Quesito: Appalto di lavori di importo € 2.097.254,42 con previsione in sede di gara di lavori opzionali previsti pari a € 300.000,00. Nel corso dei lavori sono state approvate n. 2 varianti con un aumento di importo contrattuale pari a € 358.7494,44 (circa 64%). L’importo dei lavori opzionali va sommato ai fini del calcolo della percentuale di aumento contrattuale complessivo?
Risposta aggiornata: Ai sensi di quanto previsto dall’art. 120, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, il legislatore pone un limite percentuale alle modifiche contrattuali consistenti in varianti, laddove recita: “Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), il contratto può essere modificato solo se l’eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, la limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non eludono l’applicazione del codice.”.
Inoltre, ai sensi di quanto previsto dall’art. 14, comma 4 del D.Lgs. n. 36/2023, le opzioni e i rinnovi rilevano ai fini del calcolo dell’importo stimato del contratto: “4. Il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”. Pertanto, con riferimento al quesito posto, si ritiene che l’importo dei lavori opzionali vada sommato ai fini del calcolo della percentuale di aumento contrattuale complessivo dovuto alle varianti, solo qualora le opzioni siano state attivate (Parere MIT n. 2394/2024)
Quesito: In relazione alle previsioni di cui all’articolo 26 del D.L. 50/2022 “Aiuti” in materia di compensazione dei prezzi per “[…] fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori […]” si richiede a codesta Amministrazione di voler meglio precisare i limiti applicativi per tipologia di appalto. Nello specifico se le previsioni del prefato articolo sono da ritenersi di stretta interpretazione o se possono trovare applicazione anche per gli appalti di forniture o per quegli appalti misti di forniture e lavori (nello specifico fornitura con lavori di posa in opera) ove la prestazione principale sia la fornitura. Appare sicuramente illogica l’eventuale esclusione di dette tipologie d’appalto dal perimetro di applicazione della norma in quanto ciò non permetterebbe di compensare i prezzi pur aumentati di determinati beni. […]
Ove si ritenesse non applicabile la disciplina in parola, si chiede se invece possa trovare applicazione, in corso di esecuzione del contratto di fornitura, quanto previsto dall’art. 106, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 50/2016, come interpretato dall’art. 7, comma 2-ter e 2-quater, della Legge 79/2022, per quelle procedure di gara bandite prima dell’entrata in vigore del D.L. 4/2022 che ha introdotto l’obbligatorietà della clausola di revisione dei prezzi e la cui legge speciale di gara comunque non la contenga. Infine, si chiede quale strumento sia a disposizione delle Stazioni Appaltanti, alla luce del quadro normativo attuale, per permettere la compensazione/revisione dei prezzi per quegli appalti sia di lavori che di forniture e/o servizi banditi prima dell’entrata in vigore del citato D.L. 4/2022 e che, alla data attuale, siano stati aggiudicati ma non ancora contrattualizzati e per i quali il prezzo offerto dall’aggiudicatario non risulti più congruo tanto da garantirgli la giusta remuneratività. Ad esempio, se sia astrattamente possibile la
stipula del contratto al prezzo offerto in sede di gara esplicitando una riserva in sede contrattuale o in sede di verbale di consegna dei lavori/fornitura o, ancora, se dopo la stipula del contratto, pur a condizioni non attualmente remunerative, risulterebbe applicabile il richiamato articolo 106 del D.lgs. 50/2016. Ciò in quanto sembrerebbe che la normativa attuale, anche emergenziale, sia unicamente applicabile a quegli appalti già in fase esecutiva così residuando alla S.A., se non disponibili altri strumenti, unicamente la possibilità di valutare la revoca dell’aggiudicazione e quindi dell’intera procedura di gara per sopravvenuti motivi di interesse pubblico.
Risposta: In merito al primo quesito posto, si rileva che la disciplina emergenziale introdotta dal Legislatore in materia di adeguamento dei prezzi all’art. 26 del D.L. 50/2022, convertito con L. 91/2022, e ss.mm.ii., si applica unicamente “in relazione agli appalti pubblici di lavori”, come indicato dal comma 1 dell’articolo in esame e anche confermato dalle FAQ del MIMS inerenti all’accesso al Fondo per l’adeguamento prezzi ex art. 26, comma 4, lett. b), del D.L. 50/2022, convertito con L. 91/2022, consultabile all’indirizzo https://adeguamentoprezziart26b.mit.gov.it/login. Tanto premesso, con riguardo all’appalto oggetto del quesito, si rileva che per giurisprudenza maggioritaria l’appalto che preveda l’acquisto di beni e l’esecuzione dei lavori di posa in opera accessori all’indicata fornitura si qualifica come appalto di fornitura e non come appalto misto, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. tt) del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. Per tale ragione, nel caso in cui l’appalto rientri nella categoria di appalto di fornitura con posa in opera come indicato nel quesito, non risulta applicabile l’indicata disciplina emergenziale in materia di adeguamento dei prezzi.
In merito al secondo quesito, si rileva l’art. 7 del D.L. n. 36/2022 convertito con modificazioni con la Legge n. 79/2022, introduce una disposizione di interpretazione autentica dell’art. 106, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 50/2016, avente quindi efficacia retroattiva. Si rappresenta tuttavia che la disposizione fa riferimento unicamente al costo dei materiali necessari alla realizzazione di “opere”, circoscrivendo in tal modo l’ambito di applicazione delle novità così introdotte ai soli appalti di lavori, con esclusione quindi degli appalti di servizi e forniture, atteso che ai sensi dell’art. 3, lett. pp) del D.Lgs. 50/2016 per «opera» deve intendersi “il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica”.
