meno ottemperata.” (…)

Sotto altro profilo, non può infine ritenersi che CONSIP, essendosi riservata, in base al disciplinare, di inviare comunicazioni via PEC ove lo avesse ritenuto opportuno, fosse tenuta ad avvalersi di questa modalità di comunicazione ai fini dell’esercizio del soccorso istruttorio. Occorre, infatti, tenere presente che i partecipanti a una gara pubblica sono, per loro natura, operatori professionali. E rispetto a questa categoria di soggetti, la trasmissione di note mediante l’inserimento in un’apposita area dedicata, nell’ambito del sistema informatico di gestione della procedura, deve ritenersi una modalità di comunicazione del tutto adeguata e idonea a consentire la piena e tempestiva conoscenza degli atti da parte del concorrente. L’operatore professionale è, infatti, certamente in grado di monitorare il sistema, al fine di prendere conoscenza delle comunicazioni ivi inserite. E ciò – deve aggiungersi – tanto più laddove si tratti di un soggetto che si candidi ad assumere commesse di elevato valore economico, come nel caso oggetto del presente giudizio, poiché la partecipazione a gare di tale rilevanza non può che presupporre una solida organizzazione aziendale, capace di assicurare la pronta ed efficace interazione con la stazione appaltante, secondo le modalità espressamente stabilite dalla lex specialis di gara.

Procedura negoziata senza bando – Superamento tetto massimo del trenta per cento per il punteggio economico – Legittimità (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 08.08.2019 n. 5628

Il punto fondamentale è che la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, disciplinata dall’art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle Amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, sicchè la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente (così, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 26.04.2019 n. 2687). Un siffatto obbligo motivazionale risulta adeguatamente assolto nel caso di specie, ove è data chiara spiegazione delle ragioni del ricorso alla procedura negoziata, sussistendo i presupposti di cui al comma 2, lett. c). (…)
L’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 si limita a disporre che “l’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’art. 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento dei contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”.
Appare dunque preclusa, e comunque altamente dubbia, sul piano della ratio legis, ed in ragione del generico rinvio all’art. 95, la applicabilità della disposizione di cui al comma 10-bis [tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento] alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, caratterizzantesi in termini di urgenza, [nella fattispecie] finalizzata ad assicurare il servizio nelle more dell’espletamento della gara CONSIP.

Revoca della gara per sopravvenute difficoltà economiche della Stazione Appaltante – Aggiudicatario – Indennizzo – Non configurabile (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 06.08.2019 n. 5597

La procedura di gara si conclude, infatti, solo con l’aggiudicazione definitiva e , pur restando ancora salva la facoltà per la stazione appaltante di manifestare il proprio ripensamento (…) per contro, prima di questo momento l’amministrazione resta libera di intervenire sugli atti di gara con manifestazioni di volontà di segno opposto a quello precedentemente manifestato senza dovere sottostare a dette forme (cfr. ex multis CdS, Sez. V, n. 107 del 04.01.2019).
In altri termini – in ragione della natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, e della non tutelabilità processuale di quest’ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 09/11/2018, n. 6323; Cons. Stato, V, 20 agosto 2013, n. 4183) – rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 09/11/2018, n. 6323; Consiglio di Stato sez. V, 04/12/2017, n. 5689; Consiglio di Stato sez. III, 07/07/2017, n. 3359; Cons. Stato, VI, 6 maggio 2013, n. 2418; in termini, Cons. Stato, IV, 12 gennaio 2016, n. 67).
In siffatte evenienze questa Sezione ha tra l’altro evidenziato che, nelle gare pubbliche, la decisione della Pubblica amministrazione di procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria non è da classificare come attività di secondo grado (diversamente dal ritiro dell’aggiudicazione definitiva), atteso che, nei confronti di tale determinazione, l’aggiudicatario provvisorio vanta solo un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento: pertanto, l’assenza di una posizione di affidamento in capo all’aggiudicatario provvisorio, meritevole di tutela qualificata, attenua l’onere motivazionale facente carico alla Pubblica amministrazione, in occasione del ritiro dell’aggiudicazione provvisoria, anche con riferimento alla indicazione dell’interesse pubblico giustificativo dell’atto di ritiro (cfr. Consiglio di Stato , sez. III , 06/03/2018 , n. 1441). E’ poi evidente che, rimanendo immutata la consistenza della posizione soggettiva con la quale interferisce l’esercizio del potere di ritiro della P.A., alle medesime conclusioni deve giungersi nel caso in cui il potere di revoca abbia ad oggetto l’intera procedura di gara. (…)
motivazioni di carattere finanziario, ed in particolare sopravvenute difficoltà economiche, possono indubbiamente costituire valide ragioni di revoca degli atti di una gara (cfr. ex multis Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748; Cons. Stato, sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809) e ciò vieppiù a dirsi rispetto a manifestazioni di ius poenitendi che non impattano su una situazione di affidamento qualificato, quale quello espresso dall’aggiudicazione definitiva, qui non in rilievo.
E, poi, di tutta evidenza come non possa fare argine al legittimo esercizio del potere di revoca, che involge esclusivamente l’apprezzamento dei profili di permanenza delle condizioni di fatto e di diritto che reggevano l’atto pubblico e le esigenze di interesse pubblico che lo stesso era chiamato a soddisfare, l’antidoverosità del contegno serbato dalla stazione appaltante nel corso della vicenda amministrativa, rilevante semmai a fini risarcitori sotto il diverso paradigma della responsabilità cd. precontrattuale. E’ infatti evidente che sia ben possibile far derivare conseguenze risarcitorie in danno dell’amministrazione dalla (legittima) adozione di un provvedimento di revoca, così come è possibile che la revoca di un atto amministrativo possa risultare legittima e giustificata anche se sia stata la stessa amministrazione a dare luogo ai presupposti legali della revoca (cfr. CdS n. 697 del 28.1.2019). (…)
Né in considerazione di quanto fin qui detto è configurabile un indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241/1990.
La concorde giurisprudenza amministrativa (ex aliis Consiglio di Stato sez. III, 07/07/2017, n. 3359; Consiglio di Stato, Sez. V n. 1559 del 20.4.2016; Sez. III, 04/09/2013, n. 4433 ) nega, in mancanza di un’aggiudicazione definitiva, la configurabilità dell’indennizzo ex art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990. La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, spiega la non tutelabilità processuale di quest’ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (ex multis, Cons. Stato, V, 20 agosto 2013, n. 4183): la sua revoca (ovvero, la sua mancata conferma) non è infatti qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 09/11/2018, n. 6323). [rif. art. 32 d.lgs. n. 50/2016]

