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Avvalimento SOA – Subordinato alla produzione in gara della SOA dell’impresa ausiliata – Clausola – Nullità parziale – Pronuncia dell’Adunanza Plenaria (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 16.10.2020 n. 22

La clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo (1).

La nullità ex art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 della clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa (2). 

Al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara non sussiste l’onere per l’impresa di proporre alcun ricorso perchè tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti – si deve intendere come ‘non apposta’, a tutti gli effetti di legge, salvo impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell’atto precedente (3). 

La questione era stata rimessa da Cons. St., sez. V, 17 marzo 2020, n. 1920

(1) Il Codice dei contratti pubblici, in linea con la giurisprudenza del Consiglio di Stato divenuta infine prevalente, nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006 (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 30 novembre 2015, n. 5396; id. 26 maggio 2017, n. 2627), dopo un primo indirizzo che negava l’ammissibilità dell’avvalimento sul presupposto del carattere intrinsecamente e insostituibilmente soggettivo e quasi “personalistico” della certificazione di qualità, ammette ora l’avvalimento delle certificazioni di qualità e, in particolare, delle attestazioni SOA, poiché riconosce che anche la certificazione di qualità costituisce un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento, in quanto il contenuto dell’attestazione concerne il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo. 

Conferma di tale possibilità, coerente con la ratio dell’avvalimento, quale delineata dalla Adunanza plenaria già con la sentenza n. 23 del 4 novembre 2016 in riferimento al d.lgs. n. 163 del 2006, intesa a favorire il principio della massima partecipazione alle procedure di gara, si è avuta non solo nella legge delega per l’emanazione dell’attuale codice (legge n. 11 del 2016), che, nell’art. 1, comma 1, lett. zz), ha previsto che «il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara», ma nella stessa formulazione dell’art. 89, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017, nella parte in cui si prevede che l’operatore economico possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), d.lgs. n. 50 del 2016, necessari per partecipare ad una procedura di gara – con esclusione dei requisiti di cui all’art. 80 – avvalendosi delle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. 

Per i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, il possesso di detti requisiti di qualificazione avviene esclusivamente, ai sensi dell’art. 84, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, mediante attestazione da parte delle società organismi di attestazione (SOA) autorizzate dall’ANAC. 

Tuttavia, per evitare che l’avvalimento dell’attestazione SOA, ammissibile in via di principio per il favor partecipationis che permea l’istituto dell’avvalimento, divenga in concreto un mezzo per eludere il rigoroso sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte ribadito che l’avvalimento dell’attestazione SOA è consentito ad una duplice condizione: 

a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA; 

b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile. 

È stato così affermato che, in materia di gare pubbliche, quando oggetto dell’avvalimento sia un’attestazione SOA di cui la concorrente sia priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione (Cons. St., sez. V, 16 maggio 2017, n. 2316; id. 12 maggio 2017, n. 2226), sicché è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto e, nel caso di specie, l’attestazione SOA, quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità. 

Tali condizioni, del resto, sono coerenti con la ricostruzione dogmatica dell’istituto dell’avvalimento nelle gare pubbliche, ricondotto anche di recente dalla Adunanza plenaria (sent. n. 13 del 2020) ai c.d. contratti d’impresa. 

In effetti anche le negoziazioni private conoscono tali tipi di collaborazione tra imprese, che hanno lo stesso (o comunque simile) risultato economico a quello che si realizza con l’avvalimento, solamente che per esse si fa ricorso ad istituti e meccanismi propri di quell’ordinamento (noleggio, affitto, consorzio, gruppo societario, subappalto, cessione di ramo d’azienda e così via). 

In realtà sia gli strumenti civilistici sia l’avvalimento sono destinati ad amplificare l’effetto c. d. reale proprio del contratto di società, ossia la creazione di una struttura economica che vive oltre il contratto che l’ha generata. Sicché, l’avvalimento serve “ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell’appalto posto a gara, ma che, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare” (Cons. Stato, sez. V, n. 1772 del 20 novembre 2013; negli stessi sensi sembra andare id., sez. III,. n. 3702 del 10 giugno 2020). Con la conseguenza che è stata ben presto avvertita l’esigenza di evitare il possibile fenomeno del c. d. “avvalificio”, in cui cioè potessero operare imprese che si limitassero ad utilizzare la capacità economica di altre imprese, nonché di rendere possibile il controllo su tutte quelle forme di avvalimento che si sono delineate a seguito dell’applicazione pratica dell’istituto, come quello frazionato, quello plurimo e incrociato nonché il c.d. avvalimento ‘sovrabbondante’, e infine per sanzionare le forme di avvalimento vietate, come quello c.d. ‘a cascata’ (Adunanza Plenaria n. 13 del 2020, cit.).

Nel delineato quadro normativo, sussistendo il rispetto delle condizioni cui la giurisprudenza del Consiglio di Stato subordina la legittimità del ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA e, per converso, non ricorrendo alcuna delle ipotesi, anche indirette, in cui l’avvalimento risulta vietato, l’obbligo, imposto all’ausiliata dal disciplinare di gara, espressamente a pena di esclusione, di produrre la propria attestazione SOA, quando questa vorrebbe avvalersi dell’attestazione SOA dell’ausiliaria, non solo è contraddittorio rispetto alla previsione dello stesso articolo 20 (il quale consente che «i concorrenti possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nel disciplinare di gara, avvalendosi dell’attestazione SOA di altro soggetto»), ma si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, d.lgs. n. 50 del 2016, che non escludono la possibilità dell’avvalimento dell’attestazione SOA né, tantomeno, subordinano tale possibilità alla condizione di depositare in sede di gara l’attestazione SOA dell’impresa ausiliata in proprio: come ha ritenuto la sentenza n. 5834 del 23 agosto 2019 della Sezione V del Consiglio di Stato, una siffatta previsione si traduce in un vero e proprio divieto di applicare l’istituto dell’avvalimento mediante la previsione di un adempimento apparentemente formale che, in modo surrettizio ma certamente a pena di esclusione per il concorrente, ne comprime l’operatività senza alcuna idonea copertura normativa. 

Ha aggiunto l’Alto Consesso che in un contesto normativo ormai mutato e volto a consentire la massima espansione all’avvalimento senza, però, sminuire l’affidabilità economica e tecnica delle imprese partecipanti alla gara, non si può dare seguito all’orientamento espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1772 del 27 marzo 2013, la quale ha inteso, peraltro, evitare gli effetti distorsivi del sistema, potenzialmente derivanti dall’ammissione dell’avvalimento della SOA in presenza di «mera sommatoria delle attestazioni SOA dell’impresa avvalente e dell’impresa ausiliaria, prescindendo dal fatto che ciascuna di esse sia autonomamente in possesso della qualificazione necessaria alla partecipazione alla gara»: nel ben diverso caso di specie, non è contestato che l’impresa ausiliaria sia in possesso dell’attestazione SOA richiesta per lo svolgimento dei lavori. 

Neppure si può ritenere che la clausola in questione sia legittima (come sembra prospettare la sezione remittente), sulla base dell’art. 83, comma 8, primo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, laddove prevede che «le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità». 

Infatti, rileva il principio di tassatività delle cause di esclusione, affermato dallo stesso art. 83, comma 8, sicché la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara, come è avvenuto nel presente caso per l’avvalimento dell’attestazione SOA, senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza (v., in questo senso, anche Cons. St., sez. V, 26 maggio 2015, n. 2627).

(2) La giurisprudenza, cui poi si è allineata anche la dottrina, il principio basilare su cui si è retta la teorica dell’atto amministrativo e dei conseguenti rapporti sostanziali e processuali -e che ha operato per decenni alla stregua di una norma positiva- è quello secondo cui lo stato naturale della fattispecie invalida è l’annullabilità. Sicché il sistema relativo all’invalidità si è incentrato sull’unico vizio principale, ossia l’illegittimità. 

In questo sistema non ha trovato spazio la nullità, così come disciplinata dal codice civile a proposito dell’invalidità del contratto. La giurisprudenza più risalente riteneva che non può aversi nullità se legittimati a chiedere l’annullamento giudiziale o in autotutela sono solo i partecipanti al procedimento, se l’azione va proposta in brevi termini di decadenza, se il vizio non è rilevabile d’ufficio e se infine il provvedimento viziato è sanabile. Anche se –va ricordato- progressivamente sono state introdotte dalla legge ipotesi in cui la violazione di una norma imperativa è stata espressamente qualificata in termini di nullità e come tale riconosciuta in giurisprudenza (si pensi, per esempio, alle assunzioni disposte in violazione di divieti legislativi). 

D’altro canto anche nei rapporti civilistici la fattispecie nulla produce effetti, nonostante se ne predicasse l’improduttività degli effetti, l’imprescrittibilità, l’impugnabilità da chiunque avesse interesse, la rilevabilità d’ufficio. Inoltre vi era la chiara consapevolezza che i termini nullità e annullabilità venivano usati dal legislatore in maniera non rigorosa e che fossero presenti nell’ordinamento casi di nullità relativa e casi di annullabilità assoluta. Gli esempi sono molti e noti: l’uso improprio del vocabolo “validità” nell’art. 1398 del codice civile, che invece contempla un chiaro caso di inefficacia, la conversione del negozio nullo in cui si producono gli effetti benché di una fattispecie negoziale altra con effetti diversi e più ridotti, l’usucapione e la pubblicità sanante, le nullità in materia di diritto di famiglia e di contratto di lavoro. 

In coerenza con l’indicato sistema, incentrato sul binomio invalidità/annullabilità, è andata anche la l. 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo sino a quando non è intervenuta la legge 11 febbraio 2005, n.15, che ha inserito, all’interno dell’originario impianto, l’intero capo IV bis, che all’art. 21-septies, intitolato «Nullità del provvedimento», stabilisce: «E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge». 

Alla disciplina sostanziale è seguita quella processuale, ossia quella contenuta nell’art. 31 c.p.a., intitolato «Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità», che, al comma 4, stabilisce: «La domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di 180 giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle nullità di cui all’art. 114, comma 4, lettera b), per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV». L’ultimo rimando si riferisce al procedimento relativo al giudizio di ottemperanza, dove nella lettera indicata si stabilisce: «Dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato». Infine l’art. 133, che, elencando le materie rientranti nella giurisdizione esclusiva, al comma 1, lett. a), n. 5 vi include: «(la) nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato». 

Dalla normativa indicata si ricava che sono state circoscritte a quattro le ipotesi di nullità ammesse, che diventano le uniche, tranne l’azione dichiarativa e quella della nullità c. d. testuale, visto che la giurisprudenza amministrativa ha escluso che ci fosse spazio per la cosiddetta nullità virtuale o di protezione di cui all’articolo 1418, primo comma, del codice civile, in quanto essa avrebbe avuto l’effetto di minare la stabilità e la continuità dell’azione amministrativa. 

