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Affidamento diretto ai sensi del Decreto Semplificazioni : procedura e formalità

Parere MIT n. 753 del 10.12.2020

QUESITO

Con riferimento all’istituto dell’affidamento diretto, disciplinato nell’art. 36, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 e come modificato dall’art. 1 della L. 120/2020, ferme le soglie per forniture e servizi e per lavori e fermo il possesso dei requisiti di legge in capo agli operatori, si domanda:
1) se debba interpretarsi come facoltà di affidare “sine causa” ad una determinata impresa senza necessità di confronto concorrenziale con altri operatori; ovvero
2) come affidamento ad un determinato operatore, motivandone le ragioni della scelta: ad esempio, necessità ed urgenza, motivi di privativa commerciale, ed, in via generale, i motivi della procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 del D. Lgs. 50/2016; ovvero
3) se debba intendersi come modalità, meno formale rispetto alle altre procedure, che postula, comunque, una consultazione di mercato in maniera sostanziale attraverso richieste di preventivi, sondaggi, ecc. ?

RISPOSTA

Con riferimento a quanto richiesto, si rappresenta che l’affidamento diretto previsto dall’art. 1, comma 2 della L. n. 120/2020 in deroga all’art. 36, comma 2, del D. Lgs. 50/2016 non presuppone una particolare motivazione nè lo svolgimento di indagini di mercato.

Il legislatore, infatti, per appalti di modico importo ha previsto tali modalità di affidamento semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi. L’eventuale confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta comunque una best practice.

Resta fermo che occorre procedere nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del D. Lgs. 50/2016.

Si ricorda, inoltre, che l’amministrazione può procedere all’affidamento diretto tramite determina in forma semplificata ai sensi dell’art. 32, comma 2 del D.Lgs. 50/2016. Tale atto conterrà, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.

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    Sotto soglia: per la determina a contrarre semplificata non richieste particolari formalità

    E’ stato recentemente confermato con riferimento alla determina a contrarre semplificata che il comma 2 dell’art. 32 del decreto legislativo n. 50/2016 stabilisce: “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.
    A sua volta l’ANAC, nelle Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori” a tal proposito specifica che “Le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici prendono avvio con la determina a contrarre o con atto ad essa equivalente, contenente, tra l’altro, l’indicazione della procedura che si vuole seguire con una sintetica indicazione delle ragioni. Il contenuto del predetto atto può essere semplificato, per i contratti di importo inferiore a 40.000,00 euro, nell’affidamento diretto o nell’amministrazione diretta di lavori”.
    La corretta interpretazione sistematica delle predette norme porterebbe quindi a ritenere che, per le procedure semplificate di cui all’art. 36 del decreto legislativo n. 50/2016, è necessaria e sufficiente “la sintetica indicazione delle ragioni”.
    È quindi sufficiente che la lettera d’invito indichi tutti gli elementi elencati nel citato art. 32, come avvenuto nella fattispecie in esame: nel caso concreto, trattandosi di affidamenti di importo inferiore a € 40.000,00 di cui all’art. 36, comma 2, lett. a) del decreto legislativo n. 50/2016, la lettera d’invito indica, infatti, in maniera specifica “l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali”.
    In base a quanto espressamente stabilito dall’art. 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, come interpretato dalle citate linee guida dell’ANAC, pertanto, già la lettera d’invito con le specifiche indicazioni richieste, sarebbe sufficiente, nel caso di specie, a soddisfare le esigenze a cui è finalizzata la delibera a contrarre “semplificata”.  […]
    L’art. 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 stabilisce, infatti, che nelle gare sotto soglia, come quella in esame, la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, ad oggetto semplificato.
    La disposizione in commento non indica alcuna formalità della determina a contrarre, anzi, il riferimento all’atto “equivalente ad oggetto semplificato” rende evidente l’irrilevanza delle forme e della specificità dei contenuti (cfr. TAR Bari, 10.12.2020 n. 1604). 

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      Revoca dell’aggiudicazione – Comunicazione di avvio del procedimento – Non occorre – Motivazione attenuata (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Brescia, 07.12.2020 n. 864

      Nelle gare pubbliche, la decisione della Pubblica amministrazione di procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria non è da classificare come attività di secondo grado (diversamente dal ritiro dell’aggiudicazione definitiva), atteso che, nei confronti di tale determinazione, l’aggiudicatario provvisorio vanta solo un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento: pertanto, l’assenza di una posizione di affidamento in capo all’aggiudicatario provvisorio, meritevole di tutela qualificata, attenua l’onere motivazionale facente carico alla Pubblica amministrazione, in occasione del ritiro dell’aggiudicazione provvisoria, anche con riferimento alla indicazione dell’interesse pubblico giustificativo dell’atto di ritiro.» (Cons. Stato Sez. III, 6/8/2019, n. 5597; idem in Cons. Stato Sez. V, 11/10/2018, n. 5863; T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, 11/3/2020, n. 3142). […]
      Il provvedimento risulta, dunque, sufficientemente motivato, mentre non può essere ravvisata alcuna carenza istruttoria, anche in considerazione del fatto che “la revoca della proposta di aggiudicazione non è soggetta ad un particolare aggravio motivazionale rispetto al contenuto minimo prescritto dall’art. 3 della L. n. 241 del 1990 ed all’obbligo di comparazione tra l’interesse pubblico e quello privato per difetto di una situazione di affidamento degna di tutela, non trovando applicazione, quindi, la disciplina dettata dagli art. 21-quinquies e 21-nonies della L. n. 241 del 1990” (T.A.R. Abruzzo L’Aquila Sez. I, 21/9/2020, n. 320) .
      Quanto ai profili partecipativi, il Collegio ritiene che il Comune abbia legittimamente provveduto alla revoca senza alcuna comunicazione all’odierna ricorrente, in conformità all’orientamento giurisprudenziale secondo cui “ai fini del ritiro della proposta di aggiudicazione, non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento” (T.A.R. Abruzzo n. 320/2020).

      [rif. art. 32 d.lgs. n. 50/2016]

       

      Decreto Semplificazioni – Applicazione alle nuove procedure di gara – Non rileva la data della determina a contrarre (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Perugia, 04.12.2020 n. 559

      8. Osserva infatti il collegio che per giurisprudenza costante “la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l’amministrazione non può sottrarsi” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433)” (Consiglio di Stato, sent. n. 2222/2017).
      9. Ne consegue che, essendo state ammesse a partecipare alla procedura de qua nove concorrenti, la disciplina applicabile in materia di anomalia dell’offerta coincide con quella cronologicamente vigente al momento di invio, in data 10 agosto 2020, delle lettere di invito, ossia con quella di cui all’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020, entrato in vigore il 16 luglio 2020, a tenore del quale “Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
      10. Non può infatti condividersi la prospettazione dell’amministrazione resistente per la quale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, vigente prima dell’entrata in vigore del decreto legge n. 76/2020, avrebbe dovuto farsi riferimento alle determine a contrarre n. 59 del 6 maggio 2020 e n. 82 in data 8 luglio 2020, avendo la giurisprudenza definitivamente chiarito che la determina a contrarre ha natura endoprocediemntale, ex se inidonea a fondare in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato.
      11. Né può ritenersi, come paventato da R.U.P. con nota in data 8 ottobre 2020, che il servizio di progettazione oggetto di gara potrebbe comunque essere conferito allo Studio odierno aggiudicatario per affidamento diretto senza esclusione automatica delle offerte sotto soglia, avendo al riguardo la giurisprudenza chiarito che la scelta tra procedura negoziata e affidamento diretto non è libera, dovendo essa essere guidata da specifiche ragioni che inducono a ritenere non praticabile la via ordinaria, che è quella dell’evidenza pubblica, soprattutto laddove, come nel caso di specie, l’amministrazione ha intrapreso una precisa strada per l’affidamento del servizio de qua (cfr., T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 31 ottobre 2017, n. 1632).
      12. Va da ultimo rilevato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa comunale, il decreto legge n. 76/2020 non contiene norme derogatorie al decreto legge n. 189/2016 in tema di “Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del 2016”, nella parte in cui statuisce, all’art. 2-bis, che “l’affidamento degli incarichi di progettazione e dei servizi di architettura e ingegneria ed altri servizi tecnici… avviene mediante procedure negoziate previa consultazione di almeno dieci soggetti…..utilizzando il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso con le modalità previste dall’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del citato codice di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016”, non operando detta disposizione alcun riferimento all’art. 97, comma 8, del codice dei contratti (“… l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”), espressamente derogato dall’art. 1, comma 3, del decreto legge 76/2020.

