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Patti di integrità – Vincolatività – Riguarda l’operatore economico, non i dipendenti dell’Amministrazione Pubblica

Consiglio di Stato, sez. V, 29.05.2019 n. 3583

La concezione atomistica dei rapporti tra atto amministrativo e reato, siccome impone l’autonomo ed oggettivo riscontro dell’illegittimità del provvedimentamministrativo alla luce dei noti vizi di invalidità, rende irrilevante, da un lato, che il beneficiario dell’atto sia rimasto estraneo alla condotta criminale (ed assolto da ogni reato, ovvero ne sia stata archiviata la posizione), e, dall’altro, che l’organo che lo ha emanato fosse all’oscuro del turbamento intervenuto nella regolare formazione della sua stessa volontà. (…)
I cc.dd. patti di integrità – condizioni generali di contratto predisposte dalla stazione appaltante e accettate dall’impresa concorrente con la finalità di ampliare gli impegni sui si obbliga il concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 722; V, 9 settembre 2011, n. 5066) – impegnano l’operatore economico concorrente, certo non i dipendenti dell’amministrazione pubblica che, per il ruolo rivestito, sono tenuti ad un comportamento leale, corretto e trasparente, sottraendosi a qualsiasi tentativo di corruzione o condizionamento dell’aggiudicazione del contratto (ciò che si richiede anche all’operatore con il predetto patto di integrità).
E’ del tutto irrilevante che nel patto non sia previsto il potere di annullamento in autotutela degli atti di gara per accertato turbamento della regolarità della procedura in dipendenza di condotte fraudolente di dipendenti dell’amministrazione (ma, non sarebbe diverso il discorso ove le condotte criminose fossero imputabili esclusivamente a terzi estranei tanto all’amministrazione quanto all’operatore economico, che, per i più vari motivi intenda favorire un certo operatore economico), poiché, come detto, si tratta di strumenti negoziali rivolti ad ampliare gli impegni dell’operatore economico, non certo a restringere i poteri dell’amministrazione.

Revoca dell’aggiudicazione – Presupposti inerenti la qualità o la quantità della prestazione – Giurisdizione del Giudice Ordinario – A prescindere che il contratto sia stato stipulato o meno (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 10.05.2019 n. 693

Le controversie inerenti alla fase esecutiva esorbitano dall’ambito cognitivo proprio della giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che le attività riferite allo stesso rientrano pienamente nell’ambito di un rapporto negoziale che, a partire dall’affidamento, si connota per l’assenza di poteri autoritativi (cfr. Cassazione civile, Sez. unite, 6.9.2010, n. 19049; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 20.7.2012, n. 1596; Sez. II, 20.10.2005, n. 3450; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 29.12.2008, n. 12364; T.A.R. Trento, 13.0.2005, n. 246; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 17.11.2003, n. 13607).
A nulla rileva il fatto che l’Amministrazione abbia denominato il proprio provvedimento come revoca della aggiudicazione. La qualificazione giuridica dell’atto spetta infatti al giudice che deve operarla, tenendo conto del suo contenuto sostanziale e non del nomen juris ad esso attribuito dalla p.a.
Essendo la aggiudicazione l’atto conclusivo di una procedura di gara (non importa se negoziata o meno) l’annullamento o la revoca della stessa presuppone la valorizzazione di vizi di legittimità o di merito inerenti tale procedimento o relativi alle fasi che lo hanno preceduto.
Invece, qualora (…) l’atto adottato sia fondato su presupposti inerenti la qualità o la quantità della prestazione promessa non vengono in questione tratti inerenti la procedura di gara ma elementi inerenti la fase esecutiva del rapporto la cui cognizione appartiene al giudice ordinario. Ciò vale a prescindere dal fatto che il contratto sia stato o meno stipulato, atteso che la natura della controversia (e la conseguente individuazione del giudice avente giurisdizione su di essa) va determinata sulla base di elementi obiettivi e non può dipendere dalla decisione delle parti di sottoscrivere o meno un atto negoziale.

Scadenza del termine di validità dell’offerta: comporta decadenza dell’aggiudicazione? E’ ancora possibile stipulare il contratto?

Una delle funzioni del termine di validità dell’offerta è quella di garantire all’impresa aggiudicataria, una volta scaduto, di poter esercitare una sorta di diritto di recesso dal rapporto con la Stazione Appaltante ma, al contempo, anche di mantenere la vittoria della gara quale precedente curriculare. Tale funzione è prevista appositamente a vantaggio dell’offerente aggiudicatario medesimo.
Altresì, la Stazione Appaltante, a seguito del decorso del termine anzidetto, non perde ogni potere, ma anzi può ed è tenuta a verificare la possibilità di stipulare il contratto con l’aggiudicatario, se ancora ne ricorrono i presupposti di legge e se quest’ultimo ancora ne sia intenzionato o, in caso contrario, ad aggiudicare ad altri.
La giurisprudenza sull’argomento, più che focalizzarsi sulla perentorietà del termine di cui all’art. 32, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016, pone l’attenzione alle posizioni che sono coinvolte nella fase dell’approvazione delle operazioni di gara e di verifica dei requisiti dell’aspirante aggiudicatario: “Il termine di 180 giorni è da considerare quale spatium deliberandi massimo per addivenire alla sottoscrizione del contratto, evitando che ulteriori lungaggini possano andare danno dell’impresa concorrente ovvero della stessa stazione appaltante ove costretta ad un’aggiudicazione che di fatto non conduce all’esito cui la stessa procedura mira. La sopravvenuta scadenza del termine di validità dell’offerta a seguito dell’eccessivo prolungamento delle operazioni di gara consente all’aggiudicatario la scelta di disimpegnarsi da ogni vincolo negoziale senza incorrere in alcuna sanzione. In sostanza, è riservata all’aggiudicatario, nell’ambito della sue autonome determinazioni imprenditoriali, la scelta se confermare la sua offerta ormai scaduta, addivenendo alla stipula, ovvero esercitare il suo diritto di recesso dalla fase della stipula.” (TAR Napoli,  14.01.2019 n. 201). 

Il portato della norma, dunque, “non presuppone un’ipotesi di decadenza ex lege dell’offerta decorso il relativo termine, consentendo all’offerente, con atto espresso, di potersi svincolare dalla stessa prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva” (TAR Roma, 26.04.2019 n. 5302).

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Annullamento dell’aggiudicazione – Conoscenza dei vizi della gara da parte dell’aggiudicatario – Legittimo affidamento – Non configurabilità – Responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante – Non sussiste (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

 

Consiglio di Stato, sez. III, 23.04.2019 n. 2614

L’odierna appellante sostiene che il primo giudice, allorché ha respinto la domanda risarcitoria, avrebbe errato nel sostenere che vi sarebbe violazione della regola della correttezza, di cui all’art. 1337 c.c., solo dopo l’annullamento dell’aggiudicazione per non essere configurabile, prima dell’aggiudicazione, alcun legittimo affidamento del concorrente tutelabile sul piano della responsabilità c.d. precontrattuale.

L’assunto dell’appellante in punto di diritto merita condivisione perché, come l’Adunanza plenaria di questo Consiglio ha chiarito nella sentenza n. 5 del 4 maggio 2018, risulterebbe eccessivamente restrittiva e, per molti versi contraddittoria, la tesi secondo cui, nell’ambito dei procedimenti di evidenza pubblica, i doveri di correttezza (e la conseguente responsabilità precontrattuale dell’amministrazione in caso di loro violazione) nascono solo dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Aderendo a tale impostazione, si finirebbero, infatti, per creare a favore del soggetto pubblico “zone franche” di responsabilità, introducendo in via pretoria un regime “speciale” e “privilegiato”, che si porrebbe in significativo contrasto con i principi generali dell’ordinamento civile e con la chiara tendenza al progressivo ampliamento dei doveri di correttezza emergente dagli orientamenti più recenti della giurisprudenza civile e amministrativa.

Cionondimeno si deve qui osservare che, come pure ha chiarito l’Adunanza plenaria, sentenza n. 5 del 4 maggio 2018, per valutare l’affidamento incolpevole del privato anche in tale fase, precedente all’aggiudicazione, si deve avere riguardo, tra gli altri elementi, anche alla conoscenza o, comunque, alla conoscibilità, secondo l’onere di ordinaria diligenza richiamato anche dall’art. 1227, comma secondo, c.c., da parte del privato, dei vizi (di legittimità o di merito), che hanno determinato l’esercizio del potere di autotutela, peraltro in ossequio al tradizionale principio civilistico, secondo cui non può considerarsi incolpevole l’affidamento che deriva dalla mancata conoscenza della norma imperativa violata.

E del vizio macroscopico che ne inficiava la legittimità e che, infatti, ha condotto all’annullamento in autotutela delle due gare, vizio consistente nella possibilità di aprire le buste contenenti il progetto tecnico prima che la Commissione giudicatrice avesse specificato i criteri valutativi delle proposte, non poteva non essere consapevole l’odierna appellante, se è vero, come essa sostiene, che “appare grossolana la illegittimità contenuta nel bando, poi annullato, in base alla quale la Commissione di gara poteva fissare i criteri per l’attribuzione del punteggio dopo aver esaminato le offerte dei concorrenti”.

La stessa appellante rammenta, peraltro, che tale illegittimità era tanto conclamata, e percepibile ictu oculi, che il vizio di illegittimità era stato evidenziato alla stazione appaltante anche da illustri consulenti legali di altri partecipanti alla gara.

E invece l’odierna appellante, dopo aver partecipato alle due gare, non ha mai contestato tale presunta illegittimità, ma anzi (…) ha sollecitato le Commissioni di gara a concludere le procedure valutative nel modo più rapido, entro i tempi stabiliti dal bando, senza fare menzione del vizio se non dopo l’annullamento in autotutela e nella sola citata diffida del 25 novembre 2006.

Risulta dunque evidente che essa, nonostante la piena consapevolezza del vizio che inficiava le procedure, abbia preso alla parte alle gare senza mai nulla eccepire, né in sede procedimentale né in sede processuale, ma anzi sollecitando la Commissione a concludere le procedure valutative, inficiate ab origine da tale grave illegittimità, posta poi a fondamento dei provvedimenti adottati in autotutela dall’Azienda.

Non è pertanto tutelabile in questa sede alcun legittimo affidamento in capo all’odierna appellante che, ben conscia dell’identico vizio, reiterato, che affliggeva le due procedure, non ne ha mai fatto constare all’amministrazione procedente l’illegittimità, ma anzi l’ha più volte sollecitata a concludere rapidamente le procedure di evidenza pubblica in radice viziate, salvo poi richiedere opportunisticamente il risarcimento del danno per lesione della propria libertà contrattuale una volta intervenuto, seppure dopo diverso tempo, l’annullamento delle gare in autotutela e dopo essersi aggiudicata, per sua espressa ammissione, i servizi all’esito delle nuove gare bandite dall’Azienda (almeno per alcuni lotti).

Simili strategie opportunistiche, contrarie all’obbligo di diligenza che grava anche sul privato asseritamente creditore, non sono però tutelabili e tutelate dall’art. 1337 c.c., in quanto il fondamento della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, a prescindere qui da ogni controversa questione sul suo corretto inquadramento dogmatico, sta in un rapporto di correttezza e di collaborazione, tra il soggetto pubblico e quello privato, che non è mai unidirezionale, ma sempre mutuo e scambievole, considerando che nell’ambito del procedimento amministrativo (a maggior ragione in quello di evidenza pubblica cui partecipano operatori economici qualificati), il dovere di correttezza è un dovere reciproco, che grava, quindi, anche sul privato, a sua volta gravato da oneri di diligenza e di leale collaborazione verso l’Amministrazione (Consiglio di Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018 n. 5).

Responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione per omessa stipulazione del contratto con l’aggiudicatario: quando sussiste? quali sono i danni risarcibili?

Sussiste una responsabilità precontrattuale in capo alla P.A. che, omettendo di stipulare un contratto con un soggetto già individuato come affidatario, pone in essere comportamenti indicativi della volontà di non procedere alla conclusione del contratto, allorché l’Ente, con la propria condotta, abbia ingenerato nell’interlocutore il legittimo affidamento relativo alla futura conclusione del contratto, anche per effetto della condotta successiva all’espletamento della procedura selettiva, culminata nell’individuazione del soggetto col quale dover procedere alla stipula. In tal caso, si configura in capo alla P.A. una responsabilità precontrattuale, intendendo con tale espressione la lesione dell’altrui libertà negoziale, realizzata attraverso un comportamento doloso o colposo, ovvero mediante l’inosservanza del precetto della buona fede (TAR Campobasso, 26.03.2019 n. 117).

La violazione del dovere di buone fede genera responsabilità precontrattuale. Le condotte che possono integrarla sono:

  • abbandonare le trattative senza giusta causa, quando queste siano giunte a un punto tale da far confidare la controparte sulla conclusione del contratto;
  • non rendere note alla controparte cause di invalidità del contratto conosciute (art. 1338 c.c.);
  • indurre la controparte a stipulare un contratto con inganno;
  • indurre la controparte a concludere un contratto pregiudizievole (art. 1440 c.c.).

La natura giuridica della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 codice civile – pur dibattuta tra chi ritiene trattarsi di illecito aquiliano (2043 c.c.) e chi la riporta a quello contrattuale (art. 1218 c.c.) – è posta a tutela dell’interesse, negativo, a non essere coinvolti in trattative inutili, a differenza di quanto accade nella responsabilità contrattuale (art. 1218 c.c.) che sanziona la lesione dell’interesse positivo ad ottenere la prestazione dovuta.

La responsabilità precontrattuale della pubblica Amministrazione può derivare da qualsiasi comportamento antecedente o successivo alla gara pubblica che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede. Nondimeno, affinché nasca la responsabilità dell’Amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti:

a) che l’affidamento incolpevole sia leso da una condotta che, valutata nel suo complesso e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;

b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’Amministrazione, in termini di colpa o dolo;

c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’Amministrazione (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 04.05.2018 n. 5)

Nel caso di responsabilità precontrattuale, i danni – se si esclude la perdita di occasioni di guadagno alternative, non provata – devono essere limitati al solo interesse negativo, ravvisabile, per le procedure ad evidenza pubblica, nelle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara, nelle spese di pianificazione, programmazione e progettazione e in tutte le altre spese inutilmente sostenute prima e dopo l’aggiudicazione, in ragione dell’affidamento nella conclusione del contratto, ivi comprese le spese di ammortamento di attrezzature e macchinari acquistati o locati per la realizzazione delle opere appaltate.

Per le ipotesi di responsabilità precontrattuale, è ammesso il ristoro della perdita di chance ma tale possibilità è limitata alle sole occasioni di guadagno alternative cui l’operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell’Amministrazione, mentre non è ammesso il ristoro della chance intesa come pura e semplice possibilità di conseguire i guadagni connessi all’esecuzione del contratto non stipulato (Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 697).

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MEPA e verifica sul possesso dei requisiti in capo ai concorrenti: competenza della Consip o della Stazione Appaltante?

Come affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 8 del 20.7.2015, che richiama le decisioni n. 10 del 2014, nn. 15 e 20 del 2013; nn. 8 e 27 del 2012; n. 1 del 2010), il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, in quanto, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente, dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica.
Tale previsione è a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, perciò, della sicurezza, per la stazione appaltante, dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la Pubblica Amministrazione.
Ai sensi dell’art. 36, comma 6 bis, del d.lgs n. 50/2016: “Nei mercati elettronici di cui al comma 6, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull’aggiudicatario ai sensi del comma 5.”.
Quindi, in caso di approvvigionamento mediante ricorso al mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni, pur essendo la verifica del possesso dei requisiti a monte, in capo a tutti i concorrenti, demandata alla Consip, alla quale è affidato il MEPA, è comunque necessario, per ciascuna Stazione Appaltante, accertarne il possesso rispetto al soggetto aggiudicatario.
Pertanto anche nelle procedure negoziate svolte facendo ricorso al MEPA si applica la previsione dell’art. 32, di cui in ricorso si assume la violazione, che dispone: “L’’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (da ultimo, TAR Roma, 01.04.2019 n. 4276).

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Proposta di aggiudicazione – Verifica requisiti – Efficacia dell’aggiudicazione – Decorrenza termini di impugnazione (art. 32 , art. 33 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2019 n. 1710

Sulla concorde spinta delle stazioni appaltanti e della associazioni delle imprese e delle maestranze, la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e di certezza, ha comportato che l’ art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 – al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali – ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, ma distingue solo tra:
— la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, comma 5, e che ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile;
— la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, comma 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.
In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta.
Anche alla luce dei precedenti della Sezione (cfr. infra multis: Cons. Stato sez. V, 01.08.2018, n.4765), quindi, del tutto esattamente il TAR ha eccepito l’inammissibilità dell’appello perché il termine per impugnare l’aggiudicazione ex art. 32, co. 5 del d. lgs. n.50 ed ex art. 120, co. 2-bis c.p.a. decorre dalla comunicazione della stessa.
Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.
L’aggiudicazione come sopra definita, dato che da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti, dall’altro produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara.

Notevole ritardo nello svolgimento della gara: quando determina l’illegittimità della procedura ?

In un giudizio inteso a lamentare che la procedura di gara si era svolta lungo un arco di tempo eccezionalmente prolungato (visto che dalla indizione della gara alla aggiudicazione erano passati oltre due anni) in asserito spregio ai fondamentali principi di concentrazione e di continuità del procedimento selettivo, il Giudice Amministrativo di primo grado ha opposto, in primo luogo, il rilievo secondo cui il principio che impone di svolgere le operazioni di gara entro termini stringenti non ha carattere assoluto, ma può sopportare deroghe e deviazioni (purché ragionevoli e giustificate); inoltre, ha evidenziato che si tratta di un principio che trova preminente applicazione (non tanto con riguardo alla complessiva durata del procedimento, ma) in riferimento all’esigenza di concentrazione della fase di valutazione delle offerte tecniche.

In sede di appello è stato altresì evidenziato che secondo un recente orientamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 05.03.2018 n. 1335) la censura inerente l’eccessiva durata della procedura di gara non può essere favorevolmente considerata laddove “…l’appellante non ha dimostrato che tale lungo lasso di tempo ha compromesso l’imparzialità e la trasparenza delle operazioni, ad esempio per essere stati lasciati i plichi contenenti le offerte incustoditi. Tale prova era invece necessaria a supportare il motivo dedotto. Ed infatti, la lunghezza delle operazioni di gara non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo implicitamente collegando alla mancata, tempestiva conclusione della procedura il pregiudizio alla imparzialità e trasparenza della gara. Pertanto, non è il dato in sé della lunga durata della procedura a poterne determinare l’annullamento quanto – piuttosto – l’eventuale concreta dimostrazione, che nella specie è mancata, di circostanze effettivamente probanti in ordine alla violazione del principio di trasparenza, par condicio ed imparzialità“.

Quanto invece al ritardo con il quale la commissione giudicatrice ha eventualmente proceduto alla verbalizzazione delle operazioni precedentemente compiute, è stato ribadito il principio secondo il quale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 10.09.2014 n. 4605 ; ed anche Consiglio di Stato, Sez. III,  24.10.2017 n. 4903) “nel caso d’una procedura di gara svoltasi in varie sedute e per un notevole lasso di tempo, si ha un vizio invalidante solo se sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che i documenti di gara siano state manipolati negli intervalli fra un’operazione di verbalizzazione e l’altra”: anche a tale riguardo, inoltre, l’assenza di pertinenti contestazioni non può che determinare la definitiva reiezione del motivo di censura (Consiglio di Stato, sez. III, 21.01.2019 n. 514).

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Fatturato specifico – Natura – Finalità – Mezzi di prova – Verifica del requisito (art. 32 , art. 83 , art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.12.2018 n. 6943

La giurisprudenza amministrativa riguardante il possesso del requisito del “fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” così attualmente codificato dall’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016 ha precisato che “quando il bando prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento (…) la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta (…)” (così, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 23.02.2015 n. 864), evidentemente finalizzato a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell’espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 06.04.2017 n. 1608; nonché già sez. V, 28.07.2015 n. 3717 e 25.06.2014 n. 3220); con la precisazione che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni (Consiglio di Stato, V, 12.05.2017 n. 2227).
Coerentemente con la finalità appena detta, lo stesso art. 83, al comma 7 prevede che la dimostrazione del requisito sia fornita utilizzando i mezzi di prova di cui all’art. 86, commi 4 e 5, vale a dire – per quanto qui rileva – mediante uno o più mezzi di prova indicati nell’allegato XVII, parte I, del Codice. (…)
Nondimeno, tenuto conto delle regole della procedura ad evidenza pubblica seguita per la selezione del concessionario, non si può ritenere che la pubblica amministrazione che l’ha indetta possa, o addirittura debba svolgere in corso di gara (in fase di ammissione o in fase di verifica del possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016) un’istruttoria volta ad appurare le attività in concreto esercitate, andando oltre le dichiarazioni rese dalla stessa concorrente ed oltre la produzione documentale posta a disposizione del seggio di gara e del RUP.

Errore materiale od omissione nella lex specialis: come e quando procedere alla correzione?

L’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis, secondo la giurisprudenza consolidata, richiede una apposita rettifica del bando o del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento (Consiglio di Stato, sez. V, 08.11.2017 n. 5162).
Altresì altera la regolarità della gara la correzione di un errore materiale o di una omissione nella lex specialis quando è realizzata in corso di gara e dopo l’avvenuta conoscenza delle offerte (Consiglio di Stato, sez. V, 23.01.2004 n. 154): ragion per cui tale correzione andrebbe effettuata in data quanto più possibile anteriore alla scadenza del termine di presentazione (in tal senso, TAR Roma, 06.12.2018 n. 11828).

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Facoltà di non aggiudicazione – Annullamento della gara – Caducazione del contratto – Responsabilità pre-contrattuale – Risarcimento (art. 32 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

1) Facoltà di non aggiudicazione – Presupposti – Responsabilità pre-contrattuale – Risarcimento danni

Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2018 n. 6725

Va evidenziato che l’art. 95 – che trova il suo antecedente normativo nell’art. 81, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 – attribuisce alla stazione appaltante, e non alla commissione giudicatrice, la facoltà di non aggiudicare la gara quando nessuna offerta sia ritenuta, a giudizio discrezionale dell’amministrazione (sul quale si tornerà), “conveniente o idonea”, purché tale facoltà sia indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera d’invito.
Il d.lgs. n. 50 del 2016 non ha riprodotto l’art. 55, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (che consentiva alla stazione appaltante di prevedere nella legge di gara che non si sarebbe proceduto all’aggiudicazione nel caso di unica offerta valida). Nondimeno, non appaiono sussistere ostacoli all’applicazione dell’art. 95, comma 12, anche in caso di unica offerta, purché ricorrano i presupposti ivi previsti (che consentono il rispetto dei parametri comunitari come richiesto dalla Corte di Giustizia in caso di decisione di non aggiudicazione all’unico concorrente rimasto in gara: cfr. Corte Giust. UE, 11 dicembre 2014, n. 440-13).
Per decidere l’appello è altresì utile sottolineare che la valutazione della stazione appaltante si colloca in una fase della procedura di gara nella quale le offerte sono state già valutate ed è stata avanzata la proposta di aggiudicazione da parte della commissione. All’esito della verifica della proposta di aggiudicazione, ai sensi degli art. 32, comma 5, e art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che non contempla più l’aggiudicazione provvisoria), la stazione appaltante, ove a ciò abilitata dall’apposita previsione contenuta nel bando o nella lettera d’invito (come nel caso di specie), può decidere di non aggiudicare. Quindi sono privi di giuridico fondamento i rilievi dell’appellante secondo cui la commissione giudicatrice avrebbe dovuto previamente formulare una proposta di non aggiudicazione: è anzi fisiologica la sequenza procedimentale sopra descritta poiché, come detto, la facoltà di non aggiudicare compete alla stazione appaltante e non alla commissione di gara, e risponde ad un’immanente valutazione dell’interesse pubblico attuale da parte del committente che prescinde dall’esistenza di vizi di legittimità (cfr., sia pure nel vigore di un diverso apparato normativo, già Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838).
Il provvedimento di non aggiudicazione va adottato dalla stazione appaltante come atto conclusivo della procedura e ne va data notizia ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.

La domanda risarcitoria è infondata.
Essa presuppone l’illegittimità del provvedimento di non aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante ovvero, nella prospettiva della responsabilità pre – contrattuale, l’illegittimità della condotta tenuta dalla stazione appaltante nella conduzione della sequenza procedimentale che si è conclusa col provvedimento sfavorevole all’unica impresa concorrente.
In merito al primo profilo, va premesso che la facoltà di non aggiudicazione rientra nei poteri discrezionali della stazione appaltante e la decisione è conseguenza di un apprezzamento di merito riservato a quest’ultima, sindacabile in sede giurisdizionale solo qualora sia manifestamente illogico o viziato da travisamento dei fatti (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838).
Si tratta di un giudizio di convenienza sul futuro contratto, che, come già rilevato in diversi precedenti giurisprudenziali, “consegue, tra l’altro, ad apprezzamenti sull’inopportunità economica del rapporto negoziale per specifiche ed obiettive ragioni di interesse pubblico ed anche alla luce, se del caso, di una generale riconsiderazione dell’appalto, nell’esercizio ampi di poteri in funzione di controllo, non condizionati, quindi, dalle valutazioni tecniche del seggio di gara” (cfr. Consiglio di Stato, III, 4 settembre 2013 n. 4433).
Condivisibile è altresì l’affermazione giurisprudenziale ulteriore per la quale il giudizio della stazione appaltante va adeguatamente motivato, dovendo risultare in termini puntuali e specifici gli elementi di inidoneità che giustificano la mancata aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, V, 11 giugno 2013, n. 3215 e id., III, 20 aprile 2015, n. 1994), allo scopo di rendere palesi i risultati dell’istruttoria e le modalità con le quali questa è stata condotta (cfr. Consiglio di Stato, III, 10 agosto 2016, n. 3599).

Parimenti, va respinta la domanda risarcitoria da responsabilità pre-contrattuale, avanzata in subordine nel presupposto che l’Amministrazione abbia leso “l’incolpevole affidamento dell’operatore privato nella favorevole conclusione dell’appalto”.
Non sussiste l’elemento oggettivo di siffatta responsabilità.
Non vi è infatti alcun ragionevole affidamento che la società potesse nutrire nella conclusione del contratto anche dopo la proposta di aggiudicazione, né vi è alcuna ingiustificata interruzione delle trattative ex art. 1337 Cod. civ. o colpevole recesso da parte della stazione appaltante, e nemmeno è riscontrabile la violazione del dovere di correttezza che deve improntare l’agire della pubblica amministrazione (cfr., per tali presupposti della responsabilità pre-contrattuale nella materia delle pubbliche gare, da ultimo, Consiglio di Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).

2) Annullamento atti di gara – Caducazione automatica del contratto – Reviviscenza – Possibilità