Infatti la medesima sezione remittente, in una pronuncia intervenuta quando era appena entrato in vigore il codice del processo amministrativo e che non risulta superata, ha statuito che: «La norma, introdotta dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, tra le varie opzioni possibili -ossia tra quella di inserire nel sistema della patologia dell’atto tutte le ipotesi di nullità (testuale strutturale e virtuale) previste dall’articolo 1418 del codice civile e quella di ritenere sufficiente la categoria dell’annullabilità per quanto riguarda i rapporti amministrativi- ha scelto la soluzione di compromesso, ossia quella di escludere la nullità per contrasto con norme imperative di legge, giudicando tale categoria particolarmente pericolosa rispetto alle esigenze di certezza e di stabilità dell’azione amministrativa. In altri termini, le cause di nullità debbono intendersi a numero chiuso, così come peraltro già ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato ( Cons. Stato, VI, 13 giugno 2007, n. 3173; V 26 novembre 2008, n. 5845). Pertanto, le ipotesi astrattamente riconducibili alla nullità c. d. virtuale vanno ricondotte al vizio di violazione di legge, atteso che le norme riguardanti l’azione amministrativa, dato il loro carattere pubblicistico, sono sempre norme imperative e quindi non disponibili da parte dell’amministrazione.>>. (Cons. Stato, sez. V, n. 1498 del 15 marzo 2010).

Rispetto alla nullità civilistica le più visibili differenze sono costituite dal breve termine di decadenza per proporre l’azione di accertamento della nullità e il fatto che nella classica nullità strutturale (rectius: negoziale, attinente alla struttura), ossia quella che deriva dall’assenza degli elementi costitutivi dell’atto, manca una norma che espressamente indichi quali sono, contrariamente all’ipotesi contenuta nell’art. 1418, secondo comma, del codice civile, letto in correlazione con l’art. 1325 del medesimo codice. 

Invece le ipotesi del difetto assoluto di attribuzione e del provvedimento adottato in violazione del giudicato sono proprie del diritto amministrativo e sconosciute dal diritto civile, dove il problema della violazione del giudicato non si pone, essendo sufficiente per fornire la tutela necessaria l’actio iudicati. 

Infine, la ragione della previsione del termine di decadenza di 180 giorni, per la cui decorrenza vale quanto statuito dall’art. 41, comma 2, c.p.a., va rinvenuta nella necessità di dare certezza e stabilità ai rapporti amministrativi; ragione che è la stessa per cui, a proposito dell’azione di annullamento è previsto il breve termine di 60 giorni per impugnare, ridotto a 30 negli altri casi espressamente previsti dal codice, tra cui il caso in esame. Peraltro, anche il diritto civile conosce casi di nullità in cui la relativa azione deve essere proposta entro un termine di decadenza, basti pensare alla materia delle nullità matrimoniali, di cui all’articolo 117, comma 4, del codice civile. 

Ai fini della presente decisione più che le differenze con la nullità civilistica vanno individuati i punti di contatto, poiché essi consentono di delineare una sorta di quadro unico del sistema delle nullità. 

Va premesso che al momento in cui la nullità è stata espressamente inserita nella legge generale sul procedimento amministrativo, la giurisprudenza e la dottrina civilistica avevano già da tempo superato l’impostazione derivante dalla tradizione pandettistica e, analizzando le norme del codice civile così come applicate nel diritto vivente, avevano dovuto prendere atto che in materia di invalidità le teorizzazioni generali costituiscono una via metodologicamente non esaustiva. Tant’è che –come osservato negli studi più recenti- nella contrattualistica moderna vi è una continua interferenza tra regole di validità, riferite alla struttura originaria dell’atto, e regole di comportamento, attinenti al profilo funzionale e legate alla responsabilità delle parti. 

Non a caso si è sempre più assottigliata la differenza tra nullità e annullabilità, a lungo ritenute categorie impermeabili e poi progressivamente sfumate in figure intermedie, quali, ad esempio, le invalidità rilevabili d’ufficio ma sanabili, ovvero sanabili ma non rilevabili d’ufficio. Cosicché è venuta meno anche la distinzione classica originariamente fondata tra rimedi dettati a tutela di interessi generali (nullità) e rimedi volti a proteggere uno solo dei contraenti (annullabilità). Pertanto, di fronte ad una norma che preveda che l’esito conseguente alla sua violazione determini la nullità non significa che la scelta del legislatore abbia fatto esclusivamente riferimento ad un interesse generale o pubblico, ma anche a interessi privati o di categorie di soggetti qualificati. In altri termini la norma presuppone una combinazione di criteri diversi alla luce dei quali il giudice deve valutare, caso per caso, la compatibilità tra le specifiche clausole del contratto e gli interessi o i valori che l’ordinamento intende garantire attraverso la norma imperativa. 

La breve rassegna delle posizioni civilistiche intorno all’istituto della nullità si giustifica sia perché esso è nato in quell’ordinamento, sia perché consente di poterlo meglio collocare in un ordinamento, quello amministrativo, che ha funzionato senza mai avvertirne la mancanza. 

La nullità dell’atto amministrativo -figura generale, assieme all’annullabilità, dell’invalidità e che può essere riguardata non solo come vizio, ma anche come azione, eccezione in senso tecnico e come sanzione- va analizzata nel contesto ordinamentale specifico, diverso da quello civile. 

Essa opera in presenza di un provvedimento amministrativo, che viene emanato nell’ambito di un procedimento rigorosamente disciplinato e che costituisce la forma necessaria dell’azione tendenzialmente unilaterale, ancorché sempre più spesso partecipata, del potere amministrativo. Quest’ultimo si apre, prosegue e si chiude all’insegna del principio per cui l’amministrazione deve curare l’interesse pubblico datogli in attribuzione dalla legge in maniera da raggiungere il massimo risultato possibile con il minimo mezzo. 

Il profilo dell’illegittimità del provvedimento, anche quando ridondi sul procedimento che lo contiene, rileva in maniera efficace solo in sede processuale, a meno che l’amministrazione non ritenga di aprire un procedimento di secondo grado di autotutela. 

Pertanto la nullità emerge nel processo, che ha le sue regole. Quindi chi intenda farla valere deve necessariamente proporre l’azione di annullamento dell’atto emanato in esecuzione di un provvedimento che si assume nullo, mentre l’azione di accertamento è ammissibile solo nei pochi casi in cui il soggetto abbia interesse al mero accertamento e non al suo annullamento; ipotesi difficilmente riscontrabile quando l’amministrazione, proseguendo nel suo itinerario procedimentale, emani altri atti, che il primo presuppongano, i quali producono effetti sulla situazione sostanziale o procedimentale del soggetto inciso. 

Nel complesso delineato contesto ordinamentale, l’Adunanza Plenaria ritiene che la clausola escludente – che si ponga in violazione dell’art. 83, comma 8, del ‘secondo codice’ sugli appalti pubblici – non si possa considerare annullabile (e dunque efficace). 

Valgano al riguardo le considerazioni che seguono. 

Ancor prima dell’entrata in vigore del ‘primo codice’ dei contratti pubblici (d.lg. n. 163 del 2006), per la tradizionale giurisprudenza amministrativa (Adunanza Plenaria, sentenza n. 1 del 2003) l’impresa potenzialmente lesa da una clausola escludente aveva l’onere di proporre subito un ricorso giurisdizionale, sicché si doveva considerare tardiva la sua impugnazione unitamente all’esclusione, se proposta dopo la scadenza del termine di impugnazione del bando. 

Tale giurisprudenza è stata ribadita nel vigore del testo originario dell’art. 46 del ‘primo codice’ sui contratti pubblici, finché il decreto legge n. 70 del 2011 ha modificato tale art. 46, introducendo il principio della ‘tassatività delle cause di esclusione’ e disponendo al comma 1-bis che ‘sono comunque nulle’ le ‘clausole escludenti’ che violano tale principio. 

Le finalità di tale riforma sono volte a imporre alla stazione appaltante di emanare gli ulteriori atti del procedimento senza attribuire rilievo alla clausola escludente contra legem, nonché a consentire la piena tutela giurisdizionale – senza preclusioni – quando poi sia emanato l’atto di esclusione. 

Sul significato di tale nullità si è pronunciata l’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2014, per la quale “la sanzione della nullità… è riferita letteralmente alle singole clausole della legge di gara esorbitanti dai casi tipici; si dovrà fare applicazione, pertanto, dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell’art. 1419, comma 2, c.c. (vitiatur sed non vitiat”). 

Questa sentenza ha aggiunto che “la nullità di tali clausole incide sul regime dei termini di impugnazione …, atteso che la domanda di nullità si propone nel termine di decadenza di centottanta giorni e la nullità può sempre essere eccepita dalla parte resistente ovvero rilevata dal giudice d’ufficio’, e che la clausola escludente nulla è ‘priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice”. 

L’art. 83, comma 9, del vigente codice degli appalti (d.lg. n. 50 del 2016) ha confermato il principio di tassatività delle cause di esclusione e ha ribadito che ‘sono comunque nulle’ le clausole escludenti in contrasto con tale principio. 

Ritiene l’Adunanza Plenaria che la nullità della clausola escludente contra legem, ora prevista dall’art. 83, comma 9, del codice, vada intesa anch’essa come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti), similmente a quanto è stato deciso per la corrispondente disposizione del novellato art. 46 del ‘primo codice’. In altri termini, la clausola è nulla, ma tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d’altro canto impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi e quindi, attesa l’autoritatività di tali atti applicativi, annullabili secondo le regole ordinarie. 

Ritenere che la nullità sancita dal comma 8, ultima parte, dell’articolo 83 vada intesa come annullabilità si porrebbe in contrasto con la scelta del legislatore di qualificare come nulla la clausola escludente contra legem, e dunque non solo con il tenore testuale della legge, cui occorre attribuire primario rilievo in sede ermeneutica, ma anche con la sua composita ratio, volta a individuare un equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma imperativa, ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e interesse del ricorrente a far valere l’invalidità, in termini di nullità, quando essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione) lesivo in concreto della sua situazione soggettiva tutelata. 

(3) Ha chiarito l’Alto Consenso che non si possono considerare applicabili l’art. 21-septies, l.  n. 241 del 1990 e l’art. 31 c.p.a., i quali si riferiscono ai casi in cui un provvedimento sia nullo ed ‘integralmente’ improduttivo di effetti: la clausola escludente affetta da nullità, in base al principio vitiatur sed non vitiat già affermato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2014, non incide sulla natura autoritativa del bando di gara, quanto alle sue ulteriori determinazioni. 

Il legislatore, nel prevedere la nullità della clausola in questione, ha disposto la sua inefficacia, tanto che – se anche il procedimento dura ben più dei sei mesi previsti dall’art. 31 c.p.a. per l’esercizio della azione di nullità – la stazione appaltante comunque non può attribuire ad essa rilievo perché ritenuta “inoppugnabile”. 

I successivi atti del procedimento, inclusi quelli di esclusione e di aggiudicazione, pur basati sulla clausola nulla, conservano il loro carattere autoritativo e sono soggetti al termine di impugnazione previsto dall’art. 120 c.p.a., entro il quale si può chiedere l’annullamento dell’atto di esclusione (e degli atti successivi) per aver fatto illegittima applicazione della clausola escludente nulla. 

