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Cause di esclusione – Tassatività – Interpretazione estensiva –  Disapplicazione Linee guida ANAC n. 6 (art. 80 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lazio, 17.06.2019 n. 7836

Nell’odierno giudizio, parte ricorrente agisce per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara cui ha preso parte, motivato in ragione della sussistenza di una sentenza penale di condanna del socio di maggioranza della concorrente per fattispecie attinenti alle previsioni di cui all’art. 80, comma 5, del dlgs. 50/2016, lett. a) e c). (…)
Rileva il Collegio che l’art. 80, comma 3, del dlgs. 50/2016, riferisce al “socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro” delle società di capitali “l’esclusione di cui ai commi 1 e 2”; questi ultimi commi recano una elencazione tassativa di circostanze ostative alla partecipazione dell’operatore giuridico ad una procedura di appalto o concessione.
Le cause di esclusione richiamate dall’Amministrazione ricadono nell’ambito del comma 5 dell’art. 80, che sono testualmente riferite al solo “operatore economico”, in maniera corrispondente a quanto previsto dall’art. 57, comma 1, della Direttiva nr. 24/2014 (secondo cui “l’obbligo di escludere un operatore economico -sancito nelle voci da a) ad f) dei commi precedenti, corrispondenti alle previsioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 80 del dlgs. 50/2016- si applica anche nel caso in cui la persona condannata definitivamente è un membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o è una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo”).
Ne deriva che non trova fondamento normativo la tesi dell’Amministrazione secondo cui le fattispecie di cui all’art.80, comma 5, lettere (a) e (c) dlgs 50/2016, sarebbero riferibili anche al socio di maggioranza di un operatore economico-società di capitali, posto che tale interpretazione si risolve in una illegittima estensione della previsione di cui all’art. 80 comma 3, in violazione della tassatività delle cause di esclusione (in ordine al rapporto tra le previsioni di cui al comma 3 e 5 della disposizione in esame, si veda, oltre alla giurisprudenza richiamata dalla difesa di parte ricorrente, anche Consiglio di Stato, V, 22 settembre 2017, nr. 4442).
Né la fattispecie in esame si presta a giustificare una possibile rilevanza indiretta del comportamento del socio dell’-OMISSIS- Spa ai fini di un accertamento “atipico” dell’affidabilità di quest’ultima società come operatore economico in quanto tale (includendo la condanna del socio tra i “mezzi adeguati” che rendano dubbia l’integrità della persona giuridica – operatore concorrente secondo la lett. “c” del comma 5), dato che (a tacere della necessità, in tali casi, di una motivazione adeguata diversa dal mero automatismo tra fatto ed effetto) le responsabilità accertate in capo al socio stesso concernono, nel caso di specie, omissioni riferibili ad altra persona giuridica di cui il socio aveva la legale rappresentanza (ed in tale veste).
Atteso il chiaro disposto normativo, non si rivela, del resto, sufficiente a sorreggere il provvedimento neppure il contenuto di cui alle linee guida ANAC nr. 6 di attuazione del D.lgs. 50/2016, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, paragrafo III, punto 3.1 (che tuttavia costituiscono una giusta ragione per disporre la compensazione delle spese tra le parti).
Ed invero, nella parte in cui dette Linee Guida (affermando che i gravi illeciti professionali di cui al comma 5 dell’art. 80 assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara “quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice”), si interpretino come estensione, quale mero automatismo, ai soci di maggioranza di una società di capitali di cui al comma 3, delle ipotesi di esclusione (ed i connessi obblighi di dichiarazione) di cui al comma 5 del Codice, lett. “c”, dell’art. 80, esse assumono un valore sostanzialmente normativo (dal momento che fondano un obbligo diverso ed ulteriore rispetto a quello previsto dall’art. 80 dlgs 50/2016) e vanno pertanto disapplicate (in quanto costituiscono violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione e del principio del favor partecipationis; ed esorbitano dai limiti di deliberazione dell’Autorità di cui al comma 13 dell’art. 80 cit., non venendo in rilievo – nella parte considerata – la indicazione di “quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).”).
Deve quindi concludersi affermando che le clausole di esclusione – ed i connessi obblighi dichiarativi – di cui all’art. 80, comma 5, lettere ”a” e “c” del Codice dlgs. 50/2016, non possono considerarsi rientranti nell’ambito applicativo del comma 3 della stessa disposizione e che pertanto esse operano nei confronti dei soli operatori economici e non anche nei confronti dei soci di maggioranza delle società di capitali.

Consorzio stabile – Consorzio di Cooperative di Produzione e Lavoro – Requisiti di partecipazione – Verifica – Va perimetrata alle consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto (art. 47 , art. 48 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 13.06.2019 n. 3231  

In sede di gara pubblica, la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro ex l. n. 422 del 1909 (così come dei consorzi stabili) va perimetrata alle consorziate concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.

Secondo la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2018 n. 6632),  i consorzi di cooperative di produzione e lavoro, in base all’art. 4, l. n. 422 del 1909, sono soggetti giuridici a sé stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.

Ai sensi dell’art. 48, comma 7, del codice degli appalti pubblici, essi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrano; la norma intende assegnare rilievo funzionale al rapporto organico che lega il consorzio concorrente alle imprese in esso consorziate e che ne costituiscono una sorta di interna corporis. In tal modo, il consorzio si avvale dell’attività svolta da un suo soggetto imprenditore consorziato da esso direttamente designato, esecutore della prestazione contrattuale.

Il rapporto organico che lega le consorziate al consorzio risulta ancora più evidente alla luce dell’art. 47, primo comma, del codice dei contratti secondo cui i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento devono essere posseduti e comprovati con le medesime modalità previste per tutti gli altri operatori economici, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.

Il Tar ha aggiunto che il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un organizzazione caratterizzata da un rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell’ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene senza partecipare all’esecuzione dell’appalto vi rimane estranea, tant’è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante. 

Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l’esecuzione dell’appalto, per le quali è prevista l’assunzione della responsabilità in solido con il consorzio. Esse devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Cons. St., A.P., 4 maggio 2012, n. 8; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2582; sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703Tar Lazio 30 aprile 2018, n. 4723); solo rispetto a tali consorziate – e non a quelle che restano estranee – la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 ed attualmente disciplinati dall’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 (Tar Napoli, sez. I, 16 luglio 2018, n. 4707).

La distinzione tra imprese consorziate designate per l’esecuzione e altre imprese consorziate che restano estranee all’appalto risulta confermata anche dal nuovo codice degli appalti pubblici.