Consiglio di Stato, sez. III, 28.11.2018 n. 6764

Come efficacemente evidenziato dal giudice della cognizione in altra parte della sentenza qui in esecuzione (paragrafi 3 e ss) la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto in conseguenza dell’annullamento degli atti allo stesso prodromici, risponde ad uno schema validato dalla giurisprudenza e motivato dalla stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e il successo atto di stipulazione negoziale (Consiglio di Stato, sez. V, 7 settembre 2011 n. 5032, 14 gennaio 2011  n. 11; 20 ottobre 2010 n. 7578; id., sez. III, 23 maggio 2013 n. 2802; id., sez. V, 14 ottobre 2013 n. 4999; id., Ad Plen., 20 giugno 2014 n. 14; id., sez. V, 26 giugno 2015 n. 3237; id., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1310). Trattandosi peraltro di autotutela incidente sugli atti della procedura di evidenza pubblica (e solo di riflesso sul contratto), e quindi “esterna” al contratto di appalto, essa rientra nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi della lett. e) n. 1, comma 1, dell’art. 133 del d.lgs. n. 104/2010 (Consiglio di Stato, sez. V, 08 novembre 2017, n. 5146) e vi attrae, in ragione della necessità di trattazione unitaria, sia le domande relative alle prodromiche deliberazioni di affidamento della P.A., sia quelle conseguentemente incidenti sul rapporto contrattuale (Cass. civ,, sez. un., 5 maggio 2017, n. 10935).
Le medesime considerazioni vanno qui riproposte siccome valide anche quanto al percorso inverso e cioè nel caso di annullamento di atti di ritiro che avevano determinato la caducazione automatica del contratto: è, dunque, indubbiamente un effetto diretto della richiamata pronuncia anche la reviviscenza, in uno agli atti dell’evidenza pubblica che ne costituivano il presupposto legittimante, del rapporto contrattuale.

Proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione: differenza ed efficacia

Il nuovo Codice dei Contratti pubblici (d.lg.s. n. 50/2016) non contempla più l’atto di aggiudicazione provvisoria ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma ai sensi degli art. 32, comma 5 ed art. 33, comma 1,  distingue tra proposta di aggiudicazione e provvedimento conclusivo di aggiudicazione.
L’art. 32, comma 7, del Codice citato ribadisce che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”, confermando quanto già statuito dal previgente art. 11, comma 8, del Codice degli Appalti (d.lgs. n. 163/2006) ai sensi del quale “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (TAR Potenza, 20.03.2018 n. 194).

Al riguardo è utile precisare che la verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario costituisce “condizione di efficacia dell’aggiudicazione rispetto alla successiva stipulazione del contratto d’appalto” e che l’aggiudicazione “è suscettibile di produrre effetti giuridici” prima della predetta verifica del possesso dei requisiti di ammissione alla gara, in quanto l’aggiudicazione definitiva (ora aggiudicazione) “da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata all’esito positivo della verifica” del possesso dei requisiti e “nel contempo produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione della gara” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria del 31.07.2012 n. 31).

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Informativa antimafia – Mancata stipulazione del contratto – Responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante (art. 32 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 26.03.2018 n. 1882

La mancata stipulazione di un contratto per lavori conseguente a richiesta di informativa antimafia, successivamente intervenuta, non è produttiva di danno risarcibile stante la possibilità dell’Amministrazione di acquisire l’informativa prefettizia al fine di evitare di stipulare il contratto con un soggetto che poteva presentare controindicazioni secondo la normativa antimafia; né il mancato rispetto del termine di sessanta giorni per la stipulazione negoziale integra di per sé un’ipotesi di responsabilità precontrattuale, spettando al presunto danneggiato dimostrare che il ritardo nella stipulazione sia manifestazione di una condotta antigiuridica dell’amministrazione lesiva del proprio legittimo affidamento.

Nella pronuncia è stato chiarito che trattandosi di impresa operante in un ambito territoriale ad alta incidenza da parte della criminalità organizzata, la valutazione operata dalla stazione appaltante non si appalesa illogica o irragionevole, ma anzi risulta pienamente condivisibile, atteso che – ove l’impresa fosse stata interdetta – il Comune avrebbe dovuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione e alla risoluzione del contratto con effetti negativi sulla realizzazione dell’opera pubblica.
Ne consegue che la scelta di acquisire in via facoltativa il provvedimento prefettizio non può costituire comportamento illecito produttivo di danno.
Ovviamente l’acquisizione dell’informativa antimafia ha comportato un ritardo nella stipulazione del contratto, tenuto conto dei termini necessari per lo svolgimento della complessa istruttoria da parte del Prefetto.
Tale circostanza non integra però di per sé fonte di responsabilità risarcibile atteso che il termine di sessanta giorni, previsto dall’art. 11, comma 9, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per la stipula del contratto non ha natura perentoria, né alla sua inosservanza può farsi risalire ex se un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ex lege della Pubblica amministrazione, se non in costanza di tutti gli elementi necessari per la sua configurabilità. Infatti, le conseguenze che derivano in via diretta dall’inutile decorso del detto termine sono: da un lato, la facoltà dell’aggiudicatario, mediante atto notificato alla stazione appaltante, di sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto; dall’altro, il diritto al rimborso delle spese contrattuali documentate, senza alcun indennizzo (Cons. St., sez. III, 28 maggio 2015, n. 2671).
E’ noto, infatti, che la responsabilità precontrattuale ricorre nel caso in cui prima della stipulazione contrattuale il presunto danneggiante, violando il principio di correttezza e buona fede, leda il legittimo affidamento maturato da controparte nella conclusione del contratto. In tal caso però il mancato rispetto del termine risulta pienamente giustificato dalle esigenze antimafia, e dunque non può integrare gli estremi di una condotta illecita.

