Venendo al ricorso principale, ritiene il Collegio che debba essere respinto, tenuto conto: […]
e) che a fini dell’assegnazione del punteggio tecnico controverso fosse, dunque, necessaria l’allegazione del certificato di esecuzione dei lavori, il quale costituisce “una certificazione richiesta dall’impresa al committente (…) per la dimostrazione del possesso del requisito di idoneità tecnica – organizzativa, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria in quanto la committenza certifica l’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché se risultano, e con quale esito, le contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori”; e che, pertanto, è disciplinato dall’art. 86, comma 5 bis del d.lgs. 50/2016, ed annoverato tra i “mezzi di prova”, perché attesta in favore dell’impresa esecutrice “la corretta esecuzione dei lavori, ossia la sua capacità tecnico – organizzativa” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1320);
f) che, di conseguenza, non potesse ritenersi sufficiente ai fini della comprova la mera produzione del solo allegato GT o di parte dei vari elaborati documentali richiesti dal disciplinare; né, ancora, potesse ammettersi per la tutela della par condicio tra i concorrenti l’integrazione dell’offerta tecnica, finanche in via di soccorso istruttorio, alla luce della piana previsione di cui all’art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016, una disposizione in cui si prevede(va) che “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”; previsione ancor più circostanziata nel nuovo testo di cui all’art. 101 del d.lgs. 36/2023, ove attualmente è previsto che mediante il soccorso istruttorio si possa “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”;
g) che, di conseguenza, il soccorso istruttorio non avrebbe potuto trovare applicazione, riguardando, la contestata valutazione, l’assegnazione di un determinante punteggio tecnico e non, più semplicemente, una previsione relativa alla partecipazione alla procedura di gara. Sul punto, una chiara presa di posizione da parte della giurisprudenza si registra nella recente sentenza del Consiglio di Stato del 21 agosto 2023, n. 7870, nella quale – oltre ad esaminarsi accuratamente l’evoluzione legislativa del soccorso istruttorio dal d.lgs. 50/2016 al vigente d.lgs. 36/2023 – si è ribadito che “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)”; il che è quanto si è verificato pure nella presente controversia;
Il thema decidendum riguarda un diverso profilo del detto principio di segretezza dell’offerta economica, dal momento che -OMISSIS- ne assume la violazione, a prescindere dal contenuto dell’offerta tecnica della -OMISSIS-, a causa della contemporanea presentazione con unica pec delle “buste” (files), contenenti rispettivamente l’offerta tecnica e quella economica.
Così posta la questione, e constatato che l’offerta economica era contenuta in una “busta” (file) separata dagli altri elementi (documentazione amministrativa e offerta tecnica), è rilevante e decisivo, contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, che il rispetto dei tempi di invio delle offerte non fosse previsto dalla legge di gara come causa di esclusione. […]
Esclusa, nel caso di specie, la violazione del divieto di commistione tra le due offerte opera comunque il richiamato principio di segretezza, riferito all’offerta economica della -OMISSIS-.
In proposito si è affermato in giurisprudenza che il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio, di modo che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (così Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612, che cita, a riscontro, id., V, 20 luglio 2016, n. 3287 ed altre precedenti).
L’affermazione di principio è pienamente condivisibile se riferita alla violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica, come sopra inteso (come in Cons. Stato, V, 24 ottobre 2022, n. 9047 e id., V, 16 agosto 2022, n. 7147), perché essa comporta necessariamente (senza ulteriore dimostrazione) la conoscenza effettiva di elementi economici (in quanto contenuti nell’offerta tecnica), ma non è per intero applicabile al caso di elementi dell’offerta economica o dell’intera offerta economica che si assumono conosciuti per via diretta. In tale seconda eventualità, la conoscenza effettiva dell’entità dell’offerta economica (o di suoi significativi elementi) e, quindi, la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, va dimostrata dalla parte che la sostiene (cfr. in tal senso sull’onere della prova, in un caso analogo attinente all’asserita violazione del principio di segretezza dell’offerta tecnica, Cons. Stato, V, 26 aprile 2023, n. 4194).
Infatti, la norma giuridica di riferimento è contenuta nell’art. 52, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui “In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione.”), sicché la sua violazione deve risultare obiettivamente dagli atti del procedimento.
