Archivi tag: raggruppamenti temporanei imprese

Modifiche soggettive dell’operatore economico concorrente in fase di aggiudicazione – Subentro in un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) – Ammissibilità (art. 48 , art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 18.09.2019 n. 6216

La possibilità di subentro risultava disciplinata dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, che, – pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall’offerta, affermato dall’art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – con riferimento alle “vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario” prevedeva che l’affittuario di un’azienda o di un ramo d’azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara.
La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all’art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente.
Ciononostante, il principio da essa affermato, dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto, può ritenersi tuttora applicabile.
In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015).
Più di recente, nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con “l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei Contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori” (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018).

Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) – Offerta tecnica ed economica – Sottoscrizione della sola mandataria – Inammissibilità – Timbri e firme delle mandanti sui lembi delle buste – Irrilevanza – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.08.2019 n. 5751

Il R.T.I. aggiudicatario andava escluso perché le relative offerte, tecnica ed economica, erano state sottoscritte dalla sola mandataria (e non anche, come necessario) da tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento), in insanabile contrasto con il dettato dell’art. 48, comma 8, del codice dei contratti ed illegittimo risulta anche l’ammissione al riguardo del soccorso istruttorio con il quale l’amministrazione appaltante ha inopinatamente consentito di sanare le predette carenze, considerando una mera formalità la questione della mancanza delle firme. (…)

L’inequivoco tenore letterale della disposizione legislativa e di quella speciale della singola procedura di gara non consente di dubitare della necessità degli operatori facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo di sottoscrivere effettivamente, oltre che la domanda di partecipazione, anche le offerte, tecnica ed economica, con la conseguente esclusione dalla gara in caso di mancato rispetto di tali obblighi, del tutto ragionevoli, non sproporzionati e correttamente esigibili sulla scorta della ordinaria diligenza (cui deve essere improntata la condotta di chi partecipa a gare pubbliche).
In tal senso è del resto un coerente e convincente indirizzo giurisprudenziale, ad avviso del quale nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva, esigenze che non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi – quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; è stato sul punto anche sottolineato che alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il soccorso istruttorio della P.A., ciò provocando una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; 27 novembre 2012, n. 5971). (…)

Non solo invero non può sistematicamente indurre ad una diversa interpretazione delle disposizioni richiamate il fatto che nella fattispecie in esame il raggruppamento aggiudicatario era ancora da costituire, mentre le norme richiamate avrebbero fatto riferimento alla necessità della sottoscrizione delle offerte “da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei” (così potendo intendersi – secondo l’appellante – quell’obbligo solo per i raggruppamenti già costituiti), trattandosi di una tesi in stridente contrasto con la ratio delle norme (così come delineate dalla giurisprudenza richiamata), per quanto anche i pretesi (ricostruiti dal primo giudice) elementi indizianti della effettiva riferibilità dell’offerta tecnica e di quella economica al raggruppamento aggiudicatario sono tutt’altro che decisivi per i fini che qui interessano.
Pacifico essendo infatti che le offerte economiche e tecniche sono state sottoscritte dal solo mandatario, l’apposizione di timbri e della relativa sottoscrizione sui lembi delle buste non può affatto surrogare le omissioni di sottoscrizione di cui si discute: la sottoscrizione costituisce infatti non solo un elemento costitutivo dell’offerta da parte del concorrente (per la riferibilità dei contenuti alla sua volontà), ma anche una consapevole assunzione di responsabilità di quanto viene offerto ai fini della corretta esecuzione del contratto.
I timbri e le sottoscrizioni sui lembi della busta non costituiscono in alcun modo elemento significativamente indiziante né della volontà negoziale, né della conseguente consapevole assunzione di responsabilità: infatti, chiusa essendo la busta, si tratta di elementi esterni ed estranei all’offerta in senso stretto (contenuta nella busta e priva delle necessarie sottoscrizioni) e non possono essere intesi come riferibili a ciò che è stato fatto proprio dalla sola mandataria la quale, a raggruppamento non ancora costituito, resta un concorrente isolato, poiché è l’unico che si assume la responsabilità che poi dovrà necessariamente ricadere su un soggetto composto di più ditte; quindi tali “assunzioni” fisicamente esterne alle offerte, ne restano irrimediabilmente al di fuori tanto come imputabilità, quanto come assunzione di responsabilità.

Le conclusioni sulla fondatezza del primo motivo di appello assorbono quelle concernenti il secondo motivo di appello (relativo alla illegittimità del soccorso istruttorio esercitato dalla stazione appaltante), essendo appena il caso di richiamare sul punto il dettato dell’art. 83, comma 9. del d. lgs. 50 del 2016, a mente del quale “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”.
Ne consegue che il soccorso istruttorio non poteva essere consentito per rimediare all’assenza delle sottoscrizioni laddove esse dovevano essere apposte.

RTI – Sostituzione della mandataria colpita da interdittiva antimafia – Possibile solo con altre imprese già incluse nel raggruppamento temporaneo (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 12.08.2019 n. 1424

Le norme che rilevano sono quelle recate dall’art. 48 commi 17 e 18 D. Lgs. 50/2016.

L’art. 48 comma 17 del Codice dei Contratti Pubblici stabilisce che: “17. Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”.

Sulla ricostruzione ermeneutica della norma sopra indicata si contrappongono, nel presente giudizio, due diverse tesi.

Secondo la prospettazione perorata dalla parte ricorrente, dovrebbe darsi della norma una lettura strettamente legata al dato letterale: la disposizione prevede la possibilità di sostituzione dell’impresa mandataria raggiunta da interdittiva antimafia e non contempla specifiche preclusioni rispetto all’ingresso di soggetti non facenti parte dell’originario raggruppamento. Da ciò dovrebbe dedursi, secondo il canone interpretativo per cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, la piena fungibilità della posizione della mandataria con soggetti nuovi rispetto all’originaria composizione del R.T.I..

