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Disponibilità di mezzi e beni per esecuzione del contratto : sufficiente la dichiarazione di impegno del concorrente in sede di gara

Consiglio di Stato, sez. III, 16.04.2024 n. 3466

10.6. Vi sono, quindi, sufficienti margini – in accordo ai canoni ermeneutici proconcorrenziali invalsi in materia (cfr., ex multis, Cons. Stato – Sez. III n. 9255/2023) – per leggere l’offerta in modo coerente con il suo dato letterale e tale da conciliare le due affermazioni solo apparentemente contraddittorie riguardanti, rispettivamente, la già avvenuta localizzazione del centro cottura e l’assunzione dell’impegno a garantirne “la piena disponibilità” in fase esecutiva, potendo tale impegno essere attuato (per tutti le dotazioni mancanti) in un momento successivo a quello della presentazione dell’offerta.
10.7. Risultano d’altra soddisfatte tutte le esigenze espresse dalla giurisprudenza circa la necessità:
– che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, siano individuati già al momento della16 presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 722 del 2022; n. 2090 del 2020; n. 5806 del 2019): nel caso di specie, infatti, l’individuazione ha consentito di attribuire il punteggio premiale relativo alla localizzazione del centro cottura;
– che al contempo vengano evitati inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. I, 8 luglio 2021, n. 428);
– che al contempo alla stazione appaltante vengano garantite la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio.
10.8. Resta da aggiungere che la giurisprudenza ha già vagliato positivamente l’ammissibilità della mera dichiarazione di impegno a disporre in caso di aggiudicazione di un centro di preparazione pasti posto ad una certa distanza, in termini del tutto coerenti con quelli sin qui illustrati (Cons. Stato, Sez. V, n. 5308 del 2019).

Nozione di pubblica amministrazione rilevante negli appalti pubblici

TAR Potenza, 14.02.2024 n. 85

Essenziale, quindi, nell’economia del giudizio risulta l’individuazione della nozione di pubblica amministrazione rilevante. Secondo il ricorrente, in particolare, in assenza di una definizione espressa di pubblica amministrazione, dovrebbe «farsi riferimento alla nozione di pubblica amministrazione presente nell’art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001».
L’argomento va disatteso. La disposizione invocata pertiene ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e mal si attaglia al campo delle commesse pubbliche ove ben più ampio è il perimetro dei soggetti pubblici o equiparati, tenuti all’applicazione delle regole e dei principi dell’evidenza pubblica.
In tal senso, la commissione giudicatrice ha ritenuto di valorizzare, in assenza di appositi indici testuali nella lex specialis, in modo non erroneo o irragionevole, l’ampio elenco di amministrazioni pubbliche determinato dall’ISTAT, in applicazione di quanto stabilito dall’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, in materia di finanza pubblica, in cui sono ricompresi tutti i richiamati soggetti giuridici.
In disparte ciò, come anche osservato dalla difesa della controinteressata, l’esito della riconduzione di -OMISSIS- nello spettro di soggetti pubblici qui eleggibili è confermato anche da una valutazione sostanzialistica, utilizzando i criteri sanciti da tale disposizione – di contenuto in parte coincidente con quelli utilizzati ai fini dell’assoggettamento alle disposizioni in materia di evidenza pubblica – ovverosia la proprietà, l’amministrazione o il controllata da parte di pubbliche amministrazioni, e l’assenza di attività sul mercato a prezzi economicamente rilevanti, in cui i ricavi non eccedano il 50% dei costi di produzione dei servizi.
Il Collegio ritiene che, in applicazione dei principi e criteri ermeneutici in materia di contrattualistica pubblica correttamente sia stata applicata un’ampia previsione della locuzione di pubblica amministrazione rinvenibile nello specifico settore normativo di riferimento che è quello delle procedure di evidenza pubblica applicabile alla gara in oggetto, comprensivo pertanto delle nozioni di “amministrazioni aggiudicatrici”, di “enti aggiudicatori” o di “soggetti aggiudicatori” di cui all’art. 3, comma 1, lett. a), e), e f), del d.lgs. n. 50 del 2016 (in vicenda analoga, T.A.R. Veneto, sez. I, 2 aprile 2021, n. 434), mentre priva di sostrato logico e giuridico, in assenza di apprezzabili differenza circa la qualità e la natura dei servizi resi, risulterebbe la limitazione del dato esperienziale ai soli servizi prestati in favore delle “pubbliche amministrazioni” di cui all’art. 1, comma 2, del testo unico sul lavoro contrattualizzato.

Campioni dei prodotti possono essere inseriti tra gli elementi sostanziali e qualificanti dell’ offerta tecnica per attribuzione del punteggio