Importa premettere, sotto un profilo generale, che – come ancora di recente ribadito dalla Sezione, con principio dal quale non sussistono ragioni per discostarsi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8326) – la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum grano salis, e in ogni caso (nei casi in cui la regola, sempreché sia formulata in termini inequivoci, sia accompagnata da una espressa e specifica sanzione escludente) nel senso che l’eventuale eccedenza quantitativa rispetto al limite prefigurato dalla lex specialis determini, in concreto, una alterazione valutativa dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2012, n. 3677).
In tale prospettiva, il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta rappresenta una giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara (il che non è nella vicenda in esame), e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione ai fini della valutazione dell’offerta: in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente, che intenda valorizzare la violazione, deve fornire prova – anche solo presuntiva – che la violazione si sia (non solo effettivamente, ma anche specificamente: cioè a dire con riguardo alla puntuale incidenza dello sforamento quantitativo sul margine di valutazione della proposta negoziale) tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro (così Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2021 n. 5112; Id., 9 novembre 2020, n. 6857; Id., 2 ottobre 2020, n. 5777; Id., sez. III, 25 marzo 2021, n. 2516).
Ciò posto – e ribadito, perciò, che l’incidenza del (marginale) superamento del (complessivo) limite quantitativo può essere criticamente apprezzato solo in quanto si sia strumentalmente risolto in una posizione di vantaggio immeritevole – va osservato che, nella specie, la lex specialis, sia pure con un margine di ambiguità, prefigurava la ‘non valutabilità’ delle pagine in eccedenza solo per il superamento del limite quantitativo riferito a ciascuno dei criteri di valutazione previsti.
Sul punto, appare corretta la valutazione del primo giudice, laddove ha rimarcato che, in base ad una valutazione complessiva delle disposizioni disciplinari, il possibile stralcio avrebbe potuto riguardare, per l’appunto, solo le pagine dedicate ai singoli criteri di valutazione: e ciò perché diversamente opinando – ossia considerando il termine “elaborato” quale sinonimo della relazione nel suo complesso e non, invece, dei singoli capitoli di cui detta relazione si componeva – ne sarebbe sortito l’effetto paradossale per cui “laddove il concorrente [avesse] redatto ciascun capitolo nel massimo consentito dalla tabella ma vi [avesse] anche aggiunto indice e/o copertina, si [sarebbe trovato] passibile di stralcio pur avendo rispettato la disposizione della legge di gara che, appunto, individuava un numero di pagine massimo per ciascun capitolo”.
5.1. – I rilievi di parte ricorrente incentrati sul carattere difensivo dell’accesso e riferiti all’ostensione della documentazione concernente le gare relative agli appalti di cui ai Lotti n. 1 e 2, a cui non ha preso parte, si espongono, infatti, all’obiezione di fondo della non unitarietà della gara d’appalto, posto che a ciascun lotto corrisponde una autonoma gara finalizzata all’aggiudicazione di un distinto contratto.
5.2. – Se, infatti, “a ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).
5.2.1. – La suddivisione in più lotti comporta, allora, che le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti; il bando di gara si configura quale atto ad oggetto plurimo, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì determina l’indizione di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un’autonoma procedura.
5.2.2. – Di qui l’autonomia di ogni procedura evidenziale riferita a un singolo lotto rispetto agli altri lotti.
6. – Da quanto precede deriva che la società ricorrente non ha alcun interesse diretto, concreto ed attuale a prendere visione delle offerte tecniche presentate dalla -OMISSIS- s.r.l. per i lotti 1 e 2, trattandosi di atti relativi a procedure alle quali l’RTI ricorrente non ha partecipato, con la conseguenza che non potrebbe neanche censurare gli atti di gara in funzione di un generico interesse alla rinnovazione della stessa, rispetto al quale l’interesse azionato deve equipararsi ad un interesse di mero fatto (Cons. Stato, Sez. III, 17 marzo 2023 n. 2766).
10.1. Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, l’allegazione della bozza di convenzione è adempimento essenziale cui è tenuto ogni concorrente, poiché essa costituisce componente necessaria dell’offerta tecnica la cui mancanza rende quest’ultima incompleta e non rispondente alle prescrizioni della lex specialis di gara. In tale senso depone, innanzitutto, il contenuto del disciplinare, da cui si ricava una disciplina chiaramente indicativa, nel suo complesso, della indispensabilità del documento in questione quale componente costitutiva dell’offerta tecnica.
[…]
10.3. Del resto, la bozza di convenzione non può essere ritenuta un elemento di importanza secondaria nell’ambito della procedura di project financing, poiché, come già evidenziato nell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 688/2023, anche a prescindere dalla circostanza che essa contenga eventuali elementi migliorativi dell’offerta, “costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione”.