A tale lettura si contrappone l’opposta ricostruzione ermeneutica sostenuta dall’amministrazione resistente, e fondata su un’interpretazione maggiormente improntata al dato sistematico ordinamentale. Secondo tale differente prospettazione, la ricostruzione del significato della disposizione de qua non può prescindere dal fondamentale limite costituito dall’immutabilità dei concorrenti nella gara, corollario dei superiori principi della par condicio competitorum e della tutela della concorrenza. La cogenza del principio di immutabilità è stata recentemente riaffermata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8/2012, che ne ha anche precisato la portata. Nell’ambito di tale pronuncia si è chiarito che la funzione del principio in esame è costituita dalla necessità di consentire alla p.a. la verifica preliminare della sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara, e di impedire condotte elusive delle verifiche stesse concretizzantesi nella sostituzione degli attori economici in epoca successiva al relativo espletamento. In tal modo ricostruita la ratio, si è anche evidenziato come al principio non debba essere attribuita valenza assoluta, tale da impedire sempre e comunque il mutamento dei soggetti economici, in quanto tale ricostruzione risulterebbe eccessivamente penalizzante per gli operatori del mercato e, nel contempo, sarebbe ultronea rispetto allo scopo stesso da esso perseguito (evitare elusioni del controllo). Deve pertanto ritenersi ammessa la sostituzione dell’operatore economico in tutte quelle fattispecie nelle quali il mutamento delle imprese non è idoneo ad alterare la par condicio competitorum, in quanto non si pone come elusivo della previa verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante. Tali sono, come precisato dall’Adunanza Plenaria, le modifiche che vanno nel senso di una diminuzione dei soggetti partecipanti, che devono pertanto ritenersi sempre ammissibili. Al contrario, produrrebbero invece l’effetto elusivo sopra descritto, e sono perciò precluse, le variazioni soggettive “in aumento”, ovvero volte a introdurre nel R.T.I. soggetti che esso inizialmente non contemplava: “il Codice Appalti indica i casi tassativi in cui è possibile la modifica soggettiva dell’a.t.i. già aggiudicataria, sempre in caso di vicende patologiche che colpiscono il mandante o il mandatario […] Si è osservato che il divieto di modificazione soggettiva non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. Il rigore di detta disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012 n. 8). La pronuncia introduce dunque una distinzione tra mutamenti additivi (con l’aggiunta di nuove imprese) e mutamenti restrittivi (con la mera uscita di imprese già comprese nel R.T.I. e la permanenza in esso di sole imprese anch’esse già facenti parte della compagine associativa): solo i primi determinano l’insorgenza di una frizione con il principio di immutabilità dei partecipanti o, per meglio dire, con la ratio ad esso sottesa, volta ad escludere condotte elusive alla preventiva verifica dei requisiti in capo ai partecipanti. Da ciò discende che i mutamenti di tipo additivo, quale si configura quello richiesto dalla ricorrente nella fattispecie oggetto di causa, dovranno essere ritenuti ammissibili nei soli casi in cui essi siano espressamente previsti dal legislatore. Detti casi, peraltro, ponendosi come derogatori rispetto a un principio fondamentale e strumentale alla tutela della concorrenza, vanno considerati tassativi e di stretta interpretazione.

A questo punto, si introduce la comparazione tra l’art. 48 comma 17 D. Lgs. 50/2016, e il successivo comma 18, che disciplina l’ipotesi di vicende patologiche che colpiscano l’impresa mandante del R.T.I., a norma del quale: “18. Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché’ questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”. In tale disposizione si prevede espressamente l’ipotesi dell’operatore economico “subentrante”, ovvero di una figura nuova rispetto alla compagine originaria, che si sostituisca in termini additivi al mandante colpito dalla fattispecie patologica, ferma restando la ditta mandataria (quest’ultima, in caso di impossibilità di sostituzione del mandante estromesso, sarà invece tenuta alla diretta esecuzione delle prestazioni contrattuali). Solo in questo caso, e solo con riferimento alla posizione della ditta mandante, è espressamente prevista una modificazione con esiti aggiuntivi dei soggetti facenti parte del raggruppamento.

I fautori dell’opzione ermeneutica qui in esame, argomentano dunque che, se la possibilità di ingresso di un nuovo operatore economico è prevista expressis verbis dall’art. 48 comma 18 per l’ipotesi dell’estromissione del mandante, e non invece dal precedente comma 17 con riferimento all’esclusione della mandataria, ciò significa che ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria la modificazione soggettiva può intervenire solo in termini restrittivi, ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già presenti nel raggruppamento. Ciò, in ragione delle coordinate interpretative sopra ripercorse e tratte dal pronunciamento dell’Adunanza Plenaria (Sentenza 8/2012).

Peraltro, si aggiunge, il differente regime applicabile all’esclusione della mandante e della mandataria trae a sua volta fondamento logico dal sistema normativo in materia di contratti pubblici. Invero, le ditta mandante e quella mandataria di un raggruppamento rivestono ruoli distinti nel rapporto con l’amministrazione appaltante. Se la prima si pone come un soggetto esecutore di prestazioni col quale la p.a. non ha contatti diretti, la mandataria costituisce invece (e nonostante la responsabilità solidale di tutte le imprese nei confronti della stazione appaltante), l’interlocutore pressoché esclusivo dell’amministrazione. Ai sensi dell’art. 48 comma 15 D. Lgs. 50/2016 infatti: “Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. […]”. Si pone dunque in piena consonanza con il sistema ordinamentale il differente approccio del legislatore di fronte all’ipotesi di sostituzione dei due soggetti: se il mutamento del mandante, interlocutore “di secondo grado” dell’amministrazione, costituisce una delle ipotesi nelle quali, eccezionalmente, l’ordinamento consente persino la modifica additiva con ingresso di nuovi operatori economici (comma 18), l’estromissione del mandatario, interlocutore primario della p.a., consente invece la sostituzione solo con un soggetto già incluso ab origine nel raggruppamento.

Ritiene il Collegio che, tra le due posizioni ermeneutiche sopra enunciate, la seconda, di carattere sistematico, sia da prediligere. Si tratta infatti della prospettazione che meglio si concilia con il principio di “immodificabilità temperata” dei partecipanti alla gara, enucleato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella riportata pronuncia n. 8/2012. Nel contempo, essa consente di attribuire il giusto rilievo alla diversa posizione, nel raggruppamento, tra impresa mandate e impresa mandataria (a conclusioni parzialmente sovrapponibili sul punto, perveniva anche: TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 aprile 2018 n. 799).

Ulteriori argomenti a conforto delle valutazioni esposte ai precedenti punti derivano dalla disamina dell’art. 95 D. Lgs. 159/2001, secondo cui: “1. Se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4, ed all’articolo 91, comma 6, interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all’articolo 67 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto. 2. Le disposizioni del comma 1 si applicano anche nel caso di consorzi non obbligatori. 3. Il prefetto della provincia interessata all’esecuzione dei contratti di cui all’articolo 91, comma 1, lettera a) e’ tempestivamente informato dalla stazione appaltante della pubblicazione del bando di gara e svolge gli accertamenti preliminari sulle imprese locali per le quali il rischio di tentativi di infiltrazione mafiosa, nel caso di partecipazione, è ritenuto maggiore. L’accertamento di una delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4, ed all’articolo 91, comma 6, comporta il divieto della stipula del contratto, nonché del subappalto, degli altri subcontratti, delle cessioni o dei cottimi, comunque denominati, indipendentemente dal valore”.

In virtù della citata norma, occorre distinguere, in presenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, tra l’ipotesi in cui essi coinvolgano l’impresa mandante e quella in cui riguardino invece la mandataria. Solo nel secondo caso le sanzioni previste dall’art. 67 si estendono alle altre ditte partecipanti; mentre nell’eventualità in cui ad essere interessata dalle infiltrazioni sia un’impresa mandante (e essa venga sostituita prima della stipula del contratto), le altre imprese raggruppate non saranno colpite dalle preclusioni. Dunque, la disposizione de qua costituisce un altro caposaldo dal quale si evince la maggior rilevanza della figura della ditta mandataria nel rapporto con l’amministrazione appaltante e integra un ulteriore argomento in favore della maggior ristrettezza delle ipotesi di sostituzione della stessa (e, per quanto qui interessa, del divieto di sostituzione ab extrinseco con una ditta non facente parte ab origine del raggruppamento).