L’art. 48, comma 7, del predetto codice ammette espressamente che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio di cooperative di produzione e lavoro, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo sodalizio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 c.p.”). Poiché è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara, è evidente che in tale eventualità la verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione va condotta partitamente e separatamente per entrambi gli operatori, con conseguente intrasmissibilità (dalla seconda al primo) degli effetti derivanti da eventuali illeciti professionali preclusivi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).

Ancora, l’art. 48, comma 7 bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di cooperative di produzione e lavoro possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (es. fallimento, liquidazione coatta amministrativa, etc.), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”. Dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa la norma) si ha conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto perché è unicamente con riguardo a tali imprese che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.

“SBLOCCA CANTIERI”: IMPATTI, OPERATIVITÀ E CRITICITÀ DELLA NUOVA DISCIPLINA

Roma, 1 luglio 2019 – dalle 10.30 alle 17.30
Legislazione Tecnica – Via dell’Architettura n. 16

OBIETTIVI
Il D.L. 32/2019, anche noto come Decreto “Sblocca cantieri”, opera una sostanziale revisione del Codice dei contratti pubblici modificando ben 81 previsioni del D.Lgs. 50/2016 e pone stazioni appaltanti ed operatori economici in un nuovo contesto operativo, legislativo ed organizzativo.
L’evento, dopo una necessaria ricognizione del perimetro normativo e delle nuove logiche che hanno messo in discussione la c.d. soft law, si focalizza sulle principali innovazioni del provvedimento con lo scopo di evidenziare ed approfondire le novità e criticità applicative, nonché di operare previsioni in merito ai nuovi scenari che tali nuove norme creano.

RELATORE
Avv. Francesco Russo

PROGRAMMA
Il nuovo perimetro normativo: il Decreto-legge e la Legge di conversione
• Regolamento attuativo unico e coordinamento con la normativa esistente
• Nuove soglie per gli affidamenti sotto-soglia
• Nuovi limiti per gli appalti di lavori
• Semplificazioni ed incentivi per la progettazione
• Gare di progettazione e pagamento dei progettisti
• Centrali Uniche di Committenza e Comuni non capoluogo
• Massimo ribasso ed Offerta economicamente più vantaggiosa
• Criteri di calcolo della soglia di anomalia e principio di invarianza
• Nomina delle Commissioni di gara ed Albo ANAC
• Motivi di esclusione e gravi illeciti professionali
• Verifica dei requisiti “agevolata”
• Subappalto: nuovi limiti, pagamenti diretti, terna dei subappaltatori
• Qualificazione SOA
• Appalto integrato
• Modifiche agli obblighi di pubblicità
• Abrogazione del rito “super-accelerato” nel processo amministrativo

PARTECIPAZIONE E ISCRIZIONI
Info e iscrizioni on line al link: http://ltshop.legislazionetecnica.it/dett_iniziativa.asp?id_iniziativa=1371&cod_prov=1879

Sblocca cantieri: conversione in Legge ed entrata in vigore

Pubblicata la Legge 14.06.2019 n. 55 recante “conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, recante disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” (G.U.R.I. Serie Generale n. 140 del 17.06.2019).