L’art. 120 c.p.a. non prevede alcuna deroga al termine di decadenza di trenta giorni, che sussiste qualsiasi sia il vizio – più o meno grave – dell’atto impugnato. Né può farsi discendere, quanto meno nell’ordinamento amministrativo, la nullità di un atto applicativo di un precedente provvedimento solo parzialmente affetto da una nullità riferita a una sua specifica clausola inidonea a inficiare la validità di quel provvedimento nel suo complesso. 

Non vi è dunque alcun onere, in conclusione, per le imprese partecipanti alla gara di impugnare (entro l’ordinario termine di decadenza) la clausola escludente nulla e quindi “inefficace” ex lege, ma vi è uno specifico onere di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell’atto precedente. ​​​​​​​

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

SOA – Ultravigenza – Operatività – Non è sufficiente un accordo con una società “esterna” all’organismo di attestazione (art. 84 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 23.03.2020 n. 1220

Come noto, secondo la giurisprudenza che il Collegio condivide e ribadisce anche in questa sede, “in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità”, tale principio con particolare riguardo alle attestazioni SOA risponde “ad evidenti esigenze di certezza e di funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneità ad eseguire contratti pubblici”; e “pertanto, l’impresa che partecipa alla procedura selettiva deve dimostrare di possedere, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando” (per tutte Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 e Adunanza Plenaria 20 luglio 2015, n. 8).
Parte ricorrente ha rilevato che l’attestazione SOA prodotta dalla controinteressata reca quale data di decorrenza il 27 settembre 2019, mentre la precedente attestazione scadeva il 18 settembre.
Rileva il Collegio che tale discrasia di date non sarebbe di per sé stessa decisiva, stante la previsione di cui all’art. 76 co. 5 del d.P.R. n. 207/2010 sulla c.d. ultravigenza dell’attestato SOA a mente della quale: “L’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’articolo 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l’impresa che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un’altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”.
Nondimeno, come rilevato di recente dalla Sezione, deve rilevarsi che: “l’adempimento di cui al citato art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante Codice dei contratti pubblici) discende direttamente dalla diligente condotta dell’impresa richiedente l’attestazione, mentre il superamento dei termini prescritti per l’istruttoria può comportare sanzioni a carico dell’Organismo di certificazione, ma non preclude l’effetto retroattivo della certificazione stessa, ove infine positivamente rilasciata, con riconosciuta ultravigenza del precedente attestato, in pendenza della procedura di verifica ritualmente attivata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3398, TAR Puglia, Bari, sez. I, 9 giugno 2016, n. 737, TAR Lazio, Roma, sez. III, 6 aprile 2017, n. 4296)” (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 12 agosto 2019, n. 4340).
Si è quindi aggiunto che, se la ratio sottesa alla regola dell’ultravigenza della SOA risiede nel non far ricadere sull’impresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell’organismo di attestazione, occorre comunque che l’impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA tutte le attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le verifiche, a pena dell’applicazione delle predette sanzioni configurabili solo in quanto sull’organismo di attestazione SOA sia sorto il relativo obbligo di svolgere le verifiche in presenza di un accordo vincolante in tal senso.
Del resto l’art. 76, co. 5 del d.P.R. 207/2010, per consentire l’ultravigenza della SOA parla espressamente di stipula di un nuovo contratto, non potendo essere sufficiente a tal fine una semplice richiesta in tal senso effettuata dalla ricorrente con una mail, peraltro mancante degli elementi essenziali per configurarla come vera e propria proposta contrattuale e nemmeno prodotta nella fase del contraddittorio procedimentale con la stazione appaltante.
Diversamente argomentando, per garantirsi l’effetto retroattivo dell’eventuale nuova attestazione, all’impresa sarebbe sufficiente manifestare all’organismo di attestazione anche genericamente la propria intenzione di rinnovare la SOA indipendentemente dall’accettazione di quest’ultimo che, per avventura, potrebbe anche non riscontrare la richiesta (cfr. TAR Campania, n. 4340/2019, cit.). (…)
Ritiene il Collegio che l’accordo tra la controinteressata e la -Omissis- s.r.l. non valga, invece, a determinare la tempestività della richiesta di rinnovo per come prescritta dall’art. 76, co. 5 sopra citato sotto il profilo soggettivo. E infatti, non è contestato che la -Omissis- s.r.l. non sia un organismo di attestazione SOA, trattandosi di soggetto “esterno” alla società a ciò preposta, secondo quanto confermato nella PEC trasmessa in data 11 febbraio 2020 dalla stessa -Omissis- SOA S.p.A. (organismo di attestazione) all’odierna controinteressata con cui (…) conferma che la -Omissis- s.r.l. è incaricata dello “svolgimento dell’attività commerciale” per proprio conto.
Ne consegue che ogni eventuale accordo tra l’odierna controinteressata e quest’ultima società (…) non tiene luogo del contratto di rinnovo che, invece, deve intercorrere direttamente tra l’impresa che richiede il rinnovo e l’organismo di attestazione, salva la sussistenza di una procura, della quale però non vi è traccia agli atti, che consenta di riferire direttamente alla mandataria gli accordi conclusi dalla mandataria.

[rif. art. 84 d.lgs. n. 50/2016]

Cronavirus: Proroga termini Sistema di Qualificazione per lavori sopra 150.000 euro

Misure di contrasto COVID-19. Pubblicato il comunicato del Presidente con cui si forniscono indicazioni in relazione alla proroga dei termini per il Sistema Qualificazione esecuzione lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro.

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nel corso dell’adunanza del 4 marzo 2020, ha fornito alle SOA autorizzate alcune indicazioni utili a superare le difficoltà organizzative per gli operatori economici, derivanti dall’introduzione delle misure adottate per il contrasto e la prevenzione della diffusione del virus COVID-19, che hanno ridotto l’operatività di Amministrazioni e Enti pubblici incluse nelle aree territoriali individuate dal d.p.c.m. del 25 febbraio 2020, maggiormente interessate dall’emergenza sanitaria in atto.

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Comunicato del Presidente del 04 marzo 2020

Qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro
Criticità correlate ai provvedimenti legislativi adottati per il contrasto e la prevenzione della diffusione del virus COVID-19.
Richiesta, avanzata dall’Associazione di categoria delle SOA GENERALSOA, di proroga dei termini per la conclusione dei contratti di attestazione.

Con comunicazione acquisita dall’Autorità in data 27 febbraio 2020, l’Associazione di categoria delle SOA GENERALSOA ha rappresentato che per effetto dei provvedimenti legislativi adottati per il contrasto e la prevenzione della diffusione del virus COVID-19, stanno emergendo sensibili difficoltà organizzative per gli operatori economici con sedi legali e operative nelle regioni maggiormente interessate dall’emergenza sanitaria in atto. Nello specifico, ciò riguarda le regioni individuate dal d.p.c.m. del 25 febbraio 2020 – Ulteriori disposizioni attuative del d.l. 6/2020 (Lombardia, Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Veneto, Liguria e Piemonte).
Analoghe difficoltà – a dire della citata Associazione – vengono segnalate dalle Amministrazioni pubbliche ricadenti nei territori suindicati, alle quali le SOA si rivolgono per la verifica della documentazione presentata dalle imprese ai fini del conseguimento dell’attestazione di qualificazione.
Per tali ragioni e limitatamente agli ambiti territoriali individuati nel d.p.c.m. del 25 febbraio 2020, GENERALSOA ha richiesto che per i contratti di attestazione stipulati tra Imprese e Organismi di Attestazione, la cui istruttoria, in forza delle vigenti disposizioni, dovrà necessariamente concludersi entro il 31 marzo p.v., possa essere concessa – su richiesta degli operatori economici – una proroga di 60 giorni.

In relazione alle problematiche esposte l’Autorità deve comunque rimarcare l’imprescindibile esigenza che le imprese accedano alla qualificazione solo in esito ad un rigoroso procedimento di accertamento del possesso dei requisiti richiesti dalla norma.
Poiché appare verosimile che le problematiche organizzative prospettate possano causare un fisiologico rallentamento delle attività amministrative necessarie ad assicurare un elevato standard degli accertamenti dovuti, si desume che il dilatarsi delle tempistiche potrebbe avere come conseguenza l’impossibilità da parte delle SOA di concludere l’iter di attestazione entro i termini indicati dall’art. 76, comma 3, del d.p.r. 207/2010 (novanta giorni dalla stipula del contratto, con possibilità di sospensione per chiarimenti o integrazioni documentali per un periodo complessivamente non superiore a novanta giorni), trascorsi i quali le SOA sono tenute a “rilasciare l’attestazione o comunque il diniego di rilascio della stessa”.
Se concretizzata, detta circostanza – derivante da cause di forza maggiore – lederebbe quegli operatori economici che in situazioni ‘ordinarie’ avrebbero potuto conseguire l’attestato di qualificazione nell’arco massimo dei 180 giorni (90 + 90 di eventuale sospensione) previsti dalla norma vigente.
Tanto premesso l’Autorità – atteso il carattere straordinario delle circostanze descritte – ritiene che la richiesta formulata da GENERALSOA sia meritevole di accoglimento e, pertanto, che sia necessario fornire un’indicazione relativa a tutti i contratti di attestazione interessati, aventi scadenza entro il 31 marzo 2020, ammettendo che, per tali contratti, la sospensione dell’istruttoria possa estendersi fino ad un massimo di 150 gg (centocinquanta giorni) in luogo dei 90 (novanta) previsti dall’art. 76, comma 3, del d.p.r. 207/2010.
Detta deroga potrà essere disposta per tutte le imprese che ne facciano richiesta, purché aventi sedi legali e operative nelle regioni individuate dal citato d.p.c.m., o che, ai fini della qualificazione, abbiano esibito dichiarazioni e documenti che devono essere sottoposti al vaglio di Amministrazioni pubbliche situate nelle medesime regioni.
Al ricorrere di quest’ultima ipotesi, competerà alle SOA valutare l’effettiva entità e rilevanza delle difficoltà prospettate dalla singola impresa, al fine di agire in deroga ai termini ordinari.
Le SOA che riceveranno le richieste di usufruire dell’anzidetta deroga sui termini temporali di sospensione dell’istruttoria di qualificazione, dovranno trasmettere all’Autorità (entro il termine del 31 marzo 2020) l’elenco delle imprese richiedenti.


Aggiornamento 19.03.2020 

Indicazioni sulla proroga dei termini per il Sistema Qualificazione esecuzione lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro

Misure di contrasto COVID-19. Indicazioni in relazione alla proroga dei termini per il Sistema Qualificazione esecuzione lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro. Comunicato del Presidente del 4 marzo 2020. Ambito territoriale di applicazione.