10.4. In questo quadro, è inconferente il richiamo della ricorrente al principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara ex art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016 – che assume violato dal provvedimento impugnato – perché, nella fattispecie, la stazione appaltante non ha fatto applicazione di una causa di esclusione atipica, ma piuttosto si è limitata a prendere atto dell’incompletezza sostanziale dell’offerta tecnica e a trarre, da tale circostanza, la necessaria conseguenza rispetto alla posizione del concorrente, in coerenza con le previsioni del disciplinare di gara sopra richiamate.
La regola del disciplinare che richiede l’inserimento della bozza di convenzione all’interno della busta dell’offerta tecnica risponde, quindi, a una precisa logica, che, per un verso, giustifica l’esclusione del concorrente laddove il documento in questione non sia prodotto tempestivamente in gara e, per altro verso, impedisce il ricorso agli strumenti del soccorso istruttorio o procedimentale.
11. Alla medesima conclusione conduce, poi, la lettura dell’art. 183, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, in base al quale “le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato (…) nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto”. La norma conferma che la bozza di convenzione costituisce uno degli elementi necessari dell’offerta tecnica, che serve a completare e formalizzare il quadro complessivo delle obbligazioni che il proponente contrae nell’ambito dell’operazione di project financing.
11.2. Rileva inoltre il Collegio che, nonostante l’incipit del comma 1 della suddetta disposizione faccia riferimento solo alla realizzazione di “lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità”, la norma si applica anche nei casi in cui – com’è nella presente vicenda contenziosa – all’esecuzione di lavori sia collegata l’erogazione di correlati servizi. Lo stesso comma 9, infatti, fa riferimento all’esigenza che il promotore specifichi in offerta le caratteristiche “del servizio e della gestione” e, ancor prima, in relazione ai contenuti degli atti di gara, il comma 7 prevede che il disciplinare indichi anche “le tipologie del servizio da gestire”, unitamente all’ubicazione, alla destinazione urbanistica e alla descrizione dell’intervento da realizzare. Con altrettanta chiarezza, il comma 13 della disposizione prevede che il concessionario presti un’apposita cauzione “dalla data di inizio dell’esercizio del servizio”, per garantire il pagamento delle penali derivanti dal mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali “relativi alla gestione dell’opera”.
Il tenore letterale della norma esaminata, oltre a ragioni sistematiche e di coerenza del sistema, porta quindi a ritenere che le previsioni sopra richiamate – tra cui l’obbligo di inserire la bozza di convenzione nell’offerta tecnica – trovino applicazione anche al caso sub iudice in cui si discute di concessione mista di opere e servizi.
Deve in primo luogo osservarsi che la previsione del suindicato onere documentale, distinto ed autonomo rispetto a quello da rispettare in sede di presentazione da parte dell’aggiudicatario dei documenti necessari all’esecuzione dell’intervento conforme alle migliorie offerte, ha una sua propria ragion d’essere, correlata all’esigenza della stazione appaltante di disporre già in sede di gara, ed ai fini della valutazione delle offerte, di sufficienti garanzie (come appunto quella rappresentata dalla sottoscrizione degli elaborati descrittivi delle proposte migliorative da parte di un tecnico abilitato) di attendibilità, fattibilità e funzionalità delle prestazioni migliorative proposte.
9. Né tale requisito documentale può considerarsi assorbito e/o reso superfluo dalla sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte del concorrente (ovvero, nel caso di partecipazione collettiva, da parte delle imprese costituenti il RTI offerente), assolvendo i due adempimenti a distinte e non sovrapponibili finalità.
Mentre infatti la sottoscrizione dell’offerta da parte del concorrente costituisce la manifestazione volitiva dell’impegno dallo stesso assunto in ordine agli obblighi che da essa discendono, a garanzia della serietà e della vincolatività della medesima offerta, la sottoscrizione degli elaborati tecnici da parte di soggetto all’uopo qualificato ed abilitato rappresenta l’attestazione da parte di soggetto in possesso della necessaria competenza professionale e specialistica della rispondenza dei contenuti migliorativi – e quindi intrinsecamente innovativi rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara – dell’offerta alle pertinenti norme tecniche, quale solo un soggetto in possesso della prescritta abilitazione è in grado di formulare: distinzione che trova riscontro nello stesso art. 16 del disciplinare, laddove richiede, come si è detto, la sottoscrizione sia del concorrente sia (“anche”) del tecnico abilitato.