Consiglio di Stato, sez. III, 07.02.2024 n. 1238

Da questo punto di vista, il primo giudice ha correttamente fatto riferimento alla giurisprudenza amministrativa, che in linea generale ha in più occasioni stabilito che “la campionatura, secondo la costante giurisprudenza di questa Sezione (15 marzo 2021, n. 2243; id. 5 maggio 2017, n. 2076), non costituisce un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti”; in altre parole, “la campionatura non coincide con l’offerta tecnica, il cui contenuto è analiticamente indicato dal disciplinare di gara (mediante la previsione dell’obbligo di produrre la scheda-tipo informativa, la scheda tecnica ecc.), ma rappresenta concretamente (e non nella sua raffigurazione tecnico-descrittiva) il prodotto offerto” (Consiglio di Stato, Sezione III, 4 agosto 2022, n. 6827).
E tuttavia, fermi restando i condivisibili principi sopra ricordati, ad avviso del Collegio nella fattispecie deve essere fornita una lettura diversa degli atti di gara.
Si deve infatti osservare che la campionatura è disciplinata dall’articolo 7 del Disciplinare di gara, che stabilisce modalità e tempi per la consegna dei campioni.
Il successivo articolo 9 –Criterio di aggiudicazione, prevede che per la valutazione dell’offerta tecnica con l’attribuzione di massimo 70 punti “la Commissione giudicatrice appositamente nominata esprimerà una valutazione tecnicoqualitativa, sulla base della documentazione tecnica pervenuta dai Concorrenti. I parametri di valutazione e i relativi punteggi sono di seguito riportati per tutti i lotti di gara.”
Lo schema contenuto nella citata disposizione prevede che saranno considerati gli elementi emergenti sia “da relazione tecnica e catalogo” che da “scheda tecnica e campionatura”.
Sia per i primi (V1, V2, V3, V4, V5, V6 e V7) che per i secondi (V8, V9, V10, V11, V12, V13, V14, V15, V16 e V17) la lex specialis prevede l’attribuzione di punteggi variabili (per la campionatura, 28 punti sui complessivi 70 attribuibili in totale all’offerta tecnica), con la sola eccezione dell’introduzione di una soglia di sbarramento per le prime sette voci da considerare.
Ne risulta, quindi, che nel caso per cui è causa la stazione appaltante ha inserito la campionatura tra gli elementi sostanziali e qualificanti l’offerta tecnica da valutare per l’attribuzione dei relativi punteggi, e non ha assegnato alla presentazione dei campioni una semplice “funzione dimostrativa, assumendo lo scopo di consentire l’apprezzamento, dal vivo, dei prodotti presentati (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 agosto 2017, n. 3996; sez. III, 3 luglio 2017, n. 3246)”, come viene ricordato dal Tar nella sentenza oggetto di gravame.
In sostanza, dunque, il seggio di gara era tenuto ad esaminare le offerte, valutando anche i campioni, dai quali doveva emergere la conformità alle richieste della stazione appaltante e per i quali era prevista l’attribuzione di un punteggio specifico (cfr. il verbale della seduta riservata del 21 gennaio 2022, nel quale la Commissione di gara ha proceduto “con l’esame di tutte le tipologie di kit presentati dai concorrenti ammessi, in n. 1 esemplare ciascuno, ai fini della verifica della loro conformità alle schede tecniche presentate , alla vecchia campionatura nonché al Capitolato tecnico”).
Diversamente opinando, volendo, cioè, considerare i campioni come mero strumento di dimostrazione dell’offerta tecnica, ne risulterebbe svilita e svuotata di contenuto la disposizione di cui all’articolo 9, lettera A) del Disciplinare di gara, che prevede l’assegnazione di un punteggio qualificante, dovendo ritenersi la valutazione dei campioni consustanziale all’attività di esame delle offerte tecniche e di attribuzione dei relativi punteggi.

Gara telematica – Offerta tecnica nella busta amministrativa – Principio di separazione

TAR Reggio Calabria, 02.02.2024 n. 87

Ritiene il Collegio che l’anticipazione del contenuto dell’offerta tecnica nella busta “virtuale” contenente la documentazione amministrativa non comporti la violazione del divieto di commistione tra le diverse componenti dell’offerta.
Tale divieto, invero, costituisce applicazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica che trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione.
Pericolo, nel caso di specie, non sussistente non risultando che il file contenente l’offerta tecnica (erroneamente denominato “patto di integrità” e per tale motivo erroneamente inserito nella busta virtuale della documentazione amministrativa) contenesse elementi propri dell’offerta economica e fosse, per questo, idoneo a condizionare, sia pure potenzialmente, la valutazione discrezionale dell’offerta tecnica.
Nessun vulnus può derivare, pertanto, al corretto svolgimento delle fasi della procedura di gara, dall’erronea anticipazione della sola proposta tecnica nella busta contenente la documentazione amministrativa il cui esame non è caratterizzato, come è noto, da alcuna valutazione di tipo discrezionale richiedendosi alla stazione appaltante solo di verificare il possesso di tutti i requisiti di partecipazione in capo alle imprese concorrenti previa attivazione, ove necessario, del soccorso istruttorio.

 

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

 

Sospensione e proroga del termine di presentazione dell’ offerta mediante Piattaforma di Approvvigionamento Digitale alla luce del nuovo Codice Contratti Pubblici (art. 25 , art. 92 d.lgs. 36/2023)

TAR Palermo, 01.02.2024 n. 383

L’art. 25, comma 2, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 stabilisce invece che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti utilizzano le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26. Le piattaforme di approvvigionamento digitale non possono alterare la parità di accesso degli operatori, né impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, né modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento”.

L’art. 92, comma 2, lettera c), del D.lgs. n. 36/2023 stabilisce infine che i termini di presentazione delle domande di partecipazione sono prorogati “in misura adeguata e proporzionale”, nei casi di cui all’articolo 25, comma 2, terzo periodo.
Tanto premesso, alla luce delle citate disposizioni, non è revocabile in dubbio che se l’operatore economico – il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante – non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha evidentemente diritto da essere rimesso in termini per la presentazione dell’offerta.
Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che anche ove non sia possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del singolo operatore economico, ovvero se la trasmissione dell’offerta sia stata impedita da un vizio del sistema informatico imputabile alla stazione appaltante, le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico (Consiglio di Stato, sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8348, Consiglio di Stato, sezione III, 07 gennaio 2020, n. 86 e Consiglio di Stato, sezione V, 20 novembre 2019, n. 7922), nonché i principi di par condicio e di favor partecipationis.
Ne discende che il diritto alla rimessione in termini del singolo operatore economico (il quale non sia riuscito ad inviare in tempo l’offerta o la domanda di partecipazione) sorge, non soltanto in caso di comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale della stazione appaltante, ma anche in caso di incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio (e cioè se per colpa della stazione appaltante oppure del singolo operatore economico che non si è attivato per tempo).
In definitiva, il rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico ricade sulla stazione appaltante.