      Decreto Semplificazioni: avviso sui risultati della procedura e soggetti invitati. E’ obbligatorio per affidamenti diretti da € 40.000 a 75.000 ? Quali contenuti deve avere? E’ sufficiente la pubblicazione della determina di aggiudicazione? (Parere MIT)

      Parere MIT n. 746 del 30.09.2020

      QUESITO
      Il D.L. 76/2020 “Semplificazioni” convertito con modificazioni dalla legge 120/2020, prevede all’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 1: “L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati.”
      Considerato che la medesima legge ha aumentato la soglia dell’affidamento diretto a euro 75.000, la norma citata deve interpretarsi nel senso che è obbligatorio pubblicare un avviso sul risultato di ciascuna procedura di affidamento diretto per importi compresi da 40.000 a 75.000 euro?
      Nel caso di risposta affermativa, quali contenuti deve avere detto avviso?
      E’ sufficiente pubblicare la determina di aggiudicazione?

      RISPOSTA
      Con riferimento a quanto richiesto si ritiene che la risposta alla prima domanda sia affermativa.
      Quanto ai contenuti di detto avviso, si rappresenta che lo stesso potrà essere sostituito dalla determina in forma semplificata di cui all’art. 32, comma 2 del d.lgs. 50/2016, e potrà avere dunque i medesimi contenuti, ossia: l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti. In aggiunta ai suindicati contenuti, detto avviso (o la determina a contrarre in forma semplificata) dovrà riportare l’indicazione dei soggetti invitati, così come previsto dall’art. 1. Comma 2, della Legge 11 settembre 2020 n. 120.

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        Stand still – Ratio ed effetti – Preclude solo la stipulazione del contratto, non anche le altre attività prodromiche (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

        Consiglio di Stato, sez. V, 09.09.2020 n. 5420

        L’art. 32 (Fasi delle procedure di affidamento), comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo di cui all’Allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.”; si tratta del c.d. stand still (lett. stare fermo) processuale ovvero la regola per la quale la proposizione di un ricorso giurisdizionale con istanza cautelare avverso il provvedimento di aggiudicazione ha l’effetto di impedire la stipulazione del contratto d’appalto per un termine di (almeno) venti giorni.
        Tale regola, come ben esposto dal giudice di primo grado, tutela l’interesse del concorrente non aggiudicatario impugnante l’aggiudicazione, poiché consente il primo vaglio giudiziario dei motivi di ricorso – in sede di decisione sull’istanza cautelare – a contratto non ancora concluso, e, quindi, in condizioni tali da poter assicurare al ricorrente tutela piena (in forma specifica) senza eccessiva compromissione dell’interesse pubblico come, invece, accadrebbe se fosse accolta l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione con il contratto già stipulato e l’esecuzione avviata.
        L’interesse dell’aggiudicatario – come quello, omogeneo, dell’amministrazione – alla celere stipulazione del contratto sono, dunque, destinati a recedere, ma il bilanciamento è garantito dalla durata limitata nel tempo e condizionata dello stand still.
        Lo stand still comporta, allora, un impedimento procedimentale, ma, proprio per la necessità di bilanciare gli opposti interessi in precedenza descritti, delimitato alla stipulazione del contratto e non, invece, alle altre attività prodromiche alla stipulazione stessa quali la verifica dei requisiti ed ogni altro obbligo previsto dalla legge di gara a carico dell’aggiudicatario.
        Sarebbe, infatti, eccessivamente pregiudicato l’interesse dell’amministrazione, e quello dello stesso aggiudicatario, se, nel tempo di durata dello stand still, non fosse consentito, oltre alla stipulazione del contratto, alcun’altra attività procedurale, considerato che ne verrebbe l’inevitabile allungamento dei tempi per la stipulazione quando, terminato il periodo di stand still per reiezione dell’istanza cautelare o per le altre ragioni previste dal legislatore, detta stipulazione divenisse subito possibile.
        D’altronde, la diversa ricostruzione degli effetti dello stand still processuale non trova alcun riscontro nel dato normativo, ove l’impedimento è espressamente limitato alla stipulazione del contratto.

        Autotutela – Annullamento gara – A seguito procedimento ANAC – Possibilità – Anche dopo l’aggiudicazione divenuta efficace e fino alla stipulazione del contratto (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Genova, 03.09.2020 n. 603

        Giova premettere come l’art. 32 comma 8 del D. Lgs. 50/2016 faccia salvo l’esercizio dei poteri di autotutela della stazione appaltante anche dopo che l’aggiudicazione sia divenuta efficace, fino alla stipulazione del contratto.
        Si tratta, come è noto, di un potere ampiamente discrezionale, che trova fondamento: a) nel principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della funzione pubblica, senza che, a tal fine, occorra una diffusa motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico; b) nel principio di diritto comune enucleato dall’art. 1328 c.c., in base al quale la proposta di concludere il contratto, qual è l’atto di indizione della gara, ancorché espressa in forma pubblicistica e subordinata all’osservanza delle regole procedimentali per la scelta del contraente, è sempre revocabile fino a che l’accordo non sia concluso (così C.G.A.R.S., 18.6.2014, n. 327; Cons. di St., V, 23.2.2012, n. 1054; id., 12.2.2010, n. 743).
        Un consolidato indirizzo giurisprudenziale conferma che, anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di vizi dell’intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (cfr., tra le tante, Cons Stato, Sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323, e la giurisprudenza ivi citata).
        A ciò si aggiunga – ciò che assume particolare rilevanza nel caso di specie – che l’aggiudicatario provvisorio, in ragione della natura giuridica di atto ad effetti instabili della proposta di aggiudicazione, non appare neppure titolare di un affidamento giuridico meritevole di una tutela rinforzata, tale da richiedere – ex artt. 21-quinquies e 21-nonies della L. n. 241 del 1990 – un raffronto con l’interesse pubblico al ritiro dell’atto (giurisprudenza consolidata: cfr. Cons. di St., n. 6323/2018 cit., id., 18.7.2012, n. 4189).
        Ciò posto, nel caso di specie non si tratta tanto di decidere se gli originari criteri di valutazione dell’offerta tecnica rispondessero o meno al canone legislativo di cui all’art. 95 comma 6 del D. Lgs. n. 50/2016 (che peraltro, alla lettera e, consente di valorizzare, in un’ottica “oggettiva”, l’esperienza “del personale effettivamente utilizzato nell’appalto”, non già dell’operatore economico), ovvero se essi fossero legittimi o meno, quanto di stabilire se, a fronte di consistenti dubbi sulla loro legittimità e/o adeguatezza, formulati in maniera articolata da un’importante associazione di costruttori edili (…), nonché a fronte dell’apertura di un apposito procedimento da parte dell’ANAC nell’ambito dei propri poteri di vigilanza (…), possa ritenersi legittimo l’esercizio del potere di autotutela, con il ritiro della legge di gara e la sua riedizione.
        Ritiene il collegio che al quesito debba darsi risposta positiva.
        Come ricordato più sopra, l’esercizio del potere di autotutela riveste infatti natura ampiamente discrezionale, e non richiede una specifica comparazione rispetto alle aspettative – di mero fatto – dell’aggiudicatario provvisorio.
        Ciò significa che le ragioni di interesse pubblico sottese all’atto di ritiro della gara, ove effettivamente addotte dall’amministrazione ed ove plausibili e non affette da macroscopici vizi logici, sfuggono al sindacato giurisdizionale.
        Nel caso di specie, la determinazione 29.7.2020 dell’amministratore delegato di Autostrada, per un verso ha rilevato che l’entità dei pesi e dei punteggi attribuiti agli elementi di valutazione “soggettiva” incideva in maniera rilevante (35 punti su 70) sulla determinazione del punteggio complessivo, in contrasto con quanto indicato dalle linee guida dell’ANAC e, soprattutto, dalla giurisprudenza amministrativa formatasi sul divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi di valutazione dell’offerta (cita a conforto le pertinenti sentenze Cons. di St., V, 22.10.2018, n. 6026 e 3.10.2012, n. 5197); per altro verso, sotto il profilo dell’interesse pubblico, ha sottolineato l’esigenza di evitare possibili ritardi nell’aggiudicazione dei lavori, che potrebbero derivare dall’adozione di determinazioni sfavorevoli all’esito del procedimento di vigilanza da parte dell’ANAC o – vale la pena di aggiungere – dalla eventuale impugnazione dell’aggiudicazione da parte degli altri concorrenti (stante il sopra richiamato indirizzo giurisprudenziale in punto di rilevanza ponderale del punteggio per un requisito soggettivo, ancora recentemente ribadito da Cons. di St., V, 17.3.2020, n. 1916).
        Si tratta di una valutazione circa l’inopportunità della prosecuzione della gara a fronte dell’interesse pubblico alla stabilità dell’aggiudicazione che al collegio non appare irragionevole, e che, pertanto, sfugge ai rilievi della società ricorrente.
        In vista del superiore conseguimento dell’interesse pubblico – la cui valutazione spetta in via esclusiva all’amministrazione – la celerità e la speditezza della procedura di gara non possono infatti andare a detrimento dell’aspettativa circa la tenuta e la stabilità giuridica dei suoi esiti finali.