Entrata in vigore del provvedimento: 18.06.2019

L’articolo 1 è stato oggetto di un’integrale riscrittura al Senato. Esso ora prevede, tra le altre cose, al comma 1 la sospensione fino al 31 dicembre 2020 dell’applicazione di alcune norme del Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 50 del 2016) relative alle modalità con le quali i comuni non capoluogo di provincia devono provvedere agli acquisti di lavori, servizi e forniture (cioè attraverso centrali uniche di committenza, unioni di comuni o stazioni uniche appaltanti art. 37, co. 4); al divieto di appalto integrato (art. 59, co. 1) e all’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’albo ANAC (art. 77, co. 3). Il successivo comma 6 prevede, sempre fino al 31 dicembre 2020, una disciplina semplificata per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria; il comma 7 eleva fino alla medesima data da 50 a 75 milioni di euro i limiti di importo oltre i quali è obbligatorio il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici; i commi successivi intervengono sull’istituzione di un collegio consultivo tecnico per prevenire le controversie nelle fasi esecutive del contratto (commi 11-14); sulle varianti ai progetti definitivi di infrastrutture strategiche (co. 15); sui mezzi di prova dell’assenza dei motivi di esclusione dalle gare (co. 16). Il comma 18 detta una disciplina transitoria – sempre fino al 31 dicembre 2020 – del subappalto in base alla quale il subappalto non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto dei lavori; il comma 20 lettera h) interviene sulla disciplina dei lavori sotto-soglia; il comma 20, lettera gg) prevede, come già il testo originario del decreto, la sostituzione delle linee guida ANAC con un regolamento esecutivo del Codice. I commi 27, 28 e 29 dell’articolo 1 qualificano la società Sport e Salute Spa come centrale di committenza nel settore dello sport e attribuendole le risorse, già destinate al CONI, del Fondo sport e periferie.
L’articolo 2 sostituisce l’articolo 110 del Codice dei contratti pubblici in tema di affidamento dei lavori ad impresa soggetta a procedura concorsuale, anticipando i contenuti della riforma prevista dal recente decreto legislativo n. 14 del 2019, recante codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che entrerà in vigore nell’agosto 2020. La disposizione, inoltre, con finalità di coordinamento interviene anche su alcune disposizioni della legge fallimentare.
L’articolo 2-bis interviene, al comma 1, sulla disciplina della Sezione speciale del Fondo di garanzia per le piccole e medie imprese, istituita dal decreto-legge n. 135/2015; i commi 2 e 3 prevedono, inoltre, la modifica dell’articolo 379 del nuovo Codice della crisi d’impresa, di cui al decreto legislativo n. 14/2019, in tema di nomina dei revisori e del collegio sindacale nelle società a responsabilità limitata.
L’articolo 3 reca disposizioni in materia di semplificazione della disciplina degli interventi strutturali in zone sismiche e novella in più punti il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, non soltanto con riferimento alle zone sismiche.
L’articolo 4, modificato al Senato, prevede una serie di misure riguardanti, la nomina e le funzioni dei commissari straordinari per interventi infrastrutturali ritenuti prioritari, la nomina di un Commissario straordinario per la rete viaria della Regione Siciliana, la conclusione dei programmi infrastrutturali “6000 Campanili” e “Nuovi Progetti di Intervento”, l’istituzione di un nuovo Programma di interventi infrastrutturali per piccoli Comuni fino a 3.500 abitanti, la chiusura di determinati interventi infrastrutturali collegati agli eventi sismici del novembre 1980 e del febbraio 1981, il completamento della infrastruttura viaria Lioni – Grottaminarda, i contributi per gli interventi per la messa in sicurezza di edifici e territorio dei comuni per il 2020, l’impiantistica connessa alla gestione aerobica della frazione organica dei rifiuti solidi urbani (FORSU) e dei rifiuti organici della regione Lazio e della città di Roma Capitale, le misure per il Ponte di Parma”Nuovo Ponte Nord”, gli interventi per gli eventi di Cortina d’Ampezzo (Finali di coppa del mondo e campionati mondiali di sci alpino per gli anni 2020 e 2021), le modifiche sulla costituzione del Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE).
L’articolo 4-bis reca modifiche alle disposizioni della Legge di Bilancio 2018 riguardanti i contribuiti erogati a favore dei comuni per le opere di messa in sicurezza degli edifici e del territorio, con particolare riferimento alla disciplina del recupero delle somme erogate nei casi di inosservanza degli obblighi e dei termini previsti.
L’articolo 4-ter prevede la nomina di un commissario straordinario per la sicurezza del sistema idrico del Gran Sasso.
L’articolo 4-quater prevede misure derogatorie di natura contabile sul mantenimento in bilancio delle risorse in conto capitale.
L’articolo 4-quinquies reca misure per l’accelerazione degli interventi di edilizia sanitaria.
L’articolo 4-sexies reca un’autorizzazione di spesa per la realizzazioni di nuovi sedi del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.
L’articolo 4-septies affida al Commissario unico per il trattamento delle acque reflue urbane compiti dicoordinamento e di realizzazione di interventi funzionali per evitare l’aggravamento delle procedure diinfrazione. L’articolo 5 reca alcune modifiche al DPR n. 380/2001 (Testo unico in materia edilizia) volte a favorire larigenerazione urbana, la riqualificazione del patrimonio edilizio e delle aree urbane degradate, la riduzionedel consumo di suolo, lo sviluppo dell’efficienza energetica e delle fonti rinnovabili e il miglioramento el’adeguamento sismico del patrimonio edilizio esistente, anche con interventi di demolizione e ricostruzione.Reca anche una disposizione di interpretazione autentica, introdotta nel corso dell’esame al Senato, in basealla quale le disposizioni di cui all’articolo 9, commi secondo e terzo, del DM 1444/1968 si interpretano nelsenso che i limiti di distanza tra i fabbricati ivi previsti si considerano riferiti esclusivamente alla zona C)(ossia alle parti del territorio destinate a nuovi complessi insediativi, che risultino inedificate o nelle qualil’edificazione preesistente non raggiunga i limiti di superficie e densità delle parti del territorio interessate daagglomerati urbani che rivestano carattere storico, artistico e di particolare pregio ambientale o da porzioni diessi). L’articolo 5-bis sostituisce, nella legge di bilancio 2019, la definizione “autostrade ciclabili” con quella di”ciclovie interurbane” (La legge di bilancio 2019, L. n. 145/2018, ha istituito in materia un fondo, all’articolo 1,co. 104).
L’articolo 5-ter aggiorna dei riferimenti normativi nell’ambito della procedura di localizzazione delle opere di interesse statale.
L’articolo 5-quater interviene in materia di proroga di mutui scaduti.
L’articolo 5-quinquies istituisce la società per azioni “Italia Infrastrutture Spa” per la celere cantierizzazione delle opere pubbliche.
L’articolo 5-sexies detta disposizioni per gli edifici condominiali degradati o ubicati nelle aree degradate.
L’articolo 5-septies reca uno stanziamento volto all’installazione di sistemi di videosorveglianza presso le strutture per minori e per anziani.
L’articolo 6 individua l’ambito di applicazione del Capo II con riferimento alla disciplina degli interventi di ricostruzione e di assistenza alla popolazione da realizzare in determinati Comuni delle Regioni Molise e Sicilia, colpiti dagli eventi sismici, rispettivamente, dell’agosto e del dicembre 2018; disciplina inoltre la nomina dei Commissari straordinari per la ricostruzione e delinea obiettivi e indirizzi per lo svolgimento dell’incarico commissariale.
L’articolo 7 enumera le funzioni (operative, di coordinamento e di vigilanza) attribuite ai Commissari straordinari, definisce le modalità giuridiche con le quali tali funzioni sono espletate e conferisce ai Commissari la possibilità di avvalersi dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa Spa.
L’articolo 8 istituisce, nello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze, un fondo destinato alla ricostruzione nelle aree colpite dagli eventi sismici in oggetto, con una dotazione di 275,72 milioni di euro per il quinquennio 2019-2023.
L’articolo 9 reca la disciplina della ricostruzione privata, affidando ai Commissari il compito di individuare i contenuti del processo di ricostruzione e ripristino del patrimonio danneggiato stabilendo le priorità sulla base dell’entità del danno subito, prevedendo contributi fino al 100% delle spese occorrenti, nel limite delle risorse disponibili sulla contabilità speciale intestata al Commissario, per le tipologie di intervento indicate. L’articolo 10 disciplina le tipologie di danni agli edifici e, per ognuna di queste, gli interventi di ricostruzione e recupero ammessi a contributo.L’articolo 11 disciplina gli interventi di riparazione e ricostruzione degli immobili danneggiati o distrutti dagli eventi sismici, in base ai danni effettivamente verificatisi nelle zone di classificazione sismica 1, 2, e 3 e nel caso in cui ricorrano le condizioni per la concessione del beneficio.
Larticolo 12 disciplina la procedura per la concessione e l’erogazione dei contributi, prevedendo la unitaria presentazione, da parte dei soggetti legittimati, dell’istanza di concessione dei contributi ai Comuni colpiti dalsisma, e della richiesta del titolo abilitativo necessario per l’intervento progettato.
L’articolo 13 reca norme in materia di ricostruzione pubblica
L’articolo 14 individua i soggetti attuatori per gli interventi di ricostruzione pubblica.
L’articolo 14-bis autorizza i comuni colpiti dagli eventi sismici del 16 agosto 2018 e del 26 dicembre 2018,ad assumere, per gli anni 2019 e 2020, personale con contratto di lavoro a tempo determinato o, limitatamente allo svolgimento di determinati compiti, di lavoro autonomo di collaborazione coordinata e continuativa, in deroga alla vigente normativa in materia di contenimento della spesa di personale.
L’articolo 15 prevede la possibilità di assegnare un contributo a privati in caso di distruzione odanneggiamento grave di beni mobili presenti nelle unità immobiliari distrutte o danneggiate a causa deglieventi sismici e di beni mobili registrati.
L’articolo 16 dispone, nei primi suoi tre commi, circa l’applicazione delle disposizioni adottate in relazione agli eventi sismici nel Centro Italia in materia di legalità e trasparenza, estendendola alla ricostruzione delle zone colpite dagli eventi sismici nella Provincia di Campobasso e nella città metropolitana di Catania nel corso del 2018. Il comma 3-bis reca disposizioni in materia di promozioni della Polizia di Stato. In particolare, la disposizione consente – per l’anno 2019 – di ‘cadenzare’ le promozioni ivi indicate, per funzionidi livello dirigenziale, su due semestri del 2019, anziché al termine dell’intero anno.
L’articolo 17 come modificato al Senato, reca disposizioni in ordine alla qualificazione degli operatori economici per l’affidamento di servizi di architettura e di ingegneria.
L’articolo 18 pone a disposizione dei Commissari straordinari una struttura di personale, delineandone la composizione e disciplinandone il trattamento economico e giuridico.
L’articolo 19 reca un contributo per le imprese economiche presenti nella provincia di Catania colpita dal sisma del 2018.
L’articolo 20 prevede la sospensione fino a tutto l’anno di imposta 2020 dei termini per una serie di adempimenti a favore dei soggetti, persone fisiche e imprese, localizzate nei comuni di cui all’allegato 1, colpiti dagli eventi sismici che hanno interessato territori della provincia di Campobasso e della Città metropolitana di Catania.
L’articolo 20-bis dispone che i Comuni colpiti dagli eventi sismici di cui all’allegato 1 approvano il conto economico e lo stato patrimoniale relativi all’esercizio 2018 entro il 31 luglio 2019, laddove il Testo unico degli enti locali (decreto legislativo n. 267 del 2000) prevede il termine del 30 giugno. L’articolo in esame prevede inoltre che tali documenti siano inviati alla banca dati delle amministrazioni pubbliche (BDAP) entro trenta giorni dall’approvazione.
L’articolo 21 prevede per gli anni 2019 e 2020 uno contributo straordinario annuale di 10 milioni, a favore del Comune dell’Aquila, e un contributo per il 2019 di 500.000 euro, a favore dell’ufficio speciale per la ricostruzione dei comuni del cratere e fuori cratere; è stato inoltre previsto che la comunicazione dell’ammontare dei danni subiti per gli eventi sismici in Abruzzo nel 2009 venga effettuata entro il 31 dicembre 2019.
L’articolo 22 interviene prevedendo ulteriori misure a favore dei territori colpiti dal sisma del 2016 in Centro Italia, al fine di prorogare le esenzioni dalle imposte di registro e di bollo, consentire le assunzioni di personale da parte dei comuni colpiti, riconoscere al Commissario straordinario e agli esperti le spese di viaggio, vitto e alloggio per gli anni 2019 e 2020, e, per quanto riguarda il sisma avvenuto in Abruzzo nel 2009, prevedere misure in materia di assegnazione temporanea di personale all’ufficio speciale per laricostruzione.
L’articolo 22-bis estende ai professionisti i benefici della zona franca urbana istituita dal decreto-legge n.50 del 2017 nei comuni delle regioni del Lazio, dell’Umbria, delle Marche e dell’Abruzzo colpiti dagli eventi sismici che si sono susseguiti dal 24 agosto 2016.
L’articolo 23 reca una serie di modifiche alle norme del decreto-legge n. 189/2016, adottate in seguito agli eventi sismici iniziati il 24 agosto 2016 in Italia centrale. Tali modifiche riguardano: l’affidamento di servizi tecnici “sottosoglia”; l’attribuzione ai comuni delle istruttorie relative agli edifici con danni lievi o gravissimi; gli obblighi e le facoltà previsti in capo al beneficiario dei contributi per la ricostruzione privata; nonché disposizioni di coordinamento (comma 1, lettere a, b) e c)).
L’articolo 23-bis, introdotto durante l’esame al Senato, reca disposizioni finalizzate a consentire il regolare svolgimento dell’a.s. 2019/2020 nelle regioni dell’Italia centrale e meridionale colpite dagli eventi sismici del 3 2016 e del 2017. A tal fine, novella l’art. 18-bis del decreto-legge n.189/2016, estendendo anche all’anno scolastico 2019/2020 le disposizioni da esso previste per gli anni scolastici 2016/2017, 2017/2018 e2018/2019, e già applicabili, in base all’art. 9, co. 2-quater, del decreto-legge n. 81/2019, anche a determinati comuni dell’isola di Ischia.
L’articolo 24 opera un duplice intervento sulla disciplina derogatoria (prevista dall’articolo 28 del decreto-legge n.189/2016) in materia di trattamento e trasporto del materiale derivante dal crollo parziale o totale degli edifici causato dagli eventi sismici iniziati, in Italia centrale, il 24 agosto 2016. Un primo intervento è volto a precisare i criteri in base ai quali sono considerate o meno pericolose le macerie in cui si registra la presenza di amianto (lettera a)). Un secondo intervento è invece finalizzato a prorogare fino al 31 dicembre 2019 l’operatività della disciplina di utilizzo dei materiali da scavo.
L’articolo 25 precisa l’ambito operativo dell’esenzione da alcuni tributi locali, disposta dalla legge di bilancio 2019, per le attività economiche aventi sede nei comuni colpiti dagli eventi sismici dell’agosto 2016, limitando inoltre l’operatività di dette esenzioni sino al 31 dicembre 2020. Si affida inoltre alle norme secondarie il compito di approvare criteri e modalità per il rimborso ai comuni del conseguente minor gettito.
L’articolo 26 al comma 1 apporta alcune modifiche puntuali al Codice della protezione civile (D.Lgs. 1/2018) al fine precipuo di precisare, quale criterio da seguire nell’emanazione dei provvedimenti adottati inconseguenza di eventi calamitosi e finalizzati al ristoro dei soggetti danneggiati, che le eventuali misure di localizzazione non devono avvenire nell’ambito dell’intero territorio nazionale (come previsto dal testo previgente) ma, ove possibile, nell’ambito del territorio regionale. Il comma 2 prevede che il Commissario straordinario per la ricostruzione del c.d. ponte Morandi individua, con propria ordinanza, i criteri e le modalità per la concessione di forme di ristoro di danni subiti dai cittadini residenti nelle zone interessate dalle attività di cantiere, nel limite complessivo di 7 milioni di euro. Il comma 3, introdotto al Senato, disciplinala procedura per il ristoro dei danni subiti dalle imprese agricole, confermando l’applicazione delle norme vigenti dettate dall’articolo 1, commi 422-428-ter, della legge di stabilità 2016 (L. 208/2015).L’articolo 26-bis contiene interventi in materia di impignorabilità di risorse pubbliche assegnate per la ricostruzione dei territori colpiti dagli eventi sismici del 2009 in Abruzzo, del 2012 in Emilia–Romagna, Lombardia e Veneto, e del 2016 in Italia centrale, ed estende ai comuni di Lombardia e Veneto colpiti dal sisma del 2012 la proroga al 31 dicembre 2019 riguardante l’esenzione dalla applicazione dell’imposta municipale propria (IMU).
L’articolo 27 integra di 15 unità, fino al 31 dicembre 2019, il contingente di personale militare di cui al comma 688 dell’articolo 1 della legge di bilancio per il 2018 (legge n. 205 del 2017) da destinare al presidio della zona rossa dei comuni di Casamicciola Terme e Lacco Ameno dell’isola d’Ischia, interessati dagli eventi sismici verificatisi il 21 agosto 2017.
L’articolo 28, modificato al Senato, interviene per consentire l’attivazione del sistema di allarme pubblico (denominato “IT-alert”) finalizzato alla trasmissione ai terminali di servizio nonché ai cellulari dei cittadini residenti in una determinata area geografica, di informazioni e messaggi di allerta riguardanti gli scenari di rischio, l’organizzazione dei servizi di protezione civile del proprio territorio e le azioni raccomandate per ridurre i rischi e attenuare le conseguenze derivanti dagli eventi calamitosi previsti. Il comma 5 introduce inoltre disposizioni concernenti la definizione di “apparecchi atti alla ricezione della radiodiffusione sonora”nelle more del recepimento del nuovo Codice europeo per le comunicazioni elettroniche (direttiva UE 2018/1972).
L’articolo 28-bis prevede che le disposizioni in esame si applichino alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con le norme dei rispettivi statuti e le relative disposizioni di attuazione, anche con riferimento alla legge costituzionale n. 3 del 2001.
L’articolo 29 reca la copertura finanziaria degli oneri recati dagli articoli 8, 20 e 25 del provvedimento,quantificati pari a 55 milioni per l’anno 2019, 84,928 milioni per l’anno 2020, 89,990 milioni per l’anno 2021,30 milioni per ciascuno degli anni 2022 e 2023.
L’articolo 30 disciplina l’entrata in vigore del provvedimento