Contratto collettivo (CCNL) da applicare per l’esecuzione dell’appalto – Scelta – Verifica di anomalia (art. 30 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2019 n. 5575

Secondo quanto disposto dall’art. 30, comma 4, seconda parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia astrattamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”. (…)
Il criterio generale è quello per cui non può considerarsi anomala un’offerta allorchè la stessa sia riconducibile al minore costo del lavoro applicato al proprio personale rispetto a quello applicato da altra impresa se nella lex specialis di gara si richiede l’indicazione non già di un contratto specifico ma semplicemente quale sia il contratto applicato (questa è la situazione della fattispecie in esame, in cui l’art. 5 del capitolato d’oneri si limita a prevedere che l’aggiudicataria s’impegna ad applicare nei confronti del personale dipendente addetto e, se cooperativa, anche nei confronti dei soci condizioni contrattuali normative e retributive non inferiori a quelle previste dalle leggi e dai C.C.N.L., territoriali di settore e aziendali, della categoria).
La scelta del contratto collettivo da applicare rientra dunque nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (in termini Cons. Stato, V, 1 marzo 2017, n. 932; V, 12 maggio 2016, n. 1901; III, 10 febbraio 2016, n. 589).

Soluzioni migliorative: quali differenze rispetto alle varianti ?

Nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate all’aggiudicazione di contratti pubblici di appalto, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti in quanto le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della Stazione Appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione.
Pertanto, possono essere considerate soluzioni migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della Stazione Appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste nella lex specialis (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, sez. V 02.08.2019 n. 5505, 17.01.2018 n. 270; 10.01.2017 n. 42; 16.04.2014 n. 1923).

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO SPECIALISTICO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze e richieste. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

Revisione prezzi – Finalità – Limite convenzionale al primo anno di contratto – Ragioni

Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2019 n. 5504

Nonostante l’art. 6, comma 4, l. n. 537 del 1993 sia stato ritenuto in giurisprudenza come norma imperativa insuscettibile di essere derogata in via pattizia e dotata della capacità di sostituirsi a pattuizioni contrarie delle parti (cfr. Cons. Stato, III, 6 dicembre 2017, n. 5751), si tratta di qualificazione effettuata in ragione delle finalità della disposizione di legge, che consistono nell’assicurare il mantenimento della qualità delle prestazioni a favore dell’amministrazione e della corrispettiva convenienza per il privato che le effettua. Nessuna ragione si oppone, invece, al limite convenzionale alla revisione prezzi per il primo anno di contratto. Come risulta da un recente precedente di questa V Sezione del Consiglio di Stato: “… deve precisarsi che la revisione dei prezzi secondo le descritte modalità in tanto è concepibile in quanto si riferisca alle annualità di contratto successive alla prima. Per quest’ultima deve infatti presumersi che i prezzi utilizzati per raggiungere l’equilibrio contrattuale siano quelli attuali e che dunque nessuna onerosità eccessiva per la parte privata possa configurarsi. Pertanto, l’alterazione dell’equilibrio economico del contratto può configurarsi solo con il decorso del tempo e quindi a partire dalle annualità successive alla prima. Ad opinare nel senso della […] dovrebbe invece assumersi un contratto già oneroso al momento della sua sottoscrizione. Ma di fronte a questa evenienza – in ipotesi configurabile laddove la stipula seguisse di molto tempo la conclusione della procedura di affidamento – il privato sarebbe tutelato dai limiti di validità della propria offerta e dalla conseguente facoltà di rifiuto a sottoscrivere il contratto. Poiché tuttavia ciò non si è verificato nella presente fattispecie deve conseguentemente ritenersi che la mancata revisione per il primo anno di contratto sia conforme alla norma imperativa di cui all’art. 6, comma 4, l. n. 537 del 1993” (Cons. Stato, V, 28 marzo 2018, n. 1940).

Accesso civico generalizzato – Atti delle procedure di affidamento e di esecuzione di contratti pubblici – Esclusione assoluta (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2019 n. 5503

L’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 è in linea di sostanziale continuità con l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed è coerente sia con la normativa eurounitaria precedente (art. 13 della direttiva 2004/17/CE e 6 della direttiva 2004/18/CE) sia con quella oggetto del recepimento di cui al vigente Codice dei contratti pubblici (art. 28 direttiva 2014/23/UE, art. 21 direttiva 2014/24/UE e art. 39 direttiva 2014/25/UE).

In coerenza con le richiamate disposizioni sovranazionali settoriali, nell’ordinamento interno, l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è regolato in termini impersonali quanto ai soggetti tenuti a garantirlo (che necessariamente si identificano con i soggetti che, indipendentemente dalla natura pubblica o privata, conducono la procedura secondo le regole del Codice) e ai soggetti titolari del diritto di accesso (che, per contro, non necessariamente si identificano nei “concorrenti”, salvo che non sia previsto come al comma 6).