In merito al terzo quesito, si conferma che l’adeguamento dei prezzi previsto dal comma 1 dell’art. 26 del D.L. 50/2022 e ss.mm.ii. si applica con riguardo agli appalti di lavori aggiudicati sulla base di offerte presentate entro il 31 dicembre 2021 e con riguardo alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità dello stesso nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022 e che la revisione dei prezzi presuppone un contratto ad esecuzione continuata e periodica in corso di esecuzione. Dunque, successivamente alla stipula del contratto, risulterebbe applicabile all’appalto in corso di esecuzione la disciplina di cui all’art. 106 del D.Lgs. 50/2016 ss.mm.ii. Si precisa, tuttavia, che poiché la disposizione di cui all’art. 7, comma 2-ter del D.L. n. 36/2022 convertito con modificazioni con la Legge n. 79/2022 e ss.mm.ii. fornisce una interpretazione autentica delle circostanze impreviste ed imprevedibili dell’articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1) circoscritta agli appalti di lavori, in caso di appalti di servizi e forniture la revisione dei prezzi appare consentita entro i limiti stabiliti dall’art. 106, comma 1, lett. a) del Codice, dunque disposta nei casi in cui sono state previste nei documenti di gara iniziali in “clausole chiare, precise e inequivocabili”, come di recente confermato dall’ANAC nel parere FUNZ CONS 20/2022.
Infine, si conferma, come rilevato dalla recente giurisprudenza, che la Stazione appaltante possa valutare la revoca dell’aggiudicazione nel caso in cui l’aumento del costo dell’opera per effetto dell’aumento dei prezzi determini un giudizio di “non sostenibilità” dell’opera stessa. (Parere MIMS n. 1465/2022)
8.6. La ditta sostiene che alla sua istanza di adeguamento del corrispettivo dei servizi da svolgere, formulata prima della stipulazione del contratto di appalto, si debba applicare la fattispecie della lettera c), piuttosto che la fattispecie di cui alla lettera a).
8.6.1. La tesi di parte è però infondata.
8.6.2. Già solo la mera lettura delle due disposizioni consente di evidenziare come le norme che se ne ricavano abbiano differenti ambiti applicativi e come l’istanza di parte non possa che essere sussunta nell’ambito di applicazione della fattispecie delineata dalla lettera a), così come correttamente affermato dal T.a.r., senza che sia necessario per il Collegio l’impiego di più raffinati criteri ermeneutici.
8.6.3. Mentre la lettera a) prende in esame e disciplina le “variazioni dei prezzi e dei costi standard” e risulta dunque immediatamente attinente alla fattispecie concreta, la lettera c) fa testuale ed espresso riferimento a quelle “modifiche dell’oggetto del contratto” che si correlano alle “varianti in corso d’opera”.
8.6.4. Quest’ultime sono quelle modifiche che riguardano l’oggetto del contratto sul versante dei lavori da eseguire, (arg. da Cons. Stato Sez. II, 28 agosto 2020, n. 5288; Sez. V, 02 agosto 2019, n. 5505; Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; ma, in linea generale, nulla preclude di riferire la disciplina in questione anche alle forniture da erogare o ai servizi da svolgere).
8.6.5. Le modifiche dell’oggetto del contratto sul versante del corrispettivo che l’appaltatore va a trarre dall’esecuzione del contratto vanno invece sussunte nell’ambito della fattispecie di cui alla lettera a), che disciplina gli aspetti economici del contratto con testuale riferimento alle “variazioni dei prezzi e dei costi standard”.
8.7. Va soggiunto, inoltre, che, in linea generale, come messo in evidenza dal T.a.r., le modifiche previste dall’art. 106, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 sono riferite ai “contratti”, dal che può dedursi che il contratto debba essere stato già stipulato, perché se ne possa prospettare una sua modifica.
Nel caso di specie, la società istante ha invece domandato la modifica delle pattuizioni prima di procedere alla stipulazione del contratto.
9. Non può poi essere accolta l’articolata prospettazione di parte, secondo cui si potrebbe trarre dai principi generali dell’ordinamento euro-unitario e, in particolare, dal considerando n. 109 un principio di ordine generale che dovrebbe favorire l’impiego di rimedi manutentivi e perequativi da parte delle stazioni appaltanti.
9.1. Invero, con la sentenza 19 aprile 2018, C-152/17, la Corte di giustizia ha stabilito che:
1) poiché la stessa direttiva n. 18/2004/CE non stabilisce, a carico degli Stati membri, alcun obbligo specifico di prevedere la revisione al rialzo del prezzo dopo l’aggiudicazione di un appalto, la mancata previsione nel combinato disposto degli artt. 115 e 206 del d.lgs. n. 163 del 2006 – quanto agli appalti dei settori speciali – del compenso revisionale non è in contrasto con l’ordinamento UE;
2) parimenti, nemmeno i principi di parità di trattamento e di trasparenza sanciti dall’articolo 10 di tale direttiva, ostano a siffatte norme;
3) poiché il prezzo dell’appalto costituisce un elemento di grande rilievo nella valutazione delle offerte da parte di un ente aggiudicatore, così come nella scelta del privato contraente, è proprio attraverso la mancata previsione del compenso revisionale – e non già con la sua obbligatorietà – che le norme di diritto nazionale si pongono in linea con il rispetto dei suddetti principi.
9.1.1. Con la sentenza del 7 settembre 2016, (C-549-14 – Finn Frogne), la Corte di giustizia, sia pure con riferimento alla direttiva 2004/18/CE, ma con principi che il Collegio ritiene estensibili alla direttiva n. 2014/24/UE, ha chiarito che:
a) “Dalla giurisprudenza della Corte risulta che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che dette disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale. È quanto avviene se le modifiche previste hanno per effetto o di estendere l’appalto, in modo considerevole, a elementi non previsti, o di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario, oppure ancora se tali modifiche sono atte a rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi (v., in tal senso, in particolare, sentenza del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, punti da 34 a 37).” (§ 28);
b) “né il fatto che una modifica sostanziale dei termini di un appalto pubblico sia motivata […] dalla […] volontà di trovare una composizione transattiva a fronte di difficoltà oggettive incontrate nell’esecuzione di detto appalto, né il carattere obiettivamente aleatorio di talune realizzazioni possono giustificare il fatto che tale modifica sia decisa senza rispettare il principio di parità di trattamento di cui devono potersi giovare tutti gli operatori potenzialmente interessati a un appalto pubblico.” (§ 32);
c) “…il fatto stesso che, a causa del loro oggetto, taluni appalti pubblici possono essere a priori considerati aventi un carattere aleatorio rende prevedibile il rischio di sopravvenienza di difficoltà in fase di esecuzione. Pertanto, per un appalto del genere, spetta all’amministrazione aggiudicatrice non solo ricorrere alle procedure di aggiudicazione più adeguate, ma anche definire l’oggetto di tale appalto con cautela. Inoltre, come risulta dal punto 30 della presente sentenza, l’amministrazione aggiudicatrice può riservarsi la possibilità di apportare talune modifiche, anche sostanziali, all’appalto, dopo la sua aggiudicazione, a condizione che lo abbia previsto nei documenti che hanno disciplinato la procedura di aggiudicazione.” (§ 36).