Nessun diritto alla rimessione in termini può essere riconosciuto, invece, in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico.
In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha più volte evocato il principio di autoresponsabilità, e ciò con specifico riguardo alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta. In linea generale, il Consiglio di Stato ha avuto modo di statuire che ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).
A tal proposito, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sezione III, 2 luglio 2014, n. 3329, 3 luglio 2017, n. 3245, 3 luglio 2018, n. 4065 e, da ultimo, Consiglio di Stato, sezione III, 30 ottobre 2023, n. 9325) ha elaborato il principio dell’equa ripartizione, tra soggetto partecipante e amministrazione procedente, del rischio “tecnico” di inidoneo caricamento e trasmissione dei dati su piattaforma informatica (“rischio di rete” dovuto alla presenze di sovraccarichi o di cali di performance della rete, e “rischio tecnologico”, dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi software utilizzati dagli operatori), secondo criteri di autoresponsabilità dell’utente, sul quale grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore della piattaforma (fermi del sistema, mancato rispetto dei livelli di servizio, etc.), per i quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest’ultimo.

In base a questi principi, applicabili al caso di specie in esame, sussiste “l’esigibilità, per le imprese, d’una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, compensata dalla possibilità d’uso diretto della loro postazione informatica”, mentre deve escludersi la possibilità “di predicare […] l’accollo in capo alla stazione appaltante dei rischi derivanti dall’uso del modello informatico […], a tutto concedere vigendo anche in questo caso le ordinarie regole di suddivisione della responsabilità per attività rischiose”. Nello specifico: “In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificativamente indicate” (Consiglio di Stato, sezione III, 24 novembre 2020 n. 7352; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, sezione I, 24 gennaio 2020 n. 220).

In sintesi, il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni:
a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante;
b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico).

Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell’operatore economico, il quale – benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell’offerta e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo.

11. Tanto premesso, nel caso di specie, ad avviso del Collegio, la ricorrente non solo non ha fornito alcuna prova dell’allegato malfunzionamento del sistema, il quale avrebbe determinato l’omessa tempestiva e rituale trasmissione dell’istanza di partecipazione, ma neppure ha dimostrato di avere assolto all’onere, come detto sulla stessa ricadente, di essersi attivata tempestivamente e con la dovuta diligenza al fine di porre in essere gli adempimenti necessari alla corretta trasmissione dell’offerta nel termine prescritto.

Specifiche tecniche degli appalti : quadro normativo e sentenze di riferimento

Consiglio di Stato, sez. IV, 25.01.2024 n. 813

L’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis (oggi art. 79 ed allegato II.5 al D.Lgs. 36/2023 n.d.r.), stabilisce che le specifiche tecniche: – “sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per i lavori, servizi o forniture”.  […]
Secondo un consolidato indirizzo interpretativo del giudice amministrativo, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, trovando applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara (cfr. Cons. St., sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404; Cons. St., sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212).
Conformemente al tenore testuale del sopra riportato art. 68, comma 8, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con orientamento del tutto consolidato, ha chiarito che l’onere della prova dell’equivalenza di quanto offerto, da rendersi secondo le modalità indicate nella disciplina di gara, costituisce parte integrante dell’offerta e grava sul concorrente, mentre spetta alla stazione appaltante svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza.
Logico corollario di tale premessa è quello secondo cui, in mancanza della predetta prova, non è ammesso il soccorso istruttorio, ma deve essere disposta l’esclusione dalla gara dell’offerta difforme, per difetto di una qualità essenziale nelle prestazioni ivi proposte. (Cons. St., sez. V, 3 agosto 2023, n. 7502).
A tal riguardo, si è chiarito che non si tratta di colmare mere irregolarità o carenze afferenti alla sola documentazione amministrativa prodotta, venendo invece in rilievo l’assenza sostanziale di elementi essenziali dell’offerta, che dà luogo a esclusione della concorrente, senza che ciò comporti, anche sulla base di quanto chiarito dalla Corte di giustizia, alcuna violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza.
Secondo un altrettanto costante orientamento interpretativo, inoltre, il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della «difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis», (cfr. Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).
Ciò in quanto, come ben messo in luce da Cons. St., sez. V, 10 agosto 2020 n. 4996, «[…] le “specifiche tecniche” variamente individuate dalla lex specialis di gara, non necessariamente coincidono con i “requisiti minimi obbligatori”, questi ultimi potendosi al più considerare come una sottospecie delle prime, ma non l’opposto. In estrema sintesi, non tutte le specifiche hanno carattere “minimo” e “condizionante”, tant’è che per quelle che ne sono prive (ma solo per esse), generalmente di carattere funzionale, trova applicazione il più volte richiamato art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (invocato dall’appellante); per contro, […] per quelle specifiche aventi invece tali stringenti caratteristiche (dalle qu ali può altresì desumersi, per eminenti ragioni di ordine logico, il carattere di essenzialità), vale il diverso principio desumibile dall’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l’esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori della fornitura richiesta». (cfr. Cons. St., sez. III, 10 febbraio 2022, n. 1006).
Il principio di equivalenza è, in definitiva, finalizzato ad evitare che un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici precluda l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. St, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65; sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353).