10. Non rileva, da tale punto di vista, che l’impresa offerente sia in possesso delle attestazioni necessarie a qualificarla ai fini della partecipazione alle procedure di gara che abbiano ad oggetto l’esecuzione di una attività di progettazione, rispetto alle quali quella in discorso (che ha ad oggetto la sola esecuzione dell’intervento) rappresenterebbe un “minus”, attenendo la stessa, come si evince dalle stesse disposizioni richiamate dalla appellante, alla dimostrazione dei requisiti necessari (ergo, al possesso delle idonee dotazioni professionali e strumentali) ai fini della successiva realizzazione della suddetta attività di progettazione, fermo restando che la concreta esecuzione dell’incarico di progettazione deve avvenire ad opera – ed attraverso la sottoscrizione dei documenti nella cui elaborazione è destinato a tradursi – di professionista abilitato: ciò che trova conferma nella disposizione (art. 24, comma 5, primo periodo d.lvo n. 50/2016) richiamata dal giudice di primo grado, ai sensi della quale “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l’incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”.
Del resto, proprio il fatto che la gara di cui si tratta non ha ad oggetto l’attività di progettazione e non richiede, coerentemente, alcuna specifica qualificazione sul punto in capo ai concorrenti rende irrilevante il possesso in capo alla appellante dei relativi requisiti, esaltando invece la funzionalità della richiesta sottoscrizione delle relazioni sulle proposte migliorative da parte di un tecnico abilitato (non ai requisiti di partecipazione alla gara, ma) alla attendibilità e validità dell’offerta.
In tale ottica, non è ravvisabile alcun contrasto della interpretazione fatta propria dal T.A.R. con il principio eurounitario di neutralità della forma giuridica prescelta dal partecipante alla gara, essendo il suddetto onere documentale prescritto indipendentemente dalla forma partecipativa (in linea con il citato art. 24, comma 5, d.lvo n. 50/2016, il cui incipit è appunto formulato: “Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario…”), in quanto rispondente ad una esigenza di carattere “trasversale” attinente ai requisiti di affidabilità e serietà dell’offerta (piuttosto che alla qualificazione del concorrente).
11. Ugualmente non dirimente, in presenza di una chiara – e non impugnata – prescrizione della lex specialis intesa a riferire il suddetto onere documentale agli elaborati descrittivi delle proposte migliorative indipendentemente dal relativo effetto modificativo del progetto a base di gara, è lo specifico contenuto (progettuale o meno) degli elaborati concretamente prodotti dalla appellante.
In primo luogo, invero, deve ritenersi che anche elaborati non aventi natura strettamente progettuale né, quindi, finalità o valenza modificativa del progetto posto a base di gara richiedano adeguate garanzie circa la conformità delle soluzioni proposte alle pertinenti norme tecniche e la loro funzionalità all’obiettivo migliorativo complessivamente perseguito, in linea con i criteri di valutazione qualitativa prefissati dalla stazione appaltante: garanzia che appunto rinviene il suo momento fondante, secondo le non irragionevoli valutazioni della stazione appaltante tradotte nelle corrispondenti previsioni della lex specialis, nella sottoscrizione dei medesimi elaborati da parte di soggetto abilitato.
Inoltre, la circostanza – evidenziata dalla parte appellante – per la quale non erano previste (ma anzi espressamente vietate) varianti progettuali non esclude che potessero rivestire rilievo progettuale le migliorie proposte, incidendo comunque le stesse sui corrispondenti aspetti della progettazione esecutiva posta a base di gara ed essendo quindi destinate – mediante gli elaborati da presentare in sede di stipulazione del contratto – a specificarli e/o ad integrarsi armonicamente con gli stessi: ne consegue che così come il progetto esecutivo deve essere redatto da tecnici abilitati, un elementare principio di simmetria esige che analoga qualificazione debba richiedersi in capo all’ideatore degli interventi migliorativi destinati ad incidere ed integrarsi con il progetto medesimo, attesa l’evidente equivalenza dei titoli occorrenti ai fini della predisposizione del documento originario e di quelli necessari ai fini della sua modifica/integrazione.
12. Né a diversa conclusione potrebbe pervenirsi facendo leva sulla distinzione, prefigurata dalla parte appellante ed a suo dire rimessa alla scelta del concorrente, tra la produzione di proposte migliorative che, senza modificarlo, affiancassero il progetto già approvato contenendo nuove soluzioni aventi comunque natura progettuale, per le quali soltanto sarebbe stata necessaria la sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato, e proposte migliorative che non avessero tale natura e non richiedessero pertanto la sottoscrizione di un progettista, come quelle da essa asseritamente proposte: basti osservare in senso contrario che, come anche evidenziato dal T.A.R., l’art. 16 del disciplinare non reca alcuna distinzione siffatta, ma àncora l’onere documentale in discorso alle proposte migliorative tout court.