9.2. Dalle richiamate sentenze della Corte di giustizia, si trae, dunque, una sostanziale neutralità dell’ordinamento europeo per gli aspetti relativi agli eventuali rimedi manutentivi che gli ordinamenti approntano per fronteggiare le sopravvenienze che incidono sugli aspetti economici del contratto.
9.3. Se poi si tiene conto, in particolar modo, di quanto stabilito dall’art. 46 del capitolato speciale dell’appalto risulta evidente che l’amministrazione ha voluto escludere o comunque circoscrivere in maniera stingente il rilievo giuridico delle sopravvenienze di carattere economico (relative ai “costi unitari afferenti lo smaltimento e trattamento rifiuti a carico dell’impresa aggiudicataria”) rispetto al rapporto contrattuale che ha inteso far sorgere.
9.4. Le doglianze esaminate vanno pertanto respinte.
L’aumento significativo del costo dei materiali necessari alla realizzazione di un’opera causato da circostanze impreviste e imprevedibili può determinare modifiche dei contratti d’appalto in corso di validità anche se non specificamente riferiti all’attuazione del PNRR.
Lo chiarisce Anac in due note a firma del Presidente inviate a due consorzi di bonifica che hanno chiesto un parere sulla possibilità di procedere a una variazione di prezzi di alcuni materiali da costruzione non inclusi nei decreti adottati dal ministero delle Infrastrutture (Mims).
Il decreto del Mims è stato adottato in seguito all’approvazione del decreto 73/2022 “Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici” che, in riferimento ai contratti in corso, con l’obiettivo di mitigare l’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatosi nel corso del 2021, ha introdotto un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici delle opere pubbliche. Il Mims rileva le variazioni superiori all’8% dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi ma se un materiale non è compreso nell’elenco non si può procedere alle compensazioni previste dalla norma: l’elenco è tassativo.
Invece, quanto alla possibilità, invocata nell’istanza di parere, di applicare l’articolo 106 del codice ai fini della revisione dei prezzi dei materiali nei contratti d’appalto in corso di esecuzione, Anac ricorda l’intervento del legislatore con il decreto 36/2022 sul Pnrr che include tra le circostanze impreviste che possono determinare la modifica dell’appalto anche quelle che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera. “Ancorché si tratti di una previsione specificamente riferita all’attuazione del Pnrr alla stessa può essere assegnata valenza generale”, si legge nell’atto del Presidente. Quindi può essere invocata nel caso di circostanze “impreviste ed imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera”, anche in relazione a contratti d’appalto non specificamente riferiti all’attuazione del Pnrr, fermi in ogni caso i limiti imposti dall’art. 106 del Codice sul divieto di modifiche sostanziali al contratto d’appalto.
1.7 Con riferimento alle censure dedotte va preliminarmente chiarito che la valutazione di “anti economicità” dell’opera, prescinde dall’applicazione degli strumenti di adeguamento e compensazione dei prezzi previsti dalla normativa vigente, in quanto si pone in una fase necessariamente antecedente, avendo a riferimento l’esame della situazione in quel momento esistente e le circostanze sopravvenute rispetto alla delibera di indizione.
1.8 I meccanismi introdotti di recente dal Legislatore, tra i quali la modifica dell’art. 113 bis del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (consentendo di emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori senza il rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP), unitamente alla compensazione prezzi straordinaria (estesa di recente al 2022 dal D.L. del 1° marzo 2022 n. 17), costituiscono degli strumenti eccezionali per fronteggiare l’incremento dei costi delle materie, consentendo alla stazione appaltante di mantenere gli standard di sicurezza e garantendo la prosecuzione dei lavori e l’ultimazione dell’opera.
1.9 In particolare il riconoscimento di compensazioni, in aumento o in diminuzione, anche in deroga al meccanismo della revisione prezzi, consente all’impresa affidataria di presentare singole istanze di compensazione che, comunque, sono suscettibili di coprire solo parte dei costi sostenuti dalla stazione appaltante.
2. Anche il meccanismo della revisione prezzi, di cui all’art. 106 del D.lgs. 50/2016, è suscettibile di essere applicato nell’ipotesi di eventuali “modifiche” e di varianti dei contratti di appalto già stipulati e in corso di validità, essendo comunque sottoposta ad autorizzazione del RUP in presenza (come nel caso di specie) di incrementi sostanziali.
2.1 L’incremento del costo dell’opera, pari ad un terzo di quanto in origine preventivato, non solo costituiva una circostanza sopravvenuta e non prevista, ma era suscettibile di incidere (in considerazione dell’entità dell’incremento) sulle stesse ragioni che avevano portato l’Amministrazione a decidere per la realizzazione dell’opera. 2.2 Una verifica sulla sostenibilità dell’opera non poteva che risultare obbligata per l’Amministrazione, circostanza quest’ultima ancora più condivisibile considerando che, nel caso di specie, si era nella fase della “proposta di aggiudicazione”, nell’ambito della quale la Commissione si era limitata a certificare gli esiti dell’esame delle offerte pervenute, rimettendo ogni valutazione definitiva alla stazione appaltante. 2.3 È evidente che il giudizio di “non sostenibilità” e di anti economicità di un’opera non poteva essere condizionato (se non in minima parte) dall’introduzione di detti strumenti eccezionali che prevedono, peraltro, l’accesso a fondi limitati e sono destinati ad assolvere a necessità impreviste e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. V, 11.1.2022, n.202). 2.4 Detta valutazione, inoltre, non poteva che investire direttamente la stazione appaltante e non poteva che incidere entro la fase dell’aggiudicazione provvisoria, dove la stessa stazione appaltante aveva acquisito i risultati della commissione, competente quest’ultima unicamente per quanto attiene l’esame delle offerte e della regolarità delle domande presentate.