 

 

Settori speciali – Appalti strumentali – Nozione (art. 114 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 12.06.2019 n. 1327

Preliminarmente, il Collegio deve farsi carico della questione della giurisdizione.

Ai sensi del combinato disposto degli articoli 7 e 133 Cod. proc. amm. spetta al Giudice amministrativo pronunciarsi sulle controversie «relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale […]».

Peraltro, deve trattarsi di procedure di scelta obbligatoriamente e non volontariamente assoggettate alle regole dell’evidenza pubblica, pena la violazione del principio costituzionale del Giudice naturale precostituito per legge (cfr., C.d.S., Ad. pl., sentenza n. 11/2016). Non può, infatti, consentirsi al committente di scegliere il Giudice che deciderà delle eventuali controversie che dovessero generarsi dalla scelta del contraente, autovincolandosi al rispetto di una disciplina dettata per altra tipologia di contraenti.

Orbene, ai sensi dell’articolo 1 D.Lgs. n. 50/2016, la disciplina contenuta nel cd. Codice dei contratti pubblici (in particolare, quella relativa alla scelta del contraente) si applica ai contratti conclusi dalle Amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri Enti aggiudicatori, intendendosi per tali – fra gli altri – gli organismi di diritto pubblico e le imprese pubbliche, così come definiti all’articolo 3 del medesimo testo normativo.

Occorre, quindi, verificare se la società [resistente] (che all’evidenza non è una pubblica Amministrazione) sia qualificabile come organismo di diritto pubblico ovvero, in subordine, come impresa pubblica e, in questo secondo caso, se l’oggetto del servizio possa essere fatto rientrare nell’ambito dei cd. settori speciali, perché solo così l’appalto per cui è causa sarebbe obbligatoriamente regolato dal D.Lgs. n. 50/2016 e la presente controversia sarebbe assoggettata alla giurisdizione di questo Giudice amministrativo.

Ora, a norma dell’articolo 3, comma 1, lettera d), D.Lgs. n. 50/2016, costituisce organismo di diritto pubblico qualsiasi soggetto, anche avente forma societaria, che (1) sia «istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale», (2) sia «dotato di personalità giuridica», (3) svolga attività «finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico».

Trattasi di requisiti che devono sussistere cumulativamente, con la conseguenza che la mancanza anche di uno solo di essi non consente di qualificare il committente come organismo di diritto pubblico (cfr., C.G.U.E., Sezione IV, 5 ottobre 2017, in causa C-567/15).

Nel caso di specie non è in contestazione la sussistenza dei requisiti sub (2) e sub (3): [la resistente] è, per la forma societaria assunta, ente dotato di personalità giuridica; il suo capitale sociale è detenuto in misura maggioritaria, pari al 57,574%, dalla Regione Lombardia, che, dunque, a norma di Statuto la controlla.

E’, invece, controversa la sussistenza del cd. requisito teleologico, ovverosia se la società sia o meno stata costituita per soddisfare specificamente esigenze d’interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.

Parte resistente e la controinteressata giungono a una conclusione negativa sulla base dei seguenti elementi: [la resistente] è una società per azioni quotata alla borsa valori di Milano, non è direttamente concessionaria del servizio opera di trasporto di persone su rotaie, il quale è comunque un settore in cui vi è concorrenza tra imprese, distribuisce utili ai soci al termine di ogni esercizio sociale senza che, da Statuto, sia neppure astrattamente concepita la possibilità di reinvestirli per migliorare il servizio a favore della collettività.

A ben vedere si tratta, tuttavia, di una conclusione non condivisibile.

Invero, coerentemente con la nozione sostanzialistica amministrazione elaborata del diritto eurounitario, nel cui ambito è stata sviluppata la figura di organismo di diritto pubblico, i suvvisti requisiti (in particolare quello teleologico) vanno interpretati in senso funzionalistico (cfr., Cass., S.U., sentenza n. 8637/2019).

In questa ottica, la circostanza che [la resistente] sia la capogruppo e non svolga direttamente l’attività di trasporto pubblico non assume rilievo per un duplice ordine di ragioni.

Innanzitutto, in generale, la strutturazione in holding non deve consentire di eludere la disciplina interna ed eurounitaria a tutela della concorrenza.

In secondo luogo, nel caso di specie [la resistente] agisce come centrale di committenza, avendo bandito la selezione non solamente nel proprio interesse, ma anche di quello di [Alfa] S.p.A. (v. doc. 2 fascicolo di parte ricorrente) e di [Beta] S.p.A., la quale, controllata al 100% da [lla resistente], svolge l’attività di gestione e manutenzione dell’infrastruttura ferroviaria, garantendo la sicurezza della circolazione dei treni.

