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Nuovo Codice dei Contratti Pubblici D.Lgs. n. 36/2023 in Gazzetta Ufficiale : le novità principali

Pubblicato il nuovo Codice dei Contratti Pubblici di cui al Decreto Legislativo n.  36 del 31 marzo 2023 e relativi Allegati.

Il testo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 77 del 31.03.2023.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 della Legge “delega” 21.06.2022 n. 78, presenta un numero di articoli analogo a quello previgente, ma ne riduce i commi, le parole (quasi un terzo) ed i caratteri utilizzati e, con gli allegati, diminuisce in modo rilevante il numero di norme e linee guida di attuazione.

Gli Allegati al nuovo Codice sostituiranno ogni altra fonte attuativa della previgente disciplina, ossia: gli allegati al D.Lgs. n. 50/2016, le diciassette Linee Guida ANAC e circa quindici Regolamenti (tra cui il D.P.R. n. 207/2010).

L’indice degli articoli segue le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione.

Numerose, oltre che rilevanti, le “novità” introdotte dall’articolato, ma vi sono anche diverse “conferme”; tra le principali si segnalano:

ENTRATA IN VIGORE, APPLICAZIONE DIFFERITA E REGIME TRANSITORIO

Il nuovo Codice dei contratti pubblici “entra in vigore” il 1 APRILE 2023.

Le norme, tuttavia, avranno “efficacia” dal 1 LUGLIO 2023.
Per avvisi o bandi pubblicati prima di tale data si continuano ad applicare le disposizioni previgenti.

Stabilito un periodo transitorio, fino al 31 DICEMBRE 2023, con la vigenza di alcune disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016, del Decreto semplificazioni n. 76/2020 e, specie per i contratti PNRR e PNC, del Decreto semplificazioni e governance n. 77/2021.

 

PRINCIPI

Prima parte generale dedicata alla codificazione dei principi che riguardano l’intera materia dei contratti pubblici. Il ricorso ai principi assolve una funzione di completezza dell’ordinamento giuridico e di garanzia della tutela di interessi che altrimenti non troverebbero adeguata sistemazione nelle singole disposizioni. Ad esempio, il principio del risultato (Art. 1) è destinato ad operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto, sia insieme con il principio della fiducia (Art. 2) nell’azione amministrativa, come criterio interpretativo delle singole disposizioni, come evidenziato nella Relazione illustrativa del Consiglio di Stato.

 

DIGITALIZZAZIONE

Definito un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” (Art. 22) i cui pilastri sono la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (Art. 23), il FVOE – Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (Art. 24) gestiti dall’ANAC e le piattaforme telematiche di approvvigionamento. Di notevole rilevanza anche la digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti (Art. 36), in linea con lo svolgimento in modalità telematica delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

 

RUP

L’acronimo RUP indica adesso il Responsabile Unico del Progetto (Art. 15) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. È previsto che possa essere nominato tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente e che sia in possesso dei requisiti stabiliti da un apposito allegato al Codice e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti affidatigli, nonchè nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni.
Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un Responsabile di Procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e per la fase di affidamento: le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando l’unicità e le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP.

 

PROGETTAZIONE

Semplificazione apportata con la riduzione a due livelli di progettazione: progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo (Art. 41); prevista anche la riduzione dei termini per la progettazione, l’istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti ed un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi mediante l’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.

BIM obbligatorio dal 1 gennaio 2025: le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni per la progettazione e la realizzazione di opere di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti per importo a base di gara superiore a 1 milione di euro (Art. 43).

 

APPALTO INTEGRATO

Nuovamente estesa la possibilità di affidare congiuntamente la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico economica, fatta eccezione per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria (Art. 44).

 

CONTRATTI SOTTO SOGLIA

Recepite le modalità di affidamento dei contratti sotto soglia (Art. 50) introdotte dal D.L. n. 76/2020 per accelerare e semplificare le procedure:

LAVORI

    • affidamento diretto per importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
    • procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
    • procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria, salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie (eliminato nel testo definitivo il riferimento all’adeguata motivazione, sebbene il Consiglio di Stato nella Relazione illustrativa evidenzia che la scelta delle più complesse procedure ordinarie richiede una ponderazione del bilanciamento degli interesse pubblici in gioco);

SERVIZI E FORNITURE (compresi servizi di ingegneria e architettura ed attività di progettazione)

    • affidamento diretto per importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
    • procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria.

Apposita disposizione è dedicata al principio di rotazione in continuità con le Linee Guida ANAC (Art. 49).

 

GARANZIE

Nelle procedure di affidamento per i contratti sotto soglia la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie salvo che, nelle procedure negoziate senza bando, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta (Art. 53).