Gara – Principio dell’anonimato – Violazione – Presupposti (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 19.01.2018 n. 13

Nell’ambito dei concorsi pubblici, i cui principi sono applicabili a tutte le procedure di tipo concorsuale, gli elementi dai quali eventualmente evincere la violazione della regola dell’anonimato consistono nell’univoca idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione nonché nell’inequivoca intenzione del concorrente di farsi riconoscere (cfr. Cons. di Stato, sez. IV, 12.11.2015, n. 5137; idem sez. VI, 8.9.2006 n. 5220; Tar Marche, sez. I, 31.7.2017 n. 628; Tar Sardegna, sez. I, 15.2.2016 n. 129; Tar Lombardia Milano, sez. III, 24.12.2013 n. 2962), presupposti questi congiuntamente necessari per legittimare l’esclusione del soggetto interessato.

Pertanto non è configurabile la violazione del principio dell’anonimato nel caso in cui il codice alfanumerico (richiesto al precipuo fine di garantire l’anonimato) indicato dal concorrente nella busta dei propri elaborati progettuali, e quello stampigliato sul plico e sulla busta della documentazione amministrativa contenente il progetto sia di una cifra in più, potendo tale cifra in più essere ricondotta ad un mero lapsus calami in cui è incorso il concorrente, e non ad un segno idoneo a consentirne, tanto meno intenzionalmente, l’identificazione e conseguentemente a ledere l’esigenza dell’anonimato fissata nel bando ed il corrispondente principio valevole per le pubbliche procedure selettive.

 

Revoca dell’aggiudicazione per carenza originaria o sopravvenuta della copertura finanziaria – Modalità – Risarcimento del danno: presupposti  (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 09.01.2018 n. 139

Secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, la carenza originaria o sopravvenuta della copertura finanziaria rappresenta una valida ragione per disporre la revoca dell’affidamento di un appalto pubblico, anche all’indomani della stipula di quest’ultimo e, quindi, a fortiori lo è, allorquando il contratto non sia stato ancora concluso, posto che l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4809/2013; Sez. V, n. 6406/2014; n. 2013/2015; n. 1599/2016; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 5875/2017; Sez. VIII, n. 2263/2010). 
La determinazione risulta fondata su una adeguata e legittima base motivazionale allorquando si dia atto del verificato venir meno della fonte di finanziamento dei lavori affidati, suscettibile di giustificare l’applicazione dell’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990. 
Deve concludersi per la legittimità dell’azione amministrativa allorquando la determinazione contestata risulta adeguatamente motivata dalla stazione appaltante con valutazioni che non si possono censurare per palese ingiustizia o illogicità. 
Invero, nel rispetto dei principi di economicità e buon andamento della pubblica amministrazione, deve ritenersi che la prosecuzione dell’appalto in presenza di condizioni come quelle esplicate, si sarebbe comunque posta in contrasto con l’esigenza di una gestione razionale ed efficiente delle risorse pubbliche. 
Peraltro nelle determinazioni di revoca la valutazione dell’interesse pubblico consiste in un apprezzamento discrezionale non sindacabile nel merito dal giudice amministrativo, salvo che non risulti viziato sul piano della legittimità per manifesta ingiustizia ed irragionevolezza (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 1646/2012; Sez. I, n. 1897/2010). 
Deve essere ribadito, inoltre, il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nei contratti pubblici, anche dopo l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, non è precluso all’amministrazione appaltante di revocare l’aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che ben può consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4116/2012; Sez. IV, n. 1457/2003). 

Contestualmente, va accolta la domanda risarcitoria in base ai principi civilistici in materia di responsabilità in contrahendo, applicabili anche alle pubbliche amministrazioni; perché possa parlarsi di violazione del dovere di correttezza e di buona fede che deve sostenere le trattative precontrattuali ex art. 1337 c.c. devono ricorrere i seguenti presupposti: I) che tra le parti siano intercorse trattative per la conclusione di un contratto giunte ad uno stadio tale da giustificare oggettivamente l’affidamento nella conclusione del contratto; II) che una delle parti abbia interrotto le trattative così eludendo le ragionevoli aspettative dell’altra, la quale, avendo confidato nella conclusione finale del contratto, sia stata indotta a sostenere spese o a rinunciare ad occasioni più favorevoli: III) la violazione della buona fede che, sulla base dell’affidamento, fa sorgere obblighi di protezione reciproca fra le parti (Cass. Civ., n. 14188/2016).