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nel corso dell’adunanza del 17 marzo 2020, preso atto che le disposizioni contenute nel d.p.c.m. del 9 marzo 2020 hanno esteso all’intero territorio nazionale l’applicazione delle misure adottate per il contrasto e la prevenzione della diffusione del virus COVID-19, che hanno ridotto l’operatività di Amministrazioni e Enti pubblici, ha deliberato che le indicazioni fornite con il Comunicato del 4 marzo u.s. assumono necessariamente una valenza generalizzata e devono perciò ritenersi applicabili a tutto il territorio nazionale.

Clausole di esclusione atipiche – Divieto di avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite – Rimessione all’Adunanza Plenaria

Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2020 n. 1920

E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo inciso, d.lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016, precluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale; in particolare, se possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione SOA.

Ha ricordato la Sezione che le clausole del bando di gara riguardanti i requisiti di partecipazione alle procedure selettive vanno tempestivamente impugnate allorché, contenendo clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, si configurino come escludenti, quindi idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale, nella situazione soggettiva dell’interessato, dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale i requisiti di partecipazione sono stati assunti come regole per l’amministrazione; tali sono tipicamente quelle legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento (Cons. Stato, Ad. Plen. 29 gennaio 2003, n. 1 e, da ultimo, id., Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4).
La regola è stata recepita dall’art. 120, comma 5, c.p.a., laddove sancisce l’onere della tempestiva impugnazione, nel termine di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, qualora siano “autonomamente lesivi”.
La previsione della nullità testuale dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 impone tuttavia il coordinamento, sul piano processuale, dell’art. 120, comma 5, c.p.a. con l’art. 31, comma 4, dello stesso Codice, ponendo perciò la questione della prevalenza di quest’ultima disposizione ogniqualvolta la prescrizione della legge di gara, pur autonomamente ed immediatamente lesiva, in quanto riguardante requisiti soggettivi, sia riconducibile alla fattispecie di divieto di cause di esclusione atipiche.
Ancora, va considerato che lo stesso comma 8 dell’art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016 assegna alle stazioni appaltanti il compito di indicare le condizioni di partecipazione richieste, con la facoltà di esprimerle come livelli minimi di capacità, tra cui rientra a pieno titolo il possesso di attestazione SOA.

fonte: sito G.A.

SOA: tariffa per l’attività di attestazione e coefficiente di rivalutazione 2020

Società Organismo di Attestazione
Tariffa applicata dalle SOA per l’esercizio dell’attività di attestazione: disponibile il coefficiente di rivalutazione per il 2020

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Comunicato del Presidente del 19 febbraio 2020

In riferimento alla tariffa applicata dalle SOA per l’esercizio dell’attività di attestazione, l’Autorità nazionale anticorruzione ha provveduto al calcolo, per l’anno 2020, del valore del coefficiente di rivalutazione “R” della formula contenuta nell’Allegato C al dpr n. 207/2010.

Valore del coefficiente “R” per l’anno 2020 – Allegato C al dpr n. 207/2010
Con riferimento alla tariffa applicata dalle Soa per l’esercizio dell’attività di attestazione, si comunica che si è provveduto a calcolare, per l’anno 2020, il valore del coefficiente di rivalutazione “R” della formula contenuta nell’Allegato C al dpr n. 207/2010.

Trattasi del coefficiente Istat dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati, da applicare con cadenza annuale a partire dall’anno 2005 con la base media dell’anno 2001, il cui valore è stato determinato mediante ricorso alla seguente formula, espressamente indicata dal Manuale sull’attività di qualificazione:

R= 102,6*1,0710*1,3730/115,1=1,310

dove 102,6 indica la media annua riferita al 2019 dell’indice FOI dei prezzi al consumo, 1,0710 è il coefficiente di raccordo tra la base 2010 e la base 2015=100, 1,3730 è il coefficiente di raccordo tra la base 1995 e la base 2010=100 e 115,1 è la base media riferita all’anno 2001.

Alla luce del calcolo sopra riportato, si comunica, pertanto, che, per l’anno 2020, il valore del coefficiente “R” è pari a 1,310.

Certificato esecuzione lavori (CEL) – Natura e funzione – Può essere rilasciato anche in corso di esecuzione o qualora il contratto d’appalto non sia concluso – Condizioni (art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.02.2020 n. 1320

Il Certificato esecuzione lavori è disciplinato dall’art. 86, comma 5 – bis, 18 aprile 2016, n. 50 “Mezzi di prova” il quale, nella formulazione vigente al momento dell’indizione della gara, prevedeva: “L’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”.
L’art. 79, comma 6, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 210 stabilisce, poi, che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lett. b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.
L’acquisizione dei certificati da parte della SOA è necessaria alla qualificazione dell’impresa resa da detto organismo e l’art. 83, comma 2, d.P.R. n. 210 specifica che a tal fine “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito iniziati e ultimati nel periodo di cui ai precedenti commi, ovvero la parte di essi eseguita nel quinquennio, per il caso di lavori iniziati in epoca precedente o per il caso di lavori in corso di esecuzione alla data della sottoscrizione del contratto con la SOA, calcolata presumendo un avanzamento lineare degli stessi”. L’art. 83, comma 4 d.P.R. n. 210 cit., poi, prevede che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità dello schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito; se fanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale e giudiziaria, ne viene indicato l’esito”.
Il certificato di esecuzione lavori costituisce, dunque, una certificazione richiesta dall’impresa al committente (anche privato, cfr. art. 84 comma 2, d.P.R. n. 201 cit.) per la dimostrazione del possesso del requisito di idoneità tecnica – organizzativa, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria in quanto la committenza certifica l’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché se risultano, e con quale esito, le contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.
Non v’è ragione per ritenere che l’impresa possa richiedere alla committenza (pubblica o privata) il rilascio del certificato di esecuzione solamente quando il contratto d’appalto sia stato integralmente concluso, nel senso che non residuano più prestazioni dovute a carico di entrambe le parti.
Il certificato di esecuzione lavori può essere rilasciato anche qualora il contratto d’appalto non sia ancora concluso, ovvero, detto altrimenti, se i lavori sono ancora in corso di esecuzione, per quella parte di lavori che il R.u.p. attesti completata con buon esito e contabilizzata.
Rileva, in tal senso, il dato normativo: l’art. 83, comma 2, d.P.R. n. 210 cit. in precedenza riportato ammette la possibilità che la SOA sia chiamata a valutare lavori “in corso di esecuzione alla data di sottoscrizione del contratto con la SOA”; e, d’altra parte, non è un caso che lo schema di certificato fornito dall’Allegato B al regolamento (al Quadro 6.1.) preveda si dia risposta alla domanda se “I lavori sono in corso …SI/NO”.
In un precedente specifico (…) è stato, però, chiarito che dal combinato disposto delle norme che disciplinano il C.E.L. si evince che “l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135). Si è in presenza, dunque, di un atto rientrante nella categoria dei c.d. accertamenti costitutivi, poiché l’effetto dell’accertamento è quello di costituire il requisito in capo all’impresa che richiede il certificato.
Dalle considerazioni esposte deriva che il ragionamento svolto dal giudice di primo grado non può essere condiviso in quanto il C.E.L. non attesta l’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione di tutte le obbligazioni sorte dal contratto di appalto, ma solo la corretta esecuzione dei lavori, ossia la sua capacità tecnico – organizzativa, ed è per questa ragione che può senz’altro ammettersi che la committenza certifichi anche lavori eseguiti in forza di contratto non ancora concluso, ma che, nondimeno l’impresa deve essere in possesso del C.E.L., con il quale intende dar prova del requisito, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta.
Costituisce, infatti, principio consolidato quello per cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dal momento della presentazione della domanda e per tutta la durata di esecuzione del contratto; consentire l’integrazione del C.E.L. nel corso della procedura costituirebbe palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

Ultravigenza dell’attestazione SOA in pendenza della procedura di verifica – Operatività (art. 84 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 10.02.2020 n. 116

– l’art. 76, c. 5, d.P.R. n. 207/2010 dispone che “almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l’impresa che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un’altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”;
– la giurisprudenza costante interpreta questa previsione nel senso di ammettere l’ultravigenza della pregressa attestazione in pendenza dell’espletamento della procedura di verifica, laddove questa sia stata ritualmente e tempestivamente attivata; al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’attestazione SOA, ritiene, dunque, sufficiente che l’impresa abbia presentato istanza di rinnovo nel termine normativamente previsto, ovvero 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, D.P.R. n. 207/2010 (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 30 gennaio 2014, n. 16; Cons. Stato, Ad. plen. 18 luglio 2012, n. 27; Consiglio di Stato, sez. V, 08/03/2017, n. 1091; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 09/06/2016, n. 737; TAR Campania, Napoli, sez. I, 10 luglio 2015, n. 3670; TAR Campania, Salerno, sez. II, 10 aprile 2015, n. 785; TAR Basilicata, Potenza, 29 aprile 2013, n. 214 e 3 febbraio 2020, n. 117; Tar Calabria, Catanzaro, 21 gennaio 2019, n. 96; cfr. altresì ANAC, parere precontenzioso n. 54/2014);
l’ultrattività della certificazione scaduta opera, dunque, nei casi in cui la domanda di rinnovo sia stata presentata entro il termine di 90 giorni dalla scadenza dell’attestatazione; ove invece la domanda sia presentata oltre tale termine, l’attestazione non costituisce rinnovo di quella precedente ma attestazione nuova ed autonoma rispetto a quella scaduta e decorre, quanto a efficacia, dalla data del suo effettivo rilascio (anziché retroagire al momento di scadenza della prima) (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4148/2018);

[rif. art. 84 d.lgs. n. 50/2016]

Avvalimento attestazione SOA – Obbligo di specifica indicazione dei mezzi messi a disposizione – Sussiste (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 01.10.2019 n. 121

