Archivi tag: offerta tecnica

Sentenze

Soccorso istruttorio procedimentale per integrazione offerta tecnica (art. 101 d.lgs. 36/2023)

TAR Genova, 22.06.2026 n. 882

Orbene, ritiene il Collegio che l’Amministrazione abbia illegittimamente omesso di attivare l’istituto del soccorso istruttorio in favore di C.S., ricorrendo i presupposti delineati dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 e trasfusi nell’art. 15 del disciplinare (doc. 3 delle produzioni della ricorrente del 24.4.2026).
Secondo consolidato orientamento pretorio, il soccorso istruttorio è uno strumento di leale collaborazione – costituente espressione di sovraordinati principi di matrice europea, quali tutela della concorrenza, massima partecipazione e proporzionalità – con cui la stazione appaltante chiede al concorrente di sanare, integrare o chiarire la documentazione presentata in gara in presenza di carenze formali, con il limite dell’immodificabilità del contenuto della proposta tecnica ed economica. L’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina l’istituto del soccorso istruttorio secondo una direttiva antiformalistica, al fine di evitare che irregolarità o inadempimenti meramente estrinseci pregiudichino gli operatori economici più meritevoli e, in ultima analisi, lo stesso soggetto pubblico committente, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore per vizi non sostanziali facilmente emendabili (in tal senso Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2026, n. 1438; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 12 maggio 2026, n. 1355; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 7 maggio 2026, n. 2926).
La giurisprudenza distingue tre forme di soccorso istruttorio, la cui attivazione è sempre doverosa, trattandosi di potere-dovere dell’Amministrazione: i) soccorso integrativo o completivo (art. 101, comma 1, lett. a), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della documentazione amministrativa; ii) soccorso sanante (art. 101, comma 1, lettera b), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità dei documenti amministrativi; iii) soccorso istruttorio in senso stretto (art. 101, comma 3), che abilita la stazione appaltante a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, fermo il divieto di apportarvi qualunque modifica (in argomento cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2025, n. 1425; Cons. St., sez. V, 19 novembre 2024, nn. 9254-9255; Cons. St., sez. III, 7 ottobre 2024, nn. 8047-8048; Cons. St., sez. V, 31 luglio 2024, n. 6875).
Con particolare riferimento al soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta tecnica o economica si è precisato, in adesione all’elaborazione pretoria europea, che “una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta” (così, ex aliis, Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2024, n. 334; Cons. St., sez. V, 9 gennaio 2024, n. 295; Cons. St., sez. V, 8 marzo 2022, n. 1663; Cons. St., sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146). Ad esempio, la giurisprudenza ravvisa i presupposti di soccorribilità nel caso di mancata produzione, per svista del concorrente, di una certificazione prevista dalla lex specialis ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale (Cons. St., sez. V, 31 luglio 2024, n. 6875, cit.; Cons. St., sez. III, 11 agosto 2021, n. 5850; Cons. St., sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146, cit.; T.A.R. Liguria, sez. I, 10 dicembre 2021, n. 1074; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 9 aprile 2021, n. 915), oppure della scheda tecnica e/o delle istruzioni d’uso, richieste dal disciplinare per dimostrare le caratteristiche dei prodotti offerti (Cons. St., sez. III, 4 giugno 2024, n. 5016; T.A.R. Sardegna, sez. I, 5 giugno 2026, n. 897; T.A.R. Sardegna, sez. I, 26 giugno 2025, n. 597).
Nel caso in esame, gli elementi atti a consentire l’individuazione del valore delle pubblicazioni scientifiche fatte valere da C.S. in relazione alla protesi offerta per il difetto cardiaco sono interamente contenuti nell’elenco bibliografico prodotto in gara, il quale, per ciascun contributo, riporta autori e titolo, nonché nome, numero e data della rivista in cui è stato edito.
Come noto, l’indice di impact factor non riguarda direttamente i singoli lavori, ma misura il numero medio di citazioni ricevute dalla totalità degli articoli pubblicati dalla rivista scientifica nei due anni precedenti: in altri termini, è un indicatore della performance dei periodici scientifici, che esprime l’impatto complessivo dei contributi ivi editi sulla comunità di studiosi di riferimento. Dunque, l’indice d’impatto relativo alle riviste contenenti i lavori scientifici presentati in gara da C.S. costituisce un dato predeterminato, oltre che agevolmente estrapolabile dalle apposite banche dati.
Pertanto, la mancata indicazione degli IF inerenti ai cinque lavori migliori per il parametro in questione non rappresenta una carenza sostanziale dell’offerta tecnica, sicché la commissione avrebbe dovuto consentire al concorrente di comunicare tali indici mediante il soccorso istruttorio di cui all’art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 ed all’art. 15, ultimo comma, del disciplinare. Invero, si tratta di un chiarimento che, pur essendo volto ad ovviare all’omissione di un’informazione attinente all’offerta tecnica richiesta dalla lex specialis, deve ritenersi eccezionalmente ammesso, alla stregua delle coordinate ermeneutiche sopra tracciate: da un lato, infatti, è necessario, secondo le previsioni capitolari, per comprovare la bontà tecnica del dispositivo; dall’altro lato, consiste nella specificazione della portata di elementi già compresi nella stessa offerta, la quale è completa nelle sue parti fondamentali e non viene mutata o integrata, essendo gli IF delle riviste dati pubblici ricavabili da chiunque mediante consultazione delle banche dati. Di conseguenza, tale operazione non risulta violativa della par condicio competitorum, né può reputarsi preclusa dal canone di autoresponsabilità dell’operatore economico.

Indicazioni operative

Ai fini dell'esclusione per un'omissione attinente all'offerta tecnica, occorre verificare se il dato mancante sia oggettivamente predeterminato e ricavabile dal complesso dell'offerta tecnica o, eventualmente, da fonti pubbliche: in tal caso, la sua mancata indicazione non integra una carenza sostanziale, ma un'irregolarità soccorribile ai sensi dell'art. 101, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023. Possibile attivare il soccorso procedimentale rivolgendo al concorrente una richiesta scritta di chiarimento circoscritta al dato specifico omesso, verificando che la risposta non introduca elementi nuovi né modifichi le parti fondamentali dell'offerta già presentata. Occorre, inoltre documentare in modo puntuale, nella verbalizzazione, le ragioni per cui l'omissione è stata qualificata come emendabile, indicando che i dati richiesti erano già desumibili dalla documentazione prodotta in gara e che il soccorso procedimentale non altera la par condicio competitorum. Astenersi, invece, dall'attivare il soccorso — e procedere all'esclusione — quando la carenza riguardi elementi costitutivi e non reperibili altrove, tali da implicare, nella risposta del concorrente, una modificazione sostanziale dell'offerta.

Related Posts

Sentenze

Offerta tecnica e specifiche tecniche : obbligo verifica di conformità prima di aggiudicazione e non successivamente in fase di esecuzione (art. 107 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.03.2026 n. 2471

Le disposizioni del disciplinare citate, che per giurisprudenza pacifica prevalgono sulle previsioni del capitolato speciale d’appalto, chiamate ad integrare e non a modificare le prime (cfr., fra le tante, Cons. Stato, III, 23 gennaio 2026, n. 575; C.G.A.R.S., 14 luglio 2025, n. 559; Cons. Stato, III, 29 aprile 2015, n. 2186; Cons. Stato, III, 11 luglio 2013, n. 3735), devono infatti essere interpretate nel senso di prevedere la conformità del prodotto presentato dal concorrente in sede di offerta alla normativa tecnica applicabile, ossia alle specifiche tecniche concretamente previste dalla lex specialis. Ne discende che, già in fase di gara, l’operatore economico debba dimostrare il possesso dei requisiti tecnici, da intendersi come condizioni minime di aggiudicazione dell’appalto, ovvero come requisiti di partecipazione.
Ed invero, l’offerta costituisce per l’operatore economico una “obbligazione contrattuale specifica” (cfr. art. 16.1 del disciplinare). È con la presentazione dell’offerta che l’operatore concretizza la propria volontà di concorrere alla gara e si obbliga, pertanto, ad effettuare determinate prestazioni, cristallizzando il prodotto sul quale si fonderà il giudizio della stazione appaltante ai fini della scelta del contraente più idoneo per l’aggiudicazione e successiva esecuzione dell’appalto.
“Secondo l’indirizzo sostenuto dalla giurisprudenza prevalente, l’operatore economico che offre una prestazione o un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico deve essere escluso dalla procedura di gara (Cons. Stato, 1 luglio 2015, n. 3275; Cons. Stato 11 dicembre 2019, n. 8429). E’ stato, infatti, affermato che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste dal capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un ‘aliud pro alio’ idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2023, n. 423).
Peraltro, risponde a criteri di logicità ed economicità che, già in una fase prodromica all’aggiudicazione, la stazione appaltante valuti la conformità o meno del prodotto offerto dall’operatore ai requisiti tecnici prescritti dalla legge di gara, al fine di non procedere ad aggiudicare l’appalto, per l’appunto, ad un operatore economico che fornisca un “aliud pro alio” rispetto a quanto ricercato dall’amministrazione, inficiando così quel “matrimonio” per corrispondenza generato dall’incontro tra la volontà della stazione appaltante, cristallizzata nelle previsioni della lex specialis di gara, ed il prodotto presentato in fase di offerta dall’operatore economico.
Ed invero, sussiste «l’obbligo del concorrente di esplicitare in modo chiaro nella proposta tecnica l’impegno contrattuale che intende assumere, di modo che “carattere fondamentale dell’offerta è la puntualità ed esattezza del suo contenuto, che deve manifestare in maniera inequivocabile la volontà del concorrente” (punto 3.5.2. della sentenza, dove è richiamato, tra gli altri, il precedente di C.G.A.R.S. 18 gennaio 2017, n. 23)» (Cons. Stato, V, 18 aprile 2025, n. 3406).
Ne consegue, dunque, l’obbligo per la stazione appaltante di valutare la conformità del prodotto offerto alla normativa tecnica già in sede di ammissione alla gara, ossia in una fase prodromica all’aggiudicazione, e non in sede di esecuzione.
Nel caso di specie, pertanto, non è confacente l’interpretazione proposta dall’amministrazione e dalla controinteressata, e avallata dal giudice di prime cure, secondo cui l’art. 10 del capitolato prevederebbe un controllo di corrispondenza delle caratteristiche tecniche dell’idrossido di ferro non “ex ante ed una tantum prima dell’affidamento dell’appalto bensì, trattandosi di accordo quadro della durata di 36 mesi da eseguirsi mediante la stipula di contratti applicativi successivi, in occasione di ciascuna delle forniture ordinate dall’amministrazione e, quindi, necessariamente in una fase successiva a quella di aggiudicazione” (cfr. sentenza appellata).
Non è condivisibile il ragionamento del giudice di prime cure, che ha ritenuto venisse in considerazione un “requisito di esecuzione, cioè un elemento caratterizzante la fase esecutiva del contratto che si distingue dai requisiti di c.d. partecipazione, il cui possesso non è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta e che costituisce una condizione per la stipulazione del singolo contratto applicativo dell’accordo quadro, mancando la quale la fornitura non viene accettata dalla società committente” (cfr. sentenza appellata).
Ed invero, nel caso di specie è lo stesso disciplinare a prevedere la conformità del prodotto offerto alla normativa tecnica applicata, conformità che, quindi, deve essere valutata prima di aggiudicare la commessa. Anche le certificazioni di cui all’art. 17.4 del disciplinare, per esplicita previsione dello stesso, devono essere allegate esclusivamente “a dimostrazione di quanto dichiarato nell’offerta tecnica” (cfr. “Nota bene” dell’art. 16.1 e art. 17.4 del disciplinare), essendo dunque queste ultime meramente confermative di quanto già cristallizzato in sede di presentazione dell’offerta. In altre parole, tali certificati sarebbero funzionali a svolgere una verifica successiva, ma ulteriore, da parte della stazione appaltante.
In ogni caso, il rispetto delle specifiche tecniche è essenziale in fase di scelta del contraente e non può affatto essere demandato alla successiva fase di esecuzione. Una legge di gara che affermasse il contrario, renderebbe il contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicatario nullo per contrarietà a leggi imperative. Ed invero, l’art. 107 del d.lgs. 36/2023 prevede testualmente che “Gli appalti sono aggiudicati (…) previa verifica, (…) della sussistenza dei seguenti presupposti: a) l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara; …”.
A nulla rileva, pertanto, la circostanza invocata dalle resistenti per cui l’appellante non avrebbe impugnato la disposizione dell’art. 10 del capitolato, avallando, così, pienamente la previsione di un controllo di conformità successivo all’aggiudicazione; tale conseguenza, invero, non potrebbe in alcun caso verificarsi alla luce delle succitate previsioni normative e del disciplinare di gara che, si ripete, prevale per consolidato orientamento giurisprudenziale sul capitolato.
Il primo motivo di appello è, dunque, fondato. Ne consegue l’annullamento dell’aggiudicazione e l’obbligo dell’amministrazione di valutare il massimo rispetto da parte delle offerte delle specifiche tecniche prescritte dalla lex specialis ai fini dell’ammissione alla gara, non rilevando in alcun modo le eventuali verifiche compiute non già, come dovuto, sul prodotto offerto dai concorrenti al momento della presentazione della busta contenente l’offerta tecnica, bensì su campioni di prova pervenuti in un momento successivo all’aggiudicazione. Al contrario, si ripete, al fine di verificare il rispetto dei requisiti tecnici richiesti è essenziale considerare il prodotto dedotto in fase di offerta, sul quale la stazione appaltante deve fondare il proprio giudizio al fine di procedere ad aggiudicare l’appalto, potendo le verifiche su campioni prodotti successivamente rilevare solo al fine di conferma.

Sentenze

Offerta tecnica e valutazione “utile” in caso di dimensioni eccedenti : possibile eliminazione delle sole parti di minore rilevanza

TAR Bari, 20.09.2025 n. 1088

Invero, in linea generale, la giurisprudenza amministrativa più rigorosa ha affermato che “il superamento dei limiti dimensionali dell’offerta […] non ne poteva comportare l’esclusione dalla gara, non foss’altro che in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione (Cons. Stato, V, 18 agosto 2023, n. 7815). In tale prospettiva, appare anche ragionevole una valutazione utile della “offerta dimensionalmente eccedentaria”, espungendo dunque le parti di minore rilevanza da parte della commissione, senza che possa ritenersi necessitata (sul piano giuridico) l’esclusione dei contenuti della parte conclusiva dell’offerta. Si intende che la regola del limite dimensionale è posta a tutela delle esigenze di speditezza della procedura valutativa (Cons. Stato, VII, 31 agosto 2023, n. 8101), e dunque della stazione appaltante, con la conseguenza che ogni valutazione al riguardo è rimessa alla stessa amministrazione, senza che con ciò possa determinarsi alcun vulnus al principio di par condicio” (Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 2025, n. 765) (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 3 marzo 2025, n. 721).
Va, poi, osservato che nessuna norma di rango primario né nel Codice degli appalti pubblici né in altra fonte legislativa prescrive uno specifico limite dimensionale per la redazione dell’offerta tecnica o attribuisce alla Stazione appaltante un potere in tal senso…. Pertanto, una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 giugno 2024, n.12303; Consiglio di Stato, sez. III, 8 giugno 2021, n. 4371; Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7967, id. sez. n. 7787/2020; Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451) (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 3 marzo 2025, n. 721, cit.).
In proposito, è stato pure rilevato che una – radicale – clausola escludente di tal specie sarebbe violativa del principio di tassatività della clausole di esclusione, introdotto tra i principi generali del nuovo codice dei contratti pubblici del 2023 (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nell’ambito dei requisiti di ordine speciale nell’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016), in funzione strumentale rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato, di cui all’articolo 3 d.lgs. n. 36/23. Ne deriva che, nel nuovo codice, le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 giugno 2024, n.12303, che ha ritenuto che «nel nuovo codice, il principio di tassatività abbia una valenza ed un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente articolo 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16») (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 9 gennaio 2025, n. 30, che fa riferimento anche alla delibera A.N.A.C. n. 402 del 26 maggio 2021).
Inoltre, anche a prescindere dagli illustrati eventuali profili di nullità di siffatta clausola – premesso che, con riferimento alle clausole con portata escludente, in ossequio al principio del favor partecipationis, deve privilegiarsi l’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2024, n. 295)» (così Consiglio di Stato, sez. V, 2 luglio 2024, n. 5871) (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 9 gennaio 2025, n. 30, cit.) -, vanno richiamati i principi più volte affermati dal Consiglio di Stato sui limiti dimensionali imposti alla formulazione della relazione tecnica allegata all’offerta, in base ai quali, da un lato, «la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum grano salis» (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815) e, dall’altro, «il ricorrente, che intenda valorizzare la violazione [del limite di pagine imposto dalla lex specialis], deve fornire prova – anche solo presuntiva – che la violazione si sia (non solo effettivamente, ma anche specificamente: cioè a dire con riguardo alla puntuale incidenza dello sforamento quantitativo sul margine di valutazione della proposta negoziale) tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro» (Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2021 n. 5112; Id., 9 novembre 2020, n. 6857; Id., 2 ottobre 2020, n. 5777; Id., sez. III, 25 marzo 2021, n. 2516 e, da ultimo, Consiglio di Stato sez. IV, 29 dicembre 2023, n. 11371) (T.A.R. Campania, Salerno, 9 gennaio 2025, n. 30, cit.).

Sentenze

Requisito di esecuzione : sufficiente impegno in offerta tecnica

Consiglio di Stato, sez. IV, 04.08.2025 n. 6882

In senso contrario, occorre osservare che l’art. 4.4. del disciplinare di gara, è chiaro nel richiedere «la disponibilità (a titolo di proprietà, locazione, comodato d’uso o altro titolo idoneo), ovvero, l’impegno ad acquisire la disponibilità a titolo definitivo entro due mesi dalla stipula del contratto, di almeno un cantiere-deposito ubicato nel territorio dell’Unione secondo le prescrizioni dell’art. 35 del CSA» (art. 4.4, lett. e), nonché «la disponibilità, ovvero, l’impegno ad acquisire la disponibilità a titolo definitivo entro 6 (sei) mesi della stipula del Contratto, dei mezzi e delle attrezzature tecniche secondo quanto specificato nei paragrafi 34.2 e 34.3 del Capitolato Speciale» (art. 4.4, lett. f).
Dalla piana lettura della previsione in esame discende che non occorre la disponibilità del requisito di che trattasi già in sede di partecipazione, essendo sufficiente in tale sede unicamente la dichiarazione di impegno ad acquisire cantiere, mezzi e attrezzature nei termini indicati dal disciplinare medesimo, in caso di aggiudicazione della gara.
Tale conclusione trova riscontro nelle FAQ predisposte dalla Stazione appaltante, ove «si conferma che l’operatore è tenuto esclusivamente a dichiarare l’impegno ad acquisire definitivamente il cantiere entro due mesi dalla stipula del contratto» (Faq n. 1), e «si conferma che l’operatore è tenuto esclusivamente a dichiarare l’impegno ad acquisire definitivamente i mezzi e le attrezzature tecniche entro sei mesi dalla stipula del contratto» (Faq n. 2; cfr. doc. 14 Concordia).
In tal senso è possibile argomentare anche dall’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea, ad avviso del quale il possesso di mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto non può essere ricondotto ai requisiti relativi all’abilitazione all’esercizio di una attività professionale, né a quelli riferiti alla capacità economica o finanziaria. Esso non può nemmeno essere ricondotto ai requisiti inerenti alle capacità tecniche o professionali giacché «La valutazione delle capacità tecniche e professionali di un candidato o di un offerente si basa quindi, in particolare, su una valutazione retrospettiva dell’esperienza acquisita dagli operatori in occasione dell’esecuzione di appalti precedenti, come dimostrano i due riferimenti all’esperienza di cui all’articolo 58, paragrafo 4, di tale direttiva» (par. 48 Corte Giust., Sez. IX, 8.7.2021, in causa C-295/20).
Ad analoghe conclusioni giunge anche il Consiglio di Stato, secondo cui quando l’amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio; ove possibile e nel rispetto dei principi di buona fede e di correttezza, la disponibilità dei mezzi e delle risorse che hanno formato oggetto di valutazione della qualità dell’offerta tecnica potranno essere accertate dalla stazione appaltante nella fase successiva all’aggiudicazione e antecedente alla stipula del contratto, fermo restando che la inattuazione nel corso dell’esecuzione del contratto non potrà che rilevare come inadempimento ed eventualmente portare alla risoluzione (viene citata Cons. Stato, V, n. 722/2022, che richiama alcuni precedenti)» (Cons. St., Sez. V, .12.2022, n. 11037).

Sentenze

Offerta tecnica : modalità di assegnazione parcellizzata del punteggio al Raggruppamento orizzontale (art. 68 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. IV, 11.07.2025 n. 6068

17.3. Dal tenore letterale delle previsioni della lex specialis non emerge un’indicazione sulle modalità di applicazione dei punteggi né in un senso né nell’altro e, precisamente, se è necessario che le condizioni di attribuzione siano richieste in capo a ciascun componente il raggruppamento temporaneo o meno.
17.4. Nondimeno, sul versante logico e teleologico – criteri applicabili in mancanza di un dato letterale univoco – appare evidente che quanto viene richiesto debba essere posseduto da ciascuna imprese componente il raggruppamento.
Risulta illogico, infatti, prevedere che nei raggruppamenti a fornire la prova di “legalità e qualità”, in favore della stazione appaltante, sia uno soltanto dei componenti il consorzio, considerato che, in fase di esecuzione, le prestazioni saranno eseguite da tutte le componenti il raggruppamento.
Risulta, inoltre, contrario all’obiettivo che si prefissa il criterio di attribuzione del punteggio, ossia l’“Attuazione del protocollo di legalità e certificazione di qualità”, che esso avvenga in forma parcellizzata, e cioè rispetto ad una soltanto delle imprese costituenti il consorzio, venendo a mancare in capo a tutte le altre.
17.5. Questa interpretazione è corroborata dalla condotta tenuta in sede di procedimento dalla stazione appaltante, che – per quanto dedotto dall’appellante incidentale senza che sul punto vi sia stata specifica contestazione ad opera delle controparti (pag. 34 appello incidentale) – nella persona del RUP, con il chiarimento n. 1, ha precisato che «in riferimento ai raggruppamenti orizzontali […] “al fine di ottenere la premialità, i requisiti devono essere in capo a tutte le società costituenti il raggruppamento, altrimenti non applicabile.”».
17.6. Diversamente da quanto opinato dal raggruppamento Castiglia, in particolare con la memoria del 13 maggio 2025 (pag. 9 memoria), risulta al riguardo pertinente il principio di diritto enunciato da questo Consiglio con la sentenza n. 1916/2020, che, sebbene si riferisca all’applicazione del precedente codice dei contratti pubblici, si fonda su argomenti di ordine logico che risultano pertinenti anche con riferimento all’attuale disciplina.
17.6.1. Segnatamente, con il precedente in questione la Quinta Sezione ha affermato che: “Il punto 13.2 (Griglia di valutazione) del disciplinare di gara, contenente la tabella riepilogativa dei criteri di valutazione componenti la griglia di valutazione (pag. 11), prevede per il criterio di valutazione n. 5 (Certificazione ambientale ISO 14001) il riconoscimento del punteggio di 3 (indicato nella colonna corrispondente intitolata “punteggio massimo”); però il punto 13.3 (Offerta tecnica: attribuzione dei coefficienti), alla pag. 13, per la “certificazione ambientale ISO 14001” individua quale parametro il “possesso della certificazione ambientale ISO 14001 in corso di validità” e quale “criterio di attribuzione coefficiente: SI/N0” specificando che il punteggio per il NO è pari a 0 e per il SI è pari a 3.
Ciò chiarito in punto di fatto, consegue che:
– il criterio qui in contestazione è di quelli c.d. on/off, cioè quelli per i quali, se il requisito sussiste, viene attribuito il punteggio previsto, altrimenti si riconosce un punteggio pari a zero; in senso contrario, non vale invocare, come fanno gli appellanti, l’indicazione di punteggio come “massimo” di cui alla griglia di valutazione, poiché si tratta dell’intitolazione della colonna genericamente riferita a tutti i criteri di valutazione elencati di seguito, per ciascuno dei quali però sono da intendersi fatti salvi gli specifici criteri di attribuzione di coefficiente e di punteggio di cui al successivo punto 13.3;
– è perciò infondata la pretesa delle appellanti di vedersi attribuito un punteggio parziale;
– per l’attribuzione del(l’unico) punteggio, allora, in caso di concorrenti in forma associata, il possesso del requisito deve fare capo a tutti i membri del raggruppamento, sia -come osservato dalle difese delle appellate- per garantire la qualità della prestazione (tanto più in caso, come quello di specie, di raggruppamento verticale) sia -come osservato dalla difesa del RTI controinteressato- per non penalizzare i concorrenti in forma singola;
– si tratta di conclusione necessitata dalla lettera e dalla ratio della legge di gara, in tale senso dovendosi intendere il riferimento fatto in sentenza alla mancanza di previsione ad hoc, vale a dire alla mancanza di una previsione di deroga alla regola desumibile dal disciplinare di gara; giova precisare che è vero quanto sostenuto dalle appellanti circa il fatto che il necessario possesso del requisito in capo a tutti componenti del raggruppamento è richiesto di regola per i requisiti di ammissione, ma ciò deve indurre a ritenere che, per le ragioni suddette, la medesima regola valga anche quando i requisiti soggettivi siano richiesti ai fini dell’attribuzione di punteggi aggiuntivi, fatta salva la possibilità per la stazione appaltante di introdurre apposita deroga nella legge di gara; deroga che, come detto, non solo è mancante, ma addirittura smentita dalla legge di gara che ha configurato il requisito come on/off;
– di conseguenza è corretto l’operato della commissione giudicatrice, poiché, prevedendo espressamente (nel verbale della seduta riservata n. 7) che, per l’attribuzione del punteggio, le certificazioni dovessero essere possedute da tutti i componenti del soggetto concorrente, non ha fatto altro che uniformarsi alla legge di gara.”.
17.7. A completamento di quanto finora evidenziato, la delibera n. 1082 del 20 dicembre 2020 dell’ANAC ha affermato, anche richiamando giurisprudenza di questo Consiglio formatasi nella vigenza del precedente codice, che: “Non è necessario che una disposizione della legge di gara disponga espressamente che la certificazione di qualità, in caso di partecipazione alla gara in forma di raggruppamento temporaneo, debba essere posseduta da ogni sua componente, ciò discendendo invero dalla natura orizzontale (e non verticale) delle ATI che possono partecipare alla gara in esame, stante l’assenza nella lex specialis di previsioni inerenti prestazioni principali e prestazioni secondarie: pertanto dall’esecuzione da parte di tutte le imprese delle medesime lavorazioni (non separabili né distinguibili, in termini qualitativi, tra principali e secondarie), deriva che per tutte risulta necessario, ai fini della partecipazione alla procedura, il possesso della prescritta certificazione di qualità in modo da fornire alla stazione appaltante adeguate garanzie in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto e delle prestazioni che ne costituiscono oggetto» (Cons. Stato, Sez. V, Sent. 24 gennaio 2019, n. 606; Sez. IV, Sent. 14 febbraio 2005, n. 435)”.

Sentenze

Offerta tecnica : superamento limite dimensione non è causa di esclusione né di stralcio

TAR Milano, 03.03.2025 n. 721

Con riferimento ai limiti dimensionali, censura rivolta anche nei confronti dell’offerta presentata dal RTI -OMISSIS-, l’art. 19.5 del disciplinare di gara prevede che “A livello di singolo lotto, allo step 2 “Offerta tecnica” del percorso guidato “Invia offerta”, il concorrente, pena l’esclusione dalla gara, dovrà operare a Sistema presentando l’offerta tecnica richiesta, così composta:…” seguito da un elenco di dieci campi riferiti agli elementi costitutivi dell’offerta tecnica. Si evince chiaramente che la causa di esclusione non riguarda il superamento delle pagine ma la modalità di presentazione degli elementi costitutivi dell’offerta tecnica da parte dell’operatore economico, il quale “dovrà operare a Sistema” per la presentazione della stessa, a pena di esclusione.
Il Collegio ritiene di dovere dare atto di una recente pronuncia del Consiglio di Stato su un caso sovrapponibile a quello ora riportato, con cui ha affermato che “il superamento dei limiti dimensionali dell’offerta […] non ne poteva comportare l’esclusione dalla gara, non foss’altro che in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione (Cons. Stato, V, 18 agosto 2023, n. 7815). In tale prospettiva, appare anche ragionevole una valutazione utile della “offerta dimensionalmente eccedentaria”, espungendo dunque le parti di minore rilevanza da parte della commissione, senza che possa ritenersi necessitata (sul piano giuridico) l’esclusione dei contenuti della parte conclusiva dell’offerta. Si intende che la regola del limite dimensionale è posta a tutela delle esigenze di speditezza della procedura valutativa (Cons. Stato, VII, 31 agosto 2023, n. 8101), e dunque della stazione appaltante, con la conseguenza che ogni valutazione al riguardo è rimessa alla stessa amministrazione, senza che con ciò possa determinarsi alcun vulnus al principio di par condicio” (Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 2025, n.765).
Va poi osservato che nessuna norma di rango primario né nel Codice degli appalti pubblici né in altra fonte legislativa prescrive uno specifico limite dimensionale per la redazione dell’offerta tecnica o attribuisce alla Stazione appaltante un potere in tal senso. Ne consegue che la clausola che prevede, addirittura, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell’offerta rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto, una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 giugno 2024, n.12303; Consiglio di Stato, sez. III, 8 giugno 2021, n. 4371; Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7967, id. sez. n. 7787/2020; Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451).
Sulla questione, anche l’A.n.a.c., con la delibera n. 402 del 26 maggio 21, resa nell’ambito di un parere di precontenzioso, ha evidenziato che “come chiarito nella Nota illustrativa al bando tipo n. 1/2017, la limitazione dimensionale della relazione tecnica rappresenta una mera indicazione e non può costituire causa di esclusione dalla gara. L’indicazione dei limiti dimensionali della relazione tecnica, non dovrebbe dunque avere (e comunque non dovrebbe essere interpretata come avente) una natura prescrittiva. Ad una interpretazione in tal senso osta il già menzionato principio di tassatività delle cause di esclusione; come chiarito dalla giurisprudenza, in virtù di tale principio, l’esclusione può essere disposta solo in applicazione di una specifica causa indicata nel Cod – OMISSIS – dei contratti o di altre disposizioni di leggi vigenti, ma nessuna disposizione normativa correla l’esclusione dalla gara o altro tipo di sanzione al fatto che l’offerta sia formulata in un numero di pagine superiore a quello stabilito dalla lex specialis (cfr., Parere di precontenzioso delibera n. 819 del 26 settembre 2018)”.

Sentenze

Offerta tecnica priva di elementi essenziali (art. 10 d.lgs. 36/2023)

TAR Brescia, 05.12.2024 n. 969

Infine, seguendo l’ordine di trattazione dei motivi espressamente indicato dalla ricorrente, può passarsi ad esaminare la questione relativa alla validità della clausola prevista dall’art. 22 del capitolato speciale, che si assume essere in contrasto con l’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.
La censura è infondata.
La citata disposizione del d.lgs. n. 36/2023 dispone:
– al comma 1 che “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”;
– al comma 2 che “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”;
– al comma 3 che “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”.
L’interpretazione letterale del secondo comma della disposizione qui riportata consente di ritenere che la previsione di tassatività delle cause escludenti sia riferita unicamente alle cause di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardando i soli requisiti di ordine generale.
In questo senso depone altresì l’applicazione di un criterio di interpretazione sistematica fondata sul coordinamento tra il secondo ed il terzo comma della disposizione richiamata, la quale infatti espressamente prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, con la conseguenza che la previsione di nullità di cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle contemplate dagli artt. 94 e 95, testualmente riferita ai requisiti di ordine generale, non si estende neppure ai requisiti di ordine speciale (in questo senso, Consiglio di Stato, sez. V, n. 7113 del 11 luglio 2024).
Allo stesso modo, deve ritenersi che il principio di tassatività delle cause escludenti non sia applicabile in relazione agli elementi essenziali dell’offerta tecnica, il che trova implicita conferma nell’art. 107 del nuovo codice laddove tale disposizione prevede che gli appalti sono aggiudicati previa verifica della conformità dell’offerta “alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara”, sicchè la legge di gara può prevedere che il mancato possesso dei requisiti essenziali dell’offerta tecnica possa determinare l’esclusione dell’operatore economico senza incorrere nel divieto di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.
Tali conclusioni sono coerenti con l’orientamento consolidato della giurisprudenza formatasi nella vigenza del precedente Codice, secondo il quale “l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809).
La medesima giurisprudenza, inoltre, ha più volte affermato che “l’operatore economico che offre una prestazione o un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico deve essere escluso dalla procedura di gara” (Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2023 n. 423, Cons. Stato,1 luglio 2015, n. 3275; Cons. Stato, 11 dicembre 2019, n. 8429).
Inoltre, l’applicabilità di tali princìpi alla disciplina introdotta dal nuovo codice degli appalti è stata confermata dalla più recente giurisprudenza, la quale ha ritenuto, con riferimento all’art. 10 del d.lgs. 36/2023, che, costituendo i requisiti minimi della prestazione o del bene previsti dalla lex specialis di gara una condizione di partecipazione alla procedura, “le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale” (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 7296 del 31 luglio 2024).
Poiché la clausola della legge di gara impugnata dalla ricorrente attiene ad elementi essenziali dell’offerta tecnica in quanto rientranti tra i requisiti minimi di partecipazione, essa non può essere ritenuta invalida per contrasto con la regola di tassatività delle cause di esclusione dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, con la conseguenza che, stante la mancanza del requisito tecnico richiesto in capo al software offerto dalla ricorrente, la sua esclusione non può che essere ritenuta corretta.
In ogni caso, l’eventuale dichiarazione di nullità della clausola impugnata non muterebbe l’esito del giudizio, atteso che l’esclusione per il mancato possesso dei requisiti tecnici in contestazione è stata altresì prevista dall’art. 16 del disciplinare, il quale non è stato oggetto di specifica impugnativa.

Sentenze

Elementi integranti il contenuto dell’offerta tecnica o economica : soccorso istruttorio inapplicabile (art. 101 d.lgs. 36/2023)

TAR Perugia, 29.11.2024 n. 848

L’art. 16 del disciplinare di gara tra i contenuti dell’offerta prescritti a pena di esclusione richiama al punto 2) il cd. “modello offerta tecnica” ovvero allegato 5 alla documentazione di gara, contenente innanzitutto la dichiarazione sostitutiva da rendersi ai sensi dell’art. 46 e 47 del D.P.R. 445/00, alla stregua del quale l’offerente doveva dichiarare sotto la sua responsabilità, anche penale, “la conformità dei dispositivi offerti ai requisiti minimi previsti nel capitolato tecnico e alle caratteristiche migliorative di seguito indicate”; seguivano quindi le tabelle con i requisiti tecnici migliorativi e quella con le caratteristiche migliorative, entrambe contenenti una colonna in cui l’offerente doveva indicare il documento e la pagina di riferimento dell’offerta tecnica ove rinvenire la comprova delle specifiche caratteristiche tecniche ivi contenute.
L’offerta tecnica della ricorrente (prodotta integralmente da -OMISSIS- sub allegato 10 del 15 ottobre 2024) non contiene il modello offerta tecnica, ma si compone di 63 pagine in cui si rinvengono:
– una generica dichiarazione di conformità della produttrice -OMISSIS- alle specifiche Iso;
– la relazione tecnico descrittiva contenente tabelle illustrative dei singoli prodotti offerti con i relativi disegni;
– in riferimento ai contenuti indicati nel modello offerta tecnica, la tabella dei requisiti minimi, e una descrizione analitica per punti delle caratteristiche migliorative.
Mancano quindi i riferimenti alle specifiche parti dell’offerta che comprovano il possesso dei requisiti e, soprattutto, manca la dichiarazione sostitutiva di conformità dei requisiti tecnici.
In riferimento alla prima carenza la controinteressata si è difesa citando l’orientamento giurisprudenziale (cui ha aderito anche questo Tribunale, cfr. T.A.R. Umbria n. 682/21), secondo cui l’omessa allegazione di un documento “tecnico”, pur se richiesto a pena di esclusione, non comporta l’adozione della sanzione espulsiva nei confronti del concorrente, ove le informazioni richieste dalla stazione appaltante fossero comunque rinvenibili aliunde nel corpo dell’offerta perché si tratterebbe di una carenza meramente formale in contrasto con il principio di massima partecipazione.
Tale riferimento tuttavia non coglie nel segno perché se la prima carenza era in effetti superabile, non lo è la seconda. Il modello offerta tecnica, come visto, aveva un duplice contenuto, illustrativo e certificativo: non recava soltanto un mero riepilogo delle caratteristiche tecniche dell’offerta già altrove dichiarate, bensì la dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 445/00 con cui l’offerente si impegnava ad offrire i prodotti certificandone sotto la propria responsabilità determinate caratteristiche. Tale prescritta dichiarazione d’impegno non era contenuta nel corpo dell’offerta tecnica di Abintrax e non era altrimenti surrogabile né soggetta a soccorso istruttorio.
La sanzione dell’esclusione posta a presidio della mancata produzione del “modello offerta tecnica” appare anch’essa giustificata da esigenze di certezza e completezza del contenuto dell’offerta perché costituiva la conseguenza dell’omessa dichiarazione di conformità ai requisiti minimi dell’offerta da presentarsi a cura dell’offerente sotto la propria responsabilità e non altrimenti presente nel corpo dell’offerta tecnica: tale elemento dell’offerta tecnica non appariva integrabile neppure con la richiesta di chiarimenti (comunque non operata dalla stazione appaltante, che si era autovincolata all’esclusione e avrebbe dovuto attenersi a tale disposizione) perché a fronte della mancata dichiarazione di conformità sugli elementi dell’offerta qualunque integrazione avrebbe comportato una inammissibile modifica del contenuto dell’offerta, incompatibile con la par condicio degli offerenti e non sottoponibile a soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del D.lgs. 36/2023.
Sotto tale profilo “Il codice dei contratti pubblici del 2023 ha dunque mantenuto ferma, in continuità con la previgente disciplina, la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta, tecnica od economica, pena, altrimenti, la violazione del principio di parità dei concorrenti, restando per contro ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa (cfr., sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).” (T.A.R. Toscana, sez. I, 7 novembre 2024, n. 1257).

Sentenze

Offerta tecnica : tutti gli elaborati possono astrattamente concorrere alla definizione delle caratteristiche dei singoli prodotti ed alla valutazione qualitativa

Consiglio di Stato, sez. III, 04.06.2024 n. 5016

La motivazione adottata dal TAR appare condivisibile sia nella parte in cui ha ritenuto plausibile una lettura dell’art. 16 del disciplinare tale da intendere con il termine “prodotti” i soli materiali di consumo e non anche le attrezzature ed i dispositivi, sia perché coerente con il principio di diritto stabilito dalla ivi richiamata sentenza del Consiglio di Stato (sez. III, 7 agosto 2020, n. 4978) secondo cui “L’omessa allegazione di una scheda tecnica inerente alla descrizione dei prodotti indicati nell’offerta non legittima l’immediata esclusione del concorrente pur se definita « essenziale » dalla lex specialis, dovendosi privilegiare una lettura complessiva e sistematica dell’intera normativa di gara”.
L’appellante, peraltro, non contesta che i dati mancanti nel format codifica prodotti fossero tutti presenti e ricavabili dalla relazione tecnica.  […]
Pertanto è la relazione tecnica chiamata ad assolvere la funzione di consentire alla commissione incaricata della valutazione delle offerte di verificare il rispetto delle caratteristiche tecniche minime richieste e di apprezzare le eventuali caratteristiche tecniche migliorative rispetto alle prescrizioni minime del presente capitolato.
Se ne ricava, pertanto, che tutti gli elaborati chiamati ad integrare la documentazione tecnica possono astrattamente concorrere, in misura equivalente, almeno sul piano formale, alla definizione ed illustrazione delle caratteristiche dei singoli prodotti e alla valutazione qualitativa e di merito circa la rispondenza e conformità ai parametri tecnici richiesti (Cons. Stato, sez. III, n. 2567/2018 e n. 4560/2019; id., sez. V, n. 8700/2019).

Sentenze

Disponibilità di mezzi e beni per esecuzione del contratto : sufficiente la dichiarazione di impegno del concorrente in sede di gara

Consiglio di Stato, sez. III, 16.04.2024 n. 3466

10.6. Vi sono, quindi, sufficienti margini – in accordo ai canoni ermeneutici proconcorrenziali invalsi in materia (cfr., ex multis, Cons. Stato – Sez. III n. 9255/2023) – per leggere l’offerta in modo coerente con il suo dato letterale e tale da conciliare le due affermazioni solo apparentemente contraddittorie riguardanti, rispettivamente, la già avvenuta localizzazione del centro cottura e l’assunzione dell’impegno a garantirne “la piena disponibilità” in fase esecutiva, potendo tale impegno essere attuato (per tutti le dotazioni mancanti) in un momento successivo a quello della presentazione dell’offerta.
10.7. Risultano d’altra soddisfatte tutte le esigenze espresse dalla giurisprudenza circa la necessità:
– che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, siano individuati già al momento della16 presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 722 del 2022; n. 2090 del 2020; n. 5806 del 2019): nel caso di specie, infatti, l’individuazione ha consentito di attribuire il punteggio premiale relativo alla localizzazione del centro cottura;
– che al contempo vengano evitati inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. I, 8 luglio 2021, n. 428);
– che al contempo alla stazione appaltante vengano garantite la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio.
10.8. Resta da aggiungere che la giurisprudenza ha già vagliato positivamente l’ammissibilità della mera dichiarazione di impegno a disporre in caso di aggiudicazione di un centro di preparazione pasti posto ad una certa distanza, in termini del tutto coerenti con quelli sin qui illustrati (Cons. Stato, Sez. V, n. 5308 del 2019).

Sentenze

Nozione di pubblica amministrazione rilevante negli appalti pubblici

TAR Potenza, 14.02.2024 n. 85

Essenziale, quindi, nell’economia del giudizio risulta l’individuazione della nozione di pubblica amministrazione rilevante. Secondo il ricorrente, in particolare, in assenza di una definizione espressa di pubblica amministrazione, dovrebbe «farsi riferimento alla nozione di pubblica amministrazione presente nell’art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001».
L’argomento va disatteso. La disposizione invocata pertiene ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e mal si attaglia al campo delle commesse pubbliche ove ben più ampio è il perimetro dei soggetti pubblici o equiparati, tenuti all’applicazione delle regole e dei principi dell’evidenza pubblica.
In tal senso, la commissione giudicatrice ha ritenuto di valorizzare, in assenza di appositi indici testuali nella lex specialis, in modo non erroneo o irragionevole, l’ampio elenco di amministrazioni pubbliche determinato dall’ISTAT, in applicazione di quanto stabilito dall’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, in materia di finanza pubblica, in cui sono ricompresi tutti i richiamati soggetti giuridici.
In disparte ciò, come anche osservato dalla difesa della controinteressata, l’esito della riconduzione di -OMISSIS- nello spettro di soggetti pubblici qui eleggibili è confermato anche da una valutazione sostanzialistica, utilizzando i criteri sanciti da tale disposizione – di contenuto in parte coincidente con quelli utilizzati ai fini dell’assoggettamento alle disposizioni in materia di evidenza pubblica – ovverosia la proprietà, l’amministrazione o il controllata da parte di pubbliche amministrazioni, e l’assenza di attività sul mercato a prezzi economicamente rilevanti, in cui i ricavi non eccedano il 50% dei costi di produzione dei servizi.
Il Collegio ritiene che, in applicazione dei principi e criteri ermeneutici in materia di contrattualistica pubblica correttamente sia stata applicata un’ampia previsione della locuzione di pubblica amministrazione rinvenibile nello specifico settore normativo di riferimento che è quello delle procedure di evidenza pubblica applicabile alla gara in oggetto, comprensivo pertanto delle nozioni di “amministrazioni aggiudicatrici”, di “enti aggiudicatori” o di “soggetti aggiudicatori” di cui all’art. 3, comma 1, lett. a), e), e f), del d.lgs. n. 50 del 2016 (in vicenda analoga, T.A.R. Veneto, sez. I, 2 aprile 2021, n. 434), mentre priva di sostrato logico e giuridico, in assenza di apprezzabili differenza circa la qualità e la natura dei servizi resi, risulterebbe la limitazione del dato esperienziale ai soli servizi prestati in favore delle “pubbliche amministrazioni” di cui all’art. 1, comma 2, del testo unico sul lavoro contrattualizzato.

Sentenze

Campioni dei prodotti possono essere inseriti tra gli elementi sostanziali e qualificanti dell’ offerta tecnica per attribuzione del punteggio

Consiglio di Stato, sez. III, 07.02.2024 n. 1238

Da questo punto di vista, il primo giudice ha correttamente fatto riferimento alla giurisprudenza amministrativa, che in linea generale ha in più occasioni stabilito che “la campionatura, secondo la costante giurisprudenza di questa Sezione (15 marzo 2021, n. 2243; id. 5 maggio 2017, n. 2076), non costituisce un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti”; in altre parole, “la campionatura non coincide con l’offerta tecnica, il cui contenuto è analiticamente indicato dal disciplinare di gara (mediante la previsione dell’obbligo di produrre la scheda-tipo informativa, la scheda tecnica ecc.), ma rappresenta concretamente (e non nella sua raffigurazione tecnico-descrittiva) il prodotto offerto” (Consiglio di Stato, Sezione III, 4 agosto 2022, n. 6827).
E tuttavia, fermi restando i condivisibili principi sopra ricordati, ad avviso del Collegio nella fattispecie deve essere fornita una lettura diversa degli atti di gara.
Si deve infatti osservare che la campionatura è disciplinata dall’articolo 7 del Disciplinare di gara, che stabilisce modalità e tempi per la consegna dei campioni.
Il successivo articolo 9 –Criterio di aggiudicazione, prevede che per la valutazione dell’offerta tecnica con l’attribuzione di massimo 70 punti “la Commissione giudicatrice appositamente nominata esprimerà una valutazione tecnicoqualitativa, sulla base della documentazione tecnica pervenuta dai Concorrenti. I parametri di valutazione e i relativi punteggi sono di seguito riportati per tutti i lotti di gara.”
Lo schema contenuto nella citata disposizione prevede che saranno considerati gli elementi emergenti sia “da relazione tecnica e catalogo” che da “scheda tecnica e campionatura”.
Sia per i primi (V1, V2, V3, V4, V5, V6 e V7) che per i secondi (V8, V9, V10, V11, V12, V13, V14, V15, V16 e V17) la lex specialis prevede l’attribuzione di punteggi variabili (per la campionatura, 28 punti sui complessivi 70 attribuibili in totale all’offerta tecnica), con la sola eccezione dell’introduzione di una soglia di sbarramento per le prime sette voci da considerare.
Ne risulta, quindi, che nel caso per cui è causa la stazione appaltante ha inserito la campionatura tra gli elementi sostanziali e qualificanti l’offerta tecnica da valutare per l’attribuzione dei relativi punteggi, e non ha assegnato alla presentazione dei campioni una semplice “funzione dimostrativa, assumendo lo scopo di consentire l’apprezzamento, dal vivo, dei prodotti presentati (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 agosto 2017, n. 3996; sez. III, 3 luglio 2017, n. 3246)”, come viene ricordato dal Tar nella sentenza oggetto di gravame.
In sostanza, dunque, il seggio di gara era tenuto ad esaminare le offerte, valutando anche i campioni, dai quali doveva emergere la conformità alle richieste della stazione appaltante e per i quali era prevista l’attribuzione di un punteggio specifico (cfr. il verbale della seduta riservata del 21 gennaio 2022, nel quale la Commissione di gara ha proceduto “con l’esame di tutte le tipologie di kit presentati dai concorrenti ammessi, in n. 1 esemplare ciascuno, ai fini della verifica della loro conformità alle schede tecniche presentate , alla vecchia campionatura nonché al Capitolato tecnico”).
Diversamente opinando, volendo, cioè, considerare i campioni come mero strumento di dimostrazione dell’offerta tecnica, ne risulterebbe svilita e svuotata di contenuto la disposizione di cui all’articolo 9, lettera A) del Disciplinare di gara, che prevede l’assegnazione di un punteggio qualificante, dovendo ritenersi la valutazione dei campioni consustanziale all’attività di esame delle offerte tecniche e di attribuzione dei relativi punteggi.

Sentenze

Gara telematica – Offerta tecnica nella busta amministrativa – Principio di separazione

TAR Reggio Calabria, 02.02.2024 n. 87

Ritiene il Collegio che l’anticipazione del contenuto dell’offerta tecnica nella busta “virtuale” contenente la documentazione amministrativa non comporti la violazione del divieto di commistione tra le diverse componenti dell’offerta.
Tale divieto, invero, costituisce applicazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica che trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione.
Pericolo, nel caso di specie, non sussistente non risultando che il file contenente l’offerta tecnica (erroneamente denominato “patto di integrità” e per tale motivo erroneamente inserito nella busta virtuale della documentazione amministrativa) contenesse elementi propri dell’offerta economica e fosse, per questo, idoneo a condizionare, sia pure potenzialmente, la valutazione discrezionale dell’offerta tecnica.
Nessun vulnus può derivare, pertanto, al corretto svolgimento delle fasi della procedura di gara, dall’erronea anticipazione della sola proposta tecnica nella busta contenente la documentazione amministrativa il cui esame non è caratterizzato, come è noto, da alcuna valutazione di tipo discrezionale richiedendosi alla stazione appaltante solo di verificare il possesso di tutti i requisiti di partecipazione in capo alle imprese concorrenti previa attivazione, ove necessario, del soccorso istruttorio.

 

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

 

Sentenze

Sospensione e proroga del termine di presentazione offerta mediante Piattaforma di Approvvigionamento Digitale alla luce del nuovo Codice Contratti Pubblici (art. 25 , art. 92 d.lgs. 36/2023)

TAR Palermo, 01.02.2024 n. 383

L’art. 25, comma 2, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 stabilisce invece che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti utilizzano le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26. Le piattaforme di approvvigionamento digitale non possono alterare la parità di accesso degli operatori, né impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, né modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento”.

L’art. 92, comma 2, lettera c), del D.lgs. n. 36/2023 stabilisce infine che i termini di presentazione delle domande di partecipazione sono prorogati “in misura adeguata e proporzionale”, nei casi di cui all’articolo 25, comma 2, terzo periodo.
Tanto premesso, alla luce delle citate disposizioni, non è revocabile in dubbio che se l’operatore economico – il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante – non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha evidentemente diritto da essere rimesso in termini per la presentazione dell’offerta.
Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che anche ove non sia possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del singolo operatore economico, ovvero se la trasmissione dell’offerta sia stata impedita da un vizio del sistema informatico imputabile alla stazione appaltante, le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico (Consiglio di Stato, sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8348, Consiglio di Stato, sezione III, 07 gennaio 2020, n. 86 e Consiglio di Stato, sezione V, 20 novembre 2019, n. 7922), nonché i principi di par condicio e di favor partecipationis.
Ne discende che il diritto alla rimessione in termini del singolo operatore economico (il quale non sia riuscito ad inviare in tempo l’offerta o la domanda di partecipazione) sorge, non soltanto in caso di comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale della stazione appaltante, ma anche in caso di incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio (e cioè se per colpa della stazione appaltante oppure del singolo operatore economico che non si è attivato per tempo).
In definitiva, il rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico ricade sulla stazione appaltante.

Nessun diritto alla rimessione in termini può essere riconosciuto, invece, in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico.
In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha più volte evocato il principio di autoresponsabilità, e ciò con specifico riguardo alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta. In linea generale, il Consiglio di Stato ha avuto modo di statuire che ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).
A tal proposito, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sezione III, 2 luglio 2014, n. 3329, 3 luglio 2017, n. 3245, 3 luglio 2018, n. 4065 e, da ultimo, Consiglio di Stato, sezione III, 30 ottobre 2023, n. 9325) ha elaborato il principio dell’equa ripartizione, tra soggetto partecipante e amministrazione procedente, del rischio “tecnico” di inidoneo caricamento e trasmissione dei dati su piattaforma informatica (“rischio di rete” dovuto alla presenze di sovraccarichi o di cali di performance della rete, e “rischio tecnologico”, dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi software utilizzati dagli operatori), secondo criteri di autoresponsabilità dell’utente, sul quale grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore della piattaforma (fermi del sistema, mancato rispetto dei livelli di servizio, etc.), per i quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest’ultimo.

In base a questi principi, applicabili al caso di specie in esame, sussiste “l’esigibilità, per le imprese, d’una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, compensata dalla possibilità d’uso diretto della loro postazione informatica”, mentre deve escludersi la possibilità “di predicare […] l’accollo in capo alla stazione appaltante dei rischi derivanti dall’uso del modello informatico […], a tutto concedere vigendo anche in questo caso le ordinarie regole di suddivisione della responsabilità per attività rischiose”. Nello specifico: “In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificativamente indicate” (Consiglio di Stato, sezione III, 24 novembre 2020 n. 7352; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, sezione I, 24 gennaio 2020 n. 220).

In sintesi, il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni:
a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante;
b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico).

Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell’operatore economico, il quale – benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell’offerta e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo.

11. Tanto premesso, nel caso di specie, ad avviso del Collegio, la ricorrente non solo non ha fornito alcuna prova dell’allegato malfunzionamento del sistema, il quale avrebbe determinato l’omessa tempestiva e rituale trasmissione dell’istanza di partecipazione, ma neppure ha dimostrato di avere assolto all’onere, come detto sulla stessa ricadente, di essersi attivata tempestivamente e con la dovuta diligenza al fine di porre in essere gli adempimenti necessari alla corretta trasmissione dell’offerta nel termine prescritto.

Sentenze

Specifiche tecniche degli appalti : quadro normativo e sentenze di riferimento

Consiglio di Stato, sez. IV, 25.01.2024 n. 813

L’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis (oggi art. 79 ed allegato II.5 al D.Lgs. 36/2023 n.d.r.), stabilisce che le specifiche tecniche: – “sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per i lavori, servizi o forniture”.  […]
Secondo un consolidato indirizzo interpretativo del giudice amministrativo, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, trovando applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara (cfr. Cons. St., sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404; Cons. St., sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212).
Conformemente al tenore testuale del sopra riportato art. 68, comma 8, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con orientamento del tutto consolidato, ha chiarito che l’onere della prova dell’equivalenza di quanto offerto, da rendersi secondo le modalità indicate nella disciplina di gara, costituisce parte integrante dell’offerta e grava sul concorrente, mentre spetta alla stazione appaltante svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza.
Logico corollario di tale premessa è quello secondo cui, in mancanza della predetta prova, non è ammesso il soccorso istruttorio, ma deve essere disposta l’esclusione dalla gara dell’offerta difforme, per difetto di una qualità essenziale nelle prestazioni ivi proposte. (Cons. St., sez. V, 3 agosto 2023, n. 7502).
A tal riguardo, si è chiarito che non si tratta di colmare mere irregolarità o carenze afferenti alla sola documentazione amministrativa prodotta, venendo invece in rilievo l’assenza sostanziale di elementi essenziali dell’offerta, che dà luogo a esclusione della concorrente, senza che ciò comporti, anche sulla base di quanto chiarito dalla Corte di giustizia, alcuna violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza.
Secondo un altrettanto costante orientamento interpretativo, inoltre, il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della «difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis», (cfr. Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).
Ciò in quanto, come ben messo in luce da Cons. St., sez. V, 10 agosto 2020 n. 4996, «[…] le “specifiche tecniche” variamente individuate dalla lex specialis di gara, non necessariamente coincidono con i “requisiti minimi obbligatori”, questi ultimi potendosi al più considerare come una sottospecie delle prime, ma non l’opposto. In estrema sintesi, non tutte le specifiche hanno carattere “minimo” e “condizionante”, tant’è che per quelle che ne sono prive (ma solo per esse), generalmente di carattere funzionale, trova applicazione il più volte richiamato art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (invocato dall’appellante); per contro, […] per quelle specifiche aventi invece tali stringenti caratteristiche (dalle qu ali può altresì desumersi, per eminenti ragioni di ordine logico, il carattere di essenzialità), vale il diverso principio desumibile dall’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l’esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori della fornitura richiesta». (cfr. Cons. St., sez. III, 10 febbraio 2022, n. 1006).
Il principio di equivalenza è, in definitiva, finalizzato ad evitare che un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici precluda l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. St, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65; sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353).