Infondata, da tale punto di vista, è anche la deduzione di parte appellante secondo cui l’onere in questione sarebbe prescritto solo “ove previsto”, trovando in realtà tale inciso giustificazione nel fatto che l’applicazione della sanzione consistente nella mancata valutazione degli aspetti migliorativi dell’offerta tecnica non correttamente documentati è circoscritta agli elaborati per i quali quella sottoscrizione è prevista dalla lex specialis e non, come ritenuto dalla parte appellante, nella pretesa volontà della stazione appaltante di discernere tra i casi in cui la proposta migliorativa avesse valenza progettuale da quelli in cui non la possedesse.
A tanto deve aggiungersi che il disciplinare di gara non richiedeva che le proposte migliorative venissero rappresentate mediante specifici elaborati progettuali, ma attraverso apposite “relazioni tecniche”, essendo riservata alla fase della stipulazione la presentazione da parte dell’aggiudicatario delle relative trasposizioni progettuali: sì che la tesi della parte appellante, secondo la quale la natura non progettuale delle proposte migliorative le sottrarrebbe al rispetto del requisito in discorso, si tradurrebbe in una forma di indiretta (e non consentita) disapplicazione della clausola suindicata.
Né può trascurarsi che proprio il già sottolineato carattere innovativo delle proposte migliorative rispetto alle soluzioni progettuali poste dalla stazione appaltante a base di gara richiedeva che le stesse fossero adeguatamente descritte e documentate con i requisiti di attendibilità e fattibilità previsti dalla lex specialis, cui è riconducibile la previsione de qua.
[…] 14. Né del resto può ritenersi che quello di cui si discute integri un onere sproporzionato e come tale incompatibile con l’esigenza di favorire la partecipazione alla gara, non essendo meritevole di tale qualificazione, a fronte della obiettiva finalità che l’adempimento in discorso è inteso a realizzare come innanzi evidenziata, la mera sottoscrizione del documento rappresentativo delle migliorie offerte da parte di un tecnico abilitato (tanto più in quanto la stessa appellante ne dichiara la presenza all’interno del suo staff, ciò che rende a fortiori inescusabile la relativa omissione).
Quanto poi al dedotto contrasto della suindicata previsione del disciplinare con il principio di tassatività delle cause di esclusione, deve osservarsi che essa, così come interpretata dal T.A.R., non comporta l’espulsione del concorrente inosservante dalla gara, ma la mancata valutazione degli aspetti qualitativi della sua offerta non correttamente (recte, mediante relazioni tecniche sottoscritte anche da tecnico abilitato) esternati.
Nemmeno sono pertinentemente invocati i precedenti giurisprudenziali in base ai quali l’esclusione dell’offerta è ammessa solo quando sussista l’incertezza assoluta in ordine alla sua riconducibilità al concorrente, essendo i relativi principi applicabili solo quando la lex specialis non contenga specifiche disposizioni intese a dettagliare gli oneri formali (ma aventi, come si è detto, una chiara motivazione sostanziale) dell’offerta medesima.
15. Deve solo aggiungersi che la soluzione raggiunta è in linea con le pregresse pertinenti statuizioni giurisprudenziali.
Si è infatti affermata, in presenza di clausole della lex specialis prescriventi il suddetto requisito, la necessità di “valorizzare la valenza della sottoscrizione del professionista abilitato in materie caratterizzate da elevata tecnicità”, atteso che “qualora la relazione di calcolo (come, ad altro fine, il progetto) rappresenta elemento costitutivo dell’offerta tecnica, la sua mancata sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato si traduce nella mancanza di un suo elemento essenziale, costituendo la sottoscrizione un’imprescindibile garanzia a tutela della serietà e sostenibilità delle soluzioni tecniche proposte, in quanto comporta un’assunzione di responsabilità tecnica da parte del progettista. Tale aspetto, al contrario, non è ravvisabile nella sottoscrizione delle relazioni di calcolo da parte del legale rappresentante dell’impresa, seppure qualificata al rilascio delle relazioni di calcolo ex d.m. n. 37 del 2000, in quanto differente è il titolo speso sotto il profilo dello status professionale”, aggiungendosi che la circostanza per la quale la relazione “attenga alla dimostrazione delle caratteristiche termiche ed igrometriche migliorative, nulla sposta circa la questione, formale e funzionale, della sottoscrizione da parte di professionista abilitato” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 maggio 2021, n. 3833).