In G.U. n. 150 del 29 giugno 2022 è pubblicata la Legge 29 giugno 2022, n. 79: Conversione in legge, con modificazioni, del decreto -legge 30 aprile 2022, n. 36, recante “ulteriori misure urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR)” e che aveva introdotto modifiche al Codice dei contratti pubblici vigenti dal 1 maggio 2022.
Allegato
MODIFICAZIONI APPORTATE IN SEDE DI CONVERSIONE AL DECRETO-LEGGE 30
APRILE 2022, N. 36
All'articolo 7: [...]
dopo il comma 2 sono aggiunti i seguenti:
«2-bis. All'articolo 73, comma 1-bis, del codice del processo
amministrativo, di cui all'allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio
2010, n. 104, le parole: "d'ufficio o" sono soppresse.
2-ter. L'articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1), del
codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18
aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che tra le circostanze
indicate al primo periodo sono incluse anche quelle impreviste ed
imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei
materiali necessari alla realizzazione dell'opera.2-quater. Nei casi indicati al comma 2-ter, senza nuovi o
maggiori oneri per la finanza pubblica, la stazione appaltante o
l'aggiudicatario possono proporre, senza che sia alterata la natura
generale del contratto e ferma restando la piena funzionalita'
dell'opera, una variante in corso d'opera che assicuri risparmi,
rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in
compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei
materiali.
Dopo l'articolo 18 sono inseriti i seguenti:
«Art. 18-bis (Misure per favorire l'attuazione del PNRR). - 1.
All'articolo 7, comma 2, del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77,
convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108,
dopo il secondo periodo e' inserito il seguente: "Per la
realizzazione del programma di valutazione in itinere ed ex post del
PNRR e' autorizzata la spesa di 250.000 euro per l'anno 2022 e di
500.000 euro annui dal 2023 al 2028, da destinare alla stipula di
convenzioni con universita', enti e istituti di ricerca, nonche'
all'assegnazione da parte di tali istituzioni di borse di ricerca da
assegnare tramite procedure competitive".
2. Agli oneri derivanti dalle disposizioni di cui al comma 1 si
provvede mediante corrispondente riduzione dello stanziamento del
fondo speciale di parte corrente iscritto, ai fini del bilancio
triennale 2022-2024, nell'ambito del programma "Fondi di riserva e
speciali" della missione "Fondi da ripartire" dello stato di
previsione del Ministero dell'economia e delle finanze per l'anno
2022, allo scopo parzialmente utilizzando l'accantonamento relativo
al medesimo Ministero.
3. Le amministrazioni aggiudicatrici interessate a sviluppare i
progetti secondo la formula del partenariato pubblico privato ai
sensi degli articoli 180 e seguenti del codice dei contratti
pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, di
importo superiore a 10 milioni di euro, da calcolare ai sensi del
medesimo codice, sono tenute a richiedere un parere preventivo al
Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica
economica (DIPE) della Presidenza del Consiglio dei ministri e al
Ministero dell'economia e delle finanze - Dipartimento della
Ragioneria generale dello Stato al fine della preliminare valutazione
della corretta impostazione di tali progetti, in particolare rispetto
all'allocazione dei rischi e alla contabilizzazione. Il parere,
emesso dal DIPE di concerto con il Ministero dell'economia e delle
finanze - Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, entro i
successivi quarantacinque giorni, non assume carattere vincolante per
le amministrazioni richiedenti. E' facolta' dell'amministrazione
aggiudicatrice discostarsi dal parere mediante provvedimento motivato
che dia conto delle ragioni della scelta, nonche' dell'interesse
pubblico soddisfatto.
4. La richiesta del parere di cui al comma 3 e' preliminare alla
dichiarazione di fattibilita' della relativa proposta di partenariato
pubblico privato da parte dell'amministrazione aggiudicatrice.
5. La richiesta del parere di cui al comma 3 da parte
dell'amministrazione aggiudicatrice interessata e' sottoscritta
dall'organo di vertice della stessa ed e' inviata al DIPE e al
Ministero dell'economia e delle finanze - Dipartimento della
Ragioneria generale dello Stato, allegando il progetto di
fattibilita' tecnico-economica della proposta, la bozza di
convenzione, il piano economico-finanziario asseverato con formule
visibili, la matrice dei rischi e la specificazione delle
caratteristiche del servizio e della gestione, nonche' ogni ulteriore
documentazione ritenuta utile alla formulazione di un parere.
6. Per le finalita' di cui al comma 3, e' istituito, mediante
protocollo d'intesa con il Ministero dell'economia e delle finanze -
Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, presso il DIPE,
un apposito comitato di coordinamento, composto da sei membri, di cui
tre designati dal DIPE e tre dal Ministero dell'economia e delle
finanze - Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato. Ai
componenti del comitato non spettano compensi, gettoni di presenza,
rimborsi di spese o altri emolumenti comunque denominati.