Rettifica d’ ufficio dell’ offerta da parte della Stazione Appaltante

Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2023 n. 358

6.6. Questa la giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sul tema della rettifica d’ufficio dei dati dell’offerta da parte della stazione appaltante:
– “sussiste … la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; in altri termini, la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta: l’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque. In definitiva, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta (tra tante, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 24 febbraio 2020, n. 1347; VI, 2 marzo 2017, n. 978)” [così Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481];
– “la rettifica d’ufficio dell’offerta – costituendo un’operazione assai delicata, in quanto impattante sull’essenziale interesse dei concorrenti all’imparzialità della competizione – è misura che può essere adottata, come si è esposto, solo prendendo in considerazione la manifestazione oggettiva di volontà veicolata nel singolo atto di gara ed un errore ivi emergente, sub specie di lapsus calami, nella sua immediata e manifesta evidenza materiale e grafica.
Non è invece esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell’offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato – come pretenderebbe la parte qui appellante – da una sorta di immedesimazione soggettiva dell’interprete nella prospettiva valutativa dell’operatore economico. Neppure pare ragionevole gravare l’amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta” (Consiglio di Stato sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650).
[…]
Del resto, la difesa di parte appellante lamenta che non sarebbero stati richiesti chiarimenti in funzione di “soccorso procedimentale” ma, in disparte ogni considerazione circa il fatto che tali chiarimenti sono stati invece richiesti con nota della SA in data 11 aprile 2023, nel momento in cui tali chiarimenti sono stati prodotti (12 aprile 2023) la parte appellante si è limitata ad indicare genericamente le voci che avrebbero dato luogo a tale discrepanza senza tuttavia spiegarne le ragioni e soprattutto gli effetti in termini di importi singoli e complessivi.
Per mera completezza, qui di seguito si riporta la giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sul peculiare istituto del soccorso procedimentale (da tenere distinto rispetto al soccorso istruttorio che vieta, in sé, qualsiasi tipo di intervento sulle offerte tecniche ed economiche):
– in linea generale è ammessa la “rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta” (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039);
– in questa direzione: “il “soccorso procedimentale” … consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire … chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta” (Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481);
– più in particolare: il “soccorso c.d. procedimentale … abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica” (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870);
– pertanto: simili chiarimenti o “puntualizzazioni di elementi dell’offerta” non possono tradursi in una operazione di “integrazione o modificazione postuma dell’offerta”. Non debbono in altre parole essere apportate “correzioni” nell’offerta medesima (Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680);
– deve così trattarsi di “rettifica di un errore manifesto dell’offerta” ossia di un “chiaro errore di calcolo, claris verbis evincibile dall’offerta”, in ogni caso “fermo il divieto di integrazione dell’offerta” (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324);
– ciò non solo per ragioni di par condicio competitorum ma anche in forza di un “principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482);
– in conclusione: “Nel caso di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta è esclusa la possibilità di ricorso al cd. soccorso istruttorio” (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482, cit.).
Si ricava da quanto riportato e in estrema sintesi che:
A. Il c.d. soccorso procedimentale è in linea teorica attivabile anche sulle offerte tecniche ed economiche;
B. Ciò a condizione che si tratti di ambiguità (soprattutto per le offerte tecniche) o di errori ictu oculi evidenti (soprattutto per le offerte economiche, analogamente a quanto si è detto sopra per la rettifica d’ufficio);
C. Deve dunque trattarsi di meri chiarimenti o di puntualizzazioni e giammai di correzioni, integrazioni o modificazioni dell’offerta;
D. L’errore deve inoltre essere non solo facilmente individuabile ma anche altrettanto agevolmente emendabile, ossia senza ricorrere ad ausilii esterni (sempre in analogia con la rettifica d’ufficio).

Limiti al numero di pagine dell’ offerta tecnica : principi consolidati

Consiglio di Stato, sez. IV, 29.12.2023 n. 11371

Vanno richiamati, inoltre, i principi più volte affermati da questo Consiglio sui limiti dimensionali imposti alla formulazione della relazione tecnica allegata all’offerta, in base ai quali, da un lato, “la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum grano salis” (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815) e, dall’altro, “il ricorrente, che intenda valorizzare la violazione [del limite di pagine imposto dalla lex specialis], deve fornire prova – anche solo presuntiva – che la violazione si sia (non solo effettivamente, ma anche specificamente: cioè a dire con riguardo alla puntuale incidenza dello sforamento quantitativo sul margine di valutazione della proposta negoziale) tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro” (Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2021 n. 5112; Id., 9 novembre 2020, n. 6857; Id., 2 ottobre 2020, n. 5777; Id., sez. III, 25 marzo 2021, n. 2516).

Il RUP può rivalutare i giudizi espressi dalla Commissione giudicatrice ?

Consiglio di Stato, sez. V, 07.12.2023 n. 10629

Con il primo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza, atteso che il Rup non sarebbe titolato a rivalutare i giudizi espressi dalla commissione di gara il cui compito non è solo quello di operare valutazioni tecniche ed economiche; ferma la competenza del Rup all’adozione del provvedimento finale di esclusione, lo stesso sarebbe, invece, incompetente – per il principio del contrarius actus – ad effettuare l’attività istruttoria prodromica all’esclusione.
La censura non merita condivisione.
Ed invero, dall’esame delle complessive previsioni del disciplinare di gara risulta che il Rup dispone della competenza all’adozione dei provvedimenti di esclusione dalla procedura, come del resto ritenuto pacificamente dalla giurisprudenza di questo Consiglio, per la quale: “Per regola generale (art. 80, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016), il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario – Commissione giudicatrice; la documentazione di gara può, comunque, demandare alla Commissione giudicatrice ulteriori compiti, di mero supporto ed ausilio del RUP, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante nello svolgimento dell’attività di amministrazione attiva alla stessa riservata” (Cons. Stato, VI, 8 novembre 2021, n.7419).
In considerazione del ruolo e delle funzioni attribuite al Rup, la giurisprudenza ha in più di una occasione ribadito che la competenza della Commissione giudicatrice in ordine alle offerte tecniche “non preclude in astratto che l’inidoneità sul piano tecnico dell’offerta possa essere valutata a posteriori dall’amministrazione”, e “in questo giudizio l’amministrazione non è condizionata dalla valutazione svolta dalla commissione giudicatrice” (Cons. Stato, V, 27 novembre 2019, n. 8091).
Nonostante competa, dunque, alla commissione, in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie, l’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico, tale attività in ogni caso deve essere poi verificata e fatta propria dalla stazione appaltante nella persona del Rup, atteso che, ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016, spetta a tale organo curare il corretto e razionale svolgimento delle procedure, in quanto lo stesso continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice (cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1104).
La stazione appaltante disponeva, dunque, senza dubbio del finale potere di determinarsi sulla non conformità dell’offerta al progetto dalla stessa predisposto, anche nell’ipotesi di un preliminare esame positivo da parte della commissione giudicatrice.