I limiti oggettivi del diritto sono invece espressamente perimetrati mediante il rinvio agli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e, quindi, mediante la fissazione delle deroghe del comma 2 (che elenca ipotesi di mero differimento) e del comma 5 (che elenca diverse ipotesi di esclusione assoluta ed un’ipotesi di esclusione relativa – quest’ultima dovuta all’eccezione alla lettera “a” posta dal comma 6). Tali specifiche ipotesi derogatorie rispondono a scopi connaturati alla particolare tipologia di procedimento ad evidenza pubblica, quale quello di preservarne la fluidità di svolgimento (tanto da sottrarre i documenti procedimentali, mediante il differimento, anche all’accesso che l’art. 10 della legge n. 241 del 1990 riconosce in ogni momento e fase ai partecipanti) e di limitare la possibilità di collusioni o di intimazioni degli offerenti. Al divieto di accesso (temporaneo, mediante differimento, od assoluto) si accompagna inoltre il divieto di divulgazione di cui all’art. 53, comma 3.
Tali deroghe specifiche potrebbero rientrare tra le eccezioni assolute all’accesso civico generalizzato riconosciute dall’art. 5 bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 perché si tratta di divieti di accesso e di divulgazione espressamente previsti dalla legge (come, d’altronde, è altresì per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, per i quali è appunto dettata un’apposita disciplina di secretazione, richiamata pure dalle Linee Guida ANAC del 2016).
Pertanto, rispetto alle ipotesi di cui ai comma dell’art. 53 successivi al comma 1 è del tutto “neutro” l’inciso finale dell’art. 5-bis, comma 3, laddove comprende tra le esclusioni assolute della disciplina dell’accesso generalizzato “i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”. Invero se servisse a richiamare soltanto divieti di pubblicazione e di divulgazione previsti dal altre norme esso sarebbe inutilmente ripetitivo.
Invece, la previsione in questione assume significato autonomo e decisivo se riferita alle discipline speciali vigenti in tema di accesso e, per quanto qui rileva, al primo inciso del primo comma dell’art. 53.

Ne consegue che il richiamo testuale alla disciplina degli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241 va inteso come rinvio alle condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa in tema di accesso documentale, che devono sussistere ed operare perché possa essere esercitato il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. (…)

Si è detto sopra delle ragioni di tecnica normativa e letterali per i quali le eccezioni assolute della disciplina dell’accesso civico generalizzato prescindano dalla riferibilità a determinati settori o materie altrimenti disciplinati dall’ordinamento.
Parimenti si è detto sopra delle ragioni per le quali non appare praticabile, allo stato, una lettura evolutiva della disciplina del diritto di accesso per cui una tipologia di accesso a portata generale, come l’accesso civico generalizzato, debba ritenersi prevalente sull’altra, in particolare sull’accesso procedimentale o documentale (sicché, per le dette ragioni, non si condividono le affermazioni della richiamata sentenza per cui “non può … ipotizzarsi una interpretazione “statica” e non costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso allorché, intervenuta la disciplina del d. lgs 97/2016, essa non risulti correttamente coordinata con l’art. 53 codice dei contratti e con la ancor più risalente normativa generale sul procedimento […]” e per cui “una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. (deve) valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno”).
Appaiono invece non in contrasto con quanto qui ritenuto altre significative affermazioni della decisione n. 3780/19 cit., e precisamente in punto di:
– difetto di coordinamento tra le normative generali e quelle settoriali, specificamente la normativa del Codice dei contratti pubblici;
– importanza e ragione dell’intervento di cui al d.lgs. 25 maggio 2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico novellando l’art. 5 d.lgs. n. 33/2013, in quanto “dichiaratamente ispirato al cd. “Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un “numerus clausus” di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5 co. 2 d.lgs. n. 33/2013” al fine di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico”; ratio, quest’ultima “declinata in tutte le sue implicazioni” da questo Consiglio di Stato nel parere favorevole sullo schema di decreto legislativo di cui alla Commissione speciale 24 febbraio 2016 n. 515.
Ma si tratta di considerazioni che non smentiscono –fatto il debito riferimento alle “intenzioni del legislatore” (cfr. art. 12, comma 1, disp. prel. cod.civ.) e allo scopo dell’innovazione legislativa- l’opposta conclusione sopra raggiunta all’esito dell’interpretazione c.d. letterale.

Entrambe le questioni sottese alle dette affermazioni della sentenza n. 3780/19 cit. sono state affrontate dall’appellante, laddove:
– col primo degli argomenti posti a fondamento dell’appello, ha bene evidenziato che l’accesso civico generalizzato è stato introdotto nel corpo del d.lgs. n. 33 del 2013 con il d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, sicché avrebbe potuto essere inserito nel Codice dei contratti pubblici con il c.d. correttivo di cui al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, se si fosse voluto consentire l’accesso civico generalizzato per la materia dei contratti pubblici; pertanto anche a non voler applicare la massima ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit, richiamata dall’appellante (al fine di desumere la volontà di escludere la materia dei contratti pubblici dall’ambito di applicazione dell’istituto), la circostanza è tale quantomeno da ridimensionare l’assunto che fa leva sulla prevalenza della legge successiva generale; non senza considerare che, al contrario, come osservato anche in alcuni dei precedenti di merito su citati, il d.lgs. n. 97 del 2016 si è fatto carico di regolamentare le ipotesi di discipline sottratte per voluntas legis, anche se precedenti l’introduzione dell’istituto dell’accesso civico, alla possibilità di accesso indiscriminato;
– col quinto degli argomenti posti a fondamento dell’appello, l’appellante ha aggiunto considerazioni di ordine teleologico e sistematico che, allo stato attuale dell’ordinamento, ben possono giustificare la deroga all’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, consentendolo quindi soltanto a coloro che –nel rispetto delle specifiche “condizioni” e “limiti” di cui agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990, come richiamati dall’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016- siano portatori di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata.