Per tutto quanto precede, ritiene il Collegio che l’art. 48 comma 17 D. Lgs. 50/2016 debba essere interpretato in termini sistematici e restrittivi, e vada dunque letto nel senso di consentire la possibilità di sostituire l’impresa mandataria colpita da interdittiva solo con altre ditte già originariamente incluse nel raggruppamento.

Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) – Composizione – Modifica tra fase di pre qualificazione e fase di offerta – Inammissibilità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 23.05.2019 n. 6352

Dai commi 11 e 9 dell’art. 48 del Codice dei Contratti emerge una limitata modificabilità soggettiva dell’operatore economico nelle procedure di affidamento degli appalti, tesa a prevenire l’elusione della disciplina della preventiva qualificazione dei concorrenti e, dunque, ad assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse e a consentire un controllo preliminare compiuto dei requisiti di idoneità morale tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti.
Anche nel caso in questione, in forza dell’unitarietà della procedura, pur articolata in fase di prequalifica e fase dell’offerta vera e propria, tale principio deve trovare applicazione in quanto una diversa interpretazione condurrebbe a rendere inutiliter dato il controllo già effettuato dalla Stazione Appaltante in sede di prequalifica.
La Stazione Appaltante ha correttamente escluso la ricorrente in applicazione dell’art. 48 comma 19 del Codice dei Contratti per cui “è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire”, in quanto la variazione della composizione soggettiva del concorrente non appare dettata in questo caso da “esigenze organizzative” quanto, piuttosto, dall’intenzione del Consorzio di rimodulare la propria forma di presentazione in gara per usufruire del massimo punteggio a disposizione per la qualificazione in materia di gestione dell’energia (secondo un criterio di valutazione delle offerte reso, però, noto dalla Stazione Appaltante solo successivamente all’emissione del bando).
Non sono sufficienti a giustificare il mutamento della compagine soggettiva dell’offerente tra fase di prequalifica e fase di offerta neppure le disposizioni della lettera d’invito richiamate dal ricorrente, poiché la possibilità di “modificare o integrare i dati precedentemente trasmessi non oltre la data e l’ora di scadenza del termine fissato per la presentazione dell’offerta” va evidentemente interpretata nel senso di far salve le preclusioni stabilite ex lege e di permettere agli operatori economici di comunicare alla Stazione Appaltante esclusivamente i (limitati) cambiamenti nelle more intervenuti quanto ad amministratore, a forma giuridica, condanne, ecc. non incidenti sulla forma di partecipazione alla gara, che resta regolata dall’art. 48 cit..

Raggruppamenti temporanei di imprese – Ratio e finalità – Limitazioni da parte della Stazione Appaltante – Nullità del bando (art. 36 , art. 45 , art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 09.05.2019 n. 421

L’art. 45, d.lgs. 50 del 2016 dispone che “sono ammessi” a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’art. 3, comma 1, lettera p) nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice.
Rientrano nella definizione di “operatori economici” i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a (gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative), b (i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro…e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443) e c (i consorzi stabili….), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti.

L’art. 48, d.lgs. n. 50/2016, poi, distingue tre tipi di raggruppamento che, nel caso di “lavori”, possono partecipare alle gare:
1) raggruppamento temporaneo di tipo verticale: quale riunione di operatori economici nell’ambito della quale, in caso di lavori scorporabili (definiti all’articolo 3, comma 1, lettera oo-ter, assumibili da uno dei mandanti), uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente;
2) raggruppamento di tipo orizzontale: quale riunione di operatori economici finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.
3) raggruppamento misto, quando i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate sono assunti da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.
Il comma 3 precisa che, nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei “sono ammessi” se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento hanno i requisiti di cui all’art. 84, d.lgs. n. 50 del 2016.
In particolare, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale, i requisiti di cui all’articolo 84, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo.

L’interpretazione letterale delle due norme, in questo senso, suggerisce il “diritto” delle imprese a prendere parte alla gara senza che la Stazione Appaltante possa imporre limiti diversi da quelli che, indirettamente, derivano dalla descrizione dell’oggetto della gara stessa.
A conferma di quanto sopra, sempre sotto il profilo testuale, l’art. 45, comma 3, stabilisce che le stazioni appaltanti “possono imporre” ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto.
Similmente i commi 4 e 5 precisano che le stazioni appaltanti “possono” “imporre alle persone giuridiche di indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e di lavori, nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione e di concessioni, il nome e le qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto”; oppure che le stazioni appaltanti “possono” “richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive”.

Come si può notare, il legislatore con le norme sopra indicate ha attribuito alla Stazione appaltante uno specifico potere discrezionale che, d’altronde, non comprende la possibilità di escludere il modulo partecipativo del raggruppamento o anche solo limitarlo nei suoi connotati essenziali. Questo perché la ratio del R.T.I. è quella di ampliare la platea dei possibili concorrenti, consentendo ai soggetti privi dei requisiti necessari di partecipare singolarmente alla procedura competitiva oppure di accedervi in associazione con altri operatori economici, anche al fine di acquisire esperienze ed elementi curriculari da poter spendere in successivi affidamenti; non avrebbe, quindi, senso limitare la partecipazione alle sole ATI i cui membri siano già in possesso singolarmente dei requisiti di capacità economica di accesso; una clausola di tal guisa sarebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (così, T.A.R. Campania, sez. IV, 28/08/2018, n. 5292).

Le disposizioni di cui sopra trovano un riferimento nell’art. 19 direttiva UE 2014/24/UE, ai sensi del quale “gli operatori economici che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi, non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche. Tuttavia, per gli appalti pubblici di servizi e di lavori nonché per gli appalti pubblici di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione, alle persone giuridiche può essere imposto d’indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione, il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione per l’appalto di cui trattasi. I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto. Essi non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione. Ove necessario, le amministrazioni aggiudicatrici possono specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici devono ottemperare ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive. Gli Stati membri possono stabilire le condizioni generali relative all’ottemperanza a tali modalità da parte degli operatori economici; in deroga al paragrafo 2, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre ai gruppi di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica una volta che sia stato loro aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto”.
Anche la normativa europea di riferimento, quindi, non prevede specificamente un potere discrezionale “limitativo” in capo alla Pubblica Amministrazione, e attribuisce alle imprese un diritto di partecipare al procedimento che non può essere compresso se non, in via meramente indiretta, in conseguenza delle oggettive caratteristiche della gara.

In questo senso, quindi, l’interpretazione letterale delle norme trova piena conferma in quella di tipo teleologico e sistematico. La disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante (T.A.R. Lombardia, sez. IV, 11/12/2012, n. 3006).
In questo senso, quindi, la disciplina in esame è diretta a garantire alle imprese un ampio margine di libertà di organizzazione dei fattori produttivi, con effetti strutturalmente pro-concorrenziali, nonché di garanzia dell’imparzialità, della par condicio, di libera concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità.
Si tratta, quindi, di un istituto “centrale” per la tutela della libera concorrenza e per l’applicazione del principio di “massima partecipazione”.
Questo consente, certamente, di far rientrare la disciplina dei “raggruppamenti” tra quelle che, ai sensi dell’art. 36, d.lgs. 50 del 2016, sono applicabili anche ai contratti c.d. “sotto soglia”, come quello oggetto di causa.
Tale ultima disposizione, infatti, prevede che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Sotto altro profilo, la centralità dell’istituto e disciplina in questione ai fini della tutela della concorrenza e della massima partecipazione delle imprese alle gare impone una conforme interpretazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50 del 2016.
Si è detto che “i raggruppamenti temporanei di imprese – i quali costituiscono un istituto di matrice comunitaria – tendono ad estendere la partecipazione alle gare anche ad imprese che, singolarmente, non sarebbero in grado di sostenere l’onere dell’appalto e, dunque, ad ampliare la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minori dimensioni per favorirne la crescita e l’ingresso su mercati più estesi. Nel contempo, consentono di realizzare lo scopo di assicurare attraverso il concorso degli apporti di più imprese, il buon andamento del risultato finale dei lavori e dei servizi appaltati, i quali, altrimenti, potrebbero essere compromessi dall’inadeguatezza dei mezzi tecnici e finanziari propri di ciascuna singola impresa. L’unico limite nell’utilizzo di tale forma di aggregazione va riscontrato nell’esigenza di non trasformare la riunione di imprese in uno strumento elusivo delle regole impositive di un livello minimo di capacità per la partecipazione agli appalti, il quale – di regola – deve essere fissato nel bando” (T.A.R. Lazio, sez. I, 16/07/2010, n. 26337).

In conseguenza di quanto sopra è stato sottolineato che “l’esclusione dalla partecipazione alla gara mediante raggruppamenti di imprese di tipo verticale non è conforme al disposto dell’ art. 48 comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede espressamente per appalti di servizi e forniture la possibilità di concorrere attraverso raggruppamenti di tipo verticale (da intendersi come raggruppamenti di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie) e raggruppamenti di tipo orizzontale (quelli in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione). Pertanto, il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti di imprese di tipo verticale, discendente inevitabilmente dalla mancata individuazione della prestazione prevalente rispetto a quelle accessorie, determina una ingiustificata limitazione delle possibilità di partecipazione alla procedura di gara, inficiando gli atti impugnati per eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento” (T.A.R. Puglia, sez. II, 13/08/2018, n. 1196).

Orbene, occorre sottolineare ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 le stazioni appaltanti “indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite”.

Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), poi, (compresi quindi, i raggruppamenti) “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.
Come si può notare anche le predette disposizioni non consentono alla Stazione appaltante di intervenire mediante “limitazioni” del modulo partecipativo “raggruppamenti” in quanto tale, ma solo dettando dei requisiti di partecipazione relativi alle imprese che lo utilizzano.
Infine, il comma 8 dispone che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Al riguardo, tale norma è strutturata nel senso che, fermo restando il potere attribuito, nei limiti indicati comma 8 medesimo, alla Stazione appaltante per definire i requisiti di partecipazione delle imprese in gara, le eventuali disposizioni limitative “escludenti” non espressamente previste dal legislatore sono da considerare “nulle”.

Ciò, evidentemente, a tutela, tra l’altro, del principio di concorrenza e di massima partecipazione.

Poiché si è detto che la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante (come quella oggetto del presente giudizio), deve ritenersi che una previsione contenuta nella normativa di gara violativa di tale regola, determinando, in ultima istanza, l’esclusione delle imprese interessate dalla procedura, sia nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.
Ciò tanto più se si considera che è lo stesso art. 83 comma 8, come sopra visto, a richiamare l’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, circoscrivendo il potere della Stazione appaltante di definire i requisiti di partecipazione delle imprese in caso di raggruppamento.
La stretta strumentalità della previsione di nullità, contenuta nel comma 8 dell’art. 83, a tutela del principio di concorrenza e massima partecipazione, comporta inevitabilmente l’applicabilità di tale disposizione anche ai contratti sotto soglia in forza del richiamo al predetto principio operato dall’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016.
Applicando quanto sin qui detto alla fattispecie che ci occupa, è evidente che la limitazione contenuta nella lettera di invito secondo la quale erano ammessi solo i raggruppamenti c.d. “verticali” e non i raggruppamenti “misti”, deve ritenersi nulla per violazione del combinato disposto degli artt. 36, 45, 48 e 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) – Tipo orizzontale o verticale – Condizioni (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 24.04.2019 n. 2641

Al fine di individuare la partecipazione alla gara pubblica come Raggruppamento verticale o orizzontale il testuale riferimento legislativo [cfr. art. 48 d.lgs. n. 50/2016, ndr.] al “tipo” di prestazione (e non alla prestazione concretamente svolta, e così ad un concetto astratto piuttosto che concreto) va inteso nel senso che ciascun operatore economico dev’essere in grado, per le competenze possedute, di partecipare all’esecuzione dell’unica prestazione; quest’ultima, poi, altro non può essere che la prestazione oggetto del servizio da affidare e le competenze non possono essere che quelle richieste dal bando di gara; ciò significa che la diversità delle prestazioni, tale da escludere il carattere orizzontale del raggruppamento, ricorre solo se ciascuna delle imprese possiede specializzazioni e competenze diverse da quelle richieste dal bando, finalizzate all’esecuzione di un’attività non corrispondente a quella oggetto del contratto. La simmetria tra competenze possedute e prestazioni assunte dalle imprese raggruppate, quale principio costitutivo del RTI, deve essere verificata (non in chiave assoluta ed astratta, ma) nel prisma delle prescrizioni di gara: sì che solo qualora la ripartizione delle prestazioni all’interno del raggruppamento sia tale da spezzare quel rapporto simmetrico, potrebbe affermarsi il carattere derogatorio della formula organizzativa prescelta rispetto al sistema di qualificazione che presiede alla disciplina della partecipazione delle imprese alla specifica gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 04.01.2018 n. 51).

La possibilità per le imprese raggruppate – in forza “orizzontale” o “verticale” – di indicare le “parti” del servizio da ciascuna rispettivamente assunte in termini contenutistici e/o quantitativi è stata riconosciuta dalla giurisprudenza nomofilattica di questo Consiglio di Stato (cfr. Adunanza Plenaria n. 12/2012, cit.), secondo la quale “l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate”.

Né potrebbe farsi riferimento alla simmetria tra le prestazioni assunte dalle imprese raggruppate e le relative competenze (in termini di mezzi ed autorizzazioni possedute).

Deve invero osservarsi che, laddove non sia contestata (o dimostrata) la violazione dei criteri di qualificazione fissati dalla lex specialis, anche per le ipotesi di partecipazione di soggetti pluri-strutturati, la ripartizione delle prestazioni tra le imprese raggruppate, anche nell’ipotesi di raggruppamento di tipo “orizzontale”, non può che essere rimessa alle loro scelte organizzative: scelte il cui criterio direttivo non può che essere la coerenza di quella ripartizione con le capacità ed i titoli abilitativi da ciascuna posseduti, ferma restando la comune responsabilità solidale in ordine al servizio oggetto di appalto complessivamente considerato.

fonte: sito G.A.

RTI – Inversione dei ruoli di mandante e mandataria – Impresa in concordato con continuità aziendale (art. 48 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 07.03.2019 n. 260

La possibilità, per i concorrenti in Raggruppamento temporaneo di imprese, di modificare la propria composizione per ragioni organizzative prevista dall’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016, non legittima una inversione dei ruoli di mandante e mandataria posta in essere al solo e dichiarato scopo di evitare la dichiarazione di anomalia dell’offerta; in tal caso si tratterebbe di una modifica sostanziale dell’offerta finalizzata ad eludere la sanzione espulsiva.

L’art. 186 bis, comma 7, legge fallimentare (r.d. n. 267 del 1942) vieta all’impresa in concordato con continuità aziendale di assumere il ruolo di mandataria di Raggruppamento temporaneo di imprese.
L’art. 186 bis della legge fallimentare (r.d. n. 267 del 1942), là dove consente che, anche dopo la presentazione di un ricorso per ammissione al concordato, una impresa possa essere autorizzata dal Tribunale fallimentare a partecipare ad una gara di appalto, deve essere coordinato sistematicamente con la disciplina dell’evidenza pubblica; la partecipazione dell’impresa non deve andare a discapito delle regole dell’evidenza pubblica; la posizione di impresa che ha formulato istanza di “concordato in bianco” (suscettibile di evolvere tanto in concordato di continuità che liquidatorio), il quale necessita di significativi tempi di legge per la sua definizione, è incompatibile con la fase di aggiudicazione di una gara pubblica; il concorrente, in tale fase, deve essere in grado, negli ordinari termini di legge di 60 giorni dall’aggiudicazione, di presentare la documentazione prevista dall’art. 186 bis ai fini della stipulazione del contratto e di prestare le necessarie garanzie.
Ai sensi dell’art. 186 bis, r.d. n. 267/1942: “L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara… una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto…. , l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.”
Ai sensi dell’art. 110, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, “L’ANAC, sentito il giudice delegato, può subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l’impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, che si impegni nei confronti dell’impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto o alla concessione, nei seguenti casi: a) se l’impresa non è in regola con i pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e dei versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali; b) se l’impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l’ANAC individua con apposite linee guida.”
Non vi è ragione alcuna, pur in assenza di un esplicito coordinamento dell’art. 186 bis della l. fallimentare con il nuovo codice dei contratti pubblici, per ritenere implicitamente abrogato il divieto, del quale non sussiste, oltre ad alcuna abrogazione esplicita, neppure alcuna oggettiva incompatibilità con il nuovo codice.
Onde fugare ogni dubbio sul significato dell’art. 186 bis l.f, basti ricordare, da ultimo, Cass. SU n. 33013/2018 (la sentenza menziona il coordinamento tra il d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 186 bis della legge fallimentare; con il d.lgs. n. 50 del 2016, tuttavia, non vi sono, come detto, novità significative) secondo cui: “Nel caso di specie, il d.lgs. n. 50 del 2016, art. 80 (Codice dei contratti pubblici) richiede, per l’accesso alle procedure ad evidenza pubblica, la necessaria sussistenza di una serie di requisiti i quali, secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, (Ad. Plen. sent. n. 8 del 2015), devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonchè per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità. Alla luce di questa premessa sistematica, si deve procedere ad una lettura coordinata del d.lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. a) (citato in motivazione dal Consiglio di Stato), e dell’art. 186 bis, comma 6 l.fall. dalla quale emerge che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale (cfr. d.lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. a); art. 186 bis, comma 5, l.fall.); tuttavia la regola, secondo la quale i soggetti in concordato in continuità possono partecipare a procedure di assegnazione, non si applica nel caso in cui l’impresa in concordato sia la mandataria in raggruppamento temporaneo di imprese. In tale ipotesi, opera l’esclusione dalle procedure concorsuali per carenza dei requisiti soggettivi richiesti dalla norma. L’applicazione di tali norme, di stretta interpretazione legislativa, esclude addirittura il potere discrezionale in capo alla p.a., fondandosi sul divieto imposto ex lege, dettato in virtù d.lgs. n. 163 del 2006, citato art. 38 e art. 186 bis, comma 6, l.fall..”.
La ratio dell’esclusione per il caso della specifica posizione di mandataria della società in concordato si comprende agevolmente: nell’economia di un’ATI la mandataria è il punto di riferimento ineludibile della stazione appaltante e deve garantire la corretta esecuzione dell’appalto anche per le mandanti; la società in concordato con continuità aziendale (sempre ammesso e non concesso che a tale condizione sia assimilabile la posizione di Astaldi) è una società che, ex lege, per concorrere alle gare necessita di specifiche attestazioni di ragionevole capacità di adempimento del contratto in proprio e può, a determinate condizioni, anche essere obbligata a farsi garantire da un altro operatore; in mancanza del divieto si verificherebbe il paradosso che l’impresa che per legge necessita di essere garantita da terzi, sempre per legge, dovrebbe essere a sua volta responsabile in solido (con funzione sostanzialmente di garanzia) dell’esecuzione non solo della propria quota di obbligazioni ma di tutto l’oggetto dell’appalto.

Rassegne ragionate del pre contenzioso su partecipazione associata e subappalto

Pubblicate dall’Autorità nazionale anticorruzione due nuove rassegne ragionate delle massime di precontenzioso, una sulla partecipazione in forma associata alle procedure di affidamento (art. 48), l’altra in tema di subappalto (art. 105).
Le rassegne, a cura dell’Ufficio Precontenzioso e Pareri dell’Anac, evidenziano il percorso interpretativo compiuto dall’Autorità attraverso i pareri di precontenzioso emessi nel corso del biennio 2017 – 2018. 
Le massime dei pareri resi sui due istituti, corredate da sintetiche indicazioni sulla disciplina di riferimento, ed eventualmente sulla posizione della giurisprudenza amministrativa, sono state commentate e riunite in un testo unitario, suddiviso in capitoli, al fine di orientare l’esercizio dell’azione amministrativa.

1) Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “partecipazione in forma associata” alle procedure di affidamento

2) Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “subappalto” 

Raggruppamento verticale (ATI) – Suddivisione tra prestazioni “principali” e “secondarie” – Necessità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 30.01.2019 n. 751

Non è rinvenibile nella lex specialis di gara (anche complessivamente considerata) alcuna espressa suddivisione tra prestazioni “principali” e prestazioni “secondarie”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sicché non può che farsi luogo, nella suddetta gara d’appalto, che a raggruppamenti di imprese di tipo “orizzontale”. Vale, infatti, il principio enunciato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”.
Ai sensi dell’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 la tipologia del raggruppamento orizzontale come è definito “quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”. (…)
Da quanto sin qui evidenziato discende, ulteriormente, che se tutte le imprese del raggruppamento dovevano effettivamente descrivere il proprio apporto, venendo meno il presupposto della tesi dell’appellante, può trovare applicazione il principio fissato dall’Adunanza Plenaria, già sotto la vigenza del precedente codice dei contratti (Cons. Ad. Plen. 13.06.2012, n. 22), secondo cui: “ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le “parti” del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, (….)  dovrà adottarsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica, nel senso che l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazione che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate”.

Raggruppamenti temporanei misti (verticale ed orizzontale) per categoria prevalente e per categoria scorporabile – Mandataria – Qualificazione – Soglia minima del 40 per cento – Verifica sulla capogruppo di ogni sub raggruppamento (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 15.10.2018 n. 5919

Premesso che la partecipazione in forma congiunta di più imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile implica necessariamente la formazione di un raggruppamento misto, nel quale, accanto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile si osserva che (…) – in difetto di una disposizione speciale derogatoria, e non distinguendo l’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 tra raggruppamenti orizzontali relativi alla categoria prevalente e raggruppamenti orizzontali relativi alle categorie scorporabili – nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento debba essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che la verifica del possesso della qualificazione della mandataria nella misura minima del 40% (stabilita dall’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 per i raggruppamenti orizzontali negli appalti di lavori), con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione la stessa è partecipe unitamente a una o più mandanti, deve essere effettuata in capo all’impresa capogruppo del sub-raggruppamento.
La previsione, negli appalti di lavori, di una percentuale minima dei requisiti di qualificazione (da dimostrare attraverso le attestazioni coinvolgenti i livelli prestazionali delle singole imprese) in capo alla mandataria (40%) nei raggruppamenti orizzontali – ivi compresi, per le ragioni sopra esposte, i singoli sub-raggruppamenti –, assolve alla funzione di preservare, in forma specifica, l’interesse pubblico all’esatta e tempestiva esecuzione dell’appalto a regola d’arte, garantendo la capacità e l’affidabilità delle imprese che assumono il ruolo di capogruppo mandataria non solo sotto profilo economico-finanziario (costituente solo uno degli aspetti cui si ricollega il regime di responsabilità solidale della mandataria correlate ai rischi connessi all’esecuzione dei lavori, fino all’estinzione di ogni rapporto; v. art. 48, comma 15, d.lgs. n. 50/2016), ma anche sotto il profilo tecnico-organizzativo, in funzione dell’eventuale esecuzione diretta delle opere in caso di inadempimento di una delle imprese mandanti (per quanto qui interessa, in seno al sub-raggruppamento costituito per le opere scorporabili), mentre il requisito minimo di qualificazione in capo alle mandanti (10%) assolve alla funzione di evitare un’eccessiva polverizzazione delle imprese riunite in raggruppamento onde prevenire il connesso rischio di un’elusione delle garanzie di qualità nell’esecuzione delle opere, e di garantire l’esatto adempimento, ‘in prima battuta’, delle opere appaltate.

Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) – Servizi – Requisiti speciali – Possesso cumulativo – Possibilità (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 01.10.2018 n. 1250

In ordine alla dimostrazione cumulativa dei requisiti speciali di partecipazione il TAR ha rilevato innanzitutto che:

– in relazione alle procedure di gara per l’affidamento di servizi cui partecipino raggruppamenti temporanei di operatori economici, l’art. 48, comma 4 d.lgs. n. 50/2016 (come il previgente d.lgs. n. 63/2016) si limita a prescrivere che l’offerta debba contenere l’indicazione delle specifiche parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici;
nessuna prescrizione specifica viene dettata in merito alla quota percentuale minima dei requisiti di qualificazione e/o di capacità che deve essere posseduta da ciascun operatore economico che partecipi all’appalto riunendosi in un raggruppamento temporaneo;
– l’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (ricalcando il contenuto del previgente art. 275 del d.P.R. n. 207/2010), infatti, si limita ad imporre che la mandataria possieda i requisiti ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria, ma definisce come “eventuali” le misure in cui gli stessi requisiti debbano essere posseduti sia singoli partecipanti, rimettendone la definizione alla discrezionalità della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 gennaio 2015, n. 18; TAR Genova, 28 febbraio 2017, n. 144);

Ulteriormente rilevato che, nel caso di specie, la stazione appaltante non si è avvalsa della facoltà di definire la misura in cui il requisito di capacità tecnica e professionale dell’esperienza almeno triennale nel trattamento delle dipendenze patologiche deve essere posseduto dal singolo componente del raggruppamento atteso che, al punto 7.4., ultimo comma, del disciplinare ha previsto che lo stesso debba essere soddisfatto dal raggruppamento nel suo complesso;

Considerato che:
– il Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 27/2014 – con riferimento al sistema previgente alla disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), ma valevole anche per la disciplina vigente in quanto sul punto immutata – ha sancito il venir meno non solo dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, ma anche di quello tra quote di esecuzione e requisiti idoneativi, affermando espressamente che: “… negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”;
– nel sancire il venir meno del predetto obbligo, la Plenaria n. 27/2014 ha precisato che, comunque, “…ciascuna impresa raggruppata va qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara”;

Ritenuto che:
– la statuizione secondo cui ciascuna impresa debba essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, non significa che, per tal via, possa recuperarsi il principio – dequotato da Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/2014 e n. 27/2014 – della corrispondenza percentuale tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e requisiti idoneativi;
– viceversa, ciò che si vuole evidenziare è che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione possa attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al RTI, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati (cfr. Cons. Stato, n. 374/2015), purché, naturalmente, la formula adottata sia conforme alle prescrizioni e modalità contemplate al riguardo dalla lex specialis (TAR Napoli, 14.06.2017 n. 3280);

Considerato che a quanto sopra esposto consegue, quale corollario:
– che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione “possa”, ma non “debba” attestarsi su una soglia minima, trattandosi di scelta rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante;
– che, pertanto, in caso di mancata definizione della soglia minima da parte della stazione appaltante, il servizio oggetto di gara può essere svolto da esecutori privi del requisito purché, naturalmente, il ridetto requisito sia posseduto cumulativamente dal raggruppamento;

Ulteriormente considerato che tali conclusioni appaiono necessitate in ragione della circostanza che:
– in assenza di definizione di una soglia minima da parte della stazione appaltante nella lex di gara;
– e stante la su indicata assenza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di qualificazione;
– l’imposizione eteronoma di una soglia minima non può che risolversi nella non condivisibile reintroduzione di quel principio della corrispondenza percentuale tra quote di esecuzione e requisiti idoneativi respinto dalla stessa Adunanza Plenaria n. 27/2014;