D’altro canto, il fatto che il committente operi in un mercato concorrenziale e debba soggiacere alle regole del mercato e al correlato rischio d’impresa non è di per sé dirimente (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 858/2018; Cass., S.U., sentenza n. 8637/2019 cit.), assumendo piuttosto rilievo il fatto che [Beta] S.p.A. persegue un interesse che non è proprio solamente dei soci, bensì della intera collettività quale quello della sicurezza del trasporto pubblico ferroviario, la quale non risponde necessariamente a logiche squisitamente aziendalistiche.

In conclusione, [la resistente] costituisce un organismo di diritto pubblico, almeno per le procedure svolte nell’interesse di [Beta] S.p.A. – come in specie – e i relativi appalti di lavori, forniture e servizi sono disciplinati dal D.Lgs. n. 50/2016 e le relative controversie sono assoggettate alla giurisdizione amministrativa.

Peraltro, per mero scrupolo, va osservato che contrariamente a quanto sostenuto dalla resistente e dalla controinteressata, all’affermazione della giurisdizione di questo plesso giurisdizionale dovrebbe necessariamente giungersi anche volendo seguire la tesi per cui [la resistente] non è un organismo di diritto pubblico, bensì un’impresa pubblica.

Invero, a norma dell’articolo 3, comma 1, lettera t), D.Lgs. n. 50/2016, le imprese pubbliche sono quelle «sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente: 1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; 2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa; 3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa».

Sulla sussistenza dei suvvisti requisiti normativi in capo alla società [resistente] non vi è contestazione.

Vi è, invece, contestazione sulla natura dell’appalto per cui è causa, posto che, come già osservato, ai sensi dell’art. 114 D.Lgs. n. 50/2016le imprese pubbliche sono tenute all’osservanza del cd. Codice di contratti pubblici solamente se il contratto rientra nell’ambito dei cd. settori speciali, tra i quali, per l’appunto, vi sono anche i servizi di trasporto, di cui all’art.. 118 del ripetuto D.Lgs. n. 50/2016.

Invero, la giurisprudenza predilige un’accezione ragionevolmente restrittiva del concetto, ritenendo che rientrino nel perimetro dei settori speciali solamente gli appalti strumentali, solamente cioè quelli finalizzati agli scopi propri (“core business”) dell’attività speciale (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 590/2018).

Secondo la resistente e la controinteressata avrebbe natura strumentale l’appalto di pulizia della infrastruttura ferroviaria, ivi comprese le stazioni, ma non anche quello qui in discussione, che riguarda immobili ad altro destinati.

Si tratta, ancora una volta, di una conclusione non condivisibile. Come emerge dalla documentazione di gara oggetto del servizio di pulizia sono uffici, archivi, aule corsi, magazzini, bagni. In tutti questi, ancorché destinati al personale amministrativo, vengono svolte, direttamente (uffici) o accessoriamente (archivi, magazzini, bagni) o indirettamente (aule corsi per la formazione del personale) attività imprescindibili per poter rendere il servizio pubblico di trasporto (…).

La pulizia di tali ambienti è quindi strumentale, nel senso sopra indicato; e l’appalto di pulizia soggiace alla disciplina dell’evidenza pubblica.

Clausole sociali: chiarimenti ANAC sulle Linee Guida n. 13

L’Autorità nazionale anticorruzione ha ritenuto opportuno fornire dei chiarimenti su alcune criticità applicative segnalate da soggetti aggregatori in merito alle Linee guida n. 13 «La disciplina delle clausole sociali».
I chiarimenti riguardano i dati che la stazione appaltante – nel rispetto della clausola sociale – deve indicare nella documentazione di gara per la formulazione dell’offerta e la presentazione del piano di compatibilità, da parte dell’offerente.

Comunicato del Presidente del 29 maggio 2019

Chiarimenti in ordine alle Linee guida n. 13 recanti «La disciplina  delle clausole sociali»

Alcuni  soggetti aggregatori hanno segnalato criticità applicative in merito alle Linee  guida n. 13 recanti «La disciplina delle clausole sociali» [art. 50 d.lgs. n. 50/2016]. In particolare, chiedono  chiarimenti sui dati che la stazione appaltante – nel rispetto della clausola sociale  – deve indicare nella documentazione di gara per la formulazione dell’offerta e  sulla presentazione del piano di compatibilità, da parte dell’offerente. A tal  riguardo l’Autorità ritiene opportuno fornire i seguenti chiarimenti.

Le  previsioni di cui ai paragrafi 3.4 e 3.5 delle Linee guida n. 13 sono da  intendersi riferite alla fase di adesione della singola amministrazione alla  convenzione o all’accordo quadro stipulato dalla centrale di committenza. Pertanto, ciascuna amministrazione in sede di emissione dell’ordinativo per il singolo contratto  fornisce all’affidatario della convenzione o dell’accordo quadro le informazioni relative al personale utilizzato nel contratto in corso di  esecuzione e sulla base di tali dati l’aggiudicatario presenta all’amministrazione richiedente il piano di compatibilità.

Le  indicazioni di cui al paragrafo 3.4 delle Linee guida n. 13 sono da ritenersi  prevalenti rispetto a quelle di cui al paragrafo 24 del Bando tipo n. 1 e al paragrafo 25 del Bando tipo n. 2. A seguito della conversione del decreto legge  18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei  contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di  rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici),  l’Autorità provvederà ad adeguare i predetti Bandi tipo.

Principio di rotazione – Obbligatorietà – Gestore uscente – Rileva il precedente contratto indipendentemente dalla procedura di affidamento (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 12.06.2019 n. 3943

Premesso infatti che quello in esame è un appalto sotto soglia e che la procedura su cui nello specifico si controverte non è aperta, bensì negoziata, va confermato il principio di carattere generale (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e VI, 31 agosto 2017, n. 4125) in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia” [art. 36 d.lgs. n. 50/2016].
Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte – è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.
Pertanto, anche al fine di scoraggiare pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura: per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva in definitiva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.
La scelta di optare per la prima soluzione risulta pertanto legittima, né in favore della soluzione contraria valgono considerazioni di tutela della concorrenza: invero l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

Operatore economico in concordato con continuità aziendale – Partecipazione in RTI – Rimessione alla Corte Costituzionale (art. 110 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.06.2019 n. 3938

E’ rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3, 41 e 97 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 186 bis, comma 6, r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (aggiunto dall’art. 33, comma 1, lett. h, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 7 agosto 2012, n. 134), che disciplina il caso dell’operatore economico che, in stato di concordato con continuità aziendale, intenda partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di commesse pubbliche, nella forma del raggruppamento temporaneo di imprese.

La questione di legittimità costituzionale come sopra posta appare non manifestamente infondata in relazione ai seguenti parametri:

a) art. 3 Cost., dubitandosi della ragionevolezza della scelta del legislatore.