A tale ultimo riguardo non può non essere considerato il dato oggettivo che si tratta di atti formati e depositati nell’ambito di procedimenti assoggettati, per intero, ad una disciplina speciale ed a sé stante.
Questa disciplina attua specifiche direttive europee di settore che, tra l’altro, si preoccupano già di assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel rispetto di altri principi di rilevanza euro unitaria, in primo luogo il principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità.
In tale contesto, la qualificazione del soggetto richiedente l’accesso, al fine di vagliare la meritevolezza della pretesa di accesso individuale, è perciò ampiamente giustificata.
Per di più – avuto riguardo al contesto ordinamentale- il perseguimento di buona parte delle finalità di rilevanza pubblicistica poste a fondamento della disciplina in tema di accesso civico generalizzato, è assicurato, nel settore dei contratti pubblici, da altri mezzi, ed in particolare: con i compiti di vigilanza e controllo attribuiti all’ANAC, soprattutto quanto allo scopo di contrasto alla corruzione, nonché con l’accesso civico c.d. semplice di cui all’art. 3 e all’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013, dato che molto ampia è la portata dell’obbligo previsto, dalla normativa vigente, in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati riguardanti proprio i contratti pubblici (ampiezza che, in una prospettiva sistematica, è indicativa della volontà legislativa di garantire per questa via, mediante la pubblicità ed il diritto alla conoscibilità di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, le finalità di controllo generalizzato dell’impiego delle risorse e di promozione della qualità dei servizi sottese al principio di trasparenza).

A proposito dei compiti e del ruolo dell’ANAC e del significato che la sentenza qui gravata ha attribuito all’art. 5-bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 2013 (che rimette all’Autorità nazionale anticorruzione la predisposizione di linee guida recante indicazioni operative “ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico” di cui allo stesso art. 5-bis), è sufficiente osservare, a completamento di quanto opposto dall’appellante, che l’ANAC assorbe i compiti e – in parte mutata – la denominazione dell’Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza, già operante nell’ordinamento ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, e quelli in tema di contratti pubblici della preesistente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, a seguito dell’art. 19 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114. Pertanto, le attribuzioni in materia di contratti pubblici sono venute organizzativamente a convergere con quelle in tema di contrasto all’illegalità ed alla corruzione. Sicché è erroneo il ragionamento che vorrebbe trarre dalla vigilanza dell’ANAC sul settore dei contratti pubblici argomento ulteriore per sostenere l’operatività dell’accesso civico generalizzato anche in tale materia.

Quanto ai valori e agli interessi in conflitto, merita osservare che, allo stato, l’interpretazione qui preferita esclude qualsivoglia rilevanza diretta del limite di cui all’art. 5-bis, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 33 del 2013 (“gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”), laddove, diversamente opinando:
– l’amministrazione che detiene i documenti per i quali è chiesto l’accesso dovrebbe tenere conto, caso per caso, delle ragioni di opposizione degli operatori economici coinvolti, con prevedibile soccombenza nella maggioranza dei casi concreti dello stesso principio di trasparenza, che si intende astrattamente tutelare, poiché altrettanto rilevanti sono gli interessi privati contrapposti all’ostensione di atti ulteriori, rispetto a tutti quelli per il quali la pubblicazione è obbligatoria per legge (e quindi consentito, come detto, l’accesso civico c.d. “semplice”) e poiché, come già detto, quanto maggiore è la “profondità” (id est, il dettaglio) dell’informazione richiesta da chi non è portatore di uno specifico interesse diretto, tanto più ampi sono i margini di tutela dei controinteressati;
– notevole sarebbe l’incremento dei costi di gestione del procedimento di accesso da parte delle singole pubbliche amministrazioni (e soggetti equiparati), del quale -nell’attuale applicazione della normativa sull’accesso generalizzato, che si basa sul principio della gratuità (salvo il rimborso dei costi di riproduzione)- si è fatto carico l’interprete (in particolare, con riferimento alle richieste “massive o manifestamente irragionevoli”, cfr. Linee Guida ANAC, par. 4.2 nonché gli arresti giurisprudenziali che fanno leva sulla nozione di “abuso del diritto”), ma che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato a tutti gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione di contratti pubblici, necessita di apposita disposizione di legge;
– infine, il caso di specie è esemplificativo -per come bene evidenziato dall’appellante con la quarta delle argomentazioni poste a fondamento del gravame- di come la lettura qui confutata dell’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 nei suoi rapporti con l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 potrebbe finire per privare di senso il richiamo che il comma 1 fa agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990 ed, al contempo, per distorcere le finalità perseguite con l’introduzione nell’ordinamento dell’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, in quanto questo -come dichiaratamente fatto da XXX s.r.l.- verrebbe utilizzato per la soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici (senza che rilevi -nella prospettiva ordinamentale dei costi da sopportarsi dalla pubblica amministrazione, compresi i costi dell’aumento del contenzioso- che detto intento, volta a volta, risulti o meno raggiunto nel caso concreto).

Dato tutto quanto sopra, non resta che concludere che la legge propende per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Tale soluzione è contraria alle conclusioni raggiunte, in un caso analogo, dalla recente decisione di questo Consiglio di Stato, III, 5 giugno 2019, n. 3780, che ha preso le mosse dall’inciso finale dell’art. 5 bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, onde escluderne la possibilità di riferirlo ad intere “materie” e sostenere che “diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione”.

Affidamento provvisorio – Esecuzione anticipata – Instaurazione rapporto negoziale anche senza stipulazione del contratto (art. 30 , art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2019 n. 5498