Tenuto conto del complesso della documentazione facente parte integrante dell’offerta, la richiesta di chiarimenti avanzata dalla Commissione giudicatrice non può che ascriversi all’ambito del cosiddetto “soccorso procedimentale”, figura che questo Consiglio di Stato, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), aveva già ben distinto dal soccorso istruttorio.
Il soccorso procedimentale è infatti esclusivamente finalizzato a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara in ordine alla portata del proprio impegno negoziale, superandone le eventuali ambiguità (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2023 n. 324).
Detta interpretazione, relativa all’ammissibilità del soccorso procedimentale, volto a ricercare, alla luce dei chiarimenti richiesti, la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, si pone del resto in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus), che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, salvo appunto il caso in cui essi siano indispensabili per chiarire il contenuto dell’offerta o per rettificare un errore manifesto e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta. L’esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto o di ambiguità dell’offerta tecnica laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi della medesima offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio (Cons. Stato, sentenza n. 324/2023, cit.).
6.1. In linea con quanto già esaustivamente chiarito dal giudice di primo grado e ribadito da questa Sezione in fase cautelare, il Collegio ritiene che la censura sia infondata.
6.2. Merita infatti osservare che:
— la disciplina di gara non contemplava alcuna prescrizione sui limiti dimensionali e per l’ipotesi del loro mancato rispetto nella redazione dell’offerta tecnica (v. art. 16 del disciplinare di gara, secondo capoverso);
— i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara in risposta al quesito n. PI043151-22, pur introducendo ex novo indicazioni sui limiti dimensionali, ovvero sulla composizione e sul numero di facciate dell’offerta (“file di testo di complessive n. 40 facciate massimo, in formato A4, con numerazione progressiva delle pagine, con carattere di scrittura minimo pari ad 11, con interlinea di 1,5”), non sono stati accompagnati dalla previsione di alcuna sanzione (tantomeno quella espulsiva) applicabile per il caso della loro inosservanza autentica e, comunque, (contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante) hanno introdotto una prescrizione (il numero massimo di pagine) per nulla contenuta nell’originaria lex specialis; — pertanto, del tutto correttamente la Commissione di gara ha disapplicato, ossia ritenuto tamquam non esset, la prescrizione in questione, e lo ha fatto per tutti i concorrenti in gara, compresa l’odierna appellante; — i chiarimenti e le Faq, d’altra parte, non sono idonei ad integrare o modificare la legge di gara (v. Cons. Stato, sez. V, n. 3492 del 2022; sez. I, parere n. 1275 del 2021; sez. III, n. 904 del 2021 e n. 64 del 2022). Essi, avendo natura meramente illustrativa delle regole della disciplina di gara, sono ammissibili nei limiti in cui, pur svolgendo la funzione di interpretazione autentica della lex specialis, non modifichino la disciplina ivi dettata per lo svolgimento della procedura selettiva; se, viceversa, si pongono in contrasto con le regole della gara, la stazione appaltante deve dare prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore letterale delle stesse (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, nn. 7793 e 2260 del 2021; sez. III, n. 64 del 2022);
— come ben chiarito dal primo giudice, nel caso in esame i chiarimenti non hanno assunto “un’efficacia esplicativa di una prescrizione di gara, nel senso di limitarsi ad illustrane il contenuto per quanto concerne aspetti in essa già presenti, ma hanno introdotto un “quid novi” che “ha comportato una inammissibile modificazione sostanziale della lex specialis rispetto al suo originario contenuto precettivo”;
— il precedente giurisprudenziale, apparentemente difforme, citato dalla parte appellante (sentenza del Cons. Stato, sez. V, n. 6939 del 2022), fa riferimento al diverso caso in cui il disciplinare di gara prevedeva espressamente il divieto per la Commissione di gara di esaminare le facciate ulteriori a quelle previste come limite massimo. Nel caso qui al vaglio, è il caso di ribadire, il disciplinare di gara non ha previsto alcuna sanzione per il caso del mancato rispetto dei limiti dimensionali dell’offerta tecnica;
— aggiungasi che la prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 298 del 2021; n. 6857 del 2021; n. 577 del 2020), richiede sempre la specifica prova, a carico di chi invoca la illegittimità della aggiudicazione, del vantaggio competitivo conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V n. 6857 del 2021 e n. 999 del 2021);
Gli atti di gara hanno chiarito le specifiche tecniche, consentendo agli operatori economici di individuare le caratteristiche che la prestazione o il prodotto avrebbe dovuto avere per poter concorrere alla procedura competitiva. Secondo l’indirizzo sostenuto dalla giurisprudenza prevalente, l’operatore economico che offre una prestazione o un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico deve essere escluso dalla procedura di gara (Cons. Stato, 1 luglio 2015, n. 3275; Cons. Stato 11 dicembre 2019, n. 8429). E’ stato, infatti, affermato che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste dal capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un ‘aliud pro alio’ idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877).
Come affermato da univoca giurisprudenza, l’errore materiale che non inficia l’offerta del concorrente: “deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; … la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; … tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore – desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., V, 5 aprile 2022, n. 2529)” (Cons. Stato, V, n. 5344/2022).
In sintesi, l’errore materiale è tale e può essere corretto solo se immediatamente riconoscibile ed emendabile senza l’intermediazione di atti chiarificatori o integrativi dell’offerta presentata in gara (cfr. anche Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6462; id., III, 24 febbraio 2020, n. 1347).
Con il quinto motivo, in via subordinata, l’appellante censura la sentenza per non aver rilevato il vizio (dedotto con l’ultimo motivo del ricorso introduttivo) che inficerebbe la lex specialis di gara per aver previsto che nella busta recante l’offerta tecnica venissero inserite contestualmente sia le proposte afferenti gli elementi qualitativi di valutazione, sia quelle relative alla riduzione dei tempi (sub-criterio A11- Tempi di intervento, oggetto di valutazione di tipo automatico). In tal modo si sarebbe integrata una illegittima commistione tra elementi dell’offerta tecnica soggetti a valutazione discrezionale ed elementi soggetti a valutazione automatica, al pari di quanto si rileva nel caso di commistione tra offerta tecnica ed elementi dell’offerta economica quale il prezzo.
Il motivo è infondato, considerato che il principio invocato dall’appellante non appare sorretto da alcun dato normativo; e, anzi, emergono indicazioni contrarie ove si tenga conto che l’art. 95, comma 6, del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare i criteri di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, privilegia una valutazione condotta sulla scorta di criteri oggettivi (e quindi anche automatici: si pensi al possesso, o non, di una certificazione di qualità) e, comunque, non preclude la indicazione di criteri automatici insieme a criteri che presuppongono una valutazione tecnica, purché connessi all’oggetto dell’appalto.
Allo stesso modo, non assumono rilievo nella specie le distinte competenze attribuite dalla lex specialis al seggio di gara e alla commissione giudicatrice, nonché i tempi di nomina del primo, atteso che l’avvenuta commistione documentale risulta ex se sufficiente, in base alla lex specialis, alla (necessaria) esclusione del concorrente. Parimenti irrilevante risulta poi la circostanza che il file dell’offerta economica fosse inserito in modo “confuso” insieme con gli altri presenti nella busta amministrativa, atteso che ciò ben integra, comunque, la vietata commistione. Ancora, non è pertinente nella specie il richiamo alla giurisprudenza che afferma il principio del necessario accertamento “in concreto” della violazione del divieto di commistione (Cons. Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4871; 29 aprile 2020, n. 2732; nello stesso senso, Id., V, 16 agosto 2022, n. 7147; 14 marzo 2022, n. 1785; III, 3 dicembre 2021, n. 8047), considerato che detto principio attiene più propriamente alla verifica dell’attitudine dell’elemento divulgato a rendere effettivamente percepibile il contenuto dell’offerta economica e influenzare la commissione, ciò che può ritenersi nella specie pacifico, essendo presente nella busta amministrativa la copia dell’offerta economica (sub file n. 27); né, in ogni caso, un tale principio incide sulla maturazione nella specie della causa escludente a fronte del chiaro tenore della lex specialis.
Allo stesso modo, non rileva il richiamo al precedente di cui alla sentenza n. 6017 del 2019 di questa Sezione (i.e., Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6017), che, dopo aver richiamato i principi generali in materia di divieto di commistione, si sofferma specificamente su quelli – qui non pertinenti – per cui, rispettivamente, il divieto di commistione non assume rilevanza in caso di gara aggiudicata con il criterio del minor prezzo (dunque in difetto di criteri discrezionali), e nell’apertura delle buste, “mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco”: il che non incide evidentemente, di per sé, sull’effetto escludente qui espressamente previsto dalla lex specialis (non impugnata) per la commistione fra busta economica e amministrativa, in un contesto in cui peraltro l’amministrazione dava conto della prevista immediata apertura di quest’ultima, nei termini suindicati.
Sul punto, va rammentato che il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica nonchè presidio dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti.
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha elaborato al riguardo le note regole per cui:
a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche, e la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche (Cons. Stato, V, 20 luglio 2016, n. 3287);
b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate (Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5392; VI, 27 novembre 2014, n. 5890);
c) nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, né elementi consistenti della stessa o che consentano comunque di ricostruirla (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612);
d) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché non facenti parte dell’offerta economica (come i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato), e, in quanto isolati e del tutto marginali rispetto a essa, non ne consentano la sua complessiva ricostruzione (Cons. Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181; VI, 27 novembre 2014, n. 5890);
e) per integrare la violazione del divieto, gli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza o, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a permettere al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta, anche solo potenzialmente (Cons. Stato, V, 2 agosto 2021, n. 5645; 17 maggio 2021, n. 3833; 29 aprile 2020, n. 273; 11 giugno 2018, n. 3609; III, 3 dicembre 2021, n. 8047; 26 marzo 2021, n. 2581; 9 gennaio 2020, n. 167; 12 luglio 2018, n. 4284; 3 aprile 2017, n. 1530);
f) anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione, alterandola o perlomeno rischiando di alterarla in astratto (Cons. Stato, V, n. 612/2019; n. 3287/2016; n. 5181/2015, cit.); il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non va inteso in senso assoluto, dovendosi invece fare riferimento al parametro di giudizio costituito dalla concreta concludenza dei dati economici in quanto anticipatori della conoscenza dell’offerta economica. In particolare, il giudice amministrativo deve procedere di volta in volta a una valutazione in concreto circa l’effettiva attitudine degli elementi dell’offerta economica resi anticipatamente noti a condizionare le scelte della commissione di gara (Cons. Stato, V, 2 maggio 2017, n. 1988; 29 febbraio 2016, n. 824).
Se la previsione di una soglia tecnica di sbarramento risponde alla precisa finalità di consentire alla Stazione appaltante una verifica in ordine alla effettiva capacità delle offerte di raggiungere uno standard minimo di qualità, allora ne consegue che la verifica deve operarsi sulle offerte non riparametrate. Dato che la previsione di un punteggio minimo viene prevista a salvaguardia dell’interesse della stazione appaltante a consentire l’accesso alle successive fasi di gara soltanto a imprese con un minimo di capacità tecnica per lo svolgimento del servizio oggetto dell’appalto, tale interesse verrebbe di fatto pregiudicato laddove si consentisse una deroga a tale principio nel caso di un solo partecipante alla gara.
Se così fosse, il meccanismo dell’adeguamento a uno dell’unica offerta in gara avrebbe l’effetto di consentire che qualunque impresa, anche priva di un requisito minimo, possa essere aggiudicataria del servizio nel caso di unica partecipante alla gara. Inoltre, laddove il disciplinare di gara introduce il meccanismo della riparametrazione ciò è previsto soltanto allorquando vi sia una pluralità di offerte. Ciò si desume dal senso letterale delle parole dato che si procede a riportare a uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate.
17.3. La valutazione compiuta dalla commissione giudicatrice risulta al riguardo corretta, dovendo richiamarsi la consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo formatasi in relazione al principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica.
Detto principio, che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale, trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali: costituisce, con ciò, presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione. Il principio si declina in una triplice regola, per cui:
a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione;
b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa);
c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.
Invero, la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa.
Nondimeno, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia – come nella specie – quello della «offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo» (art. 95, 2° comma, d.lgs. n. 50 del 2016): la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone, in effetti, che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.
Il divieto in parola, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara; in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167): è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto.
Con ciò, in definitiva, il divieto di commistione non va inteso né in senso assoluto, né in senso formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere contenuti “elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 273; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., III, 12 luglio 2018, n. 4284; Id., III, 3 aprile 2017 n. 1530).
In tali termini si è espressa di recente questa sezione, con sentenza 2 agosto 2021, n. 5645, rigettando analoga censura riferita a fattispecie in cui il valore riportato nel computo metrico non estimativo delle migliorie non rappresentava il costo realmente sostenuto dall’appellante per la miglioria considerata (“impianto fotovoltaico”), ma solo il “Prezzo Unitario rif. Listino OO.PP. Puglia 2019 = 5400/3 = 1800 euro”, cioè a dire la mera descrizione della “voce EA.002.031”, riportata nel prezziario della Regione Puglia.
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