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Cessione d’azienda – Trasferimento dei requisiti (anche del fatturato) – Idoneità – Subentro (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bolzano, 18.11.2019 n. 279

Con un unico, articolato, motivo la società ricorrente lamenta la falsa applicazione dell’art. 83 del Codice degli appalti (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nella parte in cui consente alla stazioni appaltanti di imporre, a pena di esclusione, l’esibizione di un fatturato minimo annuo, sotto diversi profili.
Viene in primo luogo contestato che il Consiglio di Stato, con la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10/2012, abbia posto le basi per sostenere la tesi secondo cui, in caso di successione integrale di un’impresa a un’altra, non possa essere fatto valere, quale requisito di partecipazione, il fatturato maturato dall’azienda dante causa, sul presupposto che esso non rientrerebbe tra i beni trasferiti con l’azienda (art. 2555 c.c.). La ricorrente assume che l’Adunanza Plenaria avrebbe in realtà affermato il principio della continuità dell’attività imprenditoriale, alla luce del quale i medesimi requisiti personali si trasferirebbero in capo al cessionario sia in caso di successione a titolo universale tra le imprese interessate al trasferimento d’impresa, sia anche in caso di cessione o affitto di semplice ramo d’azienda, salvo che non si provi una diversa pattuizione. Ne consegue che l’indicazione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2568 (cui fa riferimento il provvedimento di conferma dell’esclusione) si baserebbe su un’interpretazione erronea del citato precedente dell’Adunanza Plenaria.
L’orientamento espresso nella sentenza n. 2568/2015, peraltro, sarebbe stato superato dalla successiva giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato. In particolare, secondo la Sez. III del Consiglio di Stato (30 giugno 2016, n. 2952), la tesi secondo cui il fatturato specifico maturato prima della stipulazione del contratto d’affitto d’azienda, attenendo a un profilo soggettivo dell’attività d’impresa, esulerebbe dal compendio dei beni trasferiti con l’accordo negoziale, non poteva essere condivisa, sia perché non si fonderebbe su alcun dato positivo, sia perché risulterebbe smentita in concreto dal contratto oggetto di controversia. La nuova linea interpretativa sarebbe poi stata ribadita e sviluppata dalla successiva giurisprudenza amministrativa.
La società ricorrente rileva che, in definitiva, ciò che conterebbe sarebbe il requisito della continuità dell’attività d’impresa, requisito esistente nel caso di specie (…)
Ebbene, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, proprio nella citata decisione n. 10 del 2012, ha precisato che le cessioni di azienda o di ramo di azienda, al pari delle fusioni o delle incorporazioni di società, sono suscettibili di comportare la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale: anche in tali casi, infatti si ha un “passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia (tanto da farsi riferimento in giurisprudenza al concetto di trasferimento di universitas…). Il che rende la vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale”.
Osserva il Collegio che, secondo il più recente e condiviso indirizzo giurisprudenziale, la cessione di azienda, al pari dell’affitto d’azienda, mette il cessionario / affittuario nella condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale: “…appare piuttosto condivisibile l’orientamento della giurisprudenza maggioritaria, che si è espressa nel senso che ‘l’affitto d’azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l’affittuario / cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale’ (così Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto 2015, n. 3819), che ‘l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente’ (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306) e che ‘sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto’ (così Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550)” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1212; nello stesso senso anche Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022).
Il precedente orientamento della giurisprudenza, richiamato dalla stazione appaltante nell’impugnato provvedimento di conferma dell’esclusione della ricorrente dalla gara, secondo cui la cessione comporterebbe il trasferimento degli elementi oggettivi che compongono l’azienda stessa, non invece delle caratteristiche soggettive dell’imprenditore (così Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2568), non è condivisibile, “potendosi invocare diversi precedenti di diverso segno come la sentenza del Consiglio di Stato 2952/2016, in forza dei quali la cessione o l’affitto dell’azienda (o di parte di essa) avvenuta prima della gara (n.d.r. come nel caso di specie)…può legittimare la parte cessionaria a fare valere come acquisiti elementi, anche immateriali, afferenti all’azienda ceduta…”. Ciò perché la cessione, al pari dell’affitto di ramo d’azienda e di altre figure contrattuali similari è “idonea in astratto a determinare il trasferimento (anche) del requisito del fatturato in capo all’avente causa, salvo verificare il reale contenuto del contratto in concreto e valutarne gli effetti” (cfr. C.G.A. per la Regione Siciliana, 29 maggio 2018, n. 314).

Modifiche soggettive dell’operatore economico concorrente in fase di aggiudicazione – Subentro in un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) – Ammissibilità (art. 48 , art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 18.09.2019 n. 6216

La possibilità di subentro risultava disciplinata dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, che, – pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall’offerta, affermato dall’art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – con riferimento alle “vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario” prevedeva che l’affittuario di un’azienda o di un ramo d’azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara.
La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all’art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente.
Ciononostante, il principio da essa affermato, dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto, può ritenersi tuttora applicabile.
In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015).
Più di recente, nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con “l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei Contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori” (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018).

Esecuzione del contratto – Subentro impresa esecutrice – Autorizzazione – Revoca – Giurisdizione

TAR Napoli,  14.02.2019 n. 847 

La domanda di annullamento della revoca dell’autorizzazione al subentro dell’esecutrice di lavori rientra nell’ambito della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, secondo quanto disposto dal comma 1 dell’art. 7 c.p.a., costituendo la revoca espressione di un potere amministrativo autoritativo, frutto di una valutazione tipicamente amministrativa.