Nella tradizionale prospettiva bifasica che caratterizza la formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le “procedure di affidamento” strutturano (nella fase propriamente pubblicistica) peculiari procedimenti amministrativi, che esitano nella determinazione conclusiva, con cui viene disposta l’aggiudicazione a favore dell’offerta selezionata, cui segue – con la “stipula del contratto” e la formale assunzione degli impegni negoziali – la fase esecutiva, che prefigura situazioni essenzialmente paritetiche, rimesse alla cognizione del giudice ordinario.
La distinzione emerge, con particolare evidenza, dall’art. 30, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), dove si contrappongono (ai fini della individuazione, in via residuale, del microsistema normativo operante):
a) le “procedure di affidamento” che, in quanto ricomprese, come specie nel genere, nelle “attività amministrative”, sono assoggettate alle disposizioni, di ordine generale e paradigmatico, di cui alla l. n. 241/1990;
b) la “fase di esecuzione” che, in quanto attivata dalla “stipula del contratto”, evoca le regole del “codice civile”, in quanto non segnatamente derogate da disposizioni di specie.
Se i due confini “esterni” (l’aggiudicazione e, rispettivamente, la stipula del contratto) non sono in discussione (tanto che il relativo criterio di riparto è del tutto consolidato nella elaborazione giurisprudenziale), a qualche dubbio (ed anche a qualche recente incertezza pretoria) hanno dato luogo gli atti compiuti nello spazio giuridico interinale che segue la prima e precede il secondo.
Sul punto, merita osservare, in principio, che la (necessaria) dilazione imposta (essenzialmente ai fini del c.d. stand still, preordinato al consolidamento della scelta del contraente, a fronte della possibile proposizione di ricorsi giurisdizionali) tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto (cfr. art. 32, commi 10 ss. d. lgs. n. 50/2016), non sottrae la relativa subfase alla fase pubblicistica (e, di conserva, alla giurisdizione amministrativa), trattandosi di fase ancora esposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante (cfr. art. 30, comma 8 d. lgs. cit.).
Occorre, tuttavia, considerare la possibilità che, in tale fase procedimentale, intervenga la c.d. esecuzione anticipata dello stipulando contratto, per solito giustificata da ragioni di urgenza: in tal caso, l’instaurazione di un rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nell’esito della fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, che deve considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento.
Del resto, per questo profilo, è da tempo è acquisita l’idea che la responsabilità contrattuale discenda dalla violazione della lex contractus, cioè dal complesso delle obbligazioni giuridicamente impegnative, non essendo necessaria la formale stipula di un contratto.
Nondimeno, anche in caso di esecuzione anticipata residua la possibilità di “rifiutare la stipula” per ragioni riconnesse alla fase propriamente pubblicistica, comportanti decadenza dall’aggiudicazione.
Devono, allora, distinguersi – in relazione alle vicende che trovino collocazione, come nel caso di specie, tra l’aggiudicazione (definitiva ed efficace) e la stipula del contratto – tre diverse eventualità:
a) ove l’Amministrazione (come le è concesso: cfr., di nuovo, art. 30, comma 8) adotti misure intese alla rimozione, in prospettiva di autotutela, degli atti di gara, la relativa giurisdizione (trattandosi di “coda autoritativa” della fase pubblicistica, veicolata a determinazioni di secondo grado, in funzione di revisione o di riesame) spetterà, naturalmente, al giudice amministrativo (vantando il privato mere situazioni soggettive di interesse legittimo);
b) ove l’Amministrazione “receda” dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex artt. 109 d. lgs. n. 50/2016 e 21 sexies l. n. 241/1990, la giurisdizione spetterà al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario (essendo, come vale ripetere, indifferente il dato formale della avvenuta stipula del contratto);
c) ove, infine, l’Amministrazione si determini – non già per l’inadempimento alle “prestazioni” oggetto di impegno negoziale (artt. 1173 e 1218 c.c.), ma per l’inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati, in forza della lex specialis di procedura o di vincolante precetto normativo, alla verifica di correttezza della aggiudicazione – la giurisdizione (trattandosi propriamente di misura decadenziale, che incide, con attitudine rimotiva, sulla efficacia dell’aggiudicazione, legittimando il “rifiuto di stipulare” il contratto) spetterà ancora al giudice amministrativo.

La sintesi che precede è conforme al diffuso intendimento giurisprudenziale: cfr., da ultimo:
a) nel senso che la delibera di affidamento a titolo provvisorio di un appalto, anche senza stipula del relativo contratto, dà vita ad un rapporto paritetico che attiva la fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, come tale rimesso alla cognizione del giudice ordinario, Cass., SS.UU. 21 maggio 2019, n. 13660; Id. SS.UU. 25 maggio 2018, n. 13191;
b) nel senso che l’inadempimento all’obbligo di consegnare documentazione rilevante per la stipula rientri – anche ad esecuzione già iniziata – nella giurisdizione del giudice amministrativo, Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5354, nonché Cass. SS.UU., 9 ottobre 2017, n. 23600).

Vale soggiungere che appare distonica rispetto al quadro delineato Cass., SS.UU. 5 ottobre 2018, n. 24441, che individua “il momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva” come quello oltre il quale, indipendentemente dalla anticipata esecuzione del rapporto, opererebbe la giurisdizione del giudice ordinario (esteso, quindi, anche alla cognizione della “decadenza dall’aggiudicazione”): si tratta, tuttavia, di orientamento, allo stato, isolato, al quale può, tra l’altro, imputarsi un insufficiente inquadramento della distinzione tra i fatti di inadempimento negoziale in senso proprio e i presupposti per l’adozione del il provvedimento di “decadenza dall’aggiudicazione» adottato dalla p.a. dopo l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, operanti in prospettiva di autotutela in senso lato.
Le esposte premesse, calate nella fattispecie in esame (in cui l’inadempimento imputato all’aggiudicatario riguardava il ritardo o il rifiuto di allegare documentazione necessaria ai fini di validare l’aggiudicazione, per procedere alla stipula del contratto), inducono ad affermare la sussistenza della giurisdizione amministrativa (in senso conforme, in fattispecie pressoché analoga, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5354 cit.).

Chiarimenti della Stazione Appaltante: possono introdurre requisiti di partecipazione o motivi di esclusione non previsti nella lex specialis ?

I chiarimenti, seppure pubblicati sul sito internet della Stazione Appaltante, non sono idonei ad introdurre requisiti di partecipazione o motivi di esclusione, dovendo questi ultimi essere correttamente individuati nella lex specialis fin dall’avvio della procedura. Deve pertanto ritenersi illegittimo un provvedimento di esclusione da una gara per mancato possesso di un requisito od in virtù di una clausola di esclusione introdotti dalla Stazione Appaltante mediante un chiarimento successivamente alla pubblicazione del bando e del disciplinare, in quanto viziato da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (“I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”). Nel tal caso, dunque, il chiarimento costituisce un’illegittima integrazione della lex specialis, salvo che sia reso in una situazione di obiettiva incertezza (quando cioè la disciplina di gara risulti imprecisamente formulata o si presti comunque ad incertezze interpretative) fermo restando il potere – dovere della Stazione Appaltante di valutare l’opportunità di un eventuale annullamento e successiva riedizione della procedura di gara emendata dagli errori o dalle omissioni riscontrate.

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO SPECIALISTICO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze e richieste. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

 

Personale da utilizzare nell’esecuzione dell’appalto: come dev’essere valutato in sede di gara?

L’art. 95 del d.lgs 18 aprile 2016 n. 50 consente alle Stazioni Appaltanti di stabilire nei documenti di gara i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualita’/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto, tra i quali: (…) “e) l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualita’ del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto”.
Tale norma, dunque, si limita a consentire la valorizzazione di un aspetto tecnico dell’offerta esaltando l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente dedicato all’esecuzione dell’appalto, senza imporre alla Stazione Appaltante di verificare già in sede di gara l’esistenza di un vincolo giuridico di disponibilità allo svolgimento di tali compiti da parte dei soggetti incaricati, quale requisito di partecipazione dell’Operatore Economico concorrente o di assegnazione del punteggio.

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO SPECIALISTICO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze e richieste. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

Prezzi di riferimento ANAC: aggiornamento FAQ

Prezzi di riferimento in ambito non sanitario: aggiornate ai riferimenti normativi attuali le FAQ relative alla trasmissione delle informazioni necessarie all’elaborazione dei prezzi di riferimento di cui all’art. 9 del d.l. 66/2014.

FAQ

aggiornate al 30 luglio 2019

Trasmissione delle informazioni necessarie all’elaborazione dei prezzi di riferimento di cui all’art. 9 del d.l. 66/2014.

1. Chi è tenuto all’adempimento? 

Tutte le stazioni appaltanti, le centrali di committenza ed i soggetti aggregatori che abbiano stipulato contratti aventi ad oggetto i beni e/o i servizi individuati nella Tabella 1 (delibera A.N.AC. n. 22 del 26/11/2014 – punto 1.2), i cui avvisi o bandi di gara siano stati pubblicati successivamente alla data del 01/01/2013 (per le procedure di selezione che non prevedono avvisi o bandi utilizzare la data dell’avvio della selezione del contraente).

2. Chi NON è tenuto all’adempimento?
Sono escluse tutte le stazioni appaltanti che, successivamente al 01/01/2013, NON hanno stipulato contratti aventi ad oggetto i beni e/o i servizi individuati nella Tabella 1 (delibera A.N.AC. n. 22 del 26/11/2014 – punto 1.2). Sono escluse tutte le stazioni appaltanti che, successivamente al 01/01/2013, hanno stipulato contratti aventi ad oggetto i beni e/o i servizi individuati nella Tabella 1 (delibera A.N.AC. n. 22 del 26/11/2014– punto 1.2), tramite adesione a convenzioni o ad accordi quadro, aventi ad oggetto gli stessi beni e/o servizi, sottoscritti dalle centrali di committenza o soggetti aggregatori.

3. Chi ha effettuato ordini tramite MEPA è tenuto all’adempimento?
Si, per i beni e/o i servizi individuati nella Tabella 1 (delibera A.N.AC. n. 22 del 26/11/2014 – punto 1.2), i cui avvisi o bandi di gara siano stati pubblicati successivamente alla data del 01/01/2013 (per le procedure di selezione che non prevedono avvisi o bandi utilizzare la data dell’avvio della selezione del contraente).

4. Chi ha espletato acquisizioni in economia è tenuto all’adempimento?
Si, per i beni e/o i servizi individuati nella Tabella 1 (delibera A.N.AC. n. 22 del 26/11/2014 – punto 1.2), i cui avvisi o bandi di gara siano stati pubblicati successivamente alla data del 01/01/2013 (per le procedure di selezione che non prevedono avvisi o bandi utilizzare la data dell’avvio della selezione del contraente).

5. Ci sono limiti di importo da considerare ai fini della comunicazione?
No, non ci sono limiti di importo.

6. Quali sono i termini per l’adempimento? Le informazioni relative ai contratti relativi ai beni e/o ai servizi individuati nella Tabella 1 devono essere trasmesse entro i successivi 30 giorni dalla sottoscrizione del contratto.

7. Chi è il soggetto responsabile della trasmissione e materialmente deve accedere all’applicativo?
Il soggetto tenuto alla trasmissione dei dati per conto della Stazione appaltante è il Responsabile del procedimento individuato per il singolo appalto, così come risultante sul sistema SIMOG al momento della comunicazione di cui all’oggetto della presente deliberazione.

8. Cosa bisogna fare se il Responsabile Unico del Procedimento assegnatario dell’appalto identificato mediante codice CIG e SMARTCIG non sia più in organico o assegnatario del procedimento?
Nel caso in cui il Responsabile Unico del Procedimento assegnatario dell’appalto identificato mediante codice SMARTCIG non sia più in organico o assegnatario di tale procedimento, la stazione appaltante attraverso il Contact Center potrà richiedere l’assegnazione del procedimento a un nuovo soggetto ai fini della comunicazione.
Nel caso in cui il Responsabile Unico del Procedimento assegnatario dell’appalto identificato mediante codice CIG non sia più in organico o assegnatario di tale procedimento, la stazione appaltante provvederà autonomamente ad assegnare tale procedimento ad un nuovo soggetto ai fini della comunicazione.

9. Non trovo i Cig/Smartcig per i quali devo effettuare la comunicazione nella tendina visualizzata. Cosa devo fare?

L’elenco visualizzato corrisponde ai primi 20 Cig/Smartcig di competenza del RUP. Qualora l’utente non visualizzi il Cig/Smartcig per il quale, in base alla Tabella 1 (delibera A.N.AC. n. 22 del 26/11/2014 – punto 1.2), deve effettuare la comunicazione, deve digitarlo nell’apposita casella. Il sistema provvederà a controllare e caricare i dati relativi.+

10. L’Elenco di CIG/Smartcig visualizzati contiene appalti non pertinenti con l’oggetto della rilevazione (Tabella 1)
Tale circostanza è possibile in quanto il motore di ricerca utilizzato per visualizzare i primi 20 Cig/Smartcig di competenza del RUP, non si limita ai soli beni e servizi della Tabella 1. Per i Cig/Smartcig non pertinenti con la Tabella 1 non deve essere effettuata la comunicazione.

11. Dopo aver compilato la scheda l’applicativo non permette il salvataggio. 
Ciò indica che non sono stati compilati tutti i campi previsti nel questionario. La scheda può essere salvata solo dopo aver valorizzato tutti i campi.

12. Dopo aver salvato la scheda l’applicativo mi riporta al lotto di competenza. 
Ciò indica che il salvataggio è stato effettuato. Per ogni Cig/Smartcig inserito, è possibile controllare le schede associate con lo stato “compilato”/”inoltrato”.

13. Tutti i campi sono obbligatori?
Si

14. Cosa devo fare per inviare ad A.N.AC. la specifica scheda?
È necessario inoltrare la scheda salvata. Dopo l’inoltro, espandendo la tendina delle categorie merceologiche, il sistema riporta lo stato «inoltrata». Dopo l’inoltro non è più possibile modificare la scheda. Qualora ciò fosse necessario, interpellare il Contact Center.

15. Come effettuare la stampa della scheda inoltrata?
Per effettuare la stampa delle schede, occorre attivare la funzione file → stampa prevista dal browser. In caso di difficoltà si consiglia di provare con un altro browser.

16. I servizi/opzioni/accessori/specifiche tecniche relativi al mio contratto non sono presenti nel menù a tendina.
Utilizzare il valore “non previsto”, “non applicabile”, “nessun servizio” a seconda dei casi e porre il relativo valore di prezzo pari a zero.

17. Quale prezzo/quantità devo inserire nella scheda nel caso di più acquisti/consegne relativi allo stesso contratto?
Il prezzo unitario da inserire nei singoli questionari, così come le quantità, si riferiscono all’ultimo acquisto/consegna effettuata ciò al fine di rilevare l’ultimo prezzo corrisposto anche se revisionato e, quindi, non coincidente a quello indicato sul contratto.

18. Nel caso in cui il contratto preveda l’acquisto di più beni o prodotti distinti previsti nella Tabella 1 cosa occorre fare?
Va compilato un questionario per ogni bene/prodotto della Tabella 1.

19. Il canone relativo al contratto da comunicare non corrisponde con quello richiesto nella scheda (ha un’unita di misura diversa)

Il valore dei canoni deve essere ricondotto all’unità di misura indicata nei singoli questionari (es. se il questionario richiede un canone mensile mentre l’amministrazione corrisponde un canone trimestrale sarà cura di quest’ultima procedere con le necessarie conversioni dei valori dividendo per tre). Si può utilizzare il campo note per indicare eventuali specificazioni.

20. Quale prezzo deve essere indicato per gli autoveicoli in acquisto?
 Il prezzo unitario si riferisce all’autovettura comprensiva dell’equipaggiamento di serie e non anche degli optional selezionati dalla singola amministrazione e per i quali ha corrisposto un ulteriore prezzo.

Prezzi di riferimento in ambito non sanitario – d.l. n. 66/2014

fonte: sito ANAC

Curriculum allegato all’offerta tecnica – Mancata sottoscrizione – Non comporta esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 01.08.2019 n. 4216

Deve essere respinto il primo motivo, con cui è stata dedotta la mancata sottoscrizione del curriculum da parte del professor -OMISSIS-, indicato dalla controinteressata quale direttore di cantiere, dal momento che non vi è alcuna disposizione della lex specialis che imponesse un tale adempimento a pena di esclusione, nemmeno come requisito di completezza e valutabilità dell’offerta; in proposito, ritiene il Collegio di aderire a quell’orientamento, secondo cui non legittima l’esclusione di un concorrente l’avere allegato all’offerta tecnica dei curricula non sottoscritti dai professionisti, qualora nessuna clausola prevedeva tale formalità, tanto meno a pena di esclusione; in simili ipotesi, invero, occorre applicare il principio secondo cui, stante il principio della tassatività delle cause di esclusione e il favor partecipationis, non è possibile disporre la esclusione per carenze documentali non espressamente sanzionate dalla legge di gara (TAR Sicilia Catania sez. III, 29 aprile 2011, n. 1071); va aggiunto, tra l’altro, che il curriculum del direttore tecnico e quello del direttore di cantiere non sono parte essenziale dell’offerta tecnica, ma meri allegati, né documenti decisivi ai fini dell’attribuzione del punteggio (…), dal momento che sono le tre relazioni di accompagnamento, illustrative dei dati di esperienza pregressa riferibili alle predette figure professionali a costituire il sostanziale ed unico oggetto di valutazione e di apprezzamento tecnico da parte della commissione. Va anche rilevato come del contenuto del curriculum non è nemmeno prospettata l’oggettiva inattendibilità, a riprova della rilevanza meramente formalistica della contestazione [rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016].

Contra, sul punto, TAR Roma, 04.07.2019 n. 8849 già pubblicata su questo sito.