 

SUBAPPALTO

Trovano conferma le recenti modifiche al previgente Codice in ordine all’eliminazione dei limiti percentuali ed introdotto il subappalto “a cascata” (Art. 119) adeguando ulteriormente l’istituto alla normativa ed alla giurisprudenza europea con la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi caso per caso.

 

REVISIONE PREZZI

Confermato l’obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi negli atti di gara (già previsto dall’art. 29 D.L. n. 4/2022), da attivare al verificarsi di una variazione del costo superiore al 5 per cento, con il riconoscimento in favore dell’appaltatore dell’80 per cento del maggior costo sopportato (Art. 60).

 

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI

La nuova disciplina punta ad eliminare gli elementi di incertezza prevedendo che l’esclusione di un operatore economico venga disposta e comunicata dalla stazione appaltante soltanto allorquando ricorrono tutte le condizioni previste dalla norma (Art. 98). Perché operi la causa di esclusione (non automatica), l’illecito professionale grave deve essere tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico e deve essere dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. Sono quindi indicati dal Codice, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.

 

QUALIFICAZIONE PER LAVORI E PER SERVIZI E FORNITURE

Innovando rispetto al passato il nuovo Codice prevede un sistema di qualificazione degli operatori economici anche per gli appalti di servizi e forniture, oltre che per i lavori (Art. 100). Novità anche per le SOA essendo previsto che l’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC.

 

QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI

ANAC gestirà anche il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, anche solo per l’acquisizione di lavori oppure di servizi e forniture, con iscrizione di diritto nell’elenco di alcune tipologie di amministrazioni ed enti.

 

SETTORI SPECIALI

Valorizzati i “poteri di autorganizzazione” dei soggetti operanti nei settori speciali, con l’obiettivo di assicurare un carattere di piena autonomia alla relativa disciplina alla luce delle direttive comunitarie (Art. 141 e ss.) e maggiore flessibilità in coerenza con la natura essenziale dei servizi pubblici gestiti dagli enti aggiudicatori (acqua, energia, trasporti, ecc.). Le norme introdotte sono “autoconclusive”, quindi prive di ulteriori rinvii ad altre parti del Codice. Si prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata.

 

PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO – PPP

Semplificato il quadro normativo per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali. Previste ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e confermato il diritto di prelazione per il promotore.

 

GENERAL CONTRACTOR

Reintrodotto l’istituto del General contractor: l’operatore economico è tenuto a perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo.

 

ESECUZIONE

Confermata la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.

 

GOVERNANCE

Modifiche al funzionamento della Cabina di Regia e riordino delle competenze dell’ANAC, in attuazione del criterio contenuto nella legge delega 78/2022, con un rafforzamento delle funzioni di vigilanza e sanzionatorie.

 

CONTENZIOSO

In tema di giustizia amministrativa, si prevede l’aggiornamento degli articoli 120, 121 e 124 del Codice del processo amministrativo con estensione della cognizione del Giudice alle azioni risarcitorie e all’azione di rivalsa proposte dalle Stazioni appaltanti. Il CIG andrà indicato in tutti gli atti di parte e in tutti i provvedimenti del Giudice.

 

Articolo in aggiornamento

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    Sentenze

    Legittimazione al ricorso in materia di contratti pubblici – Regola generale e deroghe

    Consiglio di Stato, sez. III, 26.05.2016 n. 2228

    Deve premettersi una sintetica ricognizione delle regole che presidiano l’identificazione della sussistenza in capo a un’impresa che non ha partecipato a una procedura di affidamento di un appalto pubblico di un interesse che la legittimi ad impugnarne la determinazione conclusiva.
    L’Adunanza Plenaria ha, al riguardo, chiarito che la regola generale dell’identificazione della legittimazione al ricorso esclusivamente in capo alle imprese che hanno partecipato alla procedura oggetto di contestazione ammette solo le deroghe relative alle posizioni del soggetto che contesta la scelta della stazione appaltante di bandire la gara, dell’operatore di settore che assume l’illegittimità di un affidamento diretto e dell’impresa che impugna una clausola del bando escludente, siccome illegittimamente prescrittiva di un requisito di partecipazione o di qualificazione non posseduto dalla ricorrente (Cons. St., Ad. Plen. 7 aprile 2011, n. 4).
    Con la medesima decisione, è stato, altresì, precisato che, al di fuori delle deroghe tassative appena sintetizzate, l’unico criterio alla cui stregua dev’essere verificata la condizione dell’azione in esame resta quello per cui «la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti ala gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela» (Ad. Plen. cit.).

    Domande | Risposte

    Impugnazione dell’aggiudicazione: qual è il termine in caso di mancata conoscenza del contenuto degli atti?