Offerta tecnica – Soccorso istruttorio nuovo Codice contratti pubblici – Non applicabile (art. 101 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Roma, 26.09.2023 n. 14255

Venendo al ricorso principale, ritiene il Collegio che debba essere respinto, tenuto conto: […]
e) che a fini dell’assegnazione del punteggio tecnico controverso fosse, dunque, necessaria l’allegazione del certificato di esecuzione dei lavori, il quale costituisce “una certificazione richiesta dall’impresa al committente (…) per la dimostrazione del possesso del requisito di idoneità tecnica – organizzativa, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria in quanto la committenza certifica l’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché se risultano, e con quale esito, le contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori”; e che, pertanto, è disciplinato dall’art. 86, comma 5 bis del d.lgs. 50/2016, ed annoverato tra i “mezzi di prova”, perché attesta in favore dell’impresa esecutrice “la corretta esecuzione dei lavori, ossia la sua capacità tecnico – organizzativa” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1320);
f) che, di conseguenza, non potesse ritenersi sufficiente ai fini della comprova la mera produzione del solo allegato GT o di parte dei vari elaborati documentali richiesti dal disciplinare; né, ancora, potesse ammettersi per la tutela della par condicio tra i concorrenti l’integrazione dell’offerta tecnica, finanche in via di soccorso istruttorio, alla luce della piana previsione di cui all’art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016, una disposizione in cui si prevede(va) che “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”; previsione ancor più circostanziata nel nuovo testo di cui all’art. 101 del d.lgs. 36/2023, ove attualmente è previsto che mediante il soccorso istruttorio si possa “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”;
g) che, di conseguenza, il soccorso istruttorio non avrebbe potuto trovare applicazione, riguardando, la contestata valutazione, l’assegnazione di un determinante punteggio tecnico e non, più semplicemente, una previsione relativa alla partecipazione alla procedura di gara. Sul punto, una chiara presa di posizione da parte della giurisprudenza si registra nella recente sentenza del Consiglio di Stato del 21 agosto 2023, n. 7870, nella quale – oltre ad esaminarsi accuratamente l’evoluzione legislativa del soccorso istruttorio dal d.lgs. 50/2016 al vigente d.lgs. 36/2023 – si è ribadito che “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)”; il che è quanto si è verificato pure nella presente controversia;

PEC unica contenete offerta tecnica ed offerta economica: esclusione per divieto di commistione ?

Consiglio di Stato, sez. V, 11.09.2023 n. 8243

Il thema decidendum riguarda un diverso profilo del detto principio di segretezza dell’offerta economica, dal momento che -OMISSIS- ne assume la violazione, a prescindere dal contenuto dell’offerta tecnica della -OMISSIS-, a causa della contemporanea presentazione con unica pec delle “buste” (files), contenenti rispettivamente l’offerta tecnica e quella economica.

Così posta la questione, e constatato che l’offerta economica era contenuta in una “busta” (file) separata dagli altri elementi (documentazione amministrativa e offerta tecnica), è rilevante e decisivo, contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, che il rispetto dei tempi di invio delle offerte non fosse previsto dalla legge di gara come causa di esclusione. […]

Esclusa, nel caso di specie, la violazione del divieto di commistione tra le due offerte opera comunque il richiamato principio di segretezza, riferito all’offerta economica della -OMISSIS-.

In proposito si è affermato in giurisprudenza che il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio, di modo che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (così Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612, che cita, a riscontro, id., V, 20 luglio 2016, n. 3287 ed altre precedenti).

L’affermazione di principio è pienamente condivisibile se riferita alla violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica, come sopra inteso (come in Cons. Stato, V, 24 ottobre 2022, n. 9047 e id., V, 16 agosto 2022, n. 7147), perché essa comporta necessariamente (senza ulteriore dimostrazione) la conoscenza effettiva di elementi economici (in quanto contenuti nell’offerta tecnica), ma non è per intero applicabile al caso di elementi dell’offerta economica o dell’intera offerta economica che si assumono conosciuti per via diretta. In tale seconda eventualità, la conoscenza effettiva dell’entità dell’offerta economica (o di suoi significativi elementi) e, quindi, la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, va dimostrata dalla parte che la sostiene (cfr. in tal senso sull’onere della prova, in un caso analogo attinente all’asserita violazione del principio di segretezza dell’offerta tecnica, Cons. Stato, V, 26 aprile 2023, n. 4194).

Infatti, la norma giuridica di riferimento è contenuta nell’art. 52, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui “In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione.”), sicché la sua violazione deve risultare obiettivamente dagli atti del procedimento.

Offerta e superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 18.08.2023 n. 7815