Conflitto di interesse rilevante per il settore degli appalti pubblici – Nozione (art. 42 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 31.07.2019 n. 10186

La nozione di “conflitto di interesse” rilevante per il settore degli appalti pubblici, risulta attualmente ricostruita, grazie anche al contributo della giurisprudenza amministrativa, in termini di mera potenzialità, sulla scorta sia della norma generale di cui all’art. 6-bis della legge n. 241 del 1990 (come introdotta dalla legge n. 190 del 2012), che dà rilievo ad “ogni situazione di conflitto, anche potenziale”, sia della norma speciale di cui all’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.
In particolare, il richiamato art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 (recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici) impone al dipendente pubblico l’obbligo di astensione, oltre che nei casi ivi espressamente elencati, anche “in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza”, da individuarsi anche alla luce dell’art. 51 c.p.c. (come ritenuto dal parere n. 667 del 2019 del Consiglio di Stato, invocato anche da parte ricorrente), così conferendo rilevanza alle situazioni di conflitto di interesse c.d. atipiche, come tali identificabili in quanto destinate ad evolvere in un conflitto tipizzato (de futuro ovvero de praeterito, come chiarito dal parere n. 667 del 2019, cit.), situazioni che, una volta valutate ex ante dal dipendente, dovranno poi essere valutate ex post dall’amministrazione di appartenenza “in base a circostanze concrete e documentabili” (così, ancora, il parere n. 667 del 2019, cit.).
La richiamata norma “speciale” di cui all’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sul versante soggettivo, è interpretata in senso ampio dalla giurisprudenza, nel senso cioè di riferirla, oltre che al “personale della stazione appaltante”, anche a qualsiasi soggetto che, in forza di un valido titolo contrattuale o legislativo, ovvero per la sua posizione di rilievo, abbia la capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3415 del 2017), a patto però che, sul versante oggettivo, la situazione di conflitto di interesse venga verificata in concreto sulla base di prove specifiche (cfr. Cons. Stato, sez. V, sentt. n. 3401 del 2018 e n. 2511 del 2019).

Sul punto vedasi anche LINEE GUIDA ANAC N. 15: “INDIVIDUAZIONE E GESTIONE DEI CONFLITTI DI INTERESSE NELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DI CONTRATTI PUBBLICI”

 

Gravi illeciti professionali – Sanzione della reticenza – Applicazione – Ratio (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 31.07.2019 n. 1994

L’art. 80, co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla procedura un operatore economico qualora dimostrino “… con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.
Dispone, poi, l’art. 80, co. 5, lett. f-bis), dello stesso d. lgs. n. 50/2016, che: “5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: (…omissis…)  f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Per quanto attiene alla lettera c) su riportata, come chiarito dal Giudice di secondo grado, “Nella citata disposizione sono, poi, individuate una serie di condotte che possono dar luogo a “gravi illeciti professionali”; la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’elencazione è meramente esemplificativa e la stazione appaltante può desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231) se essa ne mette in dubbio l’integrità e l’affidabilità.
Per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti  (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827V,16 novembre 2018, n. 6461V, 24 settembre 2018, n. 5500V, 3 settembre 2018, n. 5142V, 17 luglio 2017, n. 3493V, 5 luglio 2017, n. 3288V, 22 ottobre 2015, n. 4870). La violazione degli obblighi informativi può integrare, a sua volta, il “grave illecito professionale” endoprocedurale, citato nell’elencazione esemplificativa dell’art. 80, comma 5, lett. c) cit. come “omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142; III, 23 agosto 2018, n. 5040)….” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; v. anche: Sez. V, 24 settembre 2018, n. 5500).
Il su riportato art. 80, co. 5, lett. c) contiene, quindi, un’elencazione meramente esemplificativa dei gravi illeciti professionali, rispetto ai quali la stazione appaltante ha un ampio potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti, sicché ogni concorrente, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere-dovere, deve dichiarare qualunque circostanza potenzialmente incidente sul processo valutativo demandato all’Amministrazione, a prescindere da personali considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 591; 11 giugno 2018, n. 3592).
È stato altresì rilevato che “…La tematica, infatti, esprime gli immanenti principi di lealtà e affidabilità e professionale dell’aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo – per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell’appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione – alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante. Non si rilevano validi motivi per non effettuare una tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375)…” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5500/2018 cit.; v. anche Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3375).
Per quanto attiene alle dichiarazioni non veritiere, come ritenuto anche dal Giudice d’appello, la lettera f-bis) dell’art. 80, co. 5 – inserita nell’art. 80, co. 5, dall’art. 49, co. 1, lett. e), n. 1, del d. lgs. n. 56/2017 – si pone quale autonoma causa di esclusione, che la stazione appaltante è tenuta a disporre, quale atto vincolato, in quanto discendente direttamente dalla legge, e derivante dalla mera omissione da parte dell’operatore economico (v. Consiglio di Stato, parere n. 2042/2017).
La dichiarazione non veritiera è sanzionata dalla norma in linea generale, in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati.
La sanzione della reticenza è, infatti, funzionale all’affermazione dei principi di lealtà ed affidabilità, in una parola, della correttezza dell’aspirante contraente, che permea la procedura di formazione dei contratti pubblici e i rapporti con la stazione appaltante, come indirettamente inferibile anche dall’art. 30, co. 1, del d. lgs. n. 50/2016 (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6529).
Rispetto a tale disposizione, costituisce dato incontestato che la ricorrente non ha dichiarato l’esistenza di tre precedenti penali dell’amministratore unico cessato dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, sostenendo che gli stessi non rientrerebbero nell’obbligo dichiarativo, in quanto tali notizie non avrebbero potuto influire sulle determinazioni della stazione appaltante.
Pertanto, a fronte di una dichiarazione resa dalla concorrente, obiettivamente non corrispondente alla documentazione acquisita dall’Amministrazione, la stazione appaltante è tenuta ad applicare la sanzione dell’esclusione, ponendosi tale causa di esclusione in una fase antecedente rispetto a qualsiasi valutazione sulla rilevanza dell’episodio non dichiarato: “Diversamente, la causa di esclusione introdotta con il correttivo al Codice dei contratti pubblici finirebbe per perdere quell’autonomia che il legislatore ha inteso attribuirle, senza margine di apprezzamento in capo all’amministrazione ulteriore rispetto al riscontro del falso” (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 10 ottobre 2018, n. 5838).
Deve anche rammentarsi che, per giurisprudenza costante, non è configurabile, in capo all’impresa, alcuna scelta sui fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo dell’omnicomprensività della dichiarazione (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).