7. Per le finalita' di cui ai commi 3 e 6, il Ministero
dell'economia e delle finanze - Dipartimento della Ragioneria
generale dello Stato e' altresi' autorizzato ad assumere, con
contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, anche mediante
scorrimento di vigenti graduatorie di concorsi pubblici, 4 unita' di
personale da inquadrare nell'Area III, posizione economica F1, con le
medesime competenze. Al fine di garantire anche il perseguimento
degli obiettivi fissati dal PNRR (M1C1-112), l'Agenzia delle entrate
e' autorizzata, nei limiti dei posti disponibili della propria
vigente dotazione organica, ad assumere, con contratto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato, un contingente di personale
corrispondente alle facolta' assunzionali disponibili a legislazione
vigente gia' autorizzate ai sensi dell'articolo 35, comma 4, del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, o da autorizzare ai sensi
del predetto articolo 35, comma 4, entro la data del 31 dicembre
2022. Il reclutamento del contingente di personale di cui al periodo
precedente avviene mediante l'avvio di procedure concorsuali
pubbliche, anche in deroga alle disposizioni in materia di concorso
unico contenute nell'articolo 4, comma 3-quinquies, del decreto-legge
31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 30
ottobre 2013, n. 125, e a quelle in materia di procedure di
mobilita', ovvero tramite lo scorrimento di vigenti graduatorie di
concorsi pubblici. Le risorse variabili dei Fondi delle risorse
decentrate dell'Agenzia delle entrate relativi agli anni 2020 e 2021
sono incrementate, rispettivamente, di euro 7.487.544 e di euro
4.004.709. Al relativo onere, pari ad euro 7.487.544 per l'anno 2022
e ad euro 4.004.709 per l'anno 2023, si provvede a valere sulle
risorse iscritte nel bilancio dell'Agenzia delle entrate. Alla
compensazione in termini di indebitamento e fabbisogno, pari a
3.856.086 euro per l'anno 2022 e a 2.062.426 euro per l'anno 2023, si
provvede mediante corrispondente riduzione del Fondo per la
compensazione degli effetti finanziari non previsti a legislazione
vigente conseguenti all'attualizzazione di contributi pluriennali, di
cui all'articolo 6, comma 2, del decreto-legge 7 ottobre 2008, n.
154, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 2008, n.
189. In coerenza con gli obiettivi del Piano nazionale di ripresa e
resilienza in relazione al potenziamento della riscossione nazionale,
l'Agenzia delle entrate, limitatamente alle attivita' istituzionali
da svolgere in sinergia con l'Agenzia delle entrate - Riscossione ai
sensi dell'articolo 1, comma 5-quater, del decreto-legge 22 ottobre
2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre
2016, n. 225, puo' conferire fino a 3 incarichi dirigenziali a tempo
determinato ai sensi dell'articolo 19, comma 6, del decreto
legislativo n. 165 del 2001, anche in eccedenza rispetto alle misure
percentuali previste dal predetto articolo 19, comma 6, nei limiti
dei posti disponibili della dotazione organica dei dirigenti
dell'Agenzia delle entrate e delle facolta' assunzionali disponibili
a legislazione vigente.
8. Agli oneri derivanti dalle disposizioni di cui al comma 7,
pari a euro 94.009 per l'anno 2022 e a euro 188.018 a decorrere
dall'anno 2023, si provvede mediante corrispondente riduzione dello
stanziamento del fondo speciale di parte corrente iscritto, ai fini
del bilancio triennale 2022-2024, nell'ambito del programma "Fondi di
riserva e speciali" della missione "Fondi da ripartire" dello stato
di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze per l'anno
2022, allo scopo parzialmente utilizzando l'accantonamento relativo
al medesimo Ministero.
9. Il presente articolo non si applica alle concessioni
autostradali nonche' alle procedure che prevedono l'espressione del
Comitato interministeriale per la programmazione economica e lo
sviluppo sostenibile (CIPESS).
10. Le spese per acquisto di beni e servizi delle amministrazioni
centrali dello Stato finanziate con risorse derivanti dal PNRR, da
programmi cofinanziati dall'Unione europea e da programmi operativi
complementari alla programmazione comunitaria 2014/2020 e 2021/2027
non rilevano ai fini dell'applicazione dei relativi limiti di spesa
previsti dalla normativa vigente. All'articolo 1 del decreto-legge 18
maggio 2006, n. 181, convertito, con modificazioni, dalla legge 17
luglio 2006, n. 233, il comma 24-quinquies e' abrogato.
11. Per il rafforzamento, in particolare, delle articolazioni
territoriali del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato,
in relazione alle finalita' previste dall'articolo 8, comma 1, del
decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni,
dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, il Ministero dell'economia e delle
finanze e' autorizzato, per il biennio 2022-2023, a reclutare con
contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, in aggiunta
alle vigenti facolta' assunzionali, nei limiti della vigente
dotazione organica, un contingente di 50 unita' di personale da
inquadrare nell'Area III, posizione economica F1, senza il previo
svolgimento delle procedure di mobilita', mediante l'indizione di
apposite procedure concorsuali pubbliche o lo scorrimento delle
vigenti graduatorie di concorsi pubblici. A tal fine e' autorizzata
la spesa di euro 1.175.111 per l'anno 2022 e di euro 2.350.222 annui
a decorrere dall'anno 2023. Agli oneri derivanti dal presente comma
si provvede mediante corrispondente riduzione dello stanziamento del
fondo speciale di parte corrente iscritto, ai fini del bilancio
triennale 2022-2024, nell'ambito del programma "Fondi di riserva e
speciali" della missione "Fondi da ripartire" dello stato di
previsione del Ministero dell'economia e delle finanze per l'anno
2022, allo scopo parzialmente utilizzando l'accantonamento relativo
al medesimo Ministero.
12. All'articolo 48 del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77,
convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108,
dopo il comma 7 e' aggiunto il seguente:
"7-bis. Gli oneri di pubblicazione e pubblicita' legale di cui
all'articolo 216, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo
18 aprile 2016, n. 50, sostenuti dalle centrali di committenza in
attuazione di quanto previsto dal presente articolo, possono essere
posti a carico delle risorse di cui all'articolo 10, comma 5, del
presente decreto".
All'articolo 32:
al comma 1: [...]
dopo la lettera c) sono aggiunte le seguenti:
«c-bis) all'articolo 54, comma 1, del codice delle
comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1° agosto
2003, n. 259, dopo le parole: "non possono imporre per l'impianto di
reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica" sono
inserite le seguenti: ", nonche' per la modifica o lo spostamento di
opere o impianti resisi necessari per ragioni di viabilita' o di
realizzazione di opere pubbliche"; c-ter) all'articolo 40 del decreto-legge 31 maggio 2021, n.
77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n.