Il thema decidendum della controversia, focalizzato nel primo motivo, attiene essenzialmente al contenuto che deve assumere un contratto di avvalimento riguardante il possesso del requisito dell’attestazione SOA. In particolare la materia del contendere ha riguardo alla sussistenza di un obbligo legale di indicare espressamente, in modo determinato e specifico, le risorse e i mezzi oggetto di prestito in un contratto di avvalimento a mezzo del quale l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa avvalente il requisito dell’attestazione SOA.
Nella fattispecie in esame non assume peraltro la rilevanza pretesa dall’amministrazione resistente e dall’aggiudicataria la distinzione, riconosciuta dalla giurisprudenza (ex multis: Consiglio di Stato, sez. V, n. 6693/2018; n. 1216/2018) tra avvalimento cosiddetto di garanzia, che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico e che ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, e avvalimento definito tecnico od operativo, che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale e che ricorre nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. E’ ben vero che l’avvalimento di garanzia non comporta che il relativo contratto si riferisca “alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale” diversamente dall’avvalimento tecnico od operativo rispetto al quale “sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto”. Tuttavia l’attestazione SOA richiesta (…) il cui possesso è ammesso possa anche integrarsi per relationem ricorrendo all’istituto dell’avvalimento, non si connota (solo) quale requisito di ordine economico-finanziario. Ai sensi dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 le attestazioni rilasciate dagli appositi organismi autorizzati dall’ANAC, infatti, non provano unicamente il possesso dei requisiti di qualificazione di cui al comma 1, lettera b) (capacità economica e finanziaria) dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, ma si riferiscono anche alle capacità tecniche e professionali della lettera c) del comma 1 del medesimo articolo. Va, quindi, confutata la ricostruzione, proposta dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata, tendente a sostenere che, nel caso di specie, in ragione delle caratteristiche delle lavorazioni oggetto dell’appalto e delle risorse in concreto possedute dall’aggiudicataria, si tratterebbe in realtà soltanto di un avvalimento di (mera) garanzia, che come tale non implica la specificazione delle risorse messe a disposizione. Il ragionamento finisce per cozzare irrimediabilmente con il sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, che non tollera deroghe in relazione ai singoli casi concreti, stabilito dal citato art. 84 secondo cui i requisiti di qualificazione per la partecipazione ad una gara sono provati dalle attestazioni SOA le quali, come si è detto, riguardano sia la capacità economica e finanziaria sia le capacità tecniche e professionali. (…) Se da un lato la qualificazione dell’avvalimento in questione come di mera garanzia, quindi non comportante l’obbligo di specificazione nel relativo contratto delle risorse messe a disposizione, deve essere esclusa, dall’altro va in ogni caso rilevato che l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione anche se l’avvalimento riguarda l’attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dell’impresa (C.d.S., V, n. 4973/2017; n. 2316/2017; n. 2226/2017; n. 852/2017; n. 2384/2016; n. 264/2016). In sostanza, il possesso da parte dell’impresa ausiliaria dell’attestazione SOA non accompagnato da un contratto che indichi specificamente quali mezzi e risorse vengono messi a disposizione dell’ausiliata non consente che la stazione appaltante possa confidare su un impegno contrattuale certo e vincolante per le proprie aspettative di buona esecuzione del servizio. In altre parole, l’avvalimento di attestazione in questione non può risolversi in un prestito meramente cartolare e astratto del requisito di partecipazione, ma deve essere soddisfatto concretamente e con specificazioni controllabili dalla stazione appaltante. Questa conclusione si pone in coerente continuità con il criterio direttivo che ha ispirato la previsione dell’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1del d.lgs. n. 50/2016, enunciato quanto all’istituto dell’avvalimento dalla direttiva europea n. 2014/24/UE sulle procedure di affidamento degli appalti nei settori ordinari (art. 1, comma 1, lett. zz) secondo cui l’istituto in questione deve essere disciplinato “nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara, e rafforzando gli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto (…)”.

Non giova alla amministrazione neppure il riferimento alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 4 novembre 2016, tra l’altro precedente all’introduzione dell’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, secondo la quale non si configura la nullità del contratto di avvalimento nel caso in cui una parte dell’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato sia “agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento”. Nella fattispecie in esame rileva che non solo una parte ma l’intero oggetto del contratto non sia “agevolmente determinabile”, visto che il “documento” non individua in alcun modo risorse e attrezzature messe a disposizione.

Attestazione SOA e principio dell’ultra vigenza: è sufficiente la richiesta di rinnovo per la verifica di continuità nel possesso del requisito?

Va premesso che in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità”, tale principio, con particolare riguardo alle attestazioni SOA, risponde “ad evidenti esigenze di certezza e di funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneità ad eseguire contratti pubblici”; “pertanto, l’impresa che partecipa alla procedura selettiva deve dimostrare di possedere, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando” (ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 e 20 luglio 2015, n. 8).

Relativamente all’attestazione SOA, si ritiene comunemente che la richiesta di rinnovo varrebbe ad escludere la soluzione di continuità nel possesso del requisito. Sul punto giova considerare che l’art. 76 del D.P.R. n. 207/10 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici) dispone che gli operatori economici debbano possedere l’attestazione di qualificazione rilasciata da appositi organismi di diritto privato debitamente autorizzati dall’Autorità di regolazione del settore; specificamente il comma 5 del citato articolo, prevede che “l’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’art. 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l’impresa che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un’altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”.
L’adempimento di cui al citato art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 discende direttamente dalla diligente condotta dell’impresa richiedente l’attestazione, mentre il superamento dei termini prescritti per l’istruttoria può comportare sanzioni a carico dell’Organismo di certificazione, ma non preclude l’effetto retroattivo della certificazione stessa, ove infine positivamente rilasciata, con riconosciuta ultravigenza del precedente attestato, in pendenza della procedura di verifica ritualmente attivata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3398, TAR Roma, 6 aprile 2017, n. 4296).

La prevalente giurisprudenza, anche alla luce del principio di favor partecipationis, interpreta estensivamente il riferimento contenuto nel predetto art. 76 ritenendo sufficiente, a tal fine, anche una ”richiesta” di rinnovo, anzichè la stipulazione di un “nuovo contratto”, sul presupposto che i tempi necessari per l’Organismo di attestazione al fine di svolgere il proprio incarico non possono tradursi in un pregiudizio per l’Operatore economico che avesse diligentemente proposto la richiesta di rinnovo e che si vedrebbe ingiustamente escluso dalle gare.

Tuttavia il richiamato orientamento presuppone che il procedimento di rinnovo sia comunque formalmente avviato e che siano in corso le relative verifiche sulla perduranza dei requisiti in capo all’Impresa; l’insorgenza di un tale obbligo sull’Organismo di attestazione presuppone che sia configurabile almeno un nucleo minimo di accordo contrattuale (richiesta, accettazione, avvio delle operazioni, corrispettivo dell’attività, etc.) ovvero che tale obbligo possa conseguire a semplice richiesta sulla base di un accordo, senza che siano configurabili ulteriori attività negoziali. In tal senso, quindi, è necessario che la richiesta di rinnovo sia stata tempestivamente e ritualmente presentata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 8 marzo 2017 n. 1091, TAR Milano, 20 aprile 2018 n. 1060 e da ultimo, TAR Napoli, 12 agosto 2019 n. 4340).

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    Attestazione SOA – Certificazione di qualità – Rapporti e differenze – Rilevanza in punto di dimostrazione del possesso dei requisiti (art. 84 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, 07.05.2019 n. 2932

    Il Collegio non condivide la considerazione dei rapporti tra attestazione SOA e certificazione di qualità, posta dal TAR alla base della decisione appellata.

    Lo scopo della disciplina sulla qualificazione delle imprese non è quello che alle procedure di affidamento partecipino soggetti formalmente idonei, ma quello di selezionare operatori che risultino in modo certo in possesso dei prescritti requisiti sostanziali, tali da renderli realmente affidabili nei confronti della stazione appaltante.

    Nel caso in esame, alla luce della documentazione esistente, non è in discussione che la ditta (appellante) sia stata in possesso dei requisiti sostanziali di qualificazione, senza soluzione di continuità per tutto il periodo che va dalla presentazione della domanda all’aggiudicazione. Mentre ciò che riguarda il periodo successivo non rileva ai fini della legittimità dell’aggiudicazione, oggetto della controversia.

    In pratica, all’appellante si è rimproverato di non aver prodotto in gara (bensì soltanto in giudizio, allorché la questione è stata sollevata dalla società concorrente) una nuova attestazione SOA che recepisse formalmente la rinnovazione della certificazione di qualità già da tempo ottenuta, da parte del medesimo organismo certificatore e con riferimento alla normativa tecnica unificata aggiornata.

    Ora, se è vero che, di regola, è l’attestazione SOA, in base all’art. 84, comma 4, lettera c), del Codice dei contratti, a dare conto anche dell’esistenza della certificazione di qualità, non per questo una certificazione di qualità aggiornata, ma non ancora “integrata” nell’attestazione deve essere ritenuta irrilevante. Del resto, la verifica del requisito sulla base del parametro UNI EN ISO 9000 rientra nella competenza esclusiva dell’organismo certificatore all’uopo accreditato ai sensi delle norme europee, e rispetto ad essa la SOA non può che recepirne il contenuto  (…). Senza contare che un’attestazione SOA in corso di validità è formalmente idonea a comprovare il possesso del relativo requisito di qualificazione fino a che non venga impugnata, ma ciò nel caso in esame non è avvenuto.

    Se la ditta (appellante) non ha dimostrato in gara di essersi attivata per ottenere una attestazione aggiornata, è perché la stazione appaltante non aveva sollevato, in ordine alla sufficienza di quella prodotta, alcuna perplessità o richiesta di integrazioni o chiarimenti. La verifica è quindi avvenuta in giudizio, ed ha confermato il possesso del requisito, ormai risultante anche da un’attestazione SOA aggiornata prima della scadenza del termine di verifica.

    SOA: aggiornamento tariffa per l’esercizio delle attività


    L’Autorità nazionale anticorruzione ha aggiornato la tariffa applicata dalle Soa per l’esercizio dell’attività di attestazione, ai sensi del dpr n. 207/2010. Per l’anno 2019 il valore del coefficiente di rivalutazione “R” della formula contenuta nell’Allegato C al decreto sopra citato, è pari ad 1,304.

    Comunicato del Presidente del 13 febbraio 2019

    Valore  del coefficiente “R” per l’anno 2019 –   Allegato C al dpr n. 207/2010 

    Con riferimento  all’aggiornamento della tariffa applicata dalle Soa per l’esercizio  dell’attività di attestazione prevista dal dpr n. 207/2010, si comunica che,  per l’anno 2019, il valore del coefficiente di rivalutazione “R” della formula  contenuta nell’Allegato C al decreto sopra citato, è pari ad 1,304.

    Decreto attuativo SOA ex art. 83 Codice dei contratti: proposta integrativa al MIT.

    Proposta al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 nella parte relativa alle Società Organismi di Attestazione (SOA). Integrazione alla seconda consultazione.

    Nell’ambito della procedura di infrazione 2013/4212, è pervenuto il parere motivato emesso dalla Commissione europea in data 15/6/2017. La Commissione ha affermato che la norma italiana che impone alle SOA di avere una sede in Italia comporta una restrizione alla libera circolazione dei servizi che non è giustificata da motivi di ordine pubblico.
    Sul punto, l’Autorità ritiene che l’attività di attestazione, essendo connotata da elementi di discrezionalità e dalla sussistenza di poteri di decisione, di coercizione e di sanzione, debba essere qualificata come attività che partecipa in maniera diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri e quindi sottratta all’applicazione della direttiva sui servizi.
    Per tali motivi, all’esito dell’emissione del citato parere della Commissione europea, il Consiglio dell’Autorità ha deciso di intervenire sul documento contenente la proposta al MIT per l’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del codice nella parte relativa agli Organismi di Attestazione, al fine di attribuire maggiore risalto a quegli aspetti dell’attività di attestazione che maggiormente la qualificano, contribuendo a differenziarla da altre attività simili (es. attività di certificazione). 
    A tal fine sono state introdotte integrazioni agli artt. 1, 15 e 17 del documento di consultazione. Si comunica che è possibile trasmettere osservazioni e proposte sulle predette integrazioni sino alle ore 12.00 del 3 agosto 2017.