Per talune imprese l’affidamento di commesse pubbliche è fonte primaria di ricavi da (re)investire nell’attività imprenditoriale per superare lo stato di crisi; consapevole, il legislatore consente all’impresa in concordato con continuità la partecipazione alle procedure di gara con adeguate cautele, incentrate sulla prognosi circa le capacità (all’atto in cui interviene la richiesta) di dar attuazione all’impegno da assumere (o assunto) nei confronti della stazione appaltante.

Tale è la ratio della disciplina posta dal quarto e quinto comma dell’art. 186 – bis della legge fallimentare e dal terzo comma dell’art. 110 del codice dei contratti pubblici: l’impresa può partecipare alla procedura di gara con l’autorizzazione del Tribunale su parere del commissario giudiziale, se nominato, qualora la richiesta di partecipazione intervenga successivamente al deposito del ricorso (comma 4°) ovvero, in caso sia già stata disposta l’ammissione al concordato, con l’autorizzazione del giudice delegato (art. 110, comma 3), o, comunque, con la relazione di un professionista attestante la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto e con la dichiarazione di altro operatore che si impegni a mettere a disposizione le risorse necessaria all’esecuzione dell’appalto per il caso di fallimento o di incapacità sopravvenuta all’esecuzione (comma 5).

A parere della Sezione non v’è ragione che giustifichi la differente disciplina per l’impresa che partecipi nella forma aggregata del raggruppamento temporaneo di impresa assumendo il ruolo di mandataria: anche per questa impresa i ricavi derivanti dall’esecuzione della parte di commessa pubblica possono consentire il superamento di una situazione di crisi.

Non pare giustificare un diverso trattamento la posizione che la mandataria assume nei confronti della stazione appaltante ove confrontata con quella dell’impresa che contratti uti singula: il mandatario, munito di mandato collettivo speciale con rappresentanza conferito dalle altre imprese costituenti il raggruppamento, “esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti” (art. 45, comma 2 lett. d) del codice dei contratti pubblici), ha “la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente fino alla estinzione di ogni rapporto” (art. 48, comma 15).

In sostanza, il mandatario del raggruppamento temporaneo contratta con la stazione appaltante come un operatore economico che abbia partecipato singolarmente, con la sola differenza che gli effetti dei suoi atti si riverberano nella sfera giuridica dei mandanti.

Allo stesso modo, non pare giustificare un diverso trattamento il regime di responsabilità dei mandatari nei confronti della stazione appaltante, posto che ai sensi dell’art. 48, comma 5, prima parte del codice dei contratti pubblici: “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore o dei fornitore” e che, pertanto, la stazione appaltante potrà richiedere al mandatario (ma anche a ciascuno dei mandanti) l’intera prestazione oggetto del contratto (art. 1292 Cod. civ.), come pure il risarcimento del danno in caso di inadempimento, e, siccome, normalmente, si tratterà di prestazione indivisibile (art. 1316 Cod. civ.), ove intenda richiedere l’esatto adempimento, dovrà rivolgere richiesta per intero ad una delle imprese (art. 1317 Cod. civ). Solo se uno dei mandanti ha assunto l’impegno all’esecuzione di lavori scorporabili ovvero prestazioni secondarie (in caso di servizi e forniture), il mandatario è responsabile solidalmente con il mandante la cui responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza (seconda parte dell’art. 48, comma 5, citato).

Il regime di responsabilità del mandatario (come pure dei mandanti) è, dunque, identico a quello dell’impresa che abbia stipulato il contratto singolarmente e consiste nell’obbligo all’esecuzione per intero della prestazione in contratto o all’integrale risarcimento del danno per inadempimento.

– art. 41 Cost., costituendo il divieto contenuto nell’art. 186 – bis, comma 6, legge fallimentare una limitazione alla autonomina privata dell’imprenditore che non può assumere la rappresentanza delle imprese mandanti e, in ultima analisi, non può rendersi parte di un contratto di appalto con un soggetto pubblico. Per questo l’imprenditore è limitato nel libero spiegarsi della sua capacità contrattuale.

La ragione è stata individuata nell’intento del legislatore di tutelare i creditori da scelte non ponderate dell’impresa in grado di aggravare lo stato di crisi esistente, e, da questo punto di vista, risponde all’utilità sociale di evitare la completa dispersione del patrimonio dell’imprenditore con conseguente impossibilità di soddisfazione dei creditori; tuttavia, l’impresa che è ammessa a concordato preventivo con continuità aziendale è impresa che, pur in stato di crisi, è in grado di continuare ad operare sul mercato proponendo beni e servizi, ed anzi, mediante la continuazione dell’attività, potenzialmente di rientrare dalla situazione di difficoltà medio tempore vissuta.

Risponde, allora, all’utilità sociale non già limitarne la sua libertà contrattuale, ma anzi favorirne il massimo dispiegarsi, per l’acquisizione di clientela di sicura solvibilità, come è il soggetto pubblico, e, così giovarsi di denaro da reimpiegare nell’attività di impresa. Per queste considerazioni, la limitazione all’autonomia privata finisce coll’essere ingiustificata e in contrasto con il dettato costituzionale.

– art. 97 Cost., trovando il principio di buon andamento dell’azione amministrativa attuazione nella materia dei contratti pubblici con gli obblighi di evidenza pubblica, legislativamente considerati il mezzo per la selezione del contraente migliore. Rispetto al fondamento normativo così evidenziato, il divieto posto dall’art. 186 – bis, comma 6, legge fallimentare alla partecipazione ad una procedura di gara del mandatario in concordato preventivo con continuità aziendale determina una ingiustificata limitazione del potere di scelta spettante in via generale alle pubbliche amministrazioni, che non potrà, per questa sola ragione, contrattare con un’impresa che potrebbe rivelarsi la più qualificata e capace ad eseguire la commessa (o parte della commessa) posta a gara, e nei cui confronti gli organi della procedura concorsuale esprimano un giudizio di compatibilità di tale partecipazione rispetto alla sua situazione economico-patrimoniale e di convenienza per i creditori.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Dichiarazione ” omessa ” e dichiarazione ” falsa ” – Differenza ai fini dell’esclusione dalla gara (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 11.06.2019 n. 1140

La circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Consiglio di Stato, Sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467). (…)
Non merita favorevole considerazione, infine, l’ulteriore argomento speso dalla ricorrente nei motivi aggiunti, teso a valorizzare il disposto dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del c.c.p. per sostenere che il RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso de plano dalla gara avendo presentato “documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Nel caso di specie, infatti, viene in rilievo una dichiarazione omessa e non una “dichiarazione falsa” ovvero la presentazione di “falsa documentazione”, ipotesi alle quali si ricollega la sanzione espulsiva prevista dalla lettera f-bis).
Ed invero “solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407).

