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Sentenze

Accesso agli atti – Tutela dei segreti tecnici e commerciali – Regole procedimentali e processuali nel nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 36 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 26.02.2024 n. 3811

Rimanendo sul piano astratto proprio delle osservazioni in rito, occorre rammentare che l’art. 24, co.7, della legge n. 241/1990, dedicato alle esclusioni dal diritto di accesso, nel disciplinare le eccezioni ai divieti di divulgazione di alcune categorie di documenti, menziona, oltre che le esigenze di difesa, anche quelle di cura dei propri interessi, idonee a ricomprendere, quindi, forme di tutela non necessariamente giurisdizionali o giustiziali, ma anche stragiudiziali. È stato, infatti, chiarito che l’accesso “difensivo” è “funzionale alla necessità dell’istante di «curare» (anche in sede pre- o stragiudiziale) o di «difendere» (in sede giudiziale) un bene-interesse giuridicamente rilevante oggetto della situazione giuridica soggettiva ‘finale’ asseritamente lesa” (Cons. Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2021, n. 1154).
La più ampia nozione di “cura” accanto a quella di “difesa” adottata dal legislatore non consente, pertanto, di attribuire all’accesso difensivo una funzione esclusivamente servente e propedeutica all’instaurazione di un giudizio, con conseguente sopravvivenza dell’interesse all’accesso anche dopo lo spirare del termine per la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione della gara.
È stato, più nel dettaglio, osservato che “deve escludersi che la sopravvenuta perdita dell’azione giurisdizionale a difesa di quest’ultima (per l’inutile decorso dei termini per il suo esercizio) implichi, quale conseguenza automatica, la consumazione dell’attualità dell’interesse all’ostensione dei documenti che rivelano l’illegittimità del provvedimento rimasto inoppugnato, a fronte di strumenti di protezione diversi ed ulteriori rispetto al ricorso giurisdizionale (quali, ad esempio, la formulazione di istanze di riesame, la sollecitazione dell’esercizio di poteri di autotutela, la presentazione di esposti, all’indirizzo delle autorità preposte al controllo della regolarità dell’azione amministrativa in questione, contenenti la denuncia di eventuali violazioni emerse dall’accesso, la formalizzazione di pretese risarcitorie…” (Cons. Stato, Sez. IV, 1 ottobre 2007, n. 5039).

7. Nel merito, il ricorso è, tuttavia, infondato.
La disciplina dell’accesso documentale agli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici è contenuta nell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, che, al comma 5, individua alcune deroghe al principio della generale accessibilità agli atti di gara, tra le quali, per quanto rileva in questa sede, quella di cui alla lettera a), che riguarda le “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali”, così offrendo una tutela rinforzata alle forme di proprietà industriale che le imprese mettono in gioco all’interno della procedura selettiva, ma onerando, contestualmente, gli operatori interessati di esporre le ragioni della speciale protezione richiesta per l’invocato segreto. Il comma 6, poi, similmente all’art. 24, co.7, della legge n. 241/1990, prevede “un’eccezione all’eccezione”, riconoscendo una riespansione della conoscibilità dei dati, anche contenenti segreti tecnici e commerciale, allorché l’accesso a tali dati sia necessario “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”, così optando per una prevalenza del diritto di difesa dell’istante – stavolta, però, solo “in giudizio” – rispetto alla tutela del know-how delle altre imprese.

7.1. Mentre, infatti, la formulazione dell’art. 24, co.7, della legge n. 241/1990 consente, a fronte delle più miti esigenze di riservatezza delle persone giuridiche a tutela di un interesse industriale o commerciale, che il richiedente l’accesso possa opporre quello alla mera cura dei propri interessi, l’art. 53, co. 6, del d.lgs. n. 50/2016, nel caso in cui sussistano le più pregnanti necessità di tutela del “segreto”, “cioè di un quid pluris rispetto alla mera “riservatezza” della documentazione oggetto dell’accesso” (Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083), esige una giustificazione maggiormente qualificata, cioè la strumentalità dell’accesso alla difesa in giudizio.

7.2. In tale ipotesi, quindi, è onere: dell’istante, indicare e dimostrare l’esistenza del descritto nesso di strumentalità tra le informazioni richieste e la loro proficua spendibilità in giudizio; delle imprese controinteressate, allegare e provare prevalenti esigenze di tutela del segreto.
La pubblica amministrazione che riceve l’istanza di accesso e l’opposizione dei controinteressati – ovvero, in caso di ricorso avverso le determinazioni assunte, il giudice amministrativo – deve verificare, pertanto, che i controinteressati abbiano (innanzitutto) allegato e, poi, provato fatti indicativi dei possibili pregiudizi arrecati ad uno dei beni immateriali di cui all’art. 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 98, dall’accoglimento dell’istanza di accesso, e che l’istante abbia, invece, quantomeno fornito un principio di prova circa l’utilità della documentazione alla difesa in giudizio dei propri interessi, “anche ricorrendo all’allegazione di elementi induttivi, ma testualmente espressi, univocamente connessi alla “conoscenza” necessaria alla linea difensiva e logicamente intellegibili in termini di consequenzialità rispetto alle deduzioni difensive potenzialmente esplicabili (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 marzo 2013, nr. 1568)” (Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2472, e, tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2023, n. 8382).

7.3. É possibile, tuttavia, che la particolare struttura del disciplinare di gara avalli inferenze di tipo presuntivo circa la presenza nelle offerte di segreti tecnici e commerciali che attenuano l’onere probatorio concretamente richiesto ai controinteressati.
Nelle fattispecie, infatti, in cui la griglia di valutazione predisposta dalla stazione appaltante ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa esalta, in termini di premialità, le abilità organizzative, gestionali e informatiche dei concorrenti, promuovendo un confronto sulla qualità dei progetti e l’originalità delle soluzioni proposte e richiedendo, quindi, agli operatori economici partecipanti un evidente sforzo inventivo e la correlata attività di investimento necessario a realizzarlo, la prova circa l’esistenza del segreto, almeno in quella parte dell’offerta tecnica in cui vengono illustrati gli aspetti più direttamente espressivi dell’identità dell’impresa, può ritenersi “alleggerita”, in quanto la partecipazione ad una procedura così impostata sollecita, inevitabilmente, in ogni partecipante la proposta di modelli rappresentativi del suo peculiare know-how. La motivazione a giustificazione della tutela del segreto tecnico e commerciale può essere, pertanto, tratta anche per relationem dalla consultazione dei documenti di gara, laddove i profili oggetto di scrutinio da parte della commissione giudicatrice identificano il tipo di informazioni aziendali che l’operatore economico rende visibili con la partecipazione alla competizione e, quindi, il livello di intrusione nei propri affari che subisce in caso di accesso.
Una lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale” contenuta nell’art. 53, co.5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 (e, oggi, nell’art. 35, co.4, lett. a), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) non può non tener conto, da un lato, del valore patrimoniale ormai riconosciuto alla contigua categoria dei “dati personali” in ambito consumeristico (vds. art. 135-octies, co.4, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, introdotto dal d.lgs. 4 novembre 2021, n. 173, in attuazione della Direttiva (UE) 2019/770) e, dall’altro, del rafforzamento della tutela del know-how per effetto del d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, di attuazione della Direttiva (UE) 2016/943, che ha, tra l’altro, sia previsto la fattispecie colposa dell’illecita acquisizione o utilizzazione dei segreti industriali sia arricchito gli strumenti di tutela processuale del segreto mediante l’attribuzione al giudice del potere di inibirne la divulgazione ad ogni soggetto a vario titolo coinvolto nel giudizio (vds. i nuovi artt. 99 e 121-ter del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30). Una puntuale ricostruzione della nozione di know-how è stata compiuta dalla Corte di Cassazione, che lo ha definito come quel “patrimonio cognitivo e organizzativo necessario per la costruzione, l’esercizio, la manutenzione di un apparato industriale (Sez. 5, n. 25008 del 18/05/2001, Rv. 219471). Ci si riferisce, con tale espressione, a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all’intero patrimonio di conoscenze di un’impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all’impresa un vantaggio competitivo, e quindi un’aspettativa di un maggiore profitto economico. Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all’ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell’impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L’informazione tutelata dalla norma in questione è, dunque, un’informazione dotata di un valore strategico per l’impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell’impresa” (Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 16975).
D’altra parte, nella trama del d.lgs. n. 50/2016, si rinvengono diverse disposizioni che chiamano la stazione appaltante a valutare “d’ufficio” i rischi per “i legittimi interessi commerciali” degli operatori economici o per la “leale concorrenza tra questi” connessi alla divulgazione di determinate informazioni (art. 76, co. 4, ma, nello stesso senso, vds. anche gli artt. 98, co.5, 153, co.2, nonché, nel vigente d.lgs. n. 36/2023, gli artt. 90, co.3, 111, co.5, 184, co.6), a dimostrazione della presenza, all’interno del sistema di tutela della riservatezza commerciale, di interessi che trascendono quelli, privati, del detentore, e assumono una connotazione pubblicistica, a garanzia della libertà di concorrenza.

7.4. Nella vicenda all’esame di questo Collegio, il ricorrente ha partecipato alla procedura per l’affidamento del servizio di contact center bandito dall’A.n.a.c., considerato “ad alta intensità di manodopera” e, quindi, aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’interno del Capitolato d’oneri allegato alla lettera d’invito, la stazione appaltante ha previsto l’attribuzione di un massimo di 70 punti all’offerta tecnica, sulla base di sub-criteri sia tabellari che discrezionali, questi ultimi previa valutazione di “una proposta tecnico-organizzativa”, contenuta in un’apposita “relazione tecnica” illustrativa, tra l’altro, del modello della struttura organizzativa, di gestione della forza lavoro, delle modalità di valutazione della customer satisfaction, di formazione del personale, di erogazione di servizi aggiuntivi e opzionali, di valutazione e controllo dei livelli e della qualità del servizio e delle soluzioni di sostenibilità ambientale.
Dal confronto tra la griglia di valutazione delle offerte tecniche contenuta nel capitolato d’oneri e lo schema di offerta tecnica che le imprese partecipanti erano chiamate a compilare, la conoscenza integrale delle informazioni riportate nei paragrafi A “organizzazione e modalità di erogazione dei servizi di governo”, C “formazione del personale”, D “organizzazione e modalità di erogazione dei servizi principali e opzionali” ed E “strumenti e funzionalità a supporto dell’erogazione dei servizi” appare idonea a rivelare, tramite una loro lettura “reticolare”, la precipua identità di un’impresa operante in quel settore e, quindi, quella “precisa configurazione e combinazione dei loro elementi” che consente di considerare “segrete” “le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali”, ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005, indipendentemente dalla natura “tabellare” o “discrezionale” della capacità professionale che il singolo dato esprime.

7.5. In un sistema definito “a doppia mandata” (Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2023, n. 8382), in cui l’autorità (amministrativa o giudiziaria) investita dell’istanza di accesso deve contemporaneamente accertare l’interesse del richiedente e quello dell’opponente e stabilirne la rispettiva meritevolezza, l’indagine sulla posizione del primo si concentra, invece, sul grado di utilità che il “documento al quale è chiesto l’accesso” è in grado di portare a beneficio di “una situazione giuridicamente tutelata”, previo riscontro di un “collegamento” tra l’uno e l’altra (art. 22, co.1, lett. b), della legge n. 241/1990).
Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, quando l’accesso interferisce con segreti tecnici o commerciali, cioè con beni dai quali dipende, come sopra ricordato, l’effettività della stessa libertà di iniziativa economica, riconosciuta dall’art. 41 della Costituzione, l’interesse del concorrente non aggiudicatario non ottiene una tutela assoluta e indiscriminata, ma subordinata all’esistenza di un rapporto di “stretta indispensabilità” tra l’accesso ai documenti contenenti segreti tecnici e commerciali e le sue esigenze difensive, nel senso che la mancata conoscenza dei primi deve paralizzare completamente le seconde.
Il Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione, ha, infatti, affermato che “L’eccezione di cui alla lett. a) è posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dell’accesso per acquisire informazioni riservate sul know-how del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio e ha una natura assoluta perché, nel bilanciamento tra gli opposti interessi, il legislatore ha privilegiato quello, prevalente, della riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell’offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64), salva la necessità, per un altro concorrente, di difendersi in giudizio, unica eccezione all’eccezione ammessa (art. 53, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016” (Cons. Stato, Ad. Pl., 2 aprile 2020, n. 10).
Laddove il richiedente non provi, anche in via indiziaria, che non è possibile difendere i propri interessi se non con la disponibilità delle informazioni riservate, il presupposto in questione non può dirsi integrato, in quanto il pregiudizio inferto alla segretezza del know-how risulterebbe ingiustificato.
Conseguentemente, la giurisprudenza esclude che generici riferimenti “a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive” siano sufficienti per entrare in possesso del know-how altrui (Cons. Stato, Sez. V, ord. 24 gennaio 2023, n. 787). In tal caso, infatti, esisterebbe un chiaro segnale della natura “esplorativa” dell’accesso, che l’ordinamento non ammette, se non nei limiti dell’accesso civico, di cui si dirà infra.

7.6. Nel caso di specie, il Consorzio ricorrente non ha fornito neanche un principio di prova circa la propedeuticità della parte di documentazione non conosciuta all’esercizio del proprio diritto di difesa.
Se, infatti, il decorso dei termini per la proposizione della domanda di annullamento non vale a privare il ricorrente della legittimazione ed all’interesse ad agire, in quanto, come si è detto, sono astrattamente ipotizzabili forme alternative di tutela dei propri interessi, è anche vero che la decadenza in cui è incorso ai fini della contestazione dell’aggiudicazione aggrava l’onere di dimostrare, in concreto, l’utilità dell’accesso integrale alle offerte tecniche delle concorrenti rispetto alla dichiarata intenzione di difendersi, indicando, almeno a grandi linee, l’ipotesi di illegittimità o di errore in cui ritiene che sia incappata la commissione giudicatrice, per aver, ad esempio, acquisito aliunde indizi circa l’incapacità di un’impresa classificatasi in posizione migliore in graduatoria ad onorare proposte commerciali più competitive della propria.
L’istanza di accesso, con la quale il ricorrente ha richiesto indistintamente la trasmissione di tutta la documentazione della gara (verbali, documentazione amministrativa, copia delle offerte tecniche ed economiche “comprensiva di eventuali allegati”, documentazione probatoria del possesso dei requisiti di partecipazione, relazioni giustificative dell’anomalia dell’offerta, chiarimenti resi in fase di soccorso istruttorio), appare effettivamente preordinata a quel “controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni” che l’art. 24, co. 3, della legge n. 241/1990 intende sottrarre alle finalità legittimamente perseguibili con l’accesso documentale, in quanto intestato agli organi di controllo interno delle pubbliche amministrazioni, nonché al giudice contabile.
Non può ritenersi esaustivo dichiarare, nell’istanza, che “l’ostensione degli atti è certamente necessaria ed imprescindibile per la formulazione delle censure che si andranno a proporre nelle apposite sedi” ovvero esprimere, nel ricorso ex art. 116 c.p.a., l’intendimento di voler “contestare le modalità di attribuzione dei punteggi tecnici e dunque il complessivo operato della Commissione di gara”, in quanto si tratta di affermazioni che disvelano un uso improprio dell’accesso documentale. Tale strumento postula, infatti, richieste “mirate”, finalizzate a verificare la possibilità di un esito alternativo del procedimento evidenziale per effetto di una diversa valutazione delle offerte, che sia, però, suffragata pur sempre da “tracce” preesistenti rispetto alla domanda di accesso.
La genericità (e onnicomprensività) dell’istanza di accesso formulata recide, in conclusione, quel legame tra il documento e l’interesse che l’art. 22, co.1, lett. b), della legge n. 241/1990 eleva a condizione generale per l’esercizio del diritto di accesso, ancor di più al cospetto di segreti tecnici e commerciali.

7.7. Né convince la tesi che l’art. 36, co.2, del d.lgs. n. 36/2023, comunque non applicabile alla vicenda in esame, abbia rimosso ogni ostacolo alla conoscenza integrale delle reciproche offerte da parte delle imprese che occupano i primi cinque posti in graduatoria. La norma in questione si inserisce, infatti, all’interno di una più articolata disposizione che detta le regole procedimentali (e processuali) dell’istituto delineato dal nuovo codice dei contratti pubblici, imponendone una lettura sistematica, che armonizzi l’indubbia semplificazione procedimentale determinata dall’utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione con un’invariata tutela dei segreti tecnici e commerciali, alla quale sono dedicati i successivi commi. L’accoglimento delle eventuali “richieste di oscuramento di parti delle offerte” produce, evidentemente, effetti nei confronti di tutti i concorrenti e, quindi, anche per i primi cinque in graduatoria, ancorché ciascuno di essi goda di un canale più veloce per l’accesso alla documentazione degli altri quattro, ma pur sempre “al netto” dei segreti tecnici e commerciali.
A ben vedere, il medesimo art. 36 richiamato dal ricorrente, all’ultimo comma, prevedendo che il dies a quo per impugnare l’aggiudicazione decorre “comunque” dalla comunicazione di cui all’art. 90, offre anche argomenti per un ridimensionamento dell’interesse all’accesso una volta che siano spirati i termini per contestare in giudizio l’aggiudicazione, così superando definitivamente la tesi, fatta propria dal ricorrente nella memoria di replica, che “la consumazione del termine decadenziale di impugnazione e il consolidamento degli atti di gestione della gara potrebbero non verificarsi laddove risulti pendente un’istanza di accesso tempestivamente presentata e concretamente idonea a determinare una dilazione temporale, la quale si verifica nel caso in cui i motivi di ricorso conseguano effettivamente alla conoscenza dei documenti richiesti”.
Non appaiono, pertanto, condivisibili interpretazioni atomistiche dei singoli commi, che restituiscono solo una visione parziale dell’istituto, dotato di una fisionomia ben più complessa.

Sentenze

Accesso agli atti : evoluzione disciplina nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 36 d.lgs. 36/2023)

TAR Bari, 01.12.2023 n. 1388

In materia di accesso ai documenti relativi al procedimento concorsuale o di gara da parte di chi vi abbia partecipato, la giurisprudenza amministrativa ritiene che l’interesse “sottostante”, che legittima all’esercizio del diritto, sia ravvisabile, di fatto, in re ipsa (cfr. Cons. Stato n. 1115/2009).
Inoltre, la giurisprudenza da tempo ha precisato che l’interesse all’accesso rappresenta una situazione giuridicamente autonoma e non necessariamente coincidente in senso stretto con quello all’impugnativa di un provvedimento amministrativo.
Proprio l’autonomia dell’interesse all’accesso comporta l’irrilevanza della circostanza che gli atti concorsuali oggetto della domanda siano divenuti, in tesi, definitivi ed inoppugnabili, nonché dell’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente – una volta conosciuti gli atti – potrebbe proporre (cfr. Cons. Stato n. 5111/2015).
A conferma di ciò, l’art. 24 della L. n. 241 del 1990 garantisce l’accesso proprio a quegli atti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. comma 7).
Non v’è dubbio alcuno, pertanto, che il ricorrente sia titolare, nella specie, di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali ha chiesto l’accesso, anche al fine di curare e difendere i propri interessi giuridici.
Poiché dall’accesso a detti documenti potrebbero innegabilmente scaturire opportunità di più compiuta e completa difesa in giudizio per la posizione del ricorrente, devono ritenersi pienamente sussistenti i presupposti di legge per l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento del parziale diniego dell’Amministrazione.
In proposito, come è noto, in base all’art 53. D.lgs. n. 50/2016, l’accesso «alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» è tendenzialmente escluso, salvo nei confronti del «concorrente al fine della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto».
Nella disciplina vigente, dunque, è riconosciuto l’interesse qualificato del concorrente ad accedere agli atti di gara, risolvendosi a favore del diritto di difesa – e quindi dell’accesso – il conflitto trasversalmente latente e sin troppo strumentalmente immanente che in materia di appalti si instaura rispetto ai profili di riservatezza che possano riguardate segreti tecnici o commerciali avvalendosi dei quali si sia giunti a confezionare l’offerta di gara.
Del resto, sempre restando su un piano generale, la stessa scelta a monte di partecipare ad una procedura pubblica di selezione – con le esigenze di trasparenza che la connotano – implica necessariamente il rischio di una possibile “pubblicizzazione” del segreto tecnico o commerciale, essendo evidente che, proprio in correlazione all’insorgere di un possibile contenzioso in relazione alla stessa, la parte, in prima battuta, o se del caso il Giudice, nell’esercizio dei propri poteri istruttori, potrebbero realisticamente utilizzare in tutto o in parte per le esigenze del giudizio il materiale astrattamente coperto da segreto, in tal modo inevitabilmente pubblicizzandolo.
Nello stesso partecipare ad una procedura di evidenza pubblica vi è dunque una potenziale “accettazione del rischio” di pubblicizzazione dei contenuti dell’offerta, con particolare riguardo all’insorgere di esigenze processuali.
Le contrarie posizioni espresse dal Consiglio di Stato in alcune isolate pronunce (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 64/2020) non possono essere condivise e sono state palesemente superate dall’evoluzione normativa contemporanea.
Come è noto, il nuovo Codice Appalti 2023 (cfr. D.Lgs. n. 36/2023) ha introdotto una nuova disciplina dell’accesso agli atti di gara che, pur non applicandosi direttamente alla procedura in esame ratione temporis, è oltre modo significativo rispetto alle tendenze ideologico culturali, oltre che ovviamente giuridiche, verso le quali il sistema sta evolvendo.
Una novità rilevante è sicuramente prevista all’art. 36: con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, verranno rese note anche le decisioni assunte dalla Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali.
In tal modo si vuole palesemente accelerare la procedura; gli operatori non dovranno più formulare alcuna istanza di accesso.
Inoltre, ai primi cinque classificati in graduatoria, sarà consentito visionare reciprocamente le rispettive offerte, sempre attraverso le piattaforme informatiche.
Ma si noti che tutto verrà deciso in autonomia dalla Stazione appaltante al momento di valutazione delle offerte: non è previsto un preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione.
Le decisioni sulle richieste di oscuramento, comunicate appunto contestualmente all’aggiudicazione, potranno essere impugnate solamente per le vie giudiziali, nel breve termine – ai limiti del giugulatorio – di dieci giorni.
Il quadro che emerge è, per l’appunto, quello della pubblicizzazione integrale della gara pubblica e l’eradicazione, si spera definitiva di tutto il contenzioso sviluppatosi negli ultimi anni sulla, spesso strumentale, difesa del c.d. know how industriale e commerciale.
Nel caso di specie, entrambe le parti hanno fornito ampia allegazione del proprio interesse qualificato e differenziato – ex art. 24 Cost. – all’ottenimento della documentazione richiesta, che pertanto dovrà essere reciprocamente ed integralmente ostesa, senza limitazioni di sorta.
Ne consegue l’integrale accoglimento di entrambe le istanze di accesso per come introdotte in atti.

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Accesso informale – Decorrenza termine decadenza per il ricorso – Sufficiente già la sola esibizione del documento, estrazione di copia o la mera indicazione della pubblicazione contenente le notizie

Consiglio di Stato, sez. V, 24.10.2023 n. 9181

Il motivo non può essere accolto, alla luce di quanto complessivamente precisato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, pure richiamata dall’appellante.
Con tale decisione, avente ad oggetto la decorrenza dei termini per proporre impugnativa ai sensi dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., l’Adunanza plenaria preliminarmente rilevava “le incongruenze conseguenti al mancato coordinamento del ‘secondo codice’ con l’art. 120, comma 5, del c.p.a.”, chiarendo l’iter logico-procedurale da seguire per il loro superamento: “il riferimento alle formalità previste dall’art. 79 del ‘primo codice’ deve ora intendersi effettuato alle formalità previste dall’art. 76 del ‘secondo codice’.
24. Tale constatazione non esaurisce però la definizione dei quesiti sollevati dall’ordinanza di rimessione. Infatti, l’art. 76 del ‘secondo codice’ non contiene specifiche regole sull’accesso informale, in precedenza consentito per le procedure di gara dall’art. 79, comma 5 quater, del ‘primo codice’ (che contribuiva a dare un compiuto e prevedibile significato all’art. 120, comma 5, del c.p.a.).
25. Ritiene l’Adunanza Plenaria che – a seguito della mancata riproduzione nel ‘secondo codice’ di specifiche disposizioni sull’accesso informale agli atti di gara – rilevano le disposizioni generali sull’accesso informale, previste dall’art. 5 del regolamento approvato con il d.P.R. n. 184 del 2006. 25.1. Queste sono divenute applicabili per gli atti delle procedure di gara in questione a seguito della abrogazione delle disposizioni speciali, previste dall’art. 79, comma 5 quater, del ‘primo codice’”.
L’art. 5, comma 3 del richiamato d.P.R. n. 184 del 2006 prevede che “la richiesta, esaminata immediatamente e senza formalità, è accolta mediante indicazione della pubblicazione contenente le notizie, esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalità idonea”.
Dunque, per l’accesso informale – finalizzato proprio ad acquisire, come nel caso di specie, indicazioni utili a proporre ricorso ai sensi dell’art. 120 Cod. proc. amm. e, di converso, altresì a far decorrere il termine decadenziale per l’impugnativa – è sufficiente già la sola esibizione del documento (così come la sola estrazione di copia o la mera indicazione della pubblicazione contenente le notizie).
In termini, del resto, Cons. Stato, III, 6 marzo 2019, n. 1540 ha ribadito – in ordine alla tempestività dei motivi aggiunti, laddove la possibilità di conoscere i contenuti dell’offerta e dei suoi potenziali vizi sia discesa esclusivamente dall’accesso agli atti ex art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006 – che “il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, V, n. 4144/2015; III, n. 5121/2011); in altri termini, in caso di comunicazione omessa o incompleta, la conoscenza utile ai fini decorrenza di quel termine coincide con la cognizione comunque acquisita degli elementi oggetto della comunicazione (cfr. Cons. Stato, III, n. 25/2015), eventualmente acquisita in sede di accesso, senza che sia necessaria l’estrazione delle relative copie (cfr. Cons. Stato, V, n. 1250/2014)”. Analogamente già Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018, n. 718.
Va pertanto confermato il principio per cui solamente “gli atti non visionati non si consolidano ed il potere di impugnare, dell’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si ‘consuma’” (Cons. Stato, III, 21 marzo 2016, n. 1143).
Neppure persuade l’obiezione – che nel caso di specie pare risolversi in una petizione di principio –secondo cui la semplice visione del PEF avrebbe in concreto frustrato il diritto di difesa dell’appellante, in ragione della particolare complessità tecnico-contabile di tale atto: invero, a prescindere dalla brevità del documento in questione (una sola pagina), ritiene il Collegio, anche alla luce del contenuto delle difese non analizzate dal TAR, che comunque la sommatoria operata sulle voci indicate nel PEF quale margine medio “netto” e “lordo” (al fine di evidenziare un’asserita sottostima dell’offerta) non costituisca di per sé una “complessa elaborazione contabile”.

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Accesso agli atti relativi alla verifica di anomalia ed alla verifica dei requisiti

Consiglio di Stato, sez. V, 03.10.2023 n. 8629

In tale contesto, fermo il superamento di cui dà conto la stessa appellante degli atti relativi alle valutazioni delle offerte, ormai superati dal verbale di rivalutazione del 29 novembre 2022, la richiesta ostensiva è rimasta inevasa in relazione ai residui documenti inerenti alla verifica di anomalia (fra cui, in particolare, la richiesta di giustificativi, di cui si dà conto anche nel provvedimento di aggiudicazione, circa la richiesta di “spiegazioni”), nonché ai documenti inerenti alla verifica dei requisiti e corrispondente acquisizione documentale (di cui pure si dà conto nel provvedimento di aggiudicazione) e, se distinta dagli altri, alla documentazione sulla verifica dei costi della manodopera.
L’istanza va dunque accolta in relazione a tali documenti, rispetto ai quali sussiste (e non risulta confutata né adeguatamente contraddetta) la strumentalità (e, dunque, la necessità, nei termini chiariti dalla giurisprudenza in funzione della difesa: cfr., su tutte, Cons. Stato, V, 7 febbraio 2022, n. 851) dei documenti richiesti ai fini della formulazione di possibili difese e doglianze dell’appellante in relazione ai provvedimenti impugnati (cfr. in termini generali, in relazione all’accesso cd. “difensivo” e al riferimento alla necessità – non già “utilità finale” – del documento richiesto, Cons. Stato, n. 851 del 2022, cit. e richiami ivi), né l’amministrazione o la stessa controinteressata risultano aver opposto valide ragioni ostative all’accesso (cfr. peraltro, in tema, Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2023, n. 4, in cui si pone in risalto, oltre al carattere decisorio dell’istanza d’accesso ex art. 116, comma 2, Cod. proc. amm. e alla sostanziale unitarietà del rimedio previsto dall’art. 116 Cod. proc. amm., la “strumentalità in senso ampio” della richiesta rispetto alle situazioni giuridiche invocate, “in quanto la valutazione che deve essere effettuata dal giudice non è soltanto volta a verificare la possibile rilevanza del documento per la definizione del giudizio, ma può servire anche per risolvere in via stragiudiziale la controversia, per proporre una nuova impugnazione ovvero ancora una diversa domanda di tutela innanzi ad altra autorità giudiziaria”).
Non vale, in diverso senso, affermare in via preventiva – come ha fatto qui il giudice di primo grado – l’irrilevanza dei documenti richiesti ai fini del decidere, stante appunto, nella specie, la loro chiara connessione con i provvedimenti impugnati, trattandosi appunti di atti afferenti alla procedura di affidamento e alle relative verifiche compiute dall’amministrazione, in parte richiamati nello stesso provvedimento di aggiudicazione, e considerata d’altra parte la nozione strumentalità in senso ampio accolta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nei termini suindicati, e comunque la non conoscibilità ex ante delle difese o censure che la ricorrente potrebbe articolare sulla base dei documenti acquisiti (cfr. Cons. Stato, V, 17 luglio 2023, n. 6962).

Sentenze

Accesso civico e difensivo – Stretta indispensabilità – Onere della prova

Consiglio di Stato, sez. V, 18.09.2023 n. 8382

13.3. Orbene, con riferimento all’accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, va rammentato che l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, con le sentenze 25 settembre 2020, n. 19, n. 20 e n. 21, ha precisato che l’accesso difensivo è consentito, qualora la parte dimostri: a) la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento in presenza di un ‘nesso di strumentalità’ tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’ da accertare mediante un giudizio prognostico ex ante, nel senso che il documento richiesto è stimato necessario ad acquisire elementi di prova in ordine ai fatti – principali e secondari – integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa e delle pretese astrattamente azionabili in giudizio; in relazione a tale condizione l’Adunanza Plenaria ha ulteriormente chiarito che: b) è richiesto che la situazione soggettiva ‘finale’, direttamente riferibile al richiedente, sia ‘concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti’, per essere in corso un ‘crisi di cooperazione’, quanto meno da pretesa contestata, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva, anche se non sia ancora pendente un processo in sede giurisdizionale; c) al fine di verificare la corrispondenza tra la situazione (sostanziale) giuridicamente tutelata ed i fatti (principali e secondari) cui la stessa fattispecie si compone, l’interprete è tenuto a operare, ‘in termini di pratica sussunzione’, il raffronto tra la fattispecie concreta di cui la parte domanda tutela in giudizio e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale; d) il giudizio sull’interesse legittimante è ancorato inoltre ai canoni della ‘immediatezza’, ‘concretezza’ e ‘attualità’ (ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d) l. n. 241 del 1990). L’istante è tenuto a dimostrare la corrispondenza, mediante la quale è circoscritto l’interesse all’accesso agli atti solo ad una situazione giuridicamente tutelata. Va, altresì, dimostrato il collegamento, nel senso che il legislatore richiede non solo che la situazione legittimante l’accesso sia corrispondente al contenuto di un astratto paradigma legale, ma sia anche collegata al documento in modo da evidenziare in maniera diretta ed univoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento ‘e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto strumentale, fa da tramite’.
L’Adunanza Plenaria n. 4 del 18 marzo 2021 ha precisato che deve escludersi il generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, riferibili ad un processo già pendente, oppure instaurando, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.
Il Collegio condivide la soluzione di maggior rigore secondo deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa: la parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intellegibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. Ciò anche attraverso una indicazione, anche espressa in modo sintetico, delle ‘deduzioni difensive potenzialmente esplicabili’ (Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2472).
L’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali, su colui che agisce, ossia sul ricorrente richiedente l’accesso agli atti. In assenza di tale dimostrazione, la domanda di accesso, secondo l’indirizzo condiviso di questo Consiglio, finisce per tradursi nel tentativo ‘meramente esplorativo’ di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile (Cons. Stato n. 64 del 2020).
I principi espressi sono stati recentemente ribaditi da questa Sezione con sentenza n. 787 del 2023, da cui è emerso che, nelle ipotesi come quella per cui si procede, ne risulta, in buona sostanza, un sistema motivazionale c.d. ‘a doppia mandata’, una dell’istanza e una dell’opponente, che la Stazione appaltante sarà tenuta a ponderare ogniqualvolta emerga un potenziale contrasto tra riservatezza tecnica e necessità difensive. La pronuncia, ponendosi sul solco dell’ormai indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa (ex multis Cons. Stato, n. 6463 del 2020; Cons. Stato n. 5167 del 2020; Cons. Stato n. 4220 del 2020; Cons. Stato n. 1451 del 2020; Cons. Stato n. 64 del 2020), ha ribadito che la ‘ratio’ sottesa alle previsioni di cui all’art. 53, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 è quella di escludere dall’accesso ‘quella parte dell’offerta strettamente afferente al ‘Know how’ del singolo concorrente, costituito dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento’.
13.4. Avuto riguardo alla controdedotta esigenza di tutela di riservatezza, il Collegio osserva che, secondo il suddetto indirizzo giurisprudenziale, in occasione della disamina delle ragioni che giustificano una domanda di accesso, quelle legate alle esigenze di difesa del richiedente non prevalgono sempre e comunque su qualunque altro interesse, specie se contrapposto, giacchè invocato da chi, al contrario, deduce che, consentendosi l’accesso, si permetterebbe il disvelamento di dati tecnici contenuti nella documentazione richiesta che rappresentano ‘Know how’ dell’impresa controinteressata.
Nella specie, va rilevato che -OMISSIS-, pur avendo ottenuto accesso a tutta la documentazione amministrativa di gara, nonché a tutti i verbali della commissione giudicatrice ed al provvedimento finale di aggiudicazione, non ha impugnato alcuno di tali atti, né ha allegato alle proprie istanze ragioni che avrebbero consentito di ritenere l’illegittimità della procedura.
Ne consegue che non è emersa in alcun modo una effettiva esigenza di difesa, né un indizio di prova riguardo al fatto che, in assenza dei documenti di cui si è negato l’accesso, non sarebbe stato possibile tutelare adeguatamente i propri diritti.
Le prospettazioni difensive dell’appellante, a tale riguardo, appaiono generiche e prive di specificità. Lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi descritta è costituito dal parametro della ‘stretta indispensabilità’ di cui all’art. 24, comma 7, secondo periodo, della l. n. 241 del 1990, posto che esso è quello che a livello legislativo viene considerato idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte, spinta dall’esigenza di difendere i propri interessi giuridici, rispetto all’interesse di un’altra parte, altrettanto mossa dall’esigenza di tutela della riservatezza.
L’insussistenza di tale presupposto è stata evidenziata correttamente dal Collegio di primo grado, il quale ha anche rilevato il difetto di interesse della società, giacchè ‘la parte ricorrente è stata solo invitata alla procedura alla quale ha deciso di non partecipare, e non ha neppure impugnato il bando e pertanto, rispetto alla procedura, è soggetto terzo, privo di legittimazione ad un eventuale ricorso’.
La partecipazione alla procedura di gara è ritenuta costitutiva della legittimazione ad impugnare gli atti, con la conseguenza che l’operatore che non ha partecipato non è legittimato ad impugnare gli atti della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione (Cons. di Stato, sez. V, 12 aprile 2021 n. 2924).
13.5. Anche le critiche riferite avverso il parziale diniego di ostensione, per essere stato escluso il diritto all’accesso civico generalizzato, non possono essere condivise.
La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara, ma deve essere verificata la compatibilità di tale forma di accesso con le eccezioni enucleate dall’art. 5 bis, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 33 del 2013, a tutela degli interessi – limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 3 aprile 2020, n. 10).
In particolare, l’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013 consente l’accesso ai dati e documenti delle Amministrazioni, ma facendo comunque salvi i limiti ‘relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5 bis’, comma 2, lett c) del d.lgs. citato, che dispone ‘l’accesso di cui all’articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati: (…) c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”.
13.6. Da siffatti rilievi consegue che, nel caso in esame, l’Amministrazione ha correttamente negato il diritto di accesso, apparendo la richiesta avere la finalità di volersi giovare ‘di specifiche competenze industriali o commerciali’ detenute dalla società controinteressata, idonea a nuocere alla segretezza industriale o commerciale.
Va confermato, al riguardo, il costante orientamento giurisprudenziale (ex multis Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463; sez. V, 21 agosto 2020, n. 5167; sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220; sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451), secondo cui la ratio dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al ‘Know how’ del singolo concorrente, vale a dire l’insieme di conoscenze professionali, che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento.
Occorre evitare, mediante un uso distorto del diritto di accesso, che la partecipazione ai pubblici appalti si tramuti in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione dei propri segreti di carattere industriale e commerciale.
14. -OMISSIS-, pur essendo processualmente onerata, non ha né allegato, né dimostrato la sussistenza dei presupposti per l’accesso civico generalizzato, né ha provato che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi’ (cosiddetto accesso difensivo), sicchè le emergenze processuali non hanno consentito al Giudice di prima istanza di valutare la sussistenza della ‘stretta indispensabilità’ della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di uno specifico giudizio (che l’appellante non risulta avere in alcun modo proposto).
La sentenza impugnata, pertanto, non merita censura, in quanto il Collegio di primo grado ha condivisibilmente escluso ragioni di ‘stretta indispensabilità’ nel rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale, alla luce del diniego motivato dalla società controinteressata, la quale ha dichiarato che la documentazione di cui si è chiesta l’ostensione costituisce ‘Know how’ aziendale, con tale precisazione enucleando valide ragioni di opposizione, sicchè, a fronte di una richiesta non adeguatamente motivata dalla concorrente ‘operante nel medesimo segmento di mercato che potrebbe oggettivamente giovarsi nella propria attività della conoscenza di dati riservati’, ha concluso per la legittimità del diniego.

Sentenze

Notizie di illeciti (anche penalmente rilevanti) acquisite dalla Stazione Appaltante – Accesso agli atti – Ammissibilità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 08.08.2023 n. 4776

In particolare, la giurisprudenza ha statuito che l’esistenza di un’indagine penale non implica, di per sé, la sottrazione al dovere di ostensione di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi coi fatti oggetto d’indagine, atteso che solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto sono sottratti al diritto di accesso. Una volta che i documenti sono stati trasmessi alla competente Procura della Repubblica, non sono perciò stesso coperti da segreto istruttorio, ex art. 329 c.p.c. (salvo specifico provvedimento di secretazione), atteso che gli atti posti in essere da una Pubblica Amministrazione nell’ambito della sua attività istituzionale sono atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti, e rimangono tali pur dopo l’inoltro di una denunzia all’autorità giudiziaria (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 gennaio 2021, n. 770).

5.- Nel caso di specie, anche a fronte di una chiara determinazione già assunta sulla vicenda in esame da questo TAR con la sentenza n. 385/2023, non si rinviene una specifica motivazione da parte della Procura circa la sussistenza di specifiche ipotesi di esclusione, ovvero in relazione alla pendenza di indagini penali in corso, essendosi la stessa limitata ad invocare la natura riservata degli atti oggetto della richiesta, relativi alla sussistenza di cointeressenze con soggetti per i quali sussisterebbero le controindicazioni che hanno motivato l’esclusione disposta con decreto del Procuratore della Repubblica del 20 giugno 2022, n. 213.

Né d’altronde emergono fatti o elementi sopravvenuti tali da comportare una rimeditazione dell’indirizzo espresso con la menzionata sentenza 385/2023 di questa Sezione.

Dall’esame dei provvedimenti di esclusione e di diniego di accesso emerge, invero, che le notizie in questione siano state acquisite dalla Procura nell’ambito delle verifiche sull’affidabilità degli operatori economici invitati alla procedura negoziata in corso e, quindi, non nella veste di Ufficio Giudiziario inquirente.

Ne consegue che la posizione dell’Amministrazione può essere assimilata a quella di una qualsiasi stazione appaltante che ha raccolto notizie di illeciti (anche penalmente rilevanti) poi trasmesse all’autorità giudiziaria, per le quali può riconoscersi il diritto di accesso dell’interessato, non ricorrendo l’ipotesi di cui all’art. 24 della legge n. 241 del 1990 e all’art. 329 c.p.p., finalizzata alla tutela delle indagini penali.

Riferimenti normativi:

art. 53 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Accesso agli atti: la ricerca del “punto di equilibrio” nelle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte di Giustizia Europea

Consiglio di Stato, sez. IV, 08.05.2023 n. 4599

9.5. Valgono pertanto i principi più volte affermati da questo Consiglio relativamente ai requisiti che devono sussistere perché possa ammettersi l’accesso agli atti.
9.5.1. Segnatamente, il Consiglio di Stato:
a) ha individuato, in negativo, i connotati dell’istanza di accesso, affermando che essa non legittima ad avere accesso agli atti quando “si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 10, §. 38).
b) ha evidenziato, in positivo, che spetta alla parte che domanda l’accesso un “onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che grava sulla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento al quale intende accedere è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la difesa dei propri interessi” (§ 9.1.), puntualizzando che la volontà del legislatore è quella di “esigere che le finalità dell’accesso siano dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione, e suffragate con idonea documentazione” (Cons. Stato, Ad. plen., 25 settembre 2020 n. 19);
c) per focalizzarne ulteriormente i limiti di ammissibilità, ha puntualizzato le implicazioni teleologiche collegate alla specificità richiesta per il contenuto dell’istanza, che sono quelli di “permettere all’amministrazione detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione ‘finale’ controversa. In questa prospettiva, pertanto, va escluso che possa ritenersi sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando” (§ 9.2.) (Cons. Stato, Ad. plen., 25 settembre 2020 n. 19);
d) ha ribadito che l’istanza debba connotarsi per “puntualità e specificità”, l’insufficienza di un “generico richiamo” alle esigenze probatorie e difensive, la necessità che l’istanza consenta “un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare” (Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 4, 18.1. e 18.2.);
e) ha indagato il rapporto tra procedimento e processo, negando che “…ad opera o a favore del privato può realizzarsi, insomma, quell’inversione tra procedimento e processo che si verifica quando nel processo vengono introdotte pretese o ragioni mai prima esposte, come era doveroso, in sede procedimentale” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 10, §. 11.6.);
f) ha enunciato altresì un’importante principio di diritto sul “c.d. giudizio sul rapporto”, categoria nella quale viene “iscritto” il giudizio di accesso (§. 11.8.), affermando che “il c.d. giudizio sul rapporto, pur in sede di giurisdizione esclusiva, non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 10, §. 11.9.).
9.6. Nell’ambito dei procedimenti di evidenza pubblica, le questioni relative all’accesso sono state sovente esaminate per le criticità correlate al conflittuale rapporto che si instaura fra trasparenza dei procedimenti decisionali ed esigenze di riservatezza delle informazioni fornite dall’aggiudicatario, specie di quelle che costituiscono “segreti tecnici o commerciali”.
9.6.1. In recenti controversie, questo Consiglio ha rimarcato la necessità che sussista uno “stretto collegamento o nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e la situazione finale controversa”, declinandola in termini di “stretta indispensabilità” (Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369), e ha ribadito che “l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe – secondo il consueto criterio di riparto – su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti)” (Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2023 ord. n. 787, §. 2.11.) e che “la portata di tale onere probatorio dipende dal caso concreto” (Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2020 n. 4016).

9.7. La problematica è stata oggetto anche di pronunce delle Corti sovra nazionali.
9.7.1. La Corte di Giustizia (Corte di giustizia Comunità Europee, Sez. III, 14 febbraio 2008, n. 450/06) ha evidenziato che “…il principio del contraddittorio non implica che le parti abbiano un diritto di accesso illimitato e assoluto al complesso delle informazioni relative alla procedura di aggiudicazione dei mercati di cui trattasi che sono state presentate all’organo responsabile del ricorso. Al contrario, tale diritto di accesso dev’essere ponderato con il diritto di altri operatori economici alla tutela delle informazioni riservate e dei loro segreti commerciali” (§. 51).
9.7.2. Di recente, la Corte di Giustizia (Corte di giustizia Unione Europea, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C‑927/19), in una controversia riguardante un appalto pubblico per la raccolta e il trasporto di rifiuti urbani affidato ad un raggruppamento di operatori economici, ha affermato che:
a) “l’obbligo di motivare una decisione di rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico non implica che quest’ultimo debba disporre di informazioni complete quanto alle caratteristiche dell’offerta selezionata dall’amministrazione aggiudicatrice” (§. 115);
b) “il giudice nazionale competente deve procedere a un esame completo di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre necessariamente poter disporre delle informazioni necessarie, ivi comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di decidere con piena cognizione di causa (v., in tal senso, sentenza del 14 febbraio 2008, V., C-450/06, EU:C:2008:91, punto 53)” (§. 130);
c) “Il giudice nazionale competente deve altresì controllare l’adeguatezza della motivazione della decisione con la quale l’amministrazione aggiudicatrice ha rifiutato di divulgare le informazioni riservate…” e che “…spetta al giudice nazionale competente conciliare il diritto del richiedente a un ricorso effettivo, ai sensi dell’articolo 47 della Carta, con il diritto alla tutela delle informazioni di natura riservata di tale operatore” (§. 135); […]
9.9. In particolare, il Collegio evidenzia come rimangano ben distinti nell’ambito del procedimento (e, poi, del processo): la valutazione che l’amministrazione è chiamata a compiere sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990; la valutazione sulla sussistenza dei segreti tecnici o commerciali; la valutazione della sussistenza delle esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere a documenti contenenti le informazioni predette.
Ciascuno dei momenti enucleati in base alla normativa di riferimento dovrà essere positivamente valutato prima che si proceda al passaggio logico successivo, sicché se l’istanza di accesso non presenta i requisiti richiesti per il suo accoglimento ciò precluderà in radice che si faccia questione dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali; se invece l’istanza sarà favorevolmente valutata e non dovessero sussistere segreti tecnici o commerciali, non sarà necessario valutare la sussistenza di esigenze di difesa in capo all’istante; se invece, dovessero essere valutate favorevolmente l’istanza di accesso e la “motivata e comprovata dichiarazione” del controinteressato fondata sulla sussistenza di segreti tecnici o commerciali (sulla quale si richiama, Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714), l’amministrazione sarà chiamata ad operare un bilanciamento fra le contrapposte esigenze, dovendo giudicare l’effettiva sussistenza del nesso di strumentalità (Cons. Stato, n. 369 del 2022) o del “collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese” (Cons. Stato, ord. n. 787 del 2023).
9.9.1. La ricerca del “punto di equilibrio” (Cons. Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6083; 17 marzo 2017, n.1213) fra interesse (o “diritto”) all’accesso, da un lato, e esigenze di riservatezza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, dall’altro, implica, dunque, che l’istanza di accesso sia in sé meritevole di accoglimento, perché adeguatamente “giustificata” sul piano del procedimento (arg. da 25, comma 2, legge n. 241 del 1990, che richiede una “richiesta…motivata” e da Cons. Stato, Ad. plen., n. 10 del 2020, §. 11.9.), così da consentire all’amministrazione di apprezzare, nel procedimento, “le finalità dell’accesso… dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 19 del 2020, §. 9.2.).

Sentenze

Accesso agli atti e motivazione della sentenza alla luce del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (art. 36 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. IV, 02.05.2023 n. 4422

5.2 Come evidenziato di recente da Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2021, n. 224 merita di essere condiviso l’orientamento dalla Corte di cassazione, (Cass. civ., sez. lav., 9 luglio 2020, n. 14629) secondo cui “… Con riguardo all’onere motivazionale delle sentenze, il c.p.c. non esige l’originalità delle modalità espositive né vieta l’uso del contenuto di altri scritti. L’originalità delle modalità espositive della sentenza non risulta richiesta, contemplata o anche solo “auspicata” nel codice di rito. Nel codice si richiede, piuttosto, che una motivazione esista, sia chiara, comprensibile, coerente (pertanto non solo apparente); in nessun punto del codice risulta richiesta, invece, una motivazione espressa con modalità espositive “inedite”. Peraltro, nella disciplina processuale civile non risulta in alcun modo vietato riportare in sentenza il contenuto di scritti (altre sentenze, atti amministrativi, scritti difensivi di parte o più in generale atti processuali) la cui paternità non sia attribuibile all’estensore. Anzi, specie nelle riforme legislative degli ultimi anni e nella giurisprudenza di legittimità, sembra emergere una tendenza addirittura contraria; e ciò è ormai reso inevitabile anche dalla necessità di dare concreta attuazione al principio costituzionale della ragionevole durata del processo”.
5.3 A conferma di quanto precede osserva il collegio che nel codice del processo amministrativo non solo non si rinviene un divieto di riportare il contenuto di scritti di parte ma è espressamente affermato il principio opposto, suscettibile di applicazione in tutti i casi in cui prevalgono esigenze di peculiare speditezza del giudizio, come avviene nel contenzioso per opere ricomprese negli interventi P.n.r.r..
5.4 Il riferimento è al contenzioso in materia elettorale e, segnatamente all’articolo 129, comma 6, laddove si prevede che “Il giudizio è deciso all’esito dell’udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi nello stesso giorno. La relativa motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”.
5.5. Tale modalità redazionale della sentenza è stata di recente confermata dal nuovo codice dei contratti pubblici, a conferma di un trend legislativo orientato ad assicurare la massima celerità del giudizio, attraverso il ricorso a strumenti di semplificazione. L’art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 recante “Norme procedimentali e processuali in tema di accesso” prevede infatti, al comma 7, che “Il ricorso di cui al comma 4 è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del codice di cui all’allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”.
5.6 Da quanto precede può dunque desumersi il tendenziale consolidarsi di un principio di portata generale secondo cui nel bilanciamento tra esigenze di garanzia e quelle del buon andamento del processo, inteso come forma necessaria del giudizio e quindi dell’accertamento giudiziale, le esigenze di celerità e quelle proprie dell’amministrazione c.d. di risultato, giustificano l’ammissibilità di tecniche motivazionali finalizzate a semplificare la fase di stesura della motivazione – spesso connotata da particolare complessità e quindi suscettibile di dilatare in modo significativo i tempi di deposito della sentenza e quindi di definizione del processo, in tal modo vanificando la stessa utilità della decisione – anche mediante il solo il rinvio alle argomentazioni delle parti che il giudice, condividendole, ritenga di far proprie, assumendole al fine di dare evidenza all’iter logico giuridico che ha condotto alla decisione.
5.7 L’unico limite a tale possibilità è rappresentato dalla necessità che la motivazione, in tal modo predisposta mediante l’ausilio diretto del contributo ricostruttivo ed interpretativo delle parti, non sia una motivazione apparente ma realmente idonea a dar conto delle ragioni giuridiche della decisione; siffatte ragioni, sebbene formalmente elaborate dalle parti nella dinamica del contraddittorio, ben possono essere fatte proprie dal giudice e così assunte a volontà oggettiva dell’ordinamento nel procedimento di sussunzione dei fatti nello schema astratto delle fattispecie normativamente predeterminate e di qualificazione giuridica che ne consegue.
5.8. Non si tratta di acritica ricezione di argomentazioni altrui ma di una mera semplificazione del processo di giustificazione formale della decisione giudiziale assunta, che presuppone, in ogni caso, un attento vaglio critico ed una accurata selezione degli argomenti giuridici da comporre in un discorso argomentativo chiaro, esaustivo, rispetto a tutte le questioni poste e trattate dalle parti e, soprattutto, logico, nella connessione dei fatti accertati e delle ragioni giuridiche addotte.
5.9 Ed anche quanto il giudice assume e fa proprio il materiale argomentativo elaborato da una delle parti per accoglierne la domanda, non viene meno al dovere di imparzialità e di terzietà e quindi ai principi del giusto processo poiché tale operazione rappresenta comunque l’esito di un processo logico di vaglio e di selezione critica di tutte le argomentazioni, in fatto ed in diritto, prospettate dalle parti nella dinamica del contraddittorio, alla luce delle disposizioni di legge ritenute pertinenti al caso.

Domande | Risposte

Accesso agli atti : semplici cognizioni e competenze dell’ impresa non sono segreti tecnici o commerciali

Va premesso che, secondo quanto stabilito dal codice degli appalti, “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241” (art. 53, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.) ovvero anche dall’art. 22, comma 2, che stabilisce, a chiare lettere, che “l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”, assumono, nel caso specifico, dirimente rilievo gli stringenti limiti cui, in via generale, soggiace l’esclusione del diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima.
L’art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, che qui specificamente rileva, stabilisce, infatti, a chiare lettere che tali atti possono essere sottratti all’ostensione solo laddove “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Come chiarito in giurisprudenza, la voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, invero, quella “di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale)” (Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020, n. 64; – il limite alla ostensibilità è subordinato all’allegazione di «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (cfr. Cons. Stato, III, 11 ottobre 2017, n. 4724), fermo restando peraltro l’onere della stazione appaltante di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza (cfr. Cons. Stato, V, n. 64/20 cit.)” (Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714).
“Segreti” che – come evidenziato dal Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, nella sentenza 21 dicembre 2021, n. 13253 e, poi, ribadito dal Consiglio di Stato, sez. V, nella pronuncia 29 novembre 2022, n. 10498 che l’ha confermata – “sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e/o competenze (cd. “abilità lavorative”) possedute da un operatore economico per svolgere in modo ottimale un’attività o una professione”. (sul punto anche TAR Trieste, 02.02.2023 n. 37)

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    Focus - Approfondimento

    ACCESSO AGLI ATTI: CENNI ALLA NORMATIVA E PECULIARITÀ DELLA DISCIPLINA IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI

     

     

     

     

     

     

     

    Sommario: 1. Premessa: cenni alla normativa – 2. L’accesso agli atti “difensivo”: bilanciamento tra diritto alla riservatezza e diritto di difesa con particolare riferimento al concorrente secondo classificato – 3. L’accesso agli atti: modalità – 4. L’applicabilità dell’accesso civico generalizzato in materia di appalti pubblici  

    In un panorama legislativo caratterizzato da una pluralità di discipline in materia di accesso agli atti, il contributo intende fornire alcune indicazioni sulla normativa applicabile e sulle peculiarità principali dell’accesso agli atti nell’ambito dei contratti pubblici.

    a cura di

    Redazione

    1. Premessa: cenni alla normativa

    L’accesso agli atti rappresenta l’istituto mediante il quale si garantisce ai soggetti interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti nell’ambito di un procedimento.

    La primigenia disciplina è contenuta all’interno degli articoli 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 la quale si occupa del diritto di accesso cosiddetto “documentale” ossia quello che rileva nell’ambito del processo amministrativo e che presuppone che l’istante sia titolare di una posizione differenziata e qualificata all’ostensione del documento. In particolare, in forza di detta disciplina, è legittimato a richiedere l’accesso ai documenti amministrativi unicamente il soggetto portatore di una situazione di interesse “diretto, concreto ed attuale” corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali è chiesto l’accesso. La normativa postula dunque una necessaria e motivata “strumentalità” del documento richiesto alla tutela di una posizione giuridica soggettiva dell’istante ed ovviamente la sua inerenza con il procedimento amministrativo.

    Diversa è invece la disciplina contenuta all’art. 5 del d.lgs. 14 marzo 2013 n. 33 relativamente al cosiddetto accesso “civico”, che esula da quella strumentalità necessitata dall’accesso documentale per estendere l’accessibilità a tutti gli atti amministrativi che sottendano un interesse pubblico alla loro ostensione. Si tratta di uno strumento che ha il chiaro fine di tutelare, massimizzare e valorizzare il principio della trasparenza dell’agere amministrativo, sull’assunto che la possibilità di visionare gli atti amministrativi garantisce un controllo diffuso dei consociati sull’attività amministrativa stessa, con ciò favorendo ed incentivando la correttezza e la legittimità dell’operato della Pubblica Amministrazione. Nell’alveo dell’accesso civico, si differenziano l’accesso civico “semplice” e quello “generalizzato” o “universale”. In termini meramente definitori, e senza pretesa di esaustività sul tema, la prima categoria d’accesso ha ad oggetto i documenti che l’Amministrazione ha l’obbligo di pubblicare sul proprio sito istituzionale, mentre la seconda prescinde da tale obbligo.

    Esistono poi diverse discipline di settore in tema di accesso agli atti, modulate in relazione agli ambiti di operatività, tra le quali è possibile annoverare, per quanto rileva ai fini del presente contributo, quella di cui all’art. 53 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 che introduce un regime derogatorio e speciale caratterizzante l’accesso agli atti nell’ambito delle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici.

     

    1. L’accesso agli atti “difensivo”: bilanciamento tra diritto alla riservatezza e diritto di difesa con particolare riferimento al concorrente secondo classificato

    Nell’ambito delle procedure di gara il diritto di accesso agli atti viene esercitato principalmente del concorrente che non ha conseguito l’aggiudicazione (istante) al fine di vagliare eventuali profili di illegittimità nell’operato della Stazione Appaltante rispetto alla valutazione dell’offerta del concorrente aggiudicatario (controinteressato) da fare valere, se del caso, dinnanzi all’Autorità Giudiziaria.

    È evidente che la richiesta di accesso del concorrente istante implica l’ostensione non solo di tutti gli atti amministrativi adottati nello svolgimento della procedura (verbali di sedute, provvedimenti di esclusione ed altri) ma anche dell’offerta dell’aggiudicatario, la quale rappresenta il fulcro stesso dell’istanza.

    Orbene, generalmente l’offerta dei concorrenti in una gara ai sensi del d.lgs. n. 50/2016 è composta dalla documentazione amministrativa, dall’offerta tecnica (in caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e dall’offerta economica, in grado di disvelare potenzialmente taluni segreti tecnici o commerciali connessi all’impiego di particolari tecnologie e conoscenze specifiche del singolo operatore economico.

    In considerazione della specificità del settore di riferimento, la normativa speciale introduce quale causa di esclusione dell’accesso proprio le suddette informazioni a contenuto tecnico o commerciale. Infatti, l’art. 53 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce: «Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali».

    Sennonché tale precisazione sconta la necessità di essere compendiata con il diritto, costituzionalmente garantito, alla tutela giurisdizionale ed al diritto alla difesa da parte degli altri concorrenti e, in questo senso, il comma 6 del medesimo articolo 53 citato stabilisce: «In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.» Trattasi di un precipitato di quanto già affermato all’interno dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241/1990, ai sensi del quale «Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.».

    Occorre, dunque, rilevare che, con riferimento al bilanciamento tra i contrapposti interessi in gioco, è lo stesso Legislatore che prevede «l’esclusione e il divieto di ogni forma di divulgazione delle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Ciò, nel caso generale in cui l’accesso sia richiesto, come è ben possibile ai sensi della disciplina generale dettata in materia, per interessi non “difensivi”. Viceversa, qualora il richiedente vanti un interesse “difensivo”, il successivo comma 6 del medesimo art. 53 – il quale trova, evidentemente, il suo fondamento nel diritto di difesa, costituzionalmente tutelato dall’art. 24 Cost. – precisa che “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”» (TAR Roma, 11.08.2021 n. 9363).

    Sul punto, va tuttavia evidenziato che qualora sia l’operatore economico secondo classificato a proporre istanza di accesso, la specificazione dell’interesse a sostegno della richiesta risulterebbe del tutto pleonastica «poiché non v’è Stazione Appaltante che non sappia che essa è fatta per verificare la legittimità degli atti della procedura a tutela dell’interesse ad ottenere l’affidamento dell’appalto mediante annullamento, eventualmente anche in sede giurisdizionale, del provvedimento di aggiudicazione, e, dunque, in questa ottica, per finalità difensive. Avvertita di ciò, la stazione appaltante è nondimeno consapevole che l’interesse del richiedente può essere soddisfatto solo mettendogli a disposizione tutti gli atti di gara, e tra questi, specialmente, gli atti che più condizionano l’aggiudicazione, vale a dire le offerte e, per venire all’oggetto del presente giudizio, le giustificazioni rese in sede di anomalia (unici atti, del resto, espressamente nominati dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 12 del 2020 nella trattazione dedicata all’istanza di accesso di gara).» (Consiglio di Stato, sez. V, 25.10.2021 n. 7141).

    Ulteriormente, è stato osservato che «la collocazione al secondo posto in graduatoria di un operatore attribuisce allo stesso una posizione particolarmente qualificata nell’ambito della procedura di gara” (arg. ex T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 20 giugno 2017, n. 679)» (TAR Venezia, 04.07.2019 n. 803). Rispetto all’intenzione palesata dal ricorrente di introdurre azioni giudiziarie a tutela delle proprie ragioni, non può ritenersi superflua la conoscenza di documenti da cui possono emergere fatti che potenzialmente costituiscono cause ostative all’aggiudicazione. Pertanto, «l’accesso documentale funzionale alla difesa in giudizio non può fare a meno dell’integrale contenuto dei moduli DGUE, dei relativi allegati e delle dichiarazioni rese ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto solo la completa acquisizione di essi consente di verificare se gli operatori controinteressati abbiano correttamente notiziato la stazione appaltante di tutti gli eventuali precedenti e/o pendenze penali ovvero di tutte le pregresse risoluzioni contrattuali o di qualsiasi altro fatto idoneo ad essere giudicato quale grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, o quale causa espulsiva in base alle altre ipotesi previste dal medesimo art. 80; analogamente, solo la conoscenza delle risultanze del casellario giudiziale e dei carichi pendenti consente di verificare se gli operatori hanno dichiarato tutti i precedenti e/o le pendenze penali oppure se li hanno taciuti in tutto o in parte” (…) Tale rilievo, del resto, rappresenta unicamente un’applicazione del più generale principio, affermato dalla costante giurisprudenza amministrativa che ha interpretato la normativa in materia, secondo cui “l’accesso ai documenti amministrativi prevale in ogni caso, anche sui dati cd. sensibili, qualora sia strumentale alla cura o alla difesa degli interessi giuridici del richiedente” (C.d.S., Sez. V, n. 6318/2009” (T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 22/08/2020, (ud. 16/07/2020, dep. 22/08/2020), n.1582). Le medesime considerazioni valgono anche per la documentazione relativa allo svolgimento delle verifiche relative al possesso dei requisiti espletate nella fase successiva all’aggiudicazione, in vista della stipula del contratto, trattandosi di documentazione facente parte del procedimento di affidamento, da cui possono emergere eventuali cause ostative all’aggiudicazione il cui interesse conoscitivo per la ditta seconda classificata non è revocabile in dubbio» (TAR Venezia, 21.06.2022 n. 1065).

    Diversamente, ovvero in caso di istanza di accesso agli atti da parte di operatori economici classificati in posizioni successive alla seconda, potrebbe non essere ritenuta meritevole di accoglimento, da parte della Stazione Appaltante, un’istanza di accesso tesa meramente a sondare l’astratta proponibilità di un ricorso giurisdizionale, anche se recentemente è stato affermato che «la situazione legittimante l’accesso documentale ex art. 53 comma 1 e 22 l. 241/90 è ravvisabile nella circostanza che l’istante ha richiesto l’accesso agli atti di gara inerenti la procedura ad evidenza pubblica cui ha preso parte e la cui legittimità intende scrutinare, anche valutando la corretta valutazione delle ammissione degli altri concorrenti – da intendersi riferita a quelli che lo precedono in graduatoria – e la corretta valutazione delle loro offerte, per cui sussiste senza dubbio un interesse attuale e concreto alla conoscenza degli atti di gara; a tali fini non è rilevante la circostanza che lo stesso si sia collocato all’ottavo posto in graduatoria, in quanto questa circostanza non potrebbe rilevare neppure ove venga in rilievo l’accesso a documenti riservati ex art. 24 comma 7 l. 241/90, atteso che, – fermo restando il più grave onere di allegazione gravante sull’istante e che comunque deve intendersi soddisfatto, nell’ipotesi di specie, con il richiamo alla necessità di delibare la corretta ammissione e la corretta valutazione delle offerte degli altri concorrenti (da intendersi quelli che precedono l’istante in graduatoria), non potendo esigersi una specificazione più puntuale in assenza del rifiuto dell’ostensione degli atti della procedura di gara – come precisato nella citata decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2021 “la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990”.» (Consiglio di Stato, sez. V, 29.04.2022 n. 3392).

    Il concorrente controinteressato, dal suo canto, non può opporsi ad un’istanza di accesso agli atti limitandosi ad asserire che i documenti richiesti contengono segreti «commerciali e industriali»; tale opposizione, per ritenersi fondata e prevalente, deve essere adeguatamente circostanziata con riferimento alle informazioni che lo stesso intende mantenere segrete e con la precisazione delle ragioni per le quali esse non possono essere diffuse. Peraltro la Stazione Appaltante potrebbe comunque consentire un accesso parziale agli atti, eventualmente oscurati nelle specifiche parti contenenti segreti tecnici o commerciali.

    1. L’accesso agli atti: modalità

    La legge sul procedimento amministrativo, comunque applicabile in materia di contratti pubblici, è compendiata dalle indicazioni operative e applicative fornite all’interno del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 «Regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi» il quale al secondo comma dell’art. 5 dispone che: «Il richiedente deve indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione, specificare e, ove occorra, comprovare l’interesse connesso all’oggetto della richiesta, dimostrare la propria identità e, ove occorra, i propri poteri di rappresentanza del soggetto interessato».

    Si tratta di una modalità di accesso ai documenti amministrativi massimamente semplificata considerato non solo che può essere presentata anche verbalmente, ma altresì che il richiedente può limitarsi anche solo ad indicare gli elementi essenziali dell’atto cui vuol accedere, spettando poi all’Amministrazione la sua esatta identificazione al fine di darvi riscontro, nello spirito di massima apertura dell’Amministrazione alle istanze dei privati a garanzia della totale trasparenza della sua azione. Orbene, l’accesso agli atti dell’operatore economico partecipante ad una procedura di gara si realizza proprio per il tramite della richiamata modalità semplificata, comunemente definita «accesso informale».

    In quest’ottica il concorrente che intende accedere a tutti gli atti della procedura potrà impiegare anche una generica locuzione, quale a titolo esemplificativo agli «atti del procedimento in oggetto», essendo ciò sufficiente ad onerare la Stazione Appaltante a mettere a disposizione del richiedente tutti gli atti di gara, ivi compresi quelli provenienti dagli altri operatori laddove necessari ad esaminare la correttezza dell’operato relativamente alla procedura per il quale è chiesto. Di conseguenza, non potrà la Stazione Appaltante legittimamente sottrarre alcun documento dall’accesso motivando soltanto sulla base di una eventuale mancata specificazione nella relativa istanza. Va peraltro segnalato che, se la Stazione Appaltante tiene un comportamento dilatorio, ostacolando senza ragione la piena conoscenza degli atti di gara, il termine di impugnazione decorrerà dalla piena conoscenza dei documenti da parte dell’operatore economico interessato.

    1. L’applicabilità dell’accesso civico generalizzato in materia di appalti pubblici

    La giurisprudenza è stata per molto tempo divisa sull’applicabilità dell’accesso civico generalizzato in materia di appalti pubblici, seguendo orientamenti diametralmente opposti.

    Un primo orientamento è teso a riconoscere l’applicazione dell’accesso civico generalizzato anche in tale ambito, in un’ottica interpretativa dinamica e coerente con i principi costituzionali di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, senza incorrere in limitazioni conseguenti unicamente ad un mancato coordinamento fra disposizioni normative succedutesi nel tempo. Un secondo orientamento, di contro, è risultato sfavorevole all’estensione di tale istituto agli atti di gara, sulla base dell’art. 5 bis, comma 3, del d. lgs. n. 33/2013 che ne esclude l’applicazione nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50/2016 nel caso delle procedure di gara.

    Con intervento risolutivo, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 02.04.2020 n. 10 ha affermato l’esperibilità dell’accesso civico generalizzato anche nella materia dei contratti pubblici ed ha ricordato la finalità e l’obiettivo dell’istituto, da rinvenirsi nello «scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d. lgs. 33/2013), finalità che consente il superamento dei limiti connaturati all’accesso documentale, il quale non può essere preordinato ad un controllo generalizzato sull’attività della pubblica amministrazione.

    L’Adunanza Plenaria ha quindi ritenuto preferibile un approccio interpretativo che evitasse di individuare nuovi limiti all’esercizio del diritto di accesso, imponendo così una lettura tassativa e quindi restrittiva delle ipotesi in cui può essere opposto il diniego all’esercizio di tale forma di accesso. In particolare ha precisato come non possa essere escluso l’accesso generalizzato ad interi ambiti di materie per il sol fatto che esse prevedano casi di accesso limitato e condizionato, compresi quelli regolati dalla l. n. 241/1990 perché, se così fosse, il principio di specialità condurrebbe sempre all’esclusione di quella materia dall’accesso, con la conseguenza, irragionevole, che la disciplina speciale o, addirittura, anche quella generale dell’accesso documentale, in quanto e per quanto richiamata per relationem dalla singola disciplina speciale, assorbirebbe e vanificherebbe l’accesso civico generalizzato. In definitiva, l’Adunanza Plenaria ha privilegiato un’interpretazione che assicurasse l’integrazione reciproca delle discipline generali e speciali, in un’ottica che, mirando a tutelare la trasparenza dell’operato della Pubblica Amministrazione, non tollera limiti ingiustificati – specie per intere materie – alla soddisfazione dell’interesse conoscitivo (c.d. “right to know”) quale espressione di una libertà fondamentale in un ordinamento democratico. Pertanto, tutte le volte in cui non si ravvisano limiti imposti dalla normativa dell’accesso civico, non vi è motivo di inibirne l’applicabilità anche alla disciplina dei contratti pubblici, in tutte le sue fasi, anche successive all’aggiudicazione. Del resto, l’esigenza di correttezza, trasparenza nella materia dei contratti pubblici è particolarmente sentita atteso che proprio nella fase di esecuzione dei rapporti contrattuali spesso si annidano fenomeni patologici di cattiva amministrazione, corruzione e infiltrazione mafiosa, con esiti di inefficienza e malgoverno tali da pregiudicare persino il godimento di diritti fondamentali da parte dei cittadini nella loro pretesa ai diritti sociali.

    Al riguardo, è stato recentemente confermato (Consiglio di Stato, sez. V, 11.04.2022 n. 2670) che l’istituto «“debba trovare applicazione […] anche alla materia dei contratti pubblici” e, in specie, “all’esecuzione dei contratti pubblici”, in tal caso valendo come “diritto di ‘chiunque’, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza”, che “viene riconosciuto e tutelato «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013)” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10, spec. par. 22.1 e massime enunciate; per l’applicazione del principio, cfr. Cons. Stato, III, 25 gennaio 2021, n. 697). Trattasi dunque di un diritto il cui esercizio non abbisogna di specifica motivazione, e che presenta carattere autonomo, essendo slegato dalla titolarità di altre situazioni giuridiche da tutelare. Il suddetto accesso “è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici”, incontrando quale unica eccezione – oltre ai limiti cd. “assoluti” all’accesso di cui all’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 e suoi richiami (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 10 del 2020, cit., spec. par. 24 ss.) – quella dei limiti cd. “relativi” correlati agli interessi-limite, pubblici e privati, previsti dall’art. 5-bis, comma 1 e 2, d.lgs. n. 33 del 2013, nella prospettiva del bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.».

    Resta tuttavia esclusa l’ostensione documentale, anche sulla base della disciplina dell’accesso civico, finalizzata unicamente all’esercizio di un controllo generalizzato dell’operato dell’Amministrazione, ossia allo scopo di «verificare eventuali e non ancora definite forme di lesione della sfera dei privati, atteso che l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi deve essere comparato con altri interessi rilevanti, tra cui quello dell’amministrazione a non subire eccessivi intralci nella propria attività gestoria, presidiata anche a livello costituzionale (in termini Cons. Stato, V, 25 settembre 2006, n. 5636).» (Consiglio di Stato, sez. V, 02.03.2021 n. 1779).

    Sentenze

    Accesso civico generalizzato ai documenti della fase di esecuzione del contratto – Operatività – Limiti – Riservