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Stato dei luoghi – Difformità rispetto al Progetto Esecutivo – Rifiuto dell’Impresa di eseguire i lavori – Legittimità – Sopralluogo preliminare – Irrilevanza – Responsabilità precontrattuale – Sussiste – Risarcimento danni (art. 23 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.12.2019 n. 8731

Argomento centrale a sostegno delle doglianze formulate dall’appellante è la presunta strutturale difformità tra quanto riportato nel progetto esecutivo dell’opera – predisposto dall’amministrazione e posto a fondamento sia della lettera di invito che della corrispondente offerta dell’Impresa -OMISSIS- (nonché, ovviamente, della conclusiva aggiudicazione) – ed il reale stato dei luoghi.
Difformità che l’aggiudicataria, odierna appellante, aveva riscontrato in occasione della consegna (anticipata) dei lavori, verificando che lo stato del manufatto interessato dall’intervento non corrispondeva a quello riportato a livello progettuale.
La società aveva indicato quanto sopra alla stazione appaltante, rappresentando altresì come, in ragione di tale ben significativo difetto, non risultassero eseguibili i lavori secondo le indicazioni progettuali riportate.
Ad ulteriore sostegno delle proprie ragioni, l’appellante rileva come lo stesso verbale di consegna dei lavori (doc. 10 di parte) richiamava l’art. 154 del d.P.R. n. 207 del 2010 il quale, al termine del comma primo, significativamente prevede che la consegna avvenga ove “lo stato attuale è tale da non impedire l’avvio e la prosecuzione dei lavori” (in termini analoghi l’attuale art. 8, comma 5, lett. c) del d.M.I.T. 7 marzo 2018, n. 49).
Correttamente dunque l’Impresa -OMISSIS- si sarebbe rifiutata di eseguire i lavori così come indicati nell’offerta, proprio in virtù del fatto che lo “stato” di fatto alla base di quest’ultima in realtà non sussisteva.
Il motivo è fondato.
Va in primo luogo rilevato come il Comune non abbia in realtà contestato la denunziata difformità dello stato di fatto rispetto alle indicazioni contenute nel progetto esecutivo, ribadendo anzi (…) “la fattibilità del progetto approvato e si smentisce che gravi perturbazioni abbiano generato una modifica delle condizioni di stato attuale nonché che ci sia un pericolo di crollo nell’esecuzione”.
In ogni caso, l’amministrazione si limitava a presumere “che il progetto esecutivo […] sia stato valutato, sia dal punto di vista della fattibilità che della congruità economica, in sede di offerta economica e pertanto non si capisce quale sia l’intenzione dell’Impresa”.
Deve però concludersi che, se anche gli operatori economici avevano a rigore la possibilità (del tutto facoltativa) di verificare a loro volta lo stato dei luoghi prima della presentazione delle offerte, ciò non avrebbe comunque giustificato l’utilizzo di dati scorretti da parte della stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara. Nel caso di specie, come si è detto, il “progetto approvato” e lo “stato attuale” della situazione ove i lavori dovevano intervenire non corrispondevano affatto.
Ad ulteriore riscontro di quanto sopra basti rilevare che, a seguito della revoca dell’aggiudicazione, il Comune svolgeva una nuova procedura negoziata sulla base del medesimo progetto esecutivo posto a base della precedente gara, infine aggiudicata (…).
La realizzazione dei lavori, peraltro, come documentato dall’odierna appellante non seguiva le originarie indicazioni di progetto, ma si svolgeva seguendo delle modifiche sostanziali (…). In breve, gli interventi che la prima aggiudicataria aveva indicato ai fini della messa in sicurezza del ponte, peraltro negati dalla stazione appaltante. (…)

Sotto altro concorrente profilo, non rileva ad escludere le ragioni dell’appellante la circostanza che questa non avesse svolto alcun preventivo sopralluogo per verificare de visu l’effettivo stato dei luoghi, confidando nella correttezza delle indicazioni al riguardo fornite dalla stazione appaltante. Invero, se da un lato tale eventualità era prevista nella lex di gara come del tutto facoltativa, è in ogni caso evidente che gli operatori economici partecipanti alla procedura non potevano non riporre un legittimo affidamento sulla correttezza dei dati di fatto indicati proprio dalla stazione appaltante in ordine all’oggetto dell’appalto; né quest’ultima potrebbe fondatamente opporre una sosta di “concorso di colpa” dell’aggiudicataria, anche solo ai fini risarcitori, per aver confidato nella veridicità delle informazioni tecniche essenziali dalla stessa poste a base del progetto esecutivo.
Deve quindi concludersi per l’illegittimità del provvedimento di revoca, oggetto di impugnazione nel precedente grado di giudizio.

A tal punto va quindi scrutinata l’istanza risarcitoria proposta dall’appellante.
Ad un complessivo esame delle risultanze di causa, la responsabilità dell’amministrazione va ricondotta al modulo della responsabilità precontrattuale – nei limiti quindi dell’interesse negativo o da inutile partecipazione alla gara – per avere la stazione appaltante determinato (con una condotta qualificabile perlomeno come gravemente colposa) la revoca in autotutela dell’aggiudicazione precedentemente disposta, in ragione del rifiuto dell’aggiudicataria di realizzare i lavori secondo le modalità originariamente pattuite, rifiuto poi rivelatosi legittimo.
Va innanzitutto riconosciuta la risarcibilità delle somme inutilmente sborsate dall’Impresa -OMISSIS- in ragione della (inutile) partecipazione alla procedura negoziata, come di seguito dettagliate e documentate:
1) somma pagata al fine di presentare, nella procedura in questione, la prescritta “garanzia provvisoria” (…);
2) costo dell’impegno lavorativo prestato dal direttore tecnico della società per la preparazione dell’offerta (…);
3) costo dell’impegno lavorativo prestato dall’addetto amministrativo della società per la presentazione dell’offerta (…).
Sono inoltre dovute dal Comune le somme che l’Impresa -OMISSIS- è stata obbligata a corrispondere in favore della compagnia Elba Assicurazioni, a titolo di rifusione del pagamento dalla cauzione provvisoria che il Comune aveva preteso dal predetto fideiussore in relazione alla procedura in questione (…).
Per le stesse ragioni è altresì dovuto il rimborso delle spese vive (notifiche postali, costrette dalla inadempienza del Comune a comunicare il proprio indirizzo Pec a termini di legge), spese di contributo unificato, spese di consulenza tecnica, nonché competenze professionali del procuratore legale (nei giudizi amministrativi di primo e secondo grado) in favore di parte ricorrente/appellante, come già precisate nel precedente grado di giudizio.

[rif. art. 23 d.lgs. n. 50/2016]

 

1) Servizi di progettazione, entità dei requisiti, si riferisce all’importo complessivo dei lavori e non alla sola progettazione – 2) Relazione geologica, parte del progetto esecutivo, sottoscrizione di un geologo, necessità

Consiglio di Stato, sez. V, 20.07.2016 n. 3285

1) Per quanto riguarda, poi, il conseguimento delle soglie quantitative indicate nell’ambito della lex specialis di gara, appare persuasiva la lettura offerta dalla R. secondo cui l’articolo 263 del d.P.R. 207, cit. (relativo ai requisiti di partecipazione nell’ambito dell’affidamento dei servizi di progettazione) deve essere interpretato nel senso di fare riferimento, ai fini della determinazione dell’entità dei requisiti per i servizi di progettazione, al complessivo importo dei lavori cui si riferisce l’attività di progettazione (e non anche – come ritenuto dall’appellante – al valore della progettazione in quanto tale).

2) Ai sensi dell’articolo 35 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, la relazione geologica rientra tra gli elaborati progettuali che compongono il progetto esecutivo e, dall’altro, che nel caso di specie tale elaborato necessita della sottoscrizione di un geologo anche ai fini della valutazione della necessità di modificare o meno, alla luce delle varianti e delle migliorie progettuali – oltre che delle eventuali sopravvenienze -, la relazione geologica posta a corredo del progetto definitivo approntato dalla stazione appaltante ai fini dell’espletamento della procedura di evidenza pubblica.
Le conclusioni cui la Sezione è pervenuta in sede cautelare devono qui essere confermate.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha di recente chiarito che, ai sensi del comma 1 dell’articolo 35 del d.P.R. 207 del 2010, le relazioni specialistiche costituiscono una parte coessenziale del progetto esecutivo, sì da qualificare come progettisti in senso proprio i professionisti chiamati a predisporle (in tal senso: Cons. Stato, V, sent. 1595/2016).
A conclusioni non dissimili si giunge laddove si tenga conto (come suggerito da una parte della giurisprudenza – Cons. Stato, V, 630/2016 -) del disposto testuale del comma 1 dell’articolo 35, cit. (secondo cui “il progetto esecutivo prevede almeno le medesime relazioni specialistiche contenute nel progetto definitivo, che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo”).