RTI – Raggruppamento di tipo misto – Appalti di servizi e forniture – Ammissibilità – Rileva la ripartizione delle prestazioni tra le imprese (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.08.2018 n. 4860

Sebbene l’art. 48, comma 6, secondo periodo, d.lvo n. 50/2016, nel delineare la figura del R.T.I. di tipo “misto”, faccia espresso riferimento agli appalti di lavori (“i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale”), non è mai stata messa in discussione, anche dalla giurisprudenza, l’esercitabilità della suddetta facoltà nell’ambito degli appalti di servizi o forniture (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3769 del 1: agosto 2015: “ricorre invece l’ipotesi del raggruppamento di tipo misto allorquando, in presenza di prestazioni complesse, le opere o i servizi della categoria prevalente o principale, o come nel caso di specie le i servizi secondari siano assunti in tutto o in parte orizzontalmente dalle imprese mandanti, secondo quanto previsto dall’art. 37, comma 6, cod. contratti pubblici, ferma restando l’assunzione dei servizi principali da parte della mandataria, almeno in parte”).
(…)
Deve ritenersi che l’opzione del R.T.I. appellante per la formula organizzativa di tipo “misto”, pur in presenza di una formale indicazione del medesimo raggruppamento come “verticale” contenuta nella “richiesta di partecipazione” alla gara (ragionevolmente spiegabile con la mancata previsione, nell’ambito della medesima “richiesta di partecipazione”, della formula organizzativa del R.T.I. misto), fosse agevolmente ricavabile dalla medesima domanda, laddove viene specificata la surriportata ripartizione delle attività tra le imprese raggruppande, coerente con lo schema organizzativo del R.T.I. misto, oltre che dall’allegato protocollo di intenti, in cui viene ribadita la suddetta suddivisione di attività ed indicato il valore stimato dei servizi che sarebbero stati eseguiti da ciascuna impresa.
Se, infatti, l’elemento identificativo del R.T.I. misto è rappresentato dal concorso “orizzontale” delle imprese raggruppate all’esecuzione della prestazione principale o di quella secondaria, la ripartizione dei compiti spettanti a ciascuna impresa, nell’ambito dell’assetto organizzativo autonomamente e liberamente prescelto ai fini della partecipazione alla gara, non può che prevalere sulle indicazioni, eventualmente difformi, contenute nella domanda di partecipazione.

Manifestazione di interesse dello stesso Operatore Economico in diverse forme: va escluso?

Ai sensi dell’art. 48, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016, è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.
La contemporanea manifestazione d’interesse di soggetti tra loro incompatibili, o meglio del medesimo soggetto in forme diverse, integra, su un piano logico, la fattispecie che la norma in questione ha voluto scongiurare, rompendo l’equilibrio tra gli operatori economici interessati all’aggiudicazione dell’appalto che viene in rilievo. Infatti le diverse manifestazioni di interesse dello stesso soggetto, seppur strutturato in diverse forme (ditta individuale e consorziato – nonché esecutore dei lavori – di un consorzio) determinano quanto meno l’aumento delle probabilità – rispetto agli altri soggetti che hanno inoltrato manifestazione d’interesse – di essere sorteggiati per la partecipazione alla gara successiva, con evidente lesione del principio di parità di trattamento tra i diversi soggetti interessati allo svolgimento dell’appalto (da ultimo, TAR Palermo, 27.06.2018 n. 1437). 

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO SPECIALISTICO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze e richieste. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

Raggruppamenti temporanei imprese (RTI) sovrabbondanti e principio di concorrenza (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 20.06.2018 n. 518

In primis, va rilevato che nella vicenda in esame la disciplina di gara non contemplava alcun divieto di costituzione di raggruppamenti “sovrabbondanti”, diversamente dalla fattispecie concreta oggetto di altre decisioni giurisprudenziali (cfr. Consiglio di Stato n. 4145/2009).
Come noto, la giurisprudenza ha precisato che l’ordinamento in generale, e la regola della gara specifica in particolare, non vietano né la cosiddetta ATI (anche sovrabbondante), né la costituzione di altre forme stabili di cooperazione quale quella consortile (art. 48 d.lgs. n. 50/2016). Sul punto, è anche vero che l’uso di strumenti consentiti in via generale non è di per sé neutro ben potendo esserne apprezzato il concreto esito, anche e soprattutto alla luce del principio della tutela della concorrenza e i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono desumersi anche sulla base di un uso di facoltà e/o di diritti riconosciuti dall’ordinamento, dei quale si faccia però un impiego strumentale e non coerente con il fine per il quale essi sono riconosciuti (cfr., Consiglio di Stato, Sez. VI, 30.06.2016, n. 2947).
In ogni caso va evidenziato che, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, ma “… l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’ATI, in sé lecito …” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24.09.2012, n. 5067).
E’ stato dunque affermato che “… L’accordo associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realtà è neutro e, come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceità e la meritevolezza della causa e non può dirsi di per sé contrario al confronto concorrenziale proprio dell’evidenza pubblica. …” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402).
L’AVCP con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 – recante “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici” – si è così espressa sulla questione: «… Si ritiene, quindi, non ammissibile un divieto generale di partecipazione per i raggruppamenti “sovrabbondanti” (sul punto, Consiglio di Stato, 11.06.2012, n. 3402), dovendo la questione essere valutata in relazione alla eventuale concreta portata anticoncorrenziale (…).
Anche altra giurisprudenza di legittimità ha ribadito che un divieto di raggruppamenti “sovrabbondanti” “non sarebbe legittimamente possibile, stante l’evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di là della forma giuridica di tale loro aggregazione” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 12.02.2013, n. 842).

RTI – Corrispondenza tra quote di partecipazione e di esecuzione – In caso di assenza di previsioni nella lex specialis – Responsabilità solidale e avvalimento infragruppo (art. 45 , art. 48 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 04.06.2018 n. 704

Alla luce della disciplina contenuta negli art. 45, comma 2, lettera d) ed art. 48 del D.Lgs 50/2016, così come integrato dal D.Lgs. 56/2017, deve registrarsi, in attuazione dell’interesse pubblico a favorire la più ampia partecipazione alle gare anche delle micro, piccole e medie imprese, il definitivo tramonto del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all’associazione plurisoggettiva e le quote di esecuzione del contratto, per ogni tipologia di contratto e di associazione.
La facoltà riconosciuta dagli articoli 45, commi 4 e 5, e 83, comma 8, alla stazione appaltante di introdurre soglie ulteriori rispetto ai requisiti minimi di esecuzione richiesti alle singole imprese del raggruppamento è stata prevista per assicurare, nei limiti della proporzionalità, l’interesse pubblico alla corretta esecuzione degli appalti.

La questione sta nel verificare cosa accade quando la stazione appaltante nulla abbia previsto nella lex specialis.

Sul punto si registrano due orientamenti:

1) un primo orientamento, prevalente in giurisprudenza, anche per essere stato oggetto di numerosi interventi dell’Adunanza Plenaria sulla pregressa normativa (A.P. n. 27/2014, A.P. n. 7/2014, A.P. n. 22/2012) secondo il quale negli appalti di servizi non vige il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione e che, nel silenzio del legislatore, e pure della stazione appaltante, tale divieto di corrispondenza si estenderebbe pure ai requisiti di qualificazione che rappresentano nient’altro che una proiezione, in fase di valutazione dell’offerta, dei requisiti di partecipazione.
L’obbligo imposto alle imprese raggruppate dall’articolo 48, comma 4, di indicare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna di esse non comporta la automatica corrispondenza tra quote di partecipazione e di esecuzione; se, pertanto, la lex specialis nulla prevede in ordine alla corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di prestazione, il principio di corrispondenza non vige.
Il momento di garanzia della corretta esecuzione del contratto diventa, pertanto, recessivo rispetto all’esigenza comunitaria di attuazione della più estesa partecipazione, il cui rispetto non è più assicurato da una norma imperativa idonea ad integrare i bandi silenti ma è rimesso all’esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante.
La tutela apprestata alla corretta esecuzione del contratto da preventiva sarebbe diventata successiva ed affidata agli istituti della responsabilità solidale e della locazione finanziaria;

2) un secondo orientamento, sostenuto prevalentemente da una giurisprudenza di primo grado ed in particolare da un precedente specifico di questa Sezione (T.A.R. Piemonte, sezione I, n. 347 del 2017) in base al quale il silenzio del legislatore avrebbe creato una vera e propria lacuna da colmare facendo ricorso ai principi generali desumibili dal sistema.
L’orientamento trae origine dalla sentenza della V sezione del Consiglio di Stato, 11 novembre 2016 n. 4684 che ritiene “immanente all’intero sistema degli appalti pubblici il principio dinecessaria qualificazione” per il quale ciascuna impresa esecutrice, a qualsiasi titolo, deve essere qualificata per la prestazione che deve eseguire.
Deve pertanto ritenersi ancora vigente, anche alla luce delle modifiche al codice dei contratti, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione della singola impresa e quote di esecuzione della prestazione, non essendo assimilabili, quanto a struttura e ad effetti, i requisiti di partecipazione e quelli di qualificazione poiché sono finalizzati a realizzare diversi interessi (da ultimo T.A.R. Emilia Romagna, sede di Bologna, sezione I, 6 marzo 2018, n. 206, T.A.R. Lombardia, sede Milano, sezione IV, 22 gennaio del 2018 n. 157, T.A.R. Campania, sede di Napoli, sezione I, 26 aprile 2018, n. 2782).

Il TAR ritiene di aderire a tale secondo orientamento secondo il quale le quote di esecuzione che ogni impresa ha l’obbligo di indicare nell’offerta sono funzionali alla verifica della sua capacità imprenditoriale, facendo rinvio alle ragioni efficacemente illustrate nello specifico precedente della Sezione sopra indicato che non risultano espressamente smentite dal quadro normativo vigente, tanto che la Terza Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4403 del 21 settembre 2107, ha rimesso nuovamente la questione all’Adunanza Plenaria anche sullo specifico punto, pur affermando di aderire all’orientamento contrario.
Ritiene il Collegio che, anche se la normativa vigente non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione, è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato sia qualificato ad eseguire la quota che ha dichiarato di voler assumere in sede di partecipazione alla gara, sia quando la lex specialis richieda requisiti ultronei di partecipazione rispetto alla quota di esecuzione, sia quando non li richieda.
Il mancato ricorso da parte della stazione appaltante all’esercizio della discrezionalità nella previsione di un livello minimo di capacità per i singoli componenti del raggruppamento, ex articolo 83, comma 8, non equivale a rinuncia alla verificazione della capacità imprenditoriale; il bando può prevedere quote di qualificazione in misura superiore rispetto a quella esecutiva minima, che deve essere comunque essere posseduta anche in assenza di specifiche previsioni sul punto.
La soluzione contraria condurrebbe a risultati elusivi del principio, immanente nel sistema, di affidabilità degli operatori economici, riconfermato nell’articolo 48, commi 17, 18 e 19, nei quali si afferma che ogni mandante deve possedere i requisiti di qualificazione in misura coerente alla quota di prestazioni che eseguirà.
Ogni operatore economico deve essere affidabile per la prestazione che si candida ad eseguire e la realizzazione di tale interesse pubblico non può essere rimessa esclusivamente alla prudenza o alla diligenza delle singole stazioni appaltanti.
Altrimenti opinando non vi sarebbe modo di controllare gli accordi tra imprese all’interno dell’associazione, rimessi all’autonomia negoziale, che ben si presterebbero ad eludere le garanzie di affidabilità dell’impresa ammessa a partecipare alla gara.

RAPPORTI CON LA RESPONSABILITA SOLIDALE

Il Collegio, inoltre, non ritiene degne di rilevo le censure per cui la previsione di una responsabilità solidale ex articolo 48, comma 5, in capo agli operatori economici raggruppati sarebbe sufficiente a garantire la corretta esecuzione del contratto senza necessità di affermare il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione. I due istituiti operano su piani e momenti differenti: il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione opera a monte e si preoccupa di garantire la scelta di operatori economici affidabili già prima dell’aggiudicazione, mentre la responsabilità solidale opera a valle e si preoccupa di assicurare il risarcimento di un danno che il principio di corrispondenza mira ad evitare.

Neppure è sufficiente a giustificare la tesi del ricorrente il ricorso all’articolo 48, commi 17, 18 e 19, ove è previsto che il raggruppamento sia qualificato nel suo insieme ad eseguire anche quelle prestazioni cui la mandante non è abilitata: tale previsione è, infatti, contemplata solo in relazione alle specifiche ipotesi di mutamenti soggettivi e non con riferimento alla percentuale di esecuzione dei lavori, che resta indisponibile.

RAPPORTI CON L’AVVALIMENTO INFRAGRUPPO

Anche la previsione dell’avvalimento interno al raggruppamento previsto dall’articolo 89, comma 1, conferma che non basta la mera partecipazione al raggruppamento per soddisfare i requisiti di qualificazione che la mandante deve avere anche ove la mandataria possegga la totalità degli stessiL’obbligo di specificare nell’offerta le parti del servizio che le singole componenti del raggruppamento andranno effettivamente ad eseguire è, dunque, posto a presidio della effettività della qualificazione ed è volto ad evitare partecipazioni fittizie: esso, infatti, si risolverebbe in un inutile aggravamento procedimentale ove non fosse finalizzato alla verifica della capacità imprenditoriale rispetto alla quota di esecuzione, già nella fase che precede l’aggiudicazione.
Anche in seguito alla liberalizzazione dei requisiti di partecipazione, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione deve, pertanto, considerarsi cogente, imposto dal sistema a prescindere dalle previsioni operate dalla lex specialis.