Importa premettere, sotto un profilo generale, che – come ancora di recente ribadito dalla Sezione, con principio dal quale non sussistono ragioni per discostarsi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8326) – la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum grano salis, e in ogni caso (nei casi in cui la regola, sempreché sia formulata in termini inequivoci, sia accompagnata da una espressa e specifica sanzione escludente) nel senso che l’eventuale eccedenza quantitativa rispetto al limite prefigurato dalla lex specialis determini, in concreto, una alterazione valutativa dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2012, n. 3677).
In tale prospettiva, il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta rappresenta una giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara (il che non è nella vicenda in esame), e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione ai fini della valutazione dell’offerta: in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente, che intenda valorizzare la violazione, deve fornire prova – anche solo presuntiva – che la violazione si sia (non solo effettivamente, ma anche specificamente: cioè a dire con riguardo alla puntuale incidenza dello sforamento quantitativo sul margine di valutazione della proposta negoziale) tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro (così Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2021 n. 5112; Id., 9 novembre 2020, n. 6857; Id., 2 ottobre 2020, n. 5777; Id., sez. III, 25 marzo 2021, n. 2516).
Ciò posto – e ribadito, perciò, che l’incidenza del (marginale) superamento del (complessivo) limite quantitativo può essere criticamente apprezzato solo in quanto si sia strumentalmente risolto in una posizione di vantaggio immeritevole – va osservato che, nella specie, la lex specialis, sia pure con un margine di ambiguità, prefigurava la ‘non valutabilità’ delle pagine in eccedenza solo per il superamento del limite quantitativo riferito a ciascuno dei criteri di valutazione previsti.
Sul punto, appare corretta la valutazione del primo giudice, laddove ha rimarcato che, in base ad una valutazione complessiva delle disposizioni disciplinari, il possibile stralcio avrebbe potuto riguardare, per l’appunto, solo le pagine dedicate ai singoli criteri di valutazione: e ciò perché diversamente opinando – ossia considerando il termine “elaborato” quale sinonimo della relazione nel suo complesso e non, invece, dei singoli capitoli di cui detta relazione si componeva – ne sarebbe sortito l’effetto paradossale per cui “laddove il concorrente [avesse] redatto ciascun capitolo nel massimo consentito dalla tabella ma vi [avesse] anche aggiunto indice e/o copertina, si [sarebbe trovato] passibile di stralcio pur avendo rispettato la disposizione della legge di gara che, appunto, individuava un numero di pagine massimo per ciascun capitolo”.

Accesso agli atti : non ammesso per offerta tecnica relativa lotti ai quali l’istante non ha partecipato

TAR  Salerno, 10.07.2023 n. 1638

5.1. – I rilievi di parte ricorrente incentrati sul carattere difensivo dell’accesso e riferiti all’ostensione della documentazione concernente le gare relative agli appalti di cui ai Lotti n. 1 e 2, a cui non ha preso parte, si espongono, infatti, all’obiezione di fondo della non unitarietà della gara d’appalto, posto che a ciascun lotto corrisponde una autonoma gara finalizzata all’aggiudicazione di un distinto contratto.

5.2. – Se, infatti, “a ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).

5.2.1. – La suddivisione in più lotti comporta, allora, che le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti; il bando di gara si configura quale atto ad oggetto plurimo, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì determina l’indizione di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un’autonoma procedura.

5.2.2. – Di qui l’autonomia di ogni procedura evidenziale riferita a un singolo lotto rispetto agli altri lotti.

6. – Da quanto precede deriva che la società ricorrente non ha alcun interesse diretto, concreto ed attuale a prendere visione delle offerte tecniche presentate dalla -OMISSIS- s.r.l. per i lotti 1 e 2, trattandosi di atti relativi a procedure alle quali l’RTI ricorrente non ha partecipato, con la conseguenza che non potrebbe neanche censurare gli atti di gara in funzione di un generico interesse alla rinnovazione della stessa, rispetto al quale l’interesse azionato deve equipararsi ad un interesse di mero fatto (Cons. Stato, Sez. III, 17 marzo 2023 n. 2766).

Riferimenti normativi:

art. 53 d.lgs. n. 50/2016

Project Financing – Bozza di Convenzione – Elemento essenziale – Mancanza – Esclusione – Anche in caso di contratti misti di lavori e servizi

TAR Torino, 12.05.2023 n. 447

10.1. Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, l’allegazione della bozza di convenzione è adempimento essenziale cui è tenuto ogni concorrente, poiché essa costituisce componente necessaria dell’offerta tecnica la cui mancanza rende quest’ultima incompleta e non rispondente alle prescrizioni della lex specialis di gara. In tale senso depone, innanzitutto, il contenuto del disciplinare, da cui si ricava una disciplina chiaramente indicativa, nel suo complesso, della indispensabilità del documento in questione quale componente costitutiva dell’offerta tecnica.
[…]
10.3. Del resto, la bozza di convenzione non può essere ritenuta un elemento di importanza secondaria nell’ambito della procedura di project financing, poiché, come già evidenziato nell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 688/2023, anche a prescindere dalla circostanza che essa contenga eventuali elementi migliorativi dell’offerta, “costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione”.
10.4. In questo quadro, è inconferente il richiamo della ricorrente al principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara ex art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016 – che assume violato dal provvedimento impugnato – perché, nella fattispecie, la stazione appaltante non ha fatto applicazione di una causa di esclusione atipica, ma piuttosto si è limitata a prendere atto dell’incompletezza sostanziale dell’offerta tecnica e a trarre, da tale circostanza, la necessaria conseguenza rispetto alla posizione del concorrente, in coerenza con le previsioni del disciplinare di gara sopra richiamate.
La regola del disciplinare che richiede l’inserimento della bozza di convenzione all’interno della busta dell’offerta tecnica risponde, quindi, a una precisa logica, che, per un verso, giustifica l’esclusione del concorrente laddove il documento in questione non sia prodotto tempestivamente in gara e, per altro verso, impedisce il ricorso agli strumenti del soccorso istruttorio o procedimentale.
11. Alla medesima conclusione conduce, poi, la lettura dell’art. 183, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, in base al quale “le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato (…) nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto”. La norma conferma che la bozza di convenzione costituisce uno degli elementi necessari dell’offerta tecnica, che serve a completare e formalizzare il quadro complessivo delle obbligazioni che il proponente contrae nell’ambito dell’operazione di project financing.
11.2. Rileva inoltre il Collegio che, nonostante l’incipit del comma 1 della suddetta disposizione faccia riferimento solo alla realizzazione di “lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità”, la norma si applica anche nei casi in cui – com’è nella presente vicenda contenziosa – all’esecuzione di lavori sia collegata l’erogazione di correlati servizi. Lo stesso comma 9, infatti, fa riferimento all’esigenza che il promotore specifichi in offerta le caratteristiche “del servizio e della gestione” e, ancor prima, in relazione ai contenuti degli atti di gara, il comma 7 prevede che il disciplinare indichi anche “le tipologie del servizio da gestire”, unitamente all’ubicazione, alla destinazione urbanistica e alla descrizione dell’intervento da realizzare. Con altrettanta chiarezza, il comma 13 della disposizione prevede che il concessionario presti un’apposita cauzione “dalla data di inizio dell’esercizio del servizio”, per garantire il pagamento delle penali derivanti dal mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali “relativi alla gestione dell’opera”.
Il tenore letterale della norma esaminata, oltre a ragioni sistematiche e di coerenza del sistema, porta quindi a ritenere che le previsioni sopra richiamate – tra cui l’obbligo di inserire la bozza di convenzione nell’offerta tecnica – trovino applicazione anche al caso sub iudice in cui si discute di concessione mista di opere e servizi.