108, dopo il comma 3 e' inserito il seguente: "3-bis. Al fine di raggiungere l'obiettivo di un'Europa
digitale, stabilito nel programma Next Generation EU e per il
tempestivo raggiungimento degli obiettivi di trasformazione digitale
di cui al regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 10 febbraio 2021, e al regolamento (UE) 2021/241 del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021, fino al 31
dicembre 2026, per gli interventi relativi ai lavori di scavo di
lunghezza inferiore a 200 metri per la posa di infrastruttura a banda
ultralarga non e' richiesta la procedura di valutazione d'incidenza
di cui all'articolo 5 del regolamento di cui al decreto del
Presidente della Repubblica 8 settembre 1997, n. 357. L'operatore di
rete si limita a comunicare con un preavviso di almeno trenta giorni
l'inizio dei lavori all'autorita' competente alla verifica in
questione, allegando un'autodichiarazione per l'esclusione dalla
procedura, nonche' una descrizione sintetica dell'intervento recante
altresi' documentazione fotografica";c-quater) al fine di favorire maggiore efficienza e celerita'
nella realizzazione di reti di telecomunicazioni, nonche' di
assicurare la piena e corretta applicazione dell'articolo 8 della
direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26
febbraio 2014, e dell'articolo 11 della direttiva 2014/23/UE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, i contratti
e le concessioni di cui all'articolo 15 del codice di cui al decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono integralmente esclusi
dall'applicazione delle disposizioni contenute nel medesimo codice e,
conseguentemente, non trovano applicazione le disposizioni
eventualmente incompatibili contenute in provvedimenti, contratti e
atti di qualunque natura. I soggetti titolari dei contratti o delle
concessioni di cui al periodo precedente, affidati con procedure di
gara, e in possesso dei requisiti necessari, nell'esercizio della
loro autonomia organizzativa e decisionale, assicurano l'applicazione
di criteri di semplificazione, efficacia, trasparenza, non
discriminazione e tutela dell'ambiente, tenuto conto del preminente
interesse nazionale alla sollecita realizzazione delle reti di
telecomunicazioni»;
All'articolo 34:
al comma 1:
all'alinea, dopo la parola: «Al» sono inserite le seguenti:
«codice dei contratti pubblici, di cui al»;
alla lettera a), dopo le parole: «all'articolo 46-bis del»
sono inserite le seguenti: «codice delle pari opportunita' tra uomo e
donna, di cui al»;
alla lettera b), le parole: «e l'adozione» sono sostituite
dalle seguenti: «, e l'adozione» e dopo le parole: «all'articolo
46-bis del» sono inserite le seguenti: «codice di cui al».
All'articolo 35:
dopo il comma 1 e' aggiunto il seguente:
«1-bis. All'articolo 6 del decreto-legge 16 luglio 2020, n.
76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n.
120, il comma 7-bis e' sostituito dal seguente:
"7-bis. In ogni caso, i compensi dei componenti del
collegio consultivo tecnico, determinati ai sensi del comma 7, non
possono complessivamente superare con riferimento all'intero
collegio:
a) in caso di collegio consultivo tecnico composto da tre
componenti:
1) l'importo pari allo 0,5 per cento del valore
dell'appalto, per gli appalti di valore non superiore a 50 milioni di
euro;
2) l'importo pari allo 0,25 per cento per la parte del
valore dell'appalto eccedente 50 milioni di euro e fino a 100 milioni
di euro;
3) l'importo pari allo 0,15 per cento per la parte del
valore dell'appalto eccedente 100 milioni di euro e fino a 200
milioni di euro;
4) l'importo pari allo 0,10 per cento per la parte del
valore dell'appalto eccedente 200 milioni di euro e fino a 500
milioni di euro;
5) l'importo pari allo 0,07 per cento per la parte del
valore dell'appalto eccedente 500 milioni di euro;
b) in caso di collegio consultivo tecnico composto da
cinque componenti:
1) l'importo pari allo 0,8 per cento del valore
dell'appalto, per gli appalti di valore non superiore a 50 milioni di
euro;
2) l'importo pari allo 0,4 per cento per la parte del
valore dell'appalto eccedente 50 milioni di euro e fino a 100 milioni
di euro;
3) l'importo pari allo 0,25 per cento per la parte del
valore dell'appalto eccedente 100 milioni di euro e fino a 200
milioni di euro;
4) l'importo pari allo 0,15 per cento per la parte del
valore dell'appalto eccedente 200 milioni di euro e fino a 500
milioni di euro;
5) l'importo pari allo 0,10 per cento per la parte del
valore dell'appalto eccedente 500 milioni di euro"».
Vale, in premessa, rammentare che, in termini generali e per diffuso intendimento (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2022, n. 696) – nell’assenza di specifiche prescrizioni normative intese a definire il concetto di miglioria e/o di variante progettuale (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 269) – la distinzione tra queste ultime (ammesse solo se autorizzate, quando non addirittura imposte, dalla lex specialis di gara: cfr. art. 95, comma 14, in relazione all’art. 94, comma 1 lett. a) D. Lgs. n. 50/2016) e le semplici “soluzioni tecniche migliorative” fonda sul rilievo che solo le migliorie possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo per contro preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali che sono rigidamente stabilite dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2019, n. 6793 e Id., sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447; Id., sez. V, 21 giugno 2021, n. 4754; Id., sez. V, 3 marzo 2021, n. 1808; Id., sez. V, 5 febbraio 2021, n. 1080; Id., sez. V, 8 gennaio 2021, n. 282). Peraltro, nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali, ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle semplici migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non infirmate da macroscopici errori o travisamenti di fatto, da illogicità di inquadramento o qualificazione o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, V, 3 maggio 2019, n. 2873 e Id., 1 febbraio 2022, n. 696 cit.).
A seguito dell’eccezionale aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione più significativi e alle connesse conseguenze negative per gli operatori economici e per le stazioni appaltanti, il decretol egge 25 maggio 2021, n. 73 (c.d. “Decreto Sostegni bis”), convertito con modificazioni con legge 23 luglio 2021, n. 106, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 176 del 24 luglio 2021, all’articolo 1-septies reca disposizioni urgenti in materia di compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione nei contratti pubblici prevedendo, anche in deroga all’articolo 133 del d.lgs n. 163/2006 e all’articolo 106, comma 1, lett. a) del d.lgs n. 50/2016, l’emanazione di un decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (di seguito “decreto”) che rilevi le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori dell’otto per cento, relative al primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.
La compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal citato decreto con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’ottoper cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il dieci per cento complessivo se riferite a più anni. Per i contratti sottoposti al regime del nuovo codice dei contratti, le compensazioni sono determinate al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate in relazione al primo semestre dell’anno 2021, ai sensi del medesimo dell’articolo 106, comma 1, lettera a), del d.lgs n. 50/2016.
Al fine di assicurare uniformità ed omogeneità di comportamenti si ritiene opportuno fornire modalità operative per l’applicazione dell’istituto della compensazione.
***
2. Modalità operative.
2.1. Qualora il decreto rilevi variazioni,in aumento o in diminuzione, dei prezzi dei singoli materiali da costruzione più significativi, si fa luogo a compensazione nelle quantità accertate dal direttore dei lavori. La compensazione è così determinata:
a) la variazione percentuale,depurata dell’alea a carico dell’appaltatoreprevista dalla norma,è applicata al prezzomediorilevato dal decretoper il singolo materiale da costruzione nell’anno solare di presentazione dell’offerta;
b) la variazione di prezzo unitario determinata secondo la procedura di cui alla lettera a) è applicata allequantità del singolo materiale da costruzione contabilizzatenel semestre solareprecedente al decretoper effetto del quale risulti accertata la variazione.
Ai fini del calcolo dell’eventuale compensazione, i prezzi indicati nel decretoassumonounicamente un valore parametrico e noninterferiscono con i prezzi dei singolicontratti.
2.2. Gli appaltatori sono tenuti a presentare alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro 15 giorni dalla data di pubblicazione del decreto.
L’istanza conterrà l’indicazione dei materiali da costruzione per i quali con il decreto vengano rilevate variazioni dei prezzi, utilizzati nell’esecuzione dell’appalto, richiedendo al direttore dei lavori di accertare le relative quantità contabilizzate.
2.3. Il direttore dei lavori provvede ad accertare le quantità di ciascun materiale da costruzione, cui applicare la variazione di prezzo unitario determinata secondo la procedura di cui alla precedente lettera a), sia per le opere contabilizzate a misura che per quelle contabilizzate a corpo, e a determinare l’ammontare della compensazione secondo la procedura di cui alla precedente lettera b).
In particolare, in relazione alle lavorazioni effettuate nell’arco temporale indicato dal citato articolo 1-septies e presenti come tali in contabilità (allibrate nel libretto delle misure ovvero riportate nel registro di contabilità), il direttore dei lavori sulla base delle previsioni progettuali:
per le opere contabilizzate a misura, individua la quantità delle lavorazioni contabilizzate che contengono il singolo materiale da costruzione;
per le opere contabilizzate a corpo, individua le percentuali di avanzamento delle lavorazioni che contengono il singolo materiale da costruzione.
Qualora il singolo materiale da costruzione sia ricompreso in una lavorazione più ampia, il direttore dei lavori provvede a ricostruirne la relativa incidenza quantitativa sulla base dell’analisi della documentazione progettuale e degli elaborati grafici allegati alla contabilità, ovvero, in mancanza, sulla base di analisi desunte dai prezziari di riferimentodel settore cui è riconducibile l’appalto.
Sono esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solaredi presentazione dell’offerta. Ai lavori contabilizzati in un periodo di tempo inferiore alla base temporale di rilevazionedel decretoediversi da quelli contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta, si applica perintero la variazione di prezzo di cui al decreto.
2.4. La compensazione non è soggetta al ribasso d’asta ed è al netto delle eventuali compensazioniprecedentemente accordate.Alle eventuali compensazioni non si applica l’istituto della riserva, trattandosi diun diritto che discende dalla legge in presenza dei presupposti ivi fissati.
2.5. Il direttore dei lavori calcola la maggiore onerosità subita dall’appaltatore, effettua iconteggi relativi alle compensazioni, secondo quanto previsto al paragrafo 2.1, e li presenta alla stazione appaltante.Il responsabile delprocedimento o il dirigente all’uopo preposto provvedonoa convalidare i conteggi effettuati dal direttore dei lavori, averificare la disponibilità di somme nel quadroeconomico di ogni singolo intervento ai fini della compensazione dei prezzi,nonché, ove occorra,a richiedere alla stazione appaltante l’utilizzo di ulteriori somme disponibili o che diverranno tali, secondo quanto disposto dalla norma, e provvede ad effettuare il relativo pagamento.
La stazione appaltante avrà cura di procedere alle attività innanzi descritte in tempi compatibili con gli adempimenti previsti dal decreto del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili n. 371 del 30 settembre 2021, adottato ai sensi del comma 8 dell’articolo 1-septiesdel decreto legge n. 73 del 2021.
2.6. Entro quindici giorni dalla pubblicazione del decreto, la procedura è avviatad’ufficio dalla stazione appaltante in presenza di lavorazioni che contengano materiali da costruzione chehanno subito variazioni in diminuzione.
In tal caso il responsabile del procedimento tempestivamente accerta con proprio provvedimento il credito dellastazione appaltante e procede ad eventuali recuperi.
3. Esempi applicativi di calcolo della compensazione.
Va osservato, in primo luogo, che la giurisprudenza in tema di distinzione tra varianti (non consentite) e migliorie (ammesse), rispetto ai progetti posti a base di gara, ha ormai maturato indirizzi che meritano di essere confermati anche nella presente controversia. In particolare, è stato precisato (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che “in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr ex multis Cons. di Stato, V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, III, 19 dicembre 2017, n. 5967; Cons. di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374; per una disamina tra varianti migliorative e varianti non conformi al progetto posto a base di gara si veda: Cons. di Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6121; sulla non fattibilità tecnica della soluzione progettuale dell’offerente a causa della previsioni di varianti non consentite: Cons. di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1749)”; pertanto, “le proposte migliorative consistono […] in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste“; è stato aggiunto anche che “la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853), con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; 14 novembre 2017, n. 5258)”.
Sono state pubblicate alcune modifiche alle FAQ Contratti pubblici – Tracciabilità dei flussi finanziari e Varianti (art. 106 d.lgs. n. 50/2016). E’ stata, altresì, aggiornata la sezione FAQ Anticorruzione con specifico riferimento ai quesiti in materia di inconferibilità e incompatibilità ex d.lgs. n. 39/2013 e di conflitti d’interesse.
La giurisprudenza ha raggiunto sicuri e ragionevoli approdi, meritevoli di essere confermati anche nella presenta controversia, circa la distinzione tra varianti non consentite e miglioramenti ammessi rispetto ai progetti posti a base di gara (in tal senso, Cons. Stato, V, 8 ottobre 2019, n. 6793).
In particolare è stato precisato (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che “…in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr ex multis Cons. di Stato, V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, III, 19 dicembre 2017, n. 5967; Cons. di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374; per una disamina tra varianti migliorative e varianti non conformi al progetto posto a base di gara si veda: Cons. di Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6121; sulla non fattibilità tecnica della soluzione progettuale dell’offerente a causa della previsioni di varianti non consentite: Cons. di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1749)”, così che in definitiva “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”; è stato aggiunto anche che “…la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853), con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; 14 novembre 2017, n. 5258)”.
Giova premettere che l’art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i casi nei quali i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, al comma 12, prevede testualmente che: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.” Invero, le disposizioni contenute nell’evocato art. 106, nel consentire alla stazione appaltante lo jus variandi, ossia il potere di modificare unilateralmente il rapporto nei termini quantitativi appena indicati, assume natura derogatoria, anzitutto, rispetto al principio generale contenuto nell’articolo 1372, comma 1, cod. civ., secondo cui il contratto “ha forza di legge tra le parti”. Inoltre, con specifico riferimento ai contratti pubblici, la fattispecie prevista dal comma 12 si pone come eccezione anche rispetto alla generale regola della gara, consentendo all’Amministrazione di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto, fino a concorrenza del quinto dell’importo, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore. La natura derogatoria della normativa in discussione comporta che la stessa possa trovare applicazione solo nei casi espressamente previsti, che sono pertanto di stretta interpretazione. In tale prospettiva ermeneutica, deve reputarsi che l’ipotesi contemplata dal comma 12 – nell’inciso già citato: “qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni” – riguardi le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto e giammai possa essere utilizzata per rimediare ad errori originari compiuti dalla stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni, come accaduto nel caso di specie.
Analisi dei pilastri del Codice Appalti, disamina delle controversie applicative e condivisione delle soluzioni giurisprudenziali più rappresentative, come sistematicamente raccolte nel volume Sentenze Appalti (Ed. Legislazione Tecnica, 2020)
Il D.Lgs. 50/2016 ha segnato l’inizio di una sostanziale revisione del settore dei contratti e appalti pubblici e, dalla sua adozione ad oggi, troppi sono i provvedimenti legislativi che si sono succeduti e ancora di più sono le indicazioni ricevute da parte delle Autorità competenti. Il quadro normativo e regolamentare, pertanto, continua a non creare certezza nella sua applicazione e gli operatori del settore sono tenuti a misurarsi costantemente con gli orientamenti giurisprudenziali per ottenere conforto e guida nell’applicazione delle norme. L’evento, muovendo dalla ratio sottesa al progetto editoriale Sentenze Appalti, ha come finalità la discussione ragionata di taluni “pilastri” del Codice Appalti utilizzando non il quadro normativo ma proprio la giurisprudenza si è creata negli ultimi 3 anni e che, inevitabilmente, ha influenzato e influenza l’applicazione pratica e gli orientamenti dottrinari. Muovendo dai “pilastri” del Codice Appalti, dopo avere individuato la problematica applicativa in concreto, l’evento analizza le sentenze più rappresentative e fornisce indicazioni interpretative ragionate e sistematiche, stimolando riflessioni e quesiti dei partecipanti mediante la dinamica formula del question time. L’incontro è indirizzato a tutti i soggetti che operano a vario titolo nell’area appalti e contratti pubblici, quali RUP, consulenti e professionisti tecnici e legali, dirigenti, funzionari e addetti degli uffici gare di enti, pubbliche amministrazioni e operatori economici.
PROGRAMMA
– Affidamenti sotto soglia – Requisiti di partecipazione e criteri di selezione – Servizi di ingegneria e architettura: corrispettivi, requisiti e partecipazione giovani professionisti – Esecuzione, varianti e proroghe – Subappalto – Esclusione dalle gare telematiche
INTERVENGONO
Dott. Dino de Paolis | Direttore Editoriale di Legislazione Tecnica Avv. Francesco Russo | Avvocato, Autore, Fondatore del network Sentenzeappalti.it
PARTECIPAZIONI E ISCRIZIONI:
La quota di partecipazione è pari ad Euro 42,00 ed include il volume Sentenze Appalti (Ed. Legislazione Tecnica, 2020).
La frequenza attribuisce crediti formativi ai partecipanti
L’analisi del primo motivo di ricorso richiede la delineazione della distinzione tra variante non consentita e miglioria per come all’opposto qualificata, rispettivamente da -Omissis-, l’offerta presentata da questo ultimo. È noto che per le imprese di proporre variazioni migliorative, indispensabili sotto l’aspetto tecnico, incontra il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali, i cosiddetti requisiti minimi, della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi, prestazionali o funzionali dell’opera (o come nella specie dei servizi), come definiti nel progetto posto a base di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923). Dunque, le soluzioni migliorative avanzabili concernono gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni dal progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara, e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270; Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Tar Veneto, 481/2018; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 21 febbraio 2018, n. 249; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13 novembre 2017, n. 928; T.A.R. Umbria, sez. I, 6 ottobre 2017, n. 620).
Sentenze appalti pubblici e giurisprudenza TAR, Consiglio di Stato e Corte Giustizia UE. Informazione professionale e divulgazione scientifica in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Novità legislative. Linee Guida, Bandi tipo e comunicati ANAC. Supporto specialistico gare e consulenza appalti, piattaforma gare telematiche, project financing, rating di legalità. Quesiti a "risposta rapida". Formazione e training on the job, seminari, corsi, webinar in house.
Utilizziamo i cookies per migliorare la tua navigazione. Continuando, accetti tale utilizzo. Maggiori dettagli.AccettaPolicy
Privacy & Cookies Policy
Privacy Overview
This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these cookies, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are as essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may have an effect on your browsing experience.
Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.