CONTRATTI SOTTO SOGLIA: MODULISTICA, MODALITÀ OPERATIVE E RESPONSABILITA’ NELL’AFFIDAMENTO E NELL’ESECUZIONE

Roma, 27 giugno 2019 – dalle 14.00 alle 18.00
Legislazione Tecnica – Via dell’Architettura n. 16

OBIETTIVI
Il Seminario, muovendo dalla più generale disciplina del Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lgs. 50/2016 come di tempo in tempo emendata e integrata, analizza l’attuale quadro operativo relativo all’affidamento ed esecuzione di contratti ai sensi delle procedure c.d. “semplificate” di cui all’art. 36.

RELATORE
Avv. Francesco Russo

PROGRAMMA
Parte I – Perimetro normativo e regolamentare
• D.lgs. 50/2016: focus sull’art. 36
• Affidamenti diretti e procedimentalizzati: presupposti e limiti
• Linee Guida ANAC n. 4, Delibera n. 1097/2016
• Ambito soggettivo e oggettivo di applicazione
• Il ricorso al MEPA
Parte II – L’instaurazione della procedura di affidamento
• La determina a contrarre
• Valore stimato
• La selezione del contraente: principi e criteri
• Lettera d’invito: contenuto, garanzie provvisorie e definitive
• Gli organi del procedimento: focus sul RUP
Parte III – Gli accertamenti della stazione appaltante
• Costo del lavoro, oneri di sicurezza e regolarità contributiva
• Verifica dei requisiti: focus negli affidamenti di somma urgenza
• DGUE, AVCPass e Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici
Parte IV – Selezione delle offerte e aggiudicazione
• Prezzo più basso
• Offerta economicamente più vantaggiosa 
• Offerte anormalmente basse
• Clausole di non aggiudicazione
• Pubblicità e segretezza nelle sedute
• Verbalizzazione: focus sul ruolo del segretario
Parte V – Casistica e question time

PARTECIPAZIONE E ISCRIZIONI 
Info e iscrizioni on line al link:  http://ltshop.legislazionetecnica.it/dett_iniziativa.asp?id_iniziativa=1358&cod_prov=1863

Gara telematica – Rischio di malfunzionamenti – Va posto a carico della Stazione Appaltante – Obbligo di attivazione del soccorso istruttorio (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 10.06.2019 n. 977

Reputa il Collegio di aderire al precedente di cui al TAR Bari, I, 28.7.2015, n. 1094, che su questione analoga – nel richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato, il quale ha evidenziato che “il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione a gara ndr.) non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481) – ha affermato che: “… le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti”. [art. 58 d.lgs. n. 50/2016]
“Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende altresì il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (art. 46 D. Lgs. n. 163/2006 e art. 6 L. n. 241/1990)”. [art. 83 d.lgs. n. 50/2016] Tale orientamento è stato di recente ribadito da TAR Milano, I, 9.1.2019, n. 40. (…)
Pertanto, non essendo stata accertata la causa del malfunzionamento del sistema telematico, tale situazione, per le ragioni sopra esposte, non può che essere accollata alla ASL TA, “… che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr. C.d.S, III, 25.1.2013, n. 481, cit.).

Sblocca cantieri: testo approvato dal Senato della Repubblica

Il Senato della Repubblica, il 6 giugno 2019, ha approvato il disegno di legge, d’iniziativa del Governo:”Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, recante disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”. Il testo passa ora alla Camera.

Verifica di anomalia – Giudizio negativo – Motivazione – Riferimenti ad una procedura di gara diversa – Illegittimità (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 10.06. 2019 n. 974

Premette il Collegio che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “In sede di verifica delle offerte anomale la motivazione del relativo giudizio deve essere rigorosa ed analitica in caso di giudizio negativo, mentre in caso di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti” (Consiglio di Stato, sez. III, 18.12.2018 n. 7128) [art. 97 d.lgs. n. 50/2016] (…)
Senonché, tali “riscontri” sono da ritenersi del tutto inconferenti ai fini in esame, sia perché provenienti da un’Area (…) diversa da quella (…) che ha espletato la gara, sia perché riguardanti una procedura diversa da quella in esame. (…) Per tali ragioni, reputa il Collegio che la valutazione dell’Amministrazione, secondo cui l’offerta della ricorrente non garantirebbe “… la necessaria sostenibilità e affidabilità per l’esecuzione del contratto nella sua complessità”, non soddisfa il prescritto obbligo motivazionale, essendo anzi contraddetta dagli elementi or ora esposti.

Raggruppamento (RTP) – Omessa sottoscrizione di tutti gli elementi dell’offerta da parte di tutti i componenti – Conseguenze (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 07.06.2019 n. 7470

Considerato che: – la previsione del disciplinare (…) sia semplice applicazione di quanto previsto dall’art. 48 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 per cui “è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’art. 45 comma 2 lett. d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”; (…)
– per i suddetti motivi e per la ricordata natura di parte integrante dell’offerta tecnica (…) la mancanza della sottoscrizione di tutti i componenti del costituendo RTP su tale parte dell’offerta abbia correttamente condotto l’Amministrazione ad escludere i ricorrenti dalla procedura poiché “in caso di offerta presentata da un raggruppamento temporaneo non ancora costituito… la sottoscrizione dell’offerta di gara si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento (e) serve a rendere nota la paternità e a vincolare l’autore della dichiarazione in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia quindi la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta, senza (addirittura) che sia necessaria ai fini dell’esclusione una espressa previsione della legge di gara” (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 8.08.2013 n.717; Consiglio di Stato, sez. V, 15.06.2015 n. 2954);
– l’omissione della firma dei partecipanti alla gara in un RTP costituendo su un elemento dell’offerta tecnica, proprio in quanto incidente sulla certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso non possa essere considerata mera irregolarità formale sanabile con il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 9.11.2016 n. 11092);

Quali elementi economici possono essere inclusi nell’offerta tecnica?

Il divieto di commistione non preclude l’inserimento in sé di elementi economici nell’offerta tecnica, ma l’inserimento degli elementi ivi indicati come riconducibili alla specifica offerta economica correlata all’offerta tecnica.
Nell’offerta tecnica possono essere comunque inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica. Questa precisazione costituisce un limite al perimetro applicativo del divieto di commistione in esame, come ha già chiarito più volte la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2015 n. 5181 e 21.11.2017 n. 5392).
Inoltre, l’applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), “con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta” (Consiglio di Stato, sez. III, 03.04.2017 n. 1530; cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 3287/2016; id. sez. IV, n. 825/2016).

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