Proposte migliorative – Sottoscrizione delle relazioni da parte di un tecnico abilitato – Legittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 08.05.2023 n. 4589

Deve in primo luogo osservarsi che la previsione del suindicato onere documentale, distinto ed autonomo rispetto a quello da rispettare in sede di presentazione da parte dell’aggiudicatario dei documenti necessari all’esecuzione dell’intervento conforme alle migliorie offerte, ha una sua propria ragion d’essere, correlata all’esigenza della stazione appaltante di disporre già in sede di gara, ed ai fini della valutazione delle offerte, di sufficienti garanzie (come appunto quella rappresentata dalla sottoscrizione degli elaborati descrittivi delle proposte migliorative da parte di un tecnico abilitato) di attendibilità, fattibilità e funzionalità delle prestazioni migliorative proposte.
9. Né tale requisito documentale può considerarsi assorbito e/o reso superfluo dalla sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte del concorrente (ovvero, nel caso di partecipazione collettiva, da parte delle imprese costituenti il RTI offerente), assolvendo i due adempimenti a distinte e non sovrapponibili finalità.
Mentre infatti la sottoscrizione dell’offerta da parte del concorrente costituisce la manifestazione volitiva dell’impegno dallo stesso assunto in ordine agli obblighi che da essa discendono, a garanzia della serietà e della vincolatività della medesima offerta, la sottoscrizione degli elaborati tecnici da parte di soggetto all’uopo qualificato ed abilitato rappresenta l’attestazione da parte di soggetto in possesso della necessaria competenza professionale e specialistica della rispondenza dei contenuti migliorativi – e quindi intrinsecamente innovativi rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara – dell’offerta alle pertinenti norme tecniche, quale solo un soggetto in possesso della prescritta abilitazione è in grado di formulare: distinzione che trova riscontro nello stesso art. 16 del disciplinare, laddove richiede, come si è detto, la sottoscrizione sia del concorrente sia (“anche”) del tecnico abilitato.
10. Non rileva, da tale punto di vista, che l’impresa offerente sia in possesso delle attestazioni necessarie a qualificarla ai fini della partecipazione alle procedure di gara che abbiano ad oggetto l’esecuzione di una attività di progettazione, rispetto alle quali quella in discorso (che ha ad oggetto la sola esecuzione dell’intervento) rappresenterebbe un “minus”, attenendo la stessa, come si evince dalle stesse disposizioni richiamate dalla appellante, alla dimostrazione dei requisiti necessari (ergo, al possesso delle idonee dotazioni professionali e strumentali) ai fini della successiva realizzazione della suddetta attività di progettazione, fermo restando che la concreta esecuzione dell’incarico di progettazione deve avvenire ad opera – ed attraverso la sottoscrizione dei documenti nella cui elaborazione è destinato a tradursi – di professionista abilitato: ciò che trova conferma nella disposizione (art. 24, comma 5, primo periodo d.lvo n. 50/2016) richiamata dal giudice di primo grado, ai sensi della quale “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l’incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”.
Del resto, proprio il fatto che la gara di cui si tratta non ha ad oggetto l’attività di progettazione e non richiede, coerentemente, alcuna specifica qualificazione sul punto in capo ai concorrenti rende irrilevante il possesso in capo alla appellante dei relativi requisiti, esaltando invece la funzionalità della richiesta sottoscrizione delle relazioni sulle proposte migliorative da parte di un tecnico abilitato (non ai requisiti di partecipazione alla gara, ma) alla attendibilità e validità dell’offerta.
In tale ottica, non è ravvisabile alcun contrasto della interpretazione fatta propria dal T.A.R. con il principio eurounitario di neutralità della forma giuridica prescelta dal partecipante alla gara, essendo il suddetto onere documentale prescritto indipendentemente dalla forma partecipativa (in linea con il citato art. 24, comma 5, d.lvo n. 50/2016, il cui incipit è appunto formulato: “Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario…”), in quanto rispondente ad una esigenza di carattere “trasversale” attinente ai requisiti di affidabilità e serietà dell’offerta (piuttosto che alla qualificazione del concorrente).
11. Ugualmente non dirimente, in presenza di una chiara – e non impugnata – prescrizione della lex specialis intesa a riferire il suddetto onere documentale agli elaborati descrittivi delle proposte migliorative indipendentemente dal relativo effetto modificativo del progetto a base di gara, è lo specifico contenuto (progettuale o meno) degli elaborati concretamente prodotti dalla appellante.
In primo luogo, invero, deve ritenersi che anche elaborati non aventi natura strettamente progettuale né, quindi, finalità o valenza modificativa del progetto posto a base di gara richiedano adeguate garanzie circa la conformità delle soluzioni proposte alle pertinenti norme tecniche e la loro funzionalità all’obiettivo migliorativo complessivamente perseguito, in linea con i criteri di valutazione qualitativa prefissati dalla stazione appaltante: garanzia che appunto rinviene il suo momento fondante, secondo le non irragionevoli valutazioni della stazione appaltante tradotte nelle corrispondenti previsioni della lex specialis, nella sottoscrizione dei medesimi elaborati da parte di soggetto abilitato.