    Impugnazione dell’aggiudicazione: qual è il termine in caso di mancata conoscenza del contenuto degli atti? Al riguardo, si deve ricordare che l’art. 120, comma 5, del c.p.a., al fine di dare certezza alle situazioni giuridiche ed accelerare la soluzione dei possibili contenziosi riguardanti la materia degli appalti pubblici, e quindi per dare rilievo al preminente interesse pubblico alla celerità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, ha stabilito che le impugnative avverso gli atti delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture devono essere proposte nel termine abbreviato di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006, recante il codice dei contratti pubblici.

    L’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, a sua volta, prevede che le stazioni appaltanti:
    – comunichino ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro (comma 2, lettera c);
    – comunichino d’ufficio l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva (comma 5, lettera a).
    Il successivo comma 5-bis prevede poi che le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Lo stesso comma aggiunge che «la comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), e fatta salva l’applicazione del comma 4».
    Il comma 5-quater dell’articolo 79 del codice dei contratti pubblici prevede, inoltre, che «fermi i divieti e differimenti dell’accesso previsti dall’articolo 13, l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia…».

    Facendo applicazione di tali disposizioni, si è affermato il principio secondo cui la comunicazione della decisione di aggiudicazione, prevista dall’articolo 79, commi 2 e 5 del d. lgs. n. 163 del 2006, rappresenta la condizione sufficiente per realizzare la piena conoscenza del provvedimento (di aggiudicazione) lesivo ed è quindi idonea a far decorrere il termine decadenziale per l’eventuale impugnazione. Tale comunicazione determina, infatti, a carico dell’impresa interessata un onere di immediata impugnazione dell’esito della gara, entro il termine di 30 giorni, fatta salva la possibilità di proporre motivi aggiunti in relazione ad eventuali vizi di legittimità divenuti conoscibili successivamente.

    Parte della giurisprudenza ha, peraltro, rilevato che la sola comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione (e della relativa documentazione), ai sensi dell’art. 79 del codice dei contratti, può non essere sufficiente per l’individuazione di possibili profili di illegittimità della stessa aggiudicazione.
    Si è, infatti, sostenuto che non è condivisibile far decorrere il termine per l’impugnativa dal momento della semplice conoscenza degli elementi essenziali dell’offerta risultata vincitrice nelle ipotesi in cui da tale comunicazione non siano in alcun modo evincibili gli ulteriori e diversi aspetti sui quali si sono in seguito innestate le censure di illegittimità, di cui l’interessato è potuto venire a conoscenza solo a seguito dell’accesso ai documenti di gara e, quindi, se con la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione la parte non è stata anche messa in grado di conoscere gli atti e la documentazione di gara dai quali tali aspetti potevano essere desunti.

    Il Consiglio di Stato ha ritenuto, con ordinanza n. 790 dell’11 febbraio 2013, di rimettere la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria.

    L’Adunanza Plenaria, con decisione n. 14 del 20 maggio 2013, ha ritenuto peraltro di non doversi pronunciare sulla questione anche in vista della decisione che doveva essere presa dalla Corte di Giustizia CE su analoga questione sollevata dal T.A.R. per la Puglia, Sede di Bari, con ordinanza n. 427 del 2013.

    La Corte di Giustizia CE si è poi pronunciata sulla questione con la decisione della V Sezione, 8 maggio 2014, in causa C-161/13 nella quale, in particolare, ha affermato che «ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni» (punto 37) e che «una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso» (punto 40).
    La Corte di Giustizia CE ha poi anche affermato che, «in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione».

    Avendo la Corte di Giustizia affermato, nella suddetta decisione, che ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza, o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni, e che, per le irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, si è ritenuto di dover fornire una interpretazione delle disposizioni del diritto nazionale (che si sono prima richiamate), riguardanti il termine di impugnazione di una aggiudicazione di un appalto pubblico, coerente con tali principi.

    Anche in considerazione delle particolari esigenze di tutela connesse alla derivazione comunitaria delle disposizioni sostanziali e processuali richiamate, e nel bilanciamento fra i vari interessi coinvolti, si è pertanto sostenuto che debba essere condiviso il principio interpretativo, secondo cui il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione, di cui ai commi 2 e 5 dell’articolo 79, ma può essere «incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità (laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque – entro il limite dei dieci giorni che il richiamato comma 5-quater fissa per esperire la particolare forma di accesso – semplificato ed accelerato – ivi disciplinata» (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5830 del 25 novembre 2014, Sez. III n. 4432 del 28 agosto 2014, Sezione V, n. 864 del 10 febbraio 2015).
    Tale interpretazione, infatti, consente il sostanziale rispetto delle esigenze acceleratorie, di cui è portatore il citato art. 120 del c.p.a., e, nello stesso tempo, consente il rispetto del consolidato principio secondo il quale solo dalla piena conoscenza dell’atto censurato (o comunque dalla sua piena conoscibilità) inizia a decorrere il termine per la sua impugnazione.

    Da ultimo: Consiglio di Stato, sez. VI, 01.04.2016 n. 1298

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      1) Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale – 2) Remissione all’Adunanza Plenaria di questioni già decise dalla Corte di Giustizia UE – 3) Vincolatività dell’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia UE sul diritto dell’Unione

      Corte Giustizia Unione Europea, 05.04.2016 (C-689/13)

      Ricorso di annullamento avverso il provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico presentato da un offerente la cui offerta non è stata prescelta – Ricorso incidentale dell’aggiudicatario – Regola giurisprudenziale nazionale che impone di esaminare preliminarmente il ricorso incidentale e, se quest’ultimo risulta fondato, di dichiarare il ricorso principale irricevibile, senza esame nel merito – Compatibilità con il diritto dell’Unione – Articolo 267 TFUE – Principio del primato del diritto dell’Unione – Principio di diritto enunciato con decisione dell’adunanza plenaria dell’organo giurisdizionale amministrativo supremo di uno Stato membro – Normativa nazionale che prevede il carattere vincolante di tale decisione per le sezioni del suddetto organo giurisdizionale – Obbligo della sezione investita di una questione attinente al diritto dell’Unione, in caso di disaccordo con la decisione dell’adunanza plenaria, di rinviare a quest’ultima tale questione – Facoltà o obbligo della sezione di adire la Corte in via pregiudiziale.

      (…)

      Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

      1)      L’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

      2)      L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.

      3)      L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia dell’Unione europea ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.

      Domande | Risposte

      L’annullamento dell’aggiudicazione determina automaticamente l’inefficacia o l’invalidità del contratto d’appalto?

      L’annullamento dell’aggiudicazione determina automaticamente l’inefficacia o l’invalidità del contratto d’appalto? Occorre considerare i principi generali in materia di nullità e annullabilità degli atti amministrativi e la normativa di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. (capo 2 della sentenza impugnata). Tali norme, attuative della direttiva 2007/66/CE, tengono separate le vicende della validità dell’aggiudicazione da quelle della validità/efficacia del contratto, consentendo che, tranne alcune ipotesi tassative di gravi violazioni, di cui all’art. 121, comma 1 (che non ricorrono nel caso in esame), anche a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione possa rimanere in vita il contratto, in considerazione di una serie di fattori, rimessi alla valutazione discrezionale del giudice, tra i quali gli interessi – non meramente economici – delle parti, la durata residua dell’affidamento, etc., sul presupposto necessario della domanda di subentro nel contratto (art. 122). L’inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma costituisce oggetto di una specifica pronuncia giurisdizionale; innovazione, questa, significativa rispetto alla logica sequenza procedimentale che vede la privazione degli effetti del contratto strettamente connessa all’annullamento dell’aggiudicazione, e da questa dipendente, anche nella prospettiva delle esigenze di semplificazione e concentrazione delle tutele ai fini della loro effettività (Cons. Stato, sez. VI, 12 dicembre 2012, n. 6374; sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; sez. V, 26 settembre 2013, n. 4752; sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4585). Dunque, l’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione non è idoneo a produrre effetti automaticamente caducatori del contratto, né a determinarne l’invalidità derivata o l’inefficacia (Consiglio di Stato, sez. V, 11/06/2013, n. 3230)

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        In quali casi l’impresa che non ha partecipato alla gara può impugnarne l’esito al fine di ottenerne la ripetizione?

        In quali casi l’impresa che non ha partecipato alla gara può impugnarne l’esito al fine di ottenerne la ripetizione? E’ noto che condizione essenziale per poter contestare in sede giudiziaria la determinazione negativa della stazione appaltante e per essa della commissione di gara nella nuova gara, è l’avvenuta presentazione nei termini fissati dal bando o dalla lettera d’invito della domanda di partecipazione.
        Nel caso in cui un impresa non ha partecipato alla gara, essa non ha alcun interesse giuridicamente rilevante a censurarne l’esito al fine di ottenerne la ripetizione, in quanto titolare di un mero interesse di fatto.
        Il principio sopra esposto, in coerenza con i principi affermati anche in sede comunitaria, può essere derogato riconoscendo la legittimazione a ricorrere anche al non partecipante alla gara, ma solo in tre specifiche ipotesi:
        – quando, a prescindere, dalla partecipazione alla stessa, il ricorrente abbia specificatamente impugnato la scelta dell’amministrazione di indire la gara;
        – quando il ricorrente non abbia potuto partecipare alla gara per mancanza della stessa in quanto l’Amministrazione ha proceduto ad affidamento diretto;
        – quando il bando di gara contenga clausole escludenti per il ricorrente.
        (In termini, Consiglio di Stato, Ad. Pl., 07.04.2011, n. 4 e Consiglio di Stato, sez. V, 25.03.2016 n. 1242)

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