        Revoca della gara – Sopravvenute difficoltà finanziarie della Stazione Appaltante – Legittimità (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

        Consiglio di Stato, sez. V, 13.07.2020 n. 4514

        Va perciò ribadita la legittimità della revoca, alla stregua del richiamato paradigma normativo dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, nonché della giurisprudenza consolidata di questo Consiglio, secondo cui “le sopravvenute difficoltà finanziarie possono legittimamente fondare provvedimenti di ritiro in autotutela di procedure di gara, benché queste siano giunte all’aggiudicazione definitiva (in questo senso, da ultimo, Sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6406, in precedenza: Sez. IV, 14 gennaio 2013, n. 156; Sez. V, 2 maggio 2013, n. 2400), e fino a che il contratto non sia stato stipulato (Ad. plen. 20 giugno 2014, n. 14). La perdita della copertura finanziaria rappresenta infatti una circostanza che legittimamente può indurre l’amministrazione a rivalutare i motivi di interesse pubblico sottesi all’affidamento di un contratto e dunque riconducibile alla principale ipotesi di revoca di provvedimenti amministrativi” (Cons. Stato, V, 21 aprile 2015, n. 2013, nonché, tra le altre, Cons. Stato, V, 6 novembre 2017, n. 5091).

        [rif. art. 32 d.lgs. n. 50/2016]

        Procedura negoziata “ponte” – In attesa della conclusione di una gara aperta – Legittimità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

        Consiglio di Stato, sez. III, 05.06.2020 n. 3566

        Passando al merito, è dedotto innanzitutto l’illegittimo ed immotivato ricorso alla gara ponte nonché la sproporzione delle cifre poste a base delle due gare rispetto ai bacini di utenza (…) con la conseguenza che la procedura di gara negoziata espletata in via autonoma da parte della Asl -Omissis priverà di significato economico quella in corso di svolgimento da parte della Stazione unica appaltante della Regione.
        Giova premettere che, contrariamente a quanto affermato dalla appellante, la determina a contrarre ex art. 32, d.lgs. n. 50 del 2016 del 30 maggio 2018 reca una sintetica ma certamente congrua individuazione delle ragioni sottese alla procedura, da rinvenire nella necessità di reperire materiale protesico “per un fabbisogno strettamente necessario, nelle more della gara regionale in corso di esecuzione”. Evidente dunque l’intento dell’Azienda sanitaria che, a fronte di una domanda – attuale o stimata – di protesi superiore alle scorte e per assicurare la prestazione sanitaria agli utenti, ha ritenuto opportuno approvvigionarsi con una propria procedura prevedendo tempi non brevi per la conclusione della gara centralizzata. Ha peraltro ben chiarito che tale fornitura era per coprire lo “stretto necessario” e solo perché era ancora in corso la procedura bandita dalla Stazione unica appaltante della Regione e non c’erano altri contratti attivi o accordi di collaborazione tra soggetti aggregatori. A corollario di tale previsione e a dimostrazione dell’effettivo intendimento della Asl di indire una procedura “ponte”, l’art. 2 del disciplinare aggiungeva, con rappresentazione anche graficamente maggiormente evidente rispetto a tutte le altre disposizioni, che “il contratto relativo alla fornitura del presente appalto è da intendersi in ogni caso anticipatamente risolto se, nel frattempo, intervenga l’aggiudicazione della corrispondente gara d’appalto regionale da parte della Stazione Unica Appaltante (…). Evidente è dunque la stretta connessione tra la procedura indetta dalla Asl e quella centralizzata: la prima trae la sua essenza nella pendenza della gara regionale.
        Tale essendo le ragioni sottese alla procedura impugnata, il Collegio ritiene che l’Azienda sanitaria abbia agito avendo ben presenti gli obblighi che ad essa fanno capo, id est, in via primaria, assicurare agli utenti del servizio sanitario le prestazioni di cui necessitano. Sarebbe certamente stata passibile di censura ove avesse opposto al cittadino avente diritto ad una protesi acustica che le scorte erano finite e che occorreva attendere la conclusione di una gara, peraltro di incerta durata.
        Detto presupposto giustifica anche la decisione di appaltare la fornitura di apparati protesici (e i servizi alla stessa strettamente connessi) per un importo presunto a base d’asta di 180.000,00 euro che, essendo inferiore alla soglia comunitaria ex art. 35, comma 1, lett c), d.lgs. n. 50 del 2016, consente il ricorso alla procedura negoziata senza bando, con “consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti” (art. 36, comma 2, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2016).
        Si tratta, quindi, di una gara ponte ben giustificata e che non vanifica quella bandita dalla Stazione Unica Appaltante della Regione, che ha, anzi, costituito il parametro per l’individuazione della richiesta dei prodotti da acquisire e la cui conclusione rappresenta – in virtù di espressa clausola di anticipata risoluzione – motivo per risolvere anticipatamente il rapporto di fornitura senza diritto ad alcun compenso ulteriore a quello derivante dalle prestazioni effettivamente erogate (art. 2 del disciplinare di gara e art. 4 del capitolato tecnico).
        Si tratta, ancora, come si è detto, di importo “presunto” perché presunta è la stima della quantità di protesi (30 per ogni lotto) necessarie, ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di acquistare una fornitura ridotta ove la conclusione prossima della gara regionale avesse assicurato la copertura del fabbisogno; conclusione della procedura, peraltro, che invece, ex post, si è rilevata lontana nel tempo, essendo stata la gara annullata dal giudice di appello con la citata sentenza della sez. III, n. 759 del 30 gennaio 2019.
        Nel Capitolato tecnico si precisa chiaramente, infatti, che i quantitativi indicati, e dunque l’importo stimato, rappresentano il fabbisogno aziendale presunto annuale, “che ha natura meramente indicativa, e quindi non vincolante per le AS”, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 106, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016, e dunque con la possibilità di un aumento o diminuzione della fornitura fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto.

        Proposta di aggiudicazione – Silenzio approvazione della Stazione Appaltante – Non comporta aggiudicazione automatica – Esclusione successiva del concorrente – Legittimità (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

        Consiglio di Stato, sez. V, 27.04.2020 n. 2655

        L’art. 32, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che: “La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”.
        Nel nuovo codice dei contratti pubblici risulta eliminata la precedente distinzione tra “aggiudicazione provvisoria” e “aggiudicazione definitiva” e la fase finale della procedura di aggiudicazione si articola nella “proposta di aggiudicazione”, che è adottata dal seggio di gara, e nell’ “aggiudicazione” tout court, che è il provvedimento conclusivo della procedura (cfr. Cons. Stato, V, 10 ottobre 2019, n. 6904; V, 15 marzo 2019, n. 1710).
        L’aggiudicazione costituisce un’autonoma manifestazione di volontà della stazione appaltante, resa all’esito della “verifica della proposta di aggiudicazione”, prevista dal citato art. 32, comma 5.
        Si tratta invero di un’attività di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante (che autonomamente individua l’organo compente, ovvero, in mancanza, il R.u.p.), disciplinata dall’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. a mente del quale: “La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti provengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.
        La norma regola in realtà il rapporto tra l’attività della commissione (o del seggio) di gara (che formula la proposta) e l’amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti), così che l’approvazione per silentium della proposta impedisce l’ulteriore attività della commissione e consuma il potere di controllo dell’amministrazione, ma non trasforma automaticamente la proposta di aggiudicazione (ormai definitiva) in aggiudicazione (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2019, n. 107; III, 16 ottobre 2012, n. 5282; VI, 26 marzo 2012, n. 1766).
        Alla stregua delle osservazioni che precedono il fatto che l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara sia stato adottato il 12 luglio 2018, benché la proposta di aggiudicazione fosse stata approvata per silentium il 2 marzo 2018, è del tutto irrilevante ai fini della fondatezza della tesi dell’appellante, essendo pacifico che alcun espresso provvedimento di aggiudicazione era intervenuto.

        Responsabilità precontrattuale “pura” (da comportamento) della Stazione Appaltante – Mancata stipulazione del contratto – Danni risarcibili – Onere della prova (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Napoli, 28.02.2020 n. 929

        Secondo consolidati principi giurisprudenziali sussiste una responsabilità precontrattuale in capo alla P.A. che, omettendo di stipulare un contratto con un soggetto già individuato come affidatario, attraverso il completamento della procedura di evidenza pubblica giunto sino a proclamare l’impresa aggiudicataria, disponga poi la revoca (sia pur legittima), avendo ingenerato nella controparte il legittimo affidamento relativo alla futura conclusione del contratto.
        In tal caso si configura in capo alla P.A. una responsabilità precontrattuale per la lesione dell’altrui libertà negoziale, realizzata attraverso un comportamento doloso o colposo, ovvero mediante l’inosservanza del precetto di comportamento secondo buona fede. La responsabilità deriva dalla condotta amministrativa, se non nella fase delle trattative, comunque in una fase precedente alla conclusione del contratto, che si ricollega a un comportamento scorretto tenuto da una parte negoziale, ai danni dell’altra (cfr.: T.a.r. Lazio Roma II, 9.7.2018, n. 7628, Cons. Stato, sez. VI, n. 633 del 2013 e sez. IV, n. 744 del 2014).
        Con riferimento alla pubblica amministrazione, sono ormai superate le posizioni che nutrivano dubbi sull’astratta configurabilità di una sua culpa in contraendo nell’esercizio dell’attività contrattuale , rilevandosi che i pubblici poteri sono tenuti non solo al rispetto dei principi costituzionali di imparzialità, buona amministrazione e buon andamento (art. 97 Cost.) nell’espletamento della propria azione, ma anche all’osservanza della clausola di buona fede nei rapporti instaurati con il privato, al fine di tutelarne il legittimo affidamento.
        Il principio di buona fede è posto a presidio non solo dell’aspettativa della conclusione del contratto ma prima ancora, della correttezza e lealtà delle trattative poiché costituisce la misura dei poteri legittimamente esercitabili dalle parti, sia che operi come principio “atipico”, sia che risulti specificato da obblighi di protezione, non solo nei rapporti tra individui ma anche con organizzazioni complesse, quali la pubblica amministrazione, che rispettano procedure predeterminate. Ne consegue la configurabilità di una responsabilità di tipo pre-contrattuale per violazione di norme imperative che pongono “regole di condotta”, da osservarsi durante l’intero svolgimento della procedura di evidenza pubblica: le regole ‘di validità’ e ‘di condotta’ operano in quest’ottica su piani distinti, non essendo necessaria la violazione delle regole di validità per aversi responsabilità precontrattuale, mentre l’inosservanza delle regole di condotta può non determinare l’invalidità delle procedure di affidamento.
        L’applicabilità dei principi e delle regole privatistiche sulla responsabilità precontrattuale (artt. 1337 e 1338 c.c.) al rapporto tra pubblica amministrazione e privato si colloca nel processo di progressiva erosione dell’area di privilegio della p.a. e di attrazione di quest’ultima alla disciplina di diritto comune, nei limiti della compatibilità: in assenza di disciplina speciale ed in coerenza con l’istanza di uguaglianza, la soluzione viene ricerca nel diritto comune, con gli adattamenti necessari per rispettare la peculiarità dell’agire contrattuale della p.a..
        Si tratta quindi di una responsabilità non da provvedimento ma da comportamento, in quanto l’art. 1337 c.c. pone in capo alla p.a. obblighi analoghi a quelli che gravano su un comune soggetto nel corso delle trattative precontrattuali. In proposito la Suprema Corte ha rilevato che la stessa va inquadrata nella responsabilità di tipo contrattuale da “contatto sociale qualificato”, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni, ai sensi dell’art. 1173 c.c. e dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione ai sensi dell’art. 1174 c.c., bensì reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, ai sensi degli art. 1175 e 1375 c.c. ( cfr Cass. Sez. I , 12.7.2016 n. 14188).
        (…)
        In tema, va fatta applicazione dei principi enunciati dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (pronuncia n. 4/2018) , ed in particolare della considerazione in base alla quale gli obblighi di comportamento richiamati si impongono in qualunque momento della procedura :” La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.”
        Invero, la valenza costituzionale del dovere di correttezza impone di ritenerlo operante in un più vasto ambito di casi, in cui, pur eventualmente mancando una «trattativa» in senso tecnico giuridico, venga, comunque, in rilievo una situazione “relazionale” qualificata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative; anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza.
        In materia vige il principio della reciproca autonomia e differenziazione tra illegittimità dell’atto amministrativo e illiceità del comportamento dell’amministrazione. Tale principio è stato cristallizzato dall’Adunanza Plenaria del 5 settembre 2005, n. 6, che ha rilevato come la violazione delle norme di correttezza ex art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune assume significato e rilevanza solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributivi degli effetti vantaggiosi siano venuti meno, e tali effetti si siano trasformati in affidamenti rimasti senza seguito. La revoca dell’aggiudicazione vale a porre al riparo l’interesse pubblico dalla stipula di un contratto che l’amministrazione non avrebbe potuto fronteggiare per carenza delle risorse finanziarie occorrenti. Tuttavia resta il fatto ,definito nella citata pronuncia dalla Plenaria, “incancellabile” degli affidamenti suscitati dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi ( affidamenti perdurati fino a quando alla parte non è stata comunicata la revoca degli atti stessi).
        Un comportamento che, nella fattispecie in esame come in quella valutata dalla Adunanza plenaria, appare violativo degli obblighi di legge, ove si consideri che gli affidamenti radicati nell’impresa si sono lasciati perdurare al di là del tempo strettamente indispensabile, non offrendosi rapide notizie sulla criticità della procedura di non ammissione a finanziamento.
        Sotto il profilo concreto della pretesa risarcitoria va rilevato che si tratta di risarcimento da lesione di interesse negativo per la responsabilità da comportamento illecito .
        Mette conto evidenziare inoltre, ai fini della perimetrazione in particolare degli oneri probatori della parte e del quantum di danno risarcibile, che nella presente fattispecie si verte in ipotesi di responsabilità precontrattuale cd pura.
        Si distingue invero, in ambito di responsabilità precontrattuale della P.A, due ipotesi.
        La prima è quella relativa alla “responsabilità precontrattuale c.d. “spuria”, che si configura in caso di illegittimità degli atti amministrativi di una procedura ad evidenza pubblica; in tal caso, la fonte del danno cagionato al privato non risiede nella violazione della regola della buona fede precontrattuale, ma nella violazione di specifiche regole pubblicistiche. La p.a. sarà responsabile in base ad un provvedimento illegittimo, da cui scaturisce un illecito aquiliano, ex art. 2043 in quanto il provvedimento sarà concepito come un fatto illecito causativo di un danno ingiusto.
        La seconda ipotesi è quella della cd. “responsabilità precontrattuale pura”, ovvero riconducibile al modello civilistico di cui all’art. 1337 c.c.., qualora l’Amministrazione, con un proprio comportamento contrario a buona fede, lede il legittimo affidamento riposto dal privato nella conclusione del contratto, incidendo negativamente sul suo diritto all’autodeterminazione in ambito negoziale e, quindi, violando una posizione di diritto soggettivo; in tal caso la pubblica amministrazione risponderà secondo il regime della responsabilità da inadempimento.
        La configurabilità di tale fattispecie ricorre tipicamente laddove, come nel caso in esame, l’amministrazione incida con atto di autotutela su di una gara già culminata nell’atto di aggiudicazione e il privato aggiudicatario avanzi una richiesta risarcitoria che fa leva sulla scorrettezza della stazione appaltante; di conseguenza il risarcimento può riguardare il solo “interesse negativo” , rappresentato dalle spese sostenute per partecipare alla procedura e mancati profitti da occasioni perdute a causa dell’impegno profuso nella partecipazione alla gara.
        Tale è la situazione venutasi a creare nel caso di specie, per atto di ritiro legittimo sul piano amministrativo, in cui la responsabilità da contatto sociale qualificato è stata integrata dalla mancanza della idonea diligenza della stazione appaltante, successiva alla conclusione della procedura di evidenza pubblica, non avendo custodito il verbale di verifica e validazione del progetto dei lavori, e non essendo stata in grado di riprodurne validamente il contenuto, sì da giungere a subire il diniego di ammissione a finanziamento per effetto di tale carenza formale-sostanziale. A ciò deve aggiungersi la mancanza di adeguata tempestività nel comunicare alla impresa la sussistenza delle criticità della procedura di ammissione a finanziamento.
        E’ appena il caso di rilevare, in termini di giurisdizione, che, in tema di responsabilità precontrattuale pura come quella in esame, la causa petendi è un diritto soggettivo, ma vertendosi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con la conseguenza che anche le questioni relative alla responsabilità precontrattuale pura sono attratte nella giurisdizione amministrativa.
        Ai fini della sussistenza degli elementi integranti la fattispecie di responsabilità, il privato oltre alla
        propria buona fede soggettiva (ovvero l’affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), deve dimostrare:
        a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;
        b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;
        c) sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.
        (…)
        In particolare, per il profilo dell’elemento soggettivo, mette conto evidenziare che prima della sentenza con cui la Suprema Corte nel 2016 ha qualificato la responsabilità precontrattuale come contrattuale da contatto sociale qualificato, non vi era alcuna differenza tra la responsabilità precontrattuale pura (di cui agli artt. artt. 1337 e 1338 c.c.) e spuria della p.a. (ex art. 2043 c.c.), atteso che entrambe venivano ricondotte alla responsabilità extracontrattuale, rispondendo secondo il relativo regime, anche se con una sostanziale differenza costituita dal fatto che per quest’ultima si applicava il modello della responsabilità soggettiva presunta per effetto della illegittimità del provvedimento amministrativo, mentre per la prima occorreva la prova della colpa dell’amministrazione . A seguito della pronuncia delle SS.UU. , la responsabilità precontrattuale spuria resta una responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. da provvedimento illegittimo, mentre la responsabilità precontrattuale pura diventa una responsabilità da contatto sociale qualificato e, dunque, una responsabilità da inadempimento di un obbligo di protezione e di informazione, sussumibile nel regime di cui all’art. 1218 c.c..: pertanto il privato è sollevato dall’onere della prova dell’elemento soggettivo in base al regime proprio della responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c.. Peraltro nel presente giudizio il privato ha assolto il proprio onere di allegazione della violazione della diligenza e buona fede, restando a carico dell’amministrazione la prova del fatto inevitabile, che nella specie è mancato.
        (…)
        La ricorrente ha richiesto in primo luogo il rimborso delle spese di partecipazione alla gara.
        Sotto tale aspetto, viene in rilievo la lesione del diritto del soggetto a non essere coinvolto in trattative inutili (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 7 marzo 2016, n. 2966; Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444), e pertanto va affermata la risarcibilità di tali spese.
        In particolare, per effetto della revoca della aggiudicazione , sia pur legittima, si verte in ipotesi di responsabilità precontrattuale e quindi proprio di lesione dell’interesse del concorrente a non essere coinvolto in trattative inutili. La precipua voce di danno ristorabile in applicazione dell’art. 1337 c,c, è quella relativa alle spese sopportate per le trattative ( cui nella specie va equiparata la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica revocata, e non seguita dalla stipula del contratto in favore della legittima aggiudicataria).
        (…)
        Va altresì esaminata la richiesta del risarcimento del lucro cessante, sotto specie di mancato conseguimento dell’utile di impresa, e di danno curricolare: la natura della responsabilità precontrattuale esclude in radice la possibilità di reintegrare tale voce di danno, essendo la responsabilità limitata al mero interesse contrattuale negativo. In proposito è assolutamente pacifico in giurisprudenza che a titolo di responsabilità precontrattuale non va riconosciuto il mancato utile derivante dall’esecuzione del contratto: se il danno è causato dalla violazione delle regole di correttezza e buona fede (art. 1337 c.c.) – ipotesi che si configura generalmente come nella specie nella fase successiva all’aggiudicazione –il danno da risarcire è riferito all’interesse negativo”. Inoltre, è ammesso il ristoro della perdita di chance , ma per le sole occasioni di guadagno alternative cui l’operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell’Amministrazione, mentre non è ammesso il ristoro della chance intesa come pura e semplice possibilità di conseguire i guadagni connessi all’esecuzione del contratto non stipulato (cfr.: Cons. Stato V, 28.1.2019, n. 697).
        (…)
        Anche in tema di danni da responsabilità precontrattuale va fatta invero applicazione, con i dovuti adattamenti, dei principi enunciati dalla Adunanza plenaria nella pronuncia n. 2/2017, a mente della quale il danneggiato deve ” offrire la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); quest’ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l’asimmetria informativa tra amministrazione e privato la quale contraddistingue l’esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell’azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall’art. 2697, primo comma, c.c.”. .
        Ne consegue che, per il ristoro delle occasioni di guadagno mancate in attesa del contratto non concluso, la richiedente deve fornire rigorosamente la prova di tali occasioni mancate, non potendo genericamente ricorrere ad una deduzione vaga ed indimostrata.
        (…)
        In proposito va rilevato che si esclude in linea generale la risarcibilità in via precontrattuale del danno curriculare, ossia quello consistente nella impossibilità di far valere in future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito, trattandosi di un interesse contrattuale positivo derivante dalla mancata esecuzione dell’appalto e non dalla inutilità della trattativa. Va dato atto dell’orientamento di una parte della giurisprudenza , che lo riconosce nell’ipotesi in cui non si tratti di rottura di trattative generiche, ma laddove si era già addivenuti alla sicura individuazione del contraente, con la aggiudicazione definitiva , in presenza di un contenuto contrattuale già compiutamente definito, per il tramite del bando di gara e dell’offerta della aggiudicataria (CdS sez. V 2.5.2017 n. 1979). Il Collegio non condivide tuttavia tale opzione interpretativa, atteso che il danno curricolare ,pur in presenza di una individuazione del contraente mediante la procedura di evidenza pubblica, rappresenta un interesse derivante dalla mancata esecuzione dell’appalto, costituendo una specificazione del danno per perdita di chance derivante dalla mancata esecuzione del contratto non concluso, ovvero una forma di lucro cessante, e non può comportare eccezione alla regola generale della ristorabilità del solo interesse negativo ex art. 1337 c.c. .

        Conclusivamente, nel caso di responsabilità precontrattuale, i danni – se si esclude, come nel caso di specie, la perdita di occasioni di guadagno alternative -devono essere limitati al solo interesse negativo, ravvisabile, per le procedure ad evidenza pubblica, nelle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara, nelle spese di pianificazione, programmazione e progettazione e in tutte le altre spese inutilmente sostenute prima e dopo l’aggiudicazione, in ragione dell’affidamento nella conclusione del contratto, ivi comprese le spese di ammortamento di attrezzature e macchinari acquistati o locati per la realizzazione delle opere appaltate (cfr.: Cons. Stato V, 28.1.2019, n. 697).

        Nei suesposti limiti, va riconosciuto alla ricorrente un risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale, che è stato adeguatamente dedotto e provato solo relativamente alle spese per la partecipazione alla gara, e di quelle per sostenere i contenziosi conseguenti alle impugnative delle ditte non aggiudicatarie, ma non di altre voci di danno, al riguardo rilevandosi come l’impresa non ha neppure dedotto di avere acquistato o locato macchinari per la realizzazione delle opere appaltate. Né è stata provata la perdita di altre favorevoli occasioni di guadagno in attesa della stipula del contratto con la stazione appaltante, per cui il lucro cessante- sotto tale limitata voce riconoscibile in caso di responsabilità precontrattuale- non può ritenersi provato.
        Poiché le spese sono state solo enunciate nella consulenza di parte sopra richiamata, ma non documentate, non si ravvisano i presupposti per far luogo alla quantificazione nella presente sede.

        Avvalendosi della facoltà ex art. 34, comma 4, c.p.a., stante la mancata opposizione delle parti, il Collegio stabilisce di affidare alla proposta di -Omissis-, a favore della ricorrente creditrice ed all’eventuale successivo accordo delle parti, la quantificazione del danno, sulla base dei criteri che qui di seguiti si riassumono:
        1) dev’essere attributo alla società ricorrente, a titolo risarcitorio, un importo pari a tutte le spese, documentate o da documentare a cura della ricorrente stessa, relative alla partecipazione alla gara, alle progettazioni, programmazioni e pianificazioni eseguite e ad ogni attività comunque presupposta; nonché delle spese relative ai giudizi per la contestazione della aggiudicazione intentati da parte delle imprese successivamente graduate, nei limiti in cui parte ricorrente provi fatturazioni per onorari professionali superiori a quanto liquidato in sentenza in proprio favore ;
        2) sugli importi risarcitori saranno applicati gli interessi legali dalla maturazione (data di esborso effettivo di ciascuna somma) al soddisfo.

        [rif. art. 32 d.lgs. n. 50/2016]

        Verifiche antimafia – Efficacia dell’aggiudicazione – Termine per la stipulazione del contratto (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Brescia, 20.02.2020 n. 147 

        2. Osserva il Collegio che, ai sensi dell’art. 91 del D. Lgs. 159/2011, “I soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, devono acquisire l’informazione di cui all’articolo 84, comma 3, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti …”.
        A sua volta, l’art. 32 del D. Lgs. 50/2016 statuisce al comma 4 che “l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine”; al comma 8 dispone che “Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto”.
        Il testo riproduce pressoché integralmente la previsione di cui al previgente art. 11 comma 9 del D. Lgs. 163/2006.
        2.1 Le ipotesi per lo scioglimento del vincolo contrattuale sono quindi due, ossia il decorso del termine di 180 giorni di efficacia dell’offerta e il decorso del termine di 60 giorni dall’aggiudicazione (per la stipula del contratto).

        3. Il secondo termine (di 60 giorni) è di tipo ordinatorio-acceleratorio, dettato nell’interesse dell’aggiudicatario (e, più in generale, della certezza dei rapporti giuridici ed economici), il cui spirare fa venir meno l’irrevocabilità dell’offerta presentata in gara dall’impresa, che può allora sciogliersi da ogni vincolo (Consiglio di Stato, sez. V – 5/12/2012 n. 6241, secondo il quale “… ne discende l’onere per la Stazione appaltante di addivenire tempestivamente alla stipula del contratto, pena l’affrancamento della controparte”).

        4. Ai sensi dell’art. 32 comma 7 del D. Lgs. 50/2016 “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”. Detta verifica non si pone all’interno della procedura di gara ma si colloca all’esterno di essa, nella fase integrativa dell’efficacia, venendo appunto a costituire condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità di quest’ultima (T.A.R. Basilicata – 17/5/2019 n. 433 che ha aggiunto che “In tal senso, dal combinato disposto dei commi 6 e 7 dell’art. 32 del Codice, emerge chiaramente che l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta, e che la stessa diventa efficace soltanto dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti”).
        4.1 Nella vigenza del D. Lgs. 50/2016 non è possibile parlare di aggiudicazione provvisoria o definitiva, dato che vi è una sola aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante rispetto ad una proposta pervenuta alla stessa da parte della Commissione aggiudicatrice. Come sottolineato da T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 22/7/2019 n. 1329, la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e le esigenze di certezza delle situazioni giuridiche, hanno comportato che l’art. 32 del D. Lgs. 50/2016 ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, distinguendo solo tra la “proposta di aggiudicazione” – che è quella adottata dal seggio di gara ai sensi dell’art. 32 comma 5 – e la “aggiudicazione” tout court, che è il provvedimento conclusivo che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33 comma 1.

        5. Nella fattispecie, non vi sono atti che hanno dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione, né si sono concluse le verifiche cd. antimafia, tenuto conto che il loro esito positivo è preliminare e prodromico alla stipulazione del contratto. Di conseguenza, il termine per addivenire alla stipulazione non era spirato nel momento in cui la ricorrente ha manifestato la volontà di sciogliersi dal vincolo, perché i sessanta giorni previsti ex lege per la sottoscrizione del contratto decorrono dalla data dell’atto conclusivo del sub-procedimento di verifica dei requisiti prescritti (che presuppone l’espletamento positivo dei controlli antimafia).
        5.1. Né può essere invocata l’applicazione delle disposizioni derogatorie di cui al D. Lgs. 159/2011, le quali stabiliscono una semplice facoltà il cui esercizio è rimesso alla valutazione discrezionale dell’amministrazione procedente.
        5.2 Dispone l’art. 92 comma 3 rubricato “Termini per il rilascio delle informazioni” che “Decorso il termine di cui al comma 2, primo periodo [trenta giorni dalla data della consultazione prefettizia], ovvero, nei casi di urgenza, immediatamente, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, procedono anche in assenza dell’informazione antimafia. I contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui all’articolo 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite”.
        Ai sensi dell’art. 88 comma 4-bis rubricato “Termini per il rilascio delle comunicazioni antimafia”, “Decorso il termine di cui al comma 4 [trenta giorni dalla data della consultazione prefettizia], i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, procedono anche in assenza della comunicazione antimafia, previa acquisizione dell’autocertificazione di cui all’articolo 89. In tale caso, i contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui all’articolo 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva …”.
        5.3 Dal tenore letterale delle disposizioni enunciate (cfr. uso della locuzione “anche”) si evince l’assenza di un automatismo al compimento del termine stabilito per l’informativa e la comunicazione antimafia. Sia nei casi ordinari, sia nelle situazioni di urgenza, ogni determinazione è rimessa al prudente apprezzamento della stazione appaltante. La delicatezza degli valori in conflitto (interesse alla sollecita esecuzione delle opere, forniture e servizi di natura collettiva e all’espulsione dal mercato delle commesse pubbliche di imprese colluse con ambienti criminali) esige una ponderazione comparativa rimessa alla pubblica amministrazione. Al di fuori di questa opzione, il possesso della certificazione antimafia costituisce un indubbio requisito di partecipazione, e soltanto la sua positiva verifica rende l’aggiudicazione disposta “efficace”.
        5.4 In definitiva, la manifestazione della volontà di recedere dal vincolo assunto non poteva essere legittimamente esercitata, poiché il termine stabilito dall’art. 50 comma 8 del Codice dei contratti non aveva ancora iniziato a decorrere.
        5.5 Non è meritevole di apprezzamento neppure la censura di contraddittorietà della condotta del Comune. L’invito a stipulare il contratto, infatti, ben può inquadrarsi nella facoltà di procedere “sotto condizione” ai sensi della normativa richiamata, che rimette come già detto ogni iniziativa all’Ente procedente.

        6. Deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione sui motivi aggiunti.
        6.1 Ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. e) punto 1. Cpa sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.
        6.2 Posto che la consegna anticipata del servizio per ragioni d’urgenza è un rapporto giuridico autonomo e distinto dal contratto vero e proprio, nella recente sentenza 17/10/2019 n. 245 il T.A.R. Abruzzo Pescara ha dato conto dell’indirizzo della Corte di Cassazione (cfr. sez. unite civili – ordinanza 5/10/2018 n. 24411) rispetto alle procedure di evidenza pubblica, ai fini dell’individuazione del giudice dotato di giurisdizione nella materia: sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del cod. proc. amm., sulle controversie relative alla sola fase procedimentale, cioè dall’inizio della procedura sino all’aggiudicazione definitiva, mentre quanto alla situazione successiva all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, e prima del sopravvenire dell’efficacia della conclusione del contratto (ivi compresa la sua anticipata esecuzione), vige il normale criterio di riparto imperniato sulla distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo.
        6.3 Qualora, tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipulazione, intervenga la c.d. “esecuzione anticipata” – di solito giustificata da ragioni di urgenza – l’instaurazione di un rapporto contrattuale prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali, una fase “propriamente esecutiva”, che deve considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II – 8/11/2019 n. 2574, per il quale in tal caso “non viene in considerazione l’esercizio di prerogative pubblicistiche da parte della stazione appaltante, ma una controversia che, avuto riguardo alla matrice negoziale dell’esecuzione anticipata e, quindi, alle posizioni paritetiche assunte dalle parti, coinvolge non già violazioni di regole dell’azione amministrativa, bensì diritti soggettivi inerenti a un rapporto di natura privatistica, riservato alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario”).
        6.4 In definitiva, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui contratti pubblici comprende le sole controversie relative al corretto svolgimento della procedura di selezione del contraente pubblico – ancorché insorte a seguito di un intervento di autotutela della stazione appaltante successivo alla stipula – “mentre quelle che hanno a oggetto la (corretta o meno) esecuzione del rapporto rientrano nella giurisdizione ordinaria; pertanto, ove l’impresa appaltatrice dia anticipatamente avvio alla prestazione nelle more della stipula del contratto, allorché si discuta dell’inadempimento di quest’ultima nell’esecuzione anticipata e della risoluzione del rapporto o di questioni risarcitorie connesse a inadempienze riguardanti l’esecuzione dei lavori, siffatta controversia – essendo estranea alla tematica dell’aggiudicazione, ovvero del procedimento attraverso il quale la pubblica amministrazione sceglie il proprio contraente – appartiene alla cognizione del giudice ordinario riguardando l’esecuzione del rapporto” (T.A.R. Campania Napoli, sez. II – 16/11/2019 n. 5395 e l’ampia giurisprudenza citata).
        6.5 Anche T.A.R. Liguria – 16/11/2019 n. 861 ha sottolineato come, in materia di appalti pubblici, “La Suprema Corte, d’altronde, ha precisato, anche di recente, che ai fini del radicamento della giurisdizione del giudice ordinario non è indispensabile la stipula del contratto tra amministrazione aggiudicatrice e appaltatrice, essendo a tal fine sufficiente che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione (Cass., S.U., n. 6068 del 2009, che ha ritenuto idonea la consegna dei lavori; Cass. sez. un., 25/05/2018, n.13191)”.

        Esecuzione – Consegna anticipata, parziale e sotto riserva – Successivo inadempimento dell’affidatario – Revoca dell’aggiudicazione e scorrimento in favore dell’impresa seconda classificata in gara – Giurisdizione del Giudice Ordinario (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Bari, 03.01.2020 n. 6

        In relazione al caso di specie deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, in favore del Giudice Ordinario.
        In tal senso, con la fondamentale Sentenza n. 24411/2018, le Sezioni unite – nel riaffermare la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia avente ad oggetto il provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione di un pubblico appalto (per inadempimento contestato in sede di anticipata esecuzione del contratto) – hanno operato una generale ricognizione dei criteri di riparto di giurisdizione nella materia degli appalti pubblici, giungendo alla conclusione che la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo arriva fino all’atto di aggiudicazione definitiva, non potendo estendersi al segmento procedimentale successivo (che precede la stipula del contratto) se non nel caso in cui sussistano posizione di interesse legittimo eventualmente lese, ossia in base al criterio generale di riparto della giurisdizione secondo la consistenza della posizione giuridico soggettiva fatta valere per come azionata dal punto di vista della causa petendi.
        Più nel dettaglio “in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, nella vigenza del codice del processo amministrativo, ed in relazione a vicende riconducibili alla disciplina dell’art. 11 del d.lgs. n. 163 del 2006, il riparto di giurisdizione deve ritenersi articolato nel modo seguente:
        a) sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del cod. proc. amm., sulle controversie relative alla sola fase procedimentale, cioè dall’inizio della procedura sino all’aggiudicazione definitiva estendendosi detta giurisdizione a qualsiasi provvedimento, atto, accordo e comportamento tenuto entro quel lasso temporale, nonché in ogni caso ad eventuali provvedimenti dell’amministrazione di annullamento d’ufficio della stessa aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 o comunque previsti da norme di legge, in quanto direttamente incidenti sulla stessa genesi dell’aggiudicazione all’atto della sua effettuazione e, dunque, riconducibili alla relativa procedura;
        b) quanto, invece, alla situazione successiva all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, e prima del sopravvenire dell’efficacia della conclusione del contratto (ivi compresa la sua anticipata esecuzione), vige il normale criterio di riparto imperniato sulla distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo, di modo che si configurava la giurisdizione del giudice amministrativo solo in presenza di una controversia inerente all’esercizio da parte dell’amministrazione di un potere astratto previsto dalla legge, mentre, al di fuori di tal caso (e, dunque, in assenza di riconducibilità dell’agire dell’Amministrazione ad un potere di quel genere), la situazione è di diritto comune e, dunque, si configura la giurisdizione del giudice ordinario;”.
        Nel caso di specie, il Collegio non ritiene in alcun modo di doversi discostare da tale nitida e lineare pronuncia della Sezione Unite, evidenziando in particolare come in forza della natura oggettivamente privatistica delle vicende negoziali fatte oggetto di contestazione nel presente giudizio, la giurisdizione sulle medesime debba essere riferita esclusivamente al Giudice Ordinario.
        A tanto si giunge mettendo in particolare evidenza come il tema del contendere sia stato e sia tuttora del tutto inerente a situazioni di inadempimento negoziale tutti da accertare in punto di fatto e nella più evidente assenza dell’esercizio di un potere pubblicistico di stampo autoritativo.
        Poiché, di conseguenza, l’accertamento di tali forme di inadempimento – anche sul piano più strettamente istruttorio – rientra pienamente nello spazio delle posizioni giuridiche di diritto soggettivo (piuttosto che di interesse legittimo), la conclusione per la sussistenza della giurisdizione dell’A.G.O. appare necessitata.

        1) Affidamento in via di urgenza – Impugnazione – Inammissibilitá; 2) Clausola sociale – Interpretazione flessibile – Conformità al favor partecipationis (art. 32 , art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Roma, 07.10.2019 n. 11594