Inoltre, la circostanza – evidenziata dalla parte appellante – per la quale non erano previste (ma anzi espressamente vietate) varianti progettuali non esclude che potessero rivestire rilievo progettuale le migliorie proposte, incidendo comunque le stesse sui corrispondenti aspetti della progettazione esecutiva posta a base di gara ed essendo quindi destinate – mediante gli elaborati da presentare in sede di stipulazione del contratto – a specificarli e/o ad integrarsi armonicamente con gli stessi: ne consegue che così come il progetto esecutivo deve essere redatto da tecnici abilitati, un elementare principio di simmetria esige che analoga qualificazione debba richiedersi in capo all’ideatore degli interventi migliorativi destinati ad incidere ed integrarsi con il progetto medesimo, attesa l’evidente equivalenza dei titoli occorrenti ai fini della predisposizione del documento originario e di quelli necessari ai fini della sua modifica/integrazione.
12. Né a diversa conclusione potrebbe pervenirsi facendo leva sulla distinzione, prefigurata dalla parte appellante ed a suo dire rimessa alla scelta del concorrente, tra la produzione di proposte migliorative che, senza modificarlo, affiancassero il progetto già approvato contenendo nuove soluzioni aventi comunque natura progettuale, per le quali soltanto sarebbe stata necessaria la sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato, e proposte migliorative che non avessero tale natura e non richiedessero pertanto la sottoscrizione di un progettista, come quelle da essa asseritamente proposte: basti osservare in senso contrario che, come anche evidenziato dal T.A.R., l’art. 16 del disciplinare non reca alcuna distinzione siffatta, ma àncora l’onere documentale in discorso alle proposte migliorative tout court.
Infondata, da tale punto di vista, è anche la deduzione di parte appellante secondo cui l’onere in questione sarebbe prescritto solo “ove previsto”, trovando in realtà tale inciso giustificazione nel fatto che l’applicazione della sanzione consistente nella mancata valutazione degli aspetti migliorativi dell’offerta tecnica non correttamente documentati è circoscritta agli elaborati per i quali quella sottoscrizione è prevista dalla lex specialis e non, come ritenuto dalla parte appellante, nella pretesa volontà della stazione appaltante di discernere tra i casi in cui la proposta migliorativa avesse valenza progettuale da quelli in cui non la possedesse.
A tanto deve aggiungersi che il disciplinare di gara non richiedeva che le proposte migliorative venissero rappresentate mediante specifici elaborati progettuali, ma attraverso apposite “relazioni tecniche”, essendo riservata alla fase della stipulazione la presentazione da parte dell’aggiudicatario delle relative trasposizioni progettuali: sì che la tesi della parte appellante, secondo la quale la natura non progettuale delle proposte migliorative le sottrarrebbe al rispetto del requisito in discorso, si tradurrebbe in una forma di indiretta (e non consentita) disapplicazione della clausola suindicata.
Né può trascurarsi che proprio il già sottolineato carattere innovativo delle proposte migliorative rispetto alle soluzioni progettuali poste dalla stazione appaltante a base di gara richiedeva che le stesse fossero adeguatamente descritte e documentate con i requisiti di attendibilità e fattibilità previsti dalla lex specialis, cui è riconducibile la previsione de qua.
[…]
14. Né del resto può ritenersi che quello di cui si discute integri un onere sproporzionato e come tale incompatibile con l’esigenza di favorire la partecipazione alla gara, non essendo meritevole di tale qualificazione, a fronte della obiettiva finalità che l’adempimento in discorso è inteso a realizzare come innanzi evidenziata, la mera sottoscrizione del documento rappresentativo delle migliorie offerte da parte di un tecnico abilitato (tanto più in quanto la stessa appellante ne dichiara la presenza all’interno del suo staff, ciò che rende a fortiori inescusabile la relativa omissione).
Quanto poi al dedotto contrasto della suindicata previsione del disciplinare con il principio di tassatività delle cause di esclusione, deve osservarsi che essa, così come interpretata dal T.A.R., non comporta l’espulsione del concorrente inosservante dalla gara, ma la mancata valutazione degli aspetti qualitativi della sua offerta non correttamente (recte, mediante relazioni tecniche sottoscritte anche da tecnico abilitato) esternati.
Nemmeno sono pertinentemente invocati i precedenti giurisprudenziali in base ai quali l’esclusione dell’offerta è ammessa solo quando sussista l’incertezza assoluta in ordine alla sua riconducibilità al concorrente, essendo i relativi principi applicabili solo quando la lex specialis non contenga specifiche disposizioni intese a dettagliare gli oneri formali (ma aventi, come si è detto, una chiara motivazione sostanziale) dell’offerta medesima.
15. Deve solo aggiungersi che la soluzione raggiunta è in linea con le pregresse pertinenti statuizioni giurisprudenziali.
Si è infatti affermata, in presenza di clausole della lex specialis prescriventi il suddetto requisito, la necessità di “valorizzare la valenza della sottoscrizione del professionista abilitato in materie caratterizzate da elevata tecnicità”, atteso che “qualora la relazione di calcolo (come, ad altro fine, il progetto) rappresenta elemento costitutivo dell’offerta tecnica, la sua mancata sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato si traduce nella mancanza di un suo elemento essenziale, costituendo la sottoscrizione un’imprescindibile garanzia a tutela della serietà e sostenibilità delle soluzioni tecniche proposte, in quanto comporta un’assunzione di responsabilità tecnica da parte del progettista. Tale aspetto, al contrario, non è ravvisabile nella sottoscrizione delle relazioni di calcolo da parte del legale rappresentante dell’impresa, seppure qualificata al rilascio delle relazioni di calcolo ex d.m. n. 37 del 2000, in quanto differente è il titolo speso sotto il profilo dello status professionale”, aggiungendosi che la circostanza per la quale la relazione “attenga alla dimostrazione delle caratteristiche termiche ed igrometriche migliorative, nulla sposta circa la questione, formale e funzionale, della sottoscrizione da parte di professionista abilitato” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 maggio 2021, n. 3833).