Ugualmente rientra nell’ambito della giurisdizione amministrativa la relativa domanda risarcitoria.

Non sussiste, invece, la giurisdizione amministrativa con riguardo alla richiesta di risarcimento del danno formulata nei confronti dei convenuti funzionari comunali sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario, in base a quanto affermato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nel loro ruolo di giudice dei conflitti di giurisdizione ex art. 111, ultimo comma, Cost., a partire dall’ordinanza n. 13659 del 2006, secondo cui “ai fini della risoluzione del problema processuale non rileva stabilire se il F. abbia agito quale organo dell’Università, ovvero, a causa del perseguimento di finalità private, si sia verificata la cd. “frattura” del rapporto organico. Nell’uno, come nell’altro caso, l’azione risarcitoria è proposta nei confronti del funzionario in proprio, e, quindi, nei confronti di un soggetto privato, distinto dall’amministrazione, con la quale, al più, può risultare solidalmente obbligato (art. 28 Cost.). La questione di giurisdizione, infatti, dalla quale esulano le altre sopra accennate, va risolta esclusivamente sulla base dell’art. 103 Cost., che non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una pubblica amministrazione, o soggetti ad essa equiparati”. Tale lettura è stata di recente confermata anche dall’ordinanza n. 19677 del 2016, con cui le SS. UU. della Corte di Cassazione, nel richiamare l’ordinanza del 2006 e quelle n. 5914 del 2008, n.11932 del 2010 e n. 5408 del 2014, hanno ribadito che “presupposto della giurisdizione amministrativa secondo la Carta costituzionale è, …omissis…, che la tutela giurisdizionale coinvolgente le situazioni giuridiche nella giurisdizione di legittimità ed in quella esclusiva debba avere luogo con la partecipazione in posizione attiva o passiva della pubblica amministrazione o del soggetto che, pur non facendo parte dell’apparato organizzatorio di essa, eserciti le attribuzioni dell’Amministrazione, così ponendosi come pubblica amministrazione in senso oggettivo”, e hanno rilevato che “il profilo della giurisdizione amministrativa in questi termini trova conferma nel codice del processo amministrativo, atteso che, …omissis… , l’art. 7, comma 1, nell’individuare la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie, di diritti soggettivi, riferisce tali controversie a ‘l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo’ e le dice riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni…omissis… Tale precisazione evidenzia in modo indubitabile che la controversia riguarda quelle forme di esercizio del potere in quanto poste in essere dall’Amministrazione, il che non lascia dubbi sul fatto che soggettivamente la controversia esige che una delle parti sia la pubblica amministrazione e l’altra il soggetto che faccia la questione sull’interesse legittimo o sul diritto soggettivo. Il dubbio sulla possibilità che la controversia possa riguardare la lesione di interessi legittimi o di diritti soggettivi fra tale soggetto e colui che agisca per l’Amministrazione con nesso di rappresentanza organica è, pertanto, chiaramente fugato. Lo è ancora di più quando si legge il comma 2 dello stesso articolo, là dove esso proclama che per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo: è nuovamente palese che ci si riferisce al profilo oggettivo della pubblica amministrazione o di chi ad essa è equiparato” (TAR Venezia, 28.08.2018 n. 871).

Subentro del secondo classificato nel contratto d’appalto: presupposti, modalità e termini

Consiglio di Stato, sez. V, 30.11.2015 n. 5404
(sentenza integrale)

“Prima di scendere all’esame del merito della controversia, conviene riportare sinteticamente i principi elaborati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in parte qua (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 4831 del 2012; Sez. VI, n. 2260 del 2011; Sez. VI, n. 20 del 2010, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 114, co. 3, c.p.a.), secondo cui:
a) se l’aggiudicazione è annullata e il ricorrente ha titolo a subentrare nel contratto perché questo è ad uno stadio di esecuzione tale da consentire la sostituzione dell’appaltatore, la soddisfazione in forma specifica della pretesa si ha mediante caducazione del contratto in corso e stipula di un nuovo contratto con l’avente diritto;
b) a mente dell’art. 122 c.p.a. il subentro nel contratto và inteso in senso atecnico, ovvero non come successione nel medesimo rapporto contrattuale intercorso con l’originario aggiudicatario – che anzi viene meno all’esito del giudicato amministrativo, bensì come necessità di stipulare un nuovo contratto che consenta di completare le prestazioni residue;
c) per ineludibili esigenze di rispetto della par condicio, il subentrante non può conseguire un beneficio maggiore rispetto a quello che avrebbe avuto se fosse risultato aggiudicatario ab initio sicché la sostituzione deve avvenire secondo le condizioni della gara originaria e l’offerta fatta dal subentrante in quella originaria gara;
d) ancorché possa essere trascorso del tempo dalla gara originaria, le oscillazioni dei prezzi non sono rilevanti in sé ma solo attraverso gli speciali meccanismi previsti dalla legge che presuppongono la stipula del nuovo contratto, sicché il subentrante non può pretendere un generico e complessivo aggiornamento del prezzo di gara in applicazione degli istituti del prezzo chiuso e della revisione dei prezzi;
e) la norma sancita dall’art. 140 del codice dei contratti pubblici, alla stregua di una esegesi orientata al rispetto delle regole europee: disvela la sua natura eccezionale; è soggetta a regole di stretta interpretazione; può trovare applicazione solo quando sia possibile stipulare con l’imprenditore che ha presentato la seconda migliore offerta un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso con l’aggiudicatario originale e poi risolto; presuppone, a differenza dell’art. 122, c.p.a., l’iniziativa (facoltativa) della stazione appaltante”.

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