        1) Con il primo motivo (A1) la ricorrente censura il provvedimento di aggiudicazione della gara nella parte in cui ha disposto l’affidamento in via d’urgenza della commessa.
        Al riguardo, tenuto presente che – come si illustrerà nel prosieguo – tutte le doglianze articolate contro l’aggiudicazione e gli atti di gara a essa antecedenti non possono trovare accoglimento, la parte non ha interesse all’annullamento della disposizione di esecuzione anticipata del contratto, come correttamente eccepito dalla controinteressata.
        L’esame della predetta questione riguarderebbe, infatti, il momento relativo all’esecuzione del contratto, che si colloca in una fase posteriore e diversa rispetto alla selezione del miglior contraente. Pertanto, sancita la regolarità della selezione e del suo esito, la verifica sul momento dell’affidamento del servizio non potrebbe ripercuotersi sul provvedimento di aggiudicazione definitiva, evidenziando, in ultima analisi, una carenza di interesse all’esame della censura (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5530).
        Né la ricorrente potrebbe fondare il proprio interesse al riguardo sulla sua specifica posizione di precedente affidatario del servizio, il quale avrebbe potuto eventualmente ottenere la prosecuzione dell’attività in regime di c.d. “proroga tecnica”, nel caso in cui non fosse stata disposta l’esecuzione anticipata del nuovo appalto. La posizione così vantata non dà luogo, infatti, a un interesse legittimo, ma consiste in un mero interesse di fatto, atteso che la “proroga tecnica” del rapporto con il precedente affidatario non è una conseguenza diretta e automatica della mancata stipulazione del contratto con l’operatore entrante, e non costituirebbe quindi comunque l’esito necessitato dell’eventuale annullamento della disposizione di esecuzione anticipata. Alla scadenza del contratto, l’Amministrazione potrebbe infatti determinarsi – ad esempio – ad assumere direttamente il servizio, come peraltro risulta effettivamente essere avvenuto nel caso di specie, nel quale l’attività, secondo quanto riferito dalla difesa capitolina, è stata assicurata dagli assistenti sociali comunali, sia pure per il breve lasso di tempo intercorrente tra il termine del precedente affidamento e l’effettivo avvio dell’attività da parte dell’aggiudicataria in regime di esecuzione in via d’urgenza.
        In ogni caso, il motivo è anche infondato nel merito.
        L’articolo 32, comma 8, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016 stabilisce, infatti, che l’esecuzione in via d’urgenza è ammessa – tra l’altro – “nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari”.
        Nell’ipotesi qui in esame, l’Amministrazione ha evidenziato sin dal bando di gara che il servizio di gara costituisce un “servizio essenziale ai sensi della L. 328/2000” (cfr. il paragrafo II.2.5 del bando) e ha poi coerentemente affermato nel provvedimento di aggiudicazione della gara che “al fine di garantire la continuità delle prestazioni di Segretariato Sociale e di Prossimità, trattandosi di un servizio essenziale, l’Amministrazione ritiene opportuno procedere all’affidamento di che trattasi”.
        La ragione dell’affidamento anticipato è stata, perciò, correttamente esplicitata, evidenziando il grave danno all’interesse pubblico derivante dall’interruzione di un servizio essenziale destinato alle fasce più deboli.
        In senso contrario, prova troppo l’affermazione della ricorrente, secondo la quale il servizio avrebbe potuto continuare senza interruzione in regime di proroga tecnica con il precedente operatore, atteso che la proroga di un affidamento, oltre a essere sottoposta agli stringenti limiti di cui all’articolo 106, comma 11, del decreto legislativo n. 50 del 2016, non può essere considerata un diritto dell’operatore uscente, né comunque un’opzione che l’Amministrazione è tenuta a reputare preferibile rispetto all’affidamento in via d’urgenza al nuovo operatore. E ciò tanto più in una procedura quale quella oggetto del presente giudizio, nella quale il termine finale del servizio oggetto di affidamento è stato comunque stabilito al 31 dicembre 2019, anche ove l’effettivo avvio dell’attività da parte dell’aggiudicatario fosse avvenuto successivamente alla data fissata del 1° gennaio 2019. La prosecuzione del rapporto in “proroga tecnica” con il precedente affidatario avrebbe, infatti, eroso la durata del servizio affidato all’operatore già risultato aggiudicatario per la predetta annualità.

        2) Con le censure articolate nel motivo A2 sub (i), nel motivo B e, inoltre, nel motivo D sub (ii) e (iii), la ricorrente svolge una serie di contestazioni in ordine all’applicazione nei confronti dell’aggiudicataria della clausola di salvaguardia occupazionale del personale dell’operatore uscente.
        Al riguardo, va anzitutto rilevato che la suddetta clausola è presente nello schema di contratto, compreso nella documentazione di gara quale Allegato E alla determinazione dirigenziale del 3 ottobre 2018, che ha indetto la procedura.
        In particolare, l’articolo 28 dello schema di contratto, dedicato alla “Clausola sociale di assorbimento del personale”, prevede che “Per l’esecuzione del presente appalto, ai fini di garantire il livello occupazionale, l’aggiudicatario, subordinatamente alla compatibilità ed all’armonizzazione con l’organizzazione d’impresa del medesimo, si impegna ad assorbire ed utilizzare prioritariamente per il periodo di durata del servizio il personale indicato nell’elenco depositato presso Roma Capitale, qualora disponibile, già impiegato dal precedente affidatario”.
        Non è stato, quindi, previsto un obbligo dell’operatore entrante di assumere necessariamente tutto il personale dell’affidatario uscente, bensì soltanto di assorbire prioritariamente tale personale. E ciò in coerenza con gli orientamenti espressi sul punto dalla giurisprudenza, la quale ha avuto modo di rimarcare che la c.d. clausola sociale “deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; vedi anche, IV, n. 2433/2016)” (così Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078).

        Revoca della gara per sopravvenute difficoltà economiche della Stazione Appaltante – Aggiudicatario – Indennizzo – Non configurabile (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

        Consiglio di Stato, sez. III, 06.08.2019 n. 5597

        La procedura di gara si conclude, infatti, solo con l’aggiudicazione definitiva e , pur restando ancora salva la facoltà per la stazione appaltante di manifestare il proprio ripensamento (…) per contro, prima di questo momento l’amministrazione resta libera di intervenire sugli atti di gara con manifestazioni di volontà di segno opposto a quello precedentemente manifestato senza dovere sottostare a dette forme (cfr. ex multis CdS, Sez. V, n. 107 del 04.01.2019).
        In altri termini – in ragione della natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, e della non tutelabilità processuale di quest’ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 09/11/2018, n. 6323; Cons. Stato, V, 20 agosto 2013, n. 4183) – rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 09/11/2018, n. 6323; Consiglio di Stato sez. V, 04/12/2017, n. 5689; Consiglio di Stato sez. III, 07/07/2017, n. 3359; Cons. Stato, VI, 6 maggio 2013, n. 2418; in termini, Cons. Stato, IV, 12 gennaio 2016, n. 67).
        In siffatte evenienze questa Sezione ha tra l’altro evidenziato che, nelle gare pubbliche, la decisione della Pubblica amministrazione di procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria non è da classificare come attività di secondo grado (diversamente dal ritiro dell’aggiudicazione definitiva), atteso che, nei confronti di tale determinazione, l’aggiudicatario provvisorio vanta solo un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento: pertanto, l’assenza di una posizione di affidamento in capo all’aggiudicatario provvisorio, meritevole di tutela qualificata, attenua l’onere motivazionale facente carico alla Pubblica amministrazione, in occasione del ritiro dell’aggiudicazione provvisoria, anche con riferimento alla indicazione dell’interesse pubblico giustificativo dell’atto di ritiro (cfr. Consiglio di Stato , sez. III , 06/03/2018 , n. 1441). E’ poi evidente che, rimanendo immutata la consistenza della posizione soggettiva con la quale interferisce l’esercizio del potere di ritiro della P.A., alle medesime conclusioni deve giungersi nel caso in cui il potere di revoca abbia ad oggetto l’intera procedura di gara. (…)
        motivazioni di carattere finanziario, ed in particolare sopravvenute difficoltà economiche, possono indubbiamente costituire valide ragioni di revoca degli atti di una gara (cfr. ex multis Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748; Cons. Stato, sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809) e ciò vieppiù a dirsi rispetto a manifestazioni di ius poenitendi che non impattano su una situazione di affidamento qualificato, quale quello espresso dall’aggiudicazione definitiva, qui non in rilievo.
        E, poi, di tutta evidenza come non possa fare argine al legittimo esercizio del potere di revoca, che involge esclusivamente l’apprezzamento dei profili di permanenza delle condizioni di fatto e di diritto che reggevano l’atto pubblico e le esigenze di interesse pubblico che lo stesso era chiamato a soddisfare, l’antidoverosità del contegno serbato dalla stazione appaltante nel corso della vicenda amministrativa, rilevante semmai a fini risarcitori sotto il diverso paradigma della responsabilità cd. precontrattuale. E’ infatti evidente che sia ben possibile far derivare conseguenze risarcitorie in danno dell’amministrazione dalla (legittima) adozione di un provvedimento di revoca, così come è possibile che la revoca di un atto amministrativo possa risultare legittima e giustificata anche se sia stata la stessa amministrazione a dare luogo ai presupposti legali della revoca (cfr. CdS n. 697 del 28.1.2019). (…)
        Né in considerazione di quanto fin qui detto è configurabile un indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241/1990.
        La concorde giurisprudenza amministrativa (ex aliis Consiglio di Stato sez. III, 07/07/2017, n. 3359; Consiglio di Stato, Sez. V n. 1559 del 20.4.2016; Sez. III, 04/09/2013, n. 4433 ) nega, in mancanza di un’aggiudicazione definitiva, la configurabilità dell’indennizzo ex art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990. La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, spiega la non tutelabilità processuale di quest’ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (ex multis, Cons. Stato, V, 20 agosto 2013, n. 4183): la sua revoca (ovvero, la sua mancata conferma) non è infatti qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 09/11/2018, n. 6323). [rif. art. 32 d.lgs. n. 50/2016]