    Adunanza Plenaria: cessione ramo d’azienda e mantenimento qualificazione, attestazione SOA

    Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria,  03.07.2017 n. 3

    2.2 L’ordinanza di rimessione esprime condivisione per la tesi sostanzialistica, valorizzando il dato testuale dell’art. 76, comma 11, del D.P.R. n. 207/2010, alla luce del quale, se il cessionario non acquista automaticamente la qualificazione, simmetricamente deve escludersi che il cedente possa automaticamente perderla. Aggiunge che le fattispecie di cessione contemplate dalla disposizione in questione sono solo quelle che implicano il trasferimento di tutte quelle risorse aziendali (considerate dall’art. 79 del DPR n. 207/2010 requisiti d’ordine speciale), le quali, proprio perché suscettibili di dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cedente se ne sia definitivamente spogliato. Non vi rientrano, invece, le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscono, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al cessionario di ottenere la qualificazione.
    Quanto alla rilevanza, ai fini della conservazione della qualificazione SOA, dell’attestazione successiva con cui l’organismo SOA accerti che, anche in seguito alla cessione di una parte del compendio aziendale, l’impresa cedente mantenga tutti i prescritti requisiti, la sezione remittente evidenza il paradosso che si realizzerebbe da un lato consentendo «all’impresa che abbia richiesto nei prescritti termini la verifica triennale del proprio attestato SOA di partecipare alle gare indette dopo il triennio, anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata all’esito positivo della verifica stessa» (Cons. Stato, Ad. plen, 18 luglio 2012, n. 27), dall’altro vietando la partecipazione alle gare per il sol fatto di avere stipulato un negozio avente il nomen iuris di cessione del ramo d’azienda, persino quando la verifica triennale del proprio attestato SOA concluda, poi, per l’irrilevanza dell’atto ai fini della qualificazione.
    3. L’Adunanza Plenaria condivide la tesi sostanzialistica, ancorché per argomenti in parte diversi da quelli sinora richiamati. Si procederà dunque ad analizzare la fattispecie sulla base dei tre metodi comunemente impiegati nell’ermeneutica giuridica:
    – letterale (sub 3.1);
    – logico-sistematico (sub 3.2);
    – teleologico (sub 3.3).
    3.1 Punto di partenza dell’indagine non può che essere la disposizione interessata, che conviene esaminare con riferimento anche alle disposizioni immediatamente precedenti. Stabilisce l’art. 76 D.P.R. n. 207/2010, commi 9-11:
    “9. In caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine. Nel caso di affitto di azienda l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni.
    10. Nel caso di cessione del complesso aziendale o del suo ramo, il soggetto richiedente l’attestazione presenta alla SOA perizia giurata redatta da un soggetto nominato dal tribunale competente per territorio.
    11. Ai fini dell’attestazione di un nuovo soggetto, nell’ipotesi in cui lo stesso utilizzi l’istituto della cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
    Il comma 9 disciplina le operazioni che comportino il trasferimento dell’azienda o di un suo ramo, fissando la regola secondo cui il nuovo soggetto può utilizzare i requisiti di qualificazione dei soggetti da cui ha preso vita (“…imprese che ad esso hanno dato origine”). In tal caso il passaggio dei requisiti in capo all’acquirente è un corollario, oltre che del trasferimento d’azienda, della successione soggettiva. Invece, nell’ipotesi di affitto d’azienda (almeno) triennale, la ratio di tale effetto è nella continuità della gestione aziendale.
    Già da qui si comprende come la portata dell’effetto traslativo dei beni aziendali non deve essere enfatizzata, giacché questo non è condizione né necessaria (affitto d’azienda), né sufficiente (fusione societaria o altra operazione di successione tra enti), della trasmissione dei requisiti di qualificazione.
    Il comma 10 disciplina la sola ipotesi di cessione dell’intera azienda, o di un suo ramo, “pura” (non derivante cioè da modifiche della compagine societaria), ponendo a capo del soggetto che richiede l’attestazione a seguito del trasferimento (quindi, chiaramente, il cessionario) un onere probatorio qualificato.
    Il comma 11, al primo periodo, disciplina il rilascio dell’attestazione al nuovo soggetto che intenda avvalersi dei requisiti di qualificazione in caso di cessione dell’azienda o di un suo ramo, stabilendo che compete alla SOA accertare quali requisiti sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione, ciò significando che non vi è alcun automatismo in proposito. Se l’automatismo è escluso dalla parte del cessionario, non può non esserlo da quella del cedente, poiché lo schema negoziale fondato sul principio del consenso traslativo postula la reciprocità degli effetti, per cui se chi acquista non riceve, chi cede non dà.
    La portata soggettiva degli effetti traslativi è regolata da un sillogismo: premessa minore è il contratto traslativo, premessa maggiore è la biunivocità dell’effetto traslativo; conclusione necessaria è il prodursi contemporaneo dell’effetto di acquisto e di quello di perdita. Nei casi in cui un contratto traslativo non produce ipso iure l’acquisto del diritto in capo all’avente causa (perché, evidentemente, occorre un elemento aggiuntivo), non può produrre ipso iure la sua perdita in capo al dante causa. È logicamente impossibile dissociare i due effetti, e quando questo avviene è perché, in realtà, l’effetto traslativo non opera secondo la configurazione tipica; nella fattispecie in esame, infatti, l’efficacia traslativa tipica riguarda l’azienda, non le qualificazioni, poiché non necessariamente le parti hanno inteso disporre contestualmente al trasferimento aziendale il trasferimento dei requisiti di qualificazione ed in ogni caso, appunto, l’effetto traslativo dei requisiti è condizionario ad ulteriori elementi estranei alla volontà delle parti.
    Il comma 11, al secondo periodo, disciplina la stessa ipotesi dal lato inverso, prevedendo che il cedente possa domandare una nuova attestazione esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione. La tesi formalistica gioca molto su tale disposizione, ritenendo che essa dimostri come la cessione aziendale comporti la perdita della qualificazione. In verità si omette di considerare che la richiesta di nuova attestazione si riferisce ai “requisiti oggetto di trasferimento”, quindi presuppone – e non già implica – che tali requisiti siano stati trasferiti. Effetto che non si produce automaticamente, altrimenti non sarebbe stato precisato, men che meno con la formula “oggetto di”, la quale sottintende che l’effetto è disposto dal negozio e non dalla legge. In definitiva, la disposizione non stabilisce (neppure implicitamente) la perdita delle qualificazioni come effetto della cessione aziendale, ma prevede l’ipotesi in cui tale perdita si sia verificata.
    Trattandosi dell’argomento principale della tesi formalistica, il Collegio ritiene di utilizzare una dimostrazione che consente di superare ogni incertezza, legata più che alla formulazione testuale (invero chiara), alla incompletezza della disposizione: l’assunto secondo cui la disposizione sottintende l’automatismo cade in una fallacia dell’argomentazione, nota come affermazione del conseguente.
    Un esempio di codesta fallacia è la proposizione: “Se sono a Venezia, allora sono in Veneto. Sono in Veneto, perciò sono a Venezia”. Si critica questa fallacia mostrando come l’implicazione permette la conclusione solo se è una doppia implicazione, cioè se p e q si equivalgono, laddove “sono in Veneto” non necessariamente equivale a “sono a Venezia” ; (esempio di equivalenza: “Se sono a Roma (p), allora sono nella capitale d’Italia(q). Sono nella capitale d’Italia (q), perciò sono a Roma (p))”. Solo così affermando p si può derivare q. In simboli [(p q) ^q] -> p.
    Ebbene, nel caso in esame la tesi formalistica legge la proposizione come se dicesse: “Se vi è una cessione di ramo d’azienda e sono trasferiti i requisiti di qualificazione, allora l’impresa cedente può chiedere una nuova attestazione. Se l’impresa cedente può chiedere una nuova attestazione, allora la cessione di ramo d’azienda determina la perdita dei requisiti di qualificazione”: appunto l’affermazione del conseguente.
    La facoltà prevista dall’art. 76, comma 11, secondo periodo per l’impresa cedente di chiedere una nuova attestazione SOA per i requisiti oggetto di trasferimento non può essere trasformata nella previsione della automatica decadenza all’atto della cessione, tanto più che essa non sarebbe sufficiente ad evitare il venir meno della qualificazione durante la gara, atteso che la richiesta di nuova attestazione può avvenire “esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
    Ne discende che non automaticamente in caso di trasferimento del ramo d’azienda sono trasferiti anche i requisiti di cui all’art. 79, comma 1 del DPR n. 207/2010. In particolare, è ben possibile che la cessione di parti dell’azienda, ancorché qualificate come ramo aziendale, si riferisca a porzioni prive di autonomia funzionale nel contesto dell’impresa e comunque non significative, quindi non sia tale da generare la perdita in capo al cedente (e il correlato acquisto in capo al cessionario) dei requisiti di qualificazione.
    Se non sono trasferiti i requisiti di qualificazione, non possono esserlo le qualificazioni che ad essi si riferiscono.
    3.2 Il dato testuale è confermato da quello logico-sistematico.
    Stabilisce l’art. 1376 c.c. (genus dei contratti traslativi): “Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato”.
    La tesi formalistica riposa su un enunciato che, sebbene non esplicitato, costituisce il fondamento dell’intero ragionamento volto a ravvisare nella stipulazione del contratto di cessione la pietra tombale sulla qualificazione per il cedente: il consenso al trasferimento del ramo d’azienda implica il trasferimento – e dunque la perdita – della qualificazione.
    È lo stesso appellante che richiama i passaggi decisivi in proposito delle citate pronunce: «Vero è che possono esistere situazioni di fatto in cui, ceduto un ramo d’azienda, la cedente mantenga comunque requisiti sostanziali tali da sorreggere ancora la qualificazione inerente al compendio ceduto, indipendentemente da ulteriori acquisizioni. E in questo senso può essere corretto il dubbio se, occorrendo, non sia possibile dare dell’art. 76 un’interpretazione non strettamente letterale, tale da consentire la nuova attestazione anche allo stato dei requisiti, cioè a prescindere da acquisizioni successive alla cessione.Quella che è invece insostenibile è l’interpretazione inversa, e cioè che si possano dare cessioni di rami d’azienda senza perdita di diritto dell’attestazione relativa. E ciò perché un’interpretazione di questo segno sarebbe in contrasto con l’impianto di fondo della normativa vigente alla strenua del quale la qualificazione non è autocertificata dalla parte interessata, ma “viene rilasciata al termine di un procedimento istruttorio diretto ad accertare il possesso dei requisiti previsti dalla legge in capo al solo soggetto giuridico che l’ha richiesta”.».
    In definitiva, ancorché si ammette che l’impresa cedente possa mantenere i requisiti sostanziali, si nega che possa conservare la correlata qualificazione, la quale sarebbe persa ipso iure all’atto del trasferimento aziendale.
    L’assunto è doppiamente infondato.
    In primo luogo perché viola il principio logico di identità.
    Infatti, i requisiti di qualificazione contemplati dall’art. 79, comma 1 del DPR n. 207/2010 dipendono dalle risorse aziendali, ma non coincidonocon esse. Ciò per il semplice motivo che un conto è un bene patrimoniale (qual è, in definitiva, l’azienda: Cass. sez. un., n. 5087/14), altro sono i requisiti di qualificazione. Quand’anche si volesse ritenere che le categorie del diritto commerciale siano recepite passivamente dal diritto amministrativo che le richiami, resta che nella fattispecie in esame non vi è ad esse alcun richiamo, atteso che la citata disposizione del regolamento sui contratti pubblici individua come requisiti speciali di qualificazione i seguenti:
    a) adeguata capacità economica e finanziaria;
    b) adeguata idoneità tecnica e organizzativa;
    c) adeguata dotazione di attrezzature tecniche;
    d) adeguato organico medio annuo.
    Pur trattandosi di elementi afferenti all’organizzazione produttiva dell’impresa (capitale e lavoro), essi sono dotati di autonomia concettuale, che i commi successivi dell’art. 79 articolano con riferimento a una pluralità di indici per ciascuna voce.
    Ne discende che il consenso traslativo avente ad oggetto un ramo d’azienda non può automaticamente estendersi alle qualificazioni, né vi è alcuna norma che tanto disponga.
    Ciò è coerente con la previsione secondo cui le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Poiché il contratto è “l’accordo tra due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”, sicché il rapporto giuridico costituito non può che comprendere tutte le posizioni che sono oggetto del negozio (e ciò vale a maggior ragione per i negozi traslativi, in cui opera un meccanismo derivativo-costitutivo), se il cessionario può non acquistare taluni requisiti, il cedente può non perderli.
    In secondo luogo la tesi formalistica postula che la qualificazione del negozio di cessione debba farsi sulla base della causa in astratto. Infatti, solo considerando esclusivamente la funzione socio-economica del modello negoziale adottato può pervenirsi all’affermazione che il trasferimento d’azienda implichi il trasferimento – e dunque la perdita in capo al cedente – dei requisiti di qualificazione, ancorché, in concreto, il negozio non persegua siffatto scopo.
    La teoria della causa in astratto, già da tempo abbandonata dalla dottrina maggioritaria, è stata superata anche in giurisprudenza, in favore della teoria della causa in concreto, quale sintesi degli interessi reali delle parti.
    Data la notorietà del tema, il Collegio non ritiene di trattenersi in argomento.
    Merita, invece, di essere precisato come, in verità, la dicotomia causa astratta/concreta, riducendo la nozione di causa, rispettivamente, al tipo normativo o allo specifico contratto, incappa in una doppia fallacia di argomentazione:
    – definizione troppo stretta: la definizione esclude elementi che dovrebbero essere inclusi. Per combattere la fallacia di definizione troppo stretta – che è una fallacia deduttiva – occorre confrontare il termine definito con l’ambito di definizione, mostrando che esso dovrebbe essere ampliato;
    – causa complessa: l’effetto è causato da un numero di eventi maggiore di quelli presentati nell’argomento. Per evidenziare la fallacia di causa complessa – che è una fallacia causale – occorre individuare tutte le cause che, complessivamente, contribuiscono all’effetto.
    Poiché il rapporto contrattuale si produce secondo lo schema fatto-norma-effetto, dove il fatto è dato dal singolo contratto e la norma dalla disposizione di legge che lo contempla, la causa, quale elemento del contratto, non può che riferirsi all’uno come all’altro.
    Il contratto sarà tipico, allorquando la causa concreta (ossia la causa del singolo contratto) sarà riconducibile a quella astratta (ossia la causa del tipo contrattuale), operando il procedimento logico di sussunzione del fatto nella norma. Altrimenti sarà atipico. Ma, anche in tal ultima ipotesi, in base al metodo tipologico, costantemente seguito dalla Corte di cassazione, esisterà pur sempre una causa tipica (o una pluralità di cause tipiche) che fungeranno da paradigma nella definizione del contratto atipico.
    In definitiva, entrambe le nozioni di causa hanno ragion d’essere, poiché esse, a ben guardare, si riferiscono ad entità diverse: il tipo legale ovvero il contratto storicamente stipulato.
    Volendo pervenire a una nozione unitaria deve guardarsi all’art. 1321 c.c., in cui la causa è nella particella “per” (“il contratto è l’accordo per costituire … un rapporto giuridico patrimoniale”), essendo ciò che giustifica la produzione degli effetti giuridici per atto di autonomia privata, ossia, in sostanza, la legge di copertura del contratto e, più precisamente, del meccanismo di causalità giuridica che lega l’accordo al rapporto cui dà vita.
    Ciò premesso, si intuisce come tale legge appartenga alla realtà sociale ed economica, e il legislatore si limiti a codificarla nell’ordine giuridico. Ne discende che l’autorizzazione alla produzione di effetti giuridici e il tipo di effetti prodotti dipendono dalla valutazione degli scopi concretamente (cioè nella realtà) perseguiti dalle parti, ancorché ancorata in larga misura a parametri preventivamente definiti dall’ordinamento.
    Allora, è fuori luogo sostenere che la cessione dei beni aziendali comporti di per sé il trasferimento delle qualificazioni, occorrendo considerare quale sia l’interesse pratico sotteso all’operazione e il suo effettivo contenuto e se l’eventuale interesse pratico possa realizzarsi senza il concorso di elementi esterni al contratto, come nel caso gli adempimenti ulteriori di competenza SOA.
    3.3 Milita nel senso indicato anche l’analisi del profilo funzionale dell’istituto.
    Il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8) costituisce al tempo stesso fondamento e limite degli oneri posti all’impresa partecipante a una gara di appalto in materia di documentazione del perdurante possesso dei requisiti di qualificazione.
    Ha osservato la Plenaria nel citato precedente che «Invero, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col pur rilevante principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente (ancor prima che aggiudicatario), dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica, a prescindere dalla indicazione, da parte del legislatore, di specifiche fasi espressamente dedicate alla verifica stessa, quali quelle di cui all’art. 11, comma 8 ed all’art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006. Proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A. ».
    Se la normativa intende garantire l’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione, non può contraddittoriamente fissare una presunzione di perdita dei requisiti in virtù della cessione di un ramo d’azienda.
    La perdita automatica delle qualificazioni disegnerebbe, infatti, una presunzione assoluta, che, non soltanto non è esplicitata dalla legge, ma si porrebbe in conflitto con la giurisprudenza costituzionale in materia, la quale in numerose circostanze ha affermato il principio generale secondo cui «le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit. In particolare, l’irragionevolezza della presunzione assoluta si coglie tutte le volte in cui sia agevole formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa» (Corte costituzionale, sentenze n. 139 del 1982, n. 333 del 1991, n. 41 del 1999, n. 225 del 2008, n. 139 e 265 del 2010, n. 231 e 164 del 2011, n. 172 del 2012, etc.).
    In questa giurisprudenza spicca – e sono significative proprio al fine di superare il convincimento che la tesi dell’automatismo sia giustificata dalla tutela dell’interesse pubblico – il gruppo di pronunce che hanno progressivamente cancellato persino le presunzioni di adeguatezza della custodia cautelare in carcere aggiunte dal legislatore a quella originaria, prevista in relazione al reato di cui all’art. 416-bis del codice penale:
    È stata così dichiarato costituzionalmente illegittimo l’articolo 275, comma 3, secondo e terzo periodo, c.p.p., nella parte in cui prevede che sia obbligatoriamente applicata la custodia cautelare in carcere quando sussistono esigenze cautelari e gravi indizi di colpevolezza in ordine:
    – ai delitti di cui agli articoli 600-bis, comma 1, 609-bis e 609-quater del codice penale;
    – al delitto di cui all’articolo 575 del codice penale;
    – al delitto di cui all’articolo all’art. 74 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309;
    – al delitto di cui all’articolo 416 c.p., realizzato allo scopo di commettere i delitti previsti dagli articoli 473 e 474 del codice penale;
    – ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo;
    – al delitto di cui all’articolo 630 del codice penale;
    – al delitto di cui all’articolo 609-octies del codice penale;
    – al delitto di cui agli artt. 110 e 416-bis del codice penale.
    In tutte le pronunce la Corte ha osservato che la presunzione di adeguatezza ha ragion d’essere solo in relazione al delitto di associazione di tipo mafioso, che presenta quelle caratteristiche fenomeniche (accreditate su base generale da leggi socio-criminali o massime d’esperienza) tali da far ritenere la misura carceraria unico strumento idoneo a recidere i rapporti dell’indiziato con l’ambiente criminale di appartenenza e a neutralizzarne la pericolosità.
    Ancor più evidente, muovendo dal campo del diritto penale alla fattispecie in esame, è che dunque le presunzioni assolute debbano avere un fondamento empirico, il che esclude che esse possano legarsi esclusivamente a regole astratte quale l’art. 1376 c.c.: se si prescinde dall’analisi del fatto concreto viene meno la connessione tra il fatto tipico (la cessione del ramo d’azienda) e l’effetto giuridico (la perdita delle qualificazioni), perché manca o è insufficiente la regola che a tale connessione provvede, ossia la regola di inferenza. Tale regola (legge scientifica, legge statistica, massima di esperienza) è quella che attiva l’operatore logico (o nesso di implicazione) e giustifica razionalmente il passaggio dalla premessa minore alla conclusione.
    Se il divieto di presunzioni assolute è stato affermato in settori dove le politiche di sicurezza trovano massima giustificazione, sarebbe incomprensibile che non operasse in materia di appalti pubblici. L’elevato tasso di infiltrazione criminale e di corruzione che caratterizza questo settore non può condurre a semplificazioni concettuali, che finirebbero per danneggiare la libertà di impresa e la stessa concorrenza nel mercato, senza neppure giovare al contrasto della delinquenza economica.
    L’analisi del dato funzionale non può prescindere da un cenno ai profili di diritto UE, atteso che la tesi formalistica o della discontinuità si pone in tensione con il principio di proporzionalità, con il diritto della concorrenza e con le libertà economiche garantite dal Trattato sul funzionamento UE. La regola secondo cui ogni trasferimento aziendale, ancorché minimo, genera di per sé la perdita delle qualificazioni, con effetti anche sulle gare in corso, per importi di gran lunga superiori al valore dei beni trasferiti, sarebbe:
    – una misura eccessiva, anche alla luce della presunzione di idoneità di cui all’art. 52, commi 3 e 4 della direttiva 2004/18/CE;
    – tale da alterare lo svolgimento delle competizioni, implicando l’esclusione dell’impresa cedente dalla gara, ancorché i requisiti di qualificazione non siano stati effettivamente persi;
    – una restrizione indiretta alla libertà di stabilimento, alla libertà di circolazione dei capitali, alla libera prestazione di servizi.
    Gli effetti distorsivi della concorrenza si avvertirebbero in particolare modo per i grandi gruppi societari (nazionali e non), i quali più frequentemente ricorrono a operazioni aziendali di minima rilevanza rispetto al fatturato globale (come nel caso in esame), ed ai quali deve essere garantita, in ciascuno Stato membro, la piena possibilità di operare sul mercato con trasformazioni ed operazioni societarie cui non si riconducano per effetto presuntivo conseguenze pregiudizievoli o disincentivanti.
    3.4 Conclusivamente al primo quesito deferito può rispondersi che: «l’art. 76, comma 11, del D.P.R. n. 207/2010 deve essere interpretato nel senso che la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento».
    4. La soluzione nei termini indicati del primo quesito rende necessaria la riperimetrazione del secondo: se, infatti, nessun automatismo decadenziale è previsto nel caso di cessione del ramo d’azienda, il problema di stabilire l’efficacia (ex nunc o ex tunc) della positiva verifica posteriore operata dalla SOA assume diverso significato.
    4.1 La verifica operata dall’organismo attestatore ha un’efficacia probatoria e non già sostanziale, atteso che delle due l’una:
    – se la cessione non ha comportato il trasferimento al cessionario e comunque la perdita dei requisiti di qualificazione in capo al cedente, la verifica favorevole ex post avrà valore meramente ricognitivo;
    – se la cessione ha comportato il trasferimento dei requisiti, l’impresa cedente dovrà chiedere una nuova attestazione e un’eventuale verifica favorevole ex post sarebbe inutile, non potendo sanare l’oggettiva assenza dei requisiti.
    Peraltro gli atti di accertamento hanno intrinseca valenza retroattiva, perché dichiarano una realtà giuridica preesistente. Ne discende che postulare l’efficacia ex nunc della verifica positiva da parte dell’organismo SOA sarebbe in contrasto con la sua natura.
    Essa, inoltre, darebbe luogo al paradosso di ritenere che l’attestazione, pur valida, non sia utile a conservare senza soluzione di continuità la qualificazione, ammettendosi dunque una sorta di effetto intermittente, del tutto anomalo.
    Ciò premesso, ancorché non enunciato, sotteso al quesito posto è il tema delle conseguenze della cessione di un ramo d’azienda sull’attestazione dell’impresa cedente, in particolare nell’ipotesi in cui detta cessione non abbia determinato la perdita dei requisiti di qualificazione.
    Tale situazione, chiaramente, deve essere accertata dal soggetto competente a verificare la sussistenza dei requisiti.
    Tale accertamento potrà avvenire tanto in sede di verifica periodica, quanto in sede di verifica straordinaria. La verifica straordinaria potrà essere attivata dalla SOA su segnalazione dell’ANAC ovvero, nel caso cui la cessione avvenga in corso di gara, su istanza della stazione appaltante (cui la cessione dev’essere tempestivamente comunicata) o delle altre imprese partecipanti alla gara.
    La procedimentalizzazione degli effetti della cessione d’azienda neutralizza l’argomento dell’appellante secondo cui l’impresa cedente non può autonomamente attestare il possesso dei requisiti di qualificazione: in realtà l’attestazione è già esistente e si tratta solo di accertare se essa sia conservata o meno seguito della cessione, il che avviene nei modi sopraindicati.
    Qualora si accerti che i requisiti siano stati persi, la SOA è tenuta a dichiarare la decadenza dell’attestazione e troverà applicazione l’art. 76, comma 11, secondo periodo D.P.R. n. 207/2010; altrimenti l’impresa cedente potrà continuare ad avvalersi dell’attestazione originaria.
    A conferma dell’impostazione adottata, vi è l’art. 40, comma 9 ter, del d.lgs. n. 163/2006: “Le SOA hanno l’obbligo di comunicare all’Autorità l’avvio del procedimento di accertamento del possesso dei requisiti nei confronti delle imprese nonché il relativo esito. Le SOA hanno l’obbligo di dichiarare la decadenza dell’attestazione di qualificazione qualora accertino che la stessa sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento, ovvero che sia venuto meno il possesso dei predetti requisiti; in caso di inadempienza l’Autorità procede a dichiarare la decadenza dell’autorizzazione alla SOA all’esercizio dell’attività di attestazione”.
    Il ruolo di vigilanza dell’ANAC nei casi in cui la SOA confermi il possesso della qualificazione concorre a confutare una delle ragioni dell’orientamento formalistico, ossia la pretesa funzione della regola dell’automatismo di contrastare meccanismi di elusione della normativa anticorruzione (e, più in generale, della legislazione in materia di appalti pubblici) fondati sulla cessione dei beni aziendali. Si ritiene, infatti, che la perdita ipso iure della qualificazione disincentivi trasferimenti fraudolenti o cessioni di comodo, e tale ratio sia coerente con l’opposta necessità di una verifica in concreto sui requisiti trasferiti ai fini dell’acquisto delle qualificazioni da parte del cessionario.
    Premesso che anche questo ragionamento incappa in una fallacia di argomentazione (definizione circolare: si pretende di definire un termine utilizzando una proposizione che lo contiene), il potere di intervento dell’Autorità neutralizza il rischio che l’impresa cedente continui a operare sulla base di un’illegittima (o mancata) conferma dell’attestazione da parte della SOA. Ed in effetti, nella fattispecie, a sgombrare il campo da ogni ipotetico dubbio su finalità elusive della cessione, non solo la SOA ha certificato, ma l’ANAC ha validato il possesso continuativo in capo a SIRAM dei requisiti.
    4.2 Al secondo quesito deferito può dunque rispondersi che: «In ipotesi di cessione di un ramo d’azienda, l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità».

    Linee guida avvalimento e SOA: consultazione on line

    L’art. 83, comma 2, stabilisce che con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti da adottare su proposta dell’ANAC sono disciplinati, tra l’altro, i casi e le modalità di avvalimento, i casi e le modalità di decadenza delle autorizzazioni degli organismi di attestazione e i criteri per la determinazione dei corrispettivi dell’attività di qualificazione, i livelli standard di qualità dei controlli che le SOA devono effettuare.
    A tal fine, sono stati predisposti i documenti di consultazione di seguito indicati che, all’esito della consultazione medesima, confluiranno, insieme al documento relativo al sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici già posto in consultazione, in un unico documento che conterrà la proposta dell’ANAC al MIT:

    • Proposta al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 nella parte relativa alle Società Organismi di Attestazione (SOA). Il documento è stato predisposto con la finalità di individuare requisiti di accesso che assicurino l’indipendenza, l’imparzialità e l’efficienza delle SOA e di perseguire la semplificazione e razionalizzazione delle procedure e degli adempimenti formali preordinati al controllo del possesso e del mantenimento dei requisiti, anche attraverso l’utilizzazione di sistemi informatizzati che consentano la messa a disposizione in tempo reale della documentazione e facilitino lo svolgimento delle verifiche di competenza da parte dell’Autorità.
    • Proposta al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento. Il documento è stato predisposto con la finalità di scongiurare che l’avvalimento si riduca ad un prestito soltanto formale di requisiti, non supportato dall’effettiva messa a disposizione di risorse umane e strumentali idonee a garantire la capacità esecutiva dell’impresa ausiliata. In tale direzione vanno le previsioni che impongono l’esatta e dettagliata individuazione dei requisiti oggetto di avvalimento, richiedono un contenuto minimo del contratto e attribuiscono valenza, ai fini del conseguimento del rating di impresa, all’esito negativo dei controlli ex art. 89, comma 9, del codice.

    Contestualmente a tali documenti, finalizzati alla formulazione della proposta al MIT, viene posto in consultazione il documento preordinato all’adozione del Regolamento dell’Autorità recante: «Autorizzazione e vigilanza sulle Società Organismi di attestazione – SOA»,  da adottarsi ai sensi dell’art. 213, comma 2, del codice. Il documento è stato predisposto al fine di definire il procedimento di autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione e le modalità di assolvimento, da parte delle SOA, all’obbligo di raccolta, archiviazione e messa a disposizione dei dati necessari allo svolgimento dei controlli di competenza dell’Autorità. È stato adottato lo strumento del Regolamento avente rilevanza esterna in considerazione della maggiore flessibilità che lo caratterizza, ritenuta indispensabile, nel caso di specie, a garantire il tempestivo adeguamento delle indicazioni fornite ad eventuali modifiche intervenute nell’organizzazione dell’Autorità o nei sistemi informatici a disposizione della stessa. Il documento che sarà predisposto all’esito della consultazione verrà pubblicato soltanto dopo l’adozione del decreto del MIT di cui all’art. 83, comma 2, del codice, data la stretta attinenza rispetto alle disposizioni ivi contenute. Tuttavia, l’Autorità, al fine di fornire agli Stakeholder un quadro completo della disciplina, ha ritenuto opportuno porre in consultazione il documento stesso contestualmente agli altri documenti sul sistema di qualificazione che confluiranno nella proposta al MIT finalizzata all’adozione del decreto succitato.
    Gli stakeholder sono invitati a esprimere il loro avviso e a formulare proposte operative in merito alle questioni evidenziate nei singoli box, utilizzando gli appositi modelli e senza procedere alla relativa scansione, entro il giorno 13 luglio 2017 alle ore 12.00. Si avverte che i contributi che perverranno con modalità diverse non potranno essere tenuti in considerazione.

    • Linee guida Società Organismi di Attestazione – SOA

    Documento in consultazione – formato pdf
    Modulo osservazioni

    • Linee guida avvalimento

    Documento in consultazione – formato pdf
    Modulo osservazioni

    • Regolamento Società Organismi di Attestazione – SOA

    Documento in consultazione – formato pdf
    Modulo osservazioni

    Consultazione on line del 13 giugno 2017 – invio contributi entro il 13 luglio 2017

    Fonte: Anac

    Avvalimento – Elementi essenziali del contratto – Interpretazione – Principi consolidati (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

    In una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, perché l’offerente possa legittimamente addurre l’affidamento sulle capacità di terzi soggetti, quale che sia la natura dei loro legami, deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà in modo reale ed effettivo dei mezzi di tali soggetti che non ha in proprio e che sono oggettivamente necessari per realizzare l’appalto; sicché egli non può far valere le capacità di altri soggetti solo per soddisfare su un piano meramente formale le condizioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice (cfr. Corte di Giustizi UE, sez. I, 7 aprile 2016, n. 324): perciò il possesso da parte dell’ausiliario dell’attestazione SOA non accompagnato da un contratto che indichi specificamente le risorse, ovverosia persone e mezzi messi a disposizione dell’ausiliato, si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, che non assolve alla funzione tipica dell’avvalimento, finalizzata ad assicurare alla stazione appaltante che in ogni caso i mezzi mancanti all’aggiudicataria vengano assicurati dalle risorse e dall’apparato organizzativo del soggetto che si impegna al prestito (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2016 n. 264) (Consiglio di Stato, 16.05.2017 n. 2316).

    Secondo i principi enunciati dall’Adunanza Plenaria n. 23 del 4.11.2016, l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento (anche ai fini dell’individuazione di eventuali forme di invalidità) deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, sulla base dell’articolo 1363 cod. civ. (rubricato ‘Interpretazione complessiva delle clausole’), secondo cui “le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto” e dell’articolo 1367 del medesimo codice (rubricato ‘Conservazione del contratto’), secondo cui “nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno” (TAR Napoli, 16.05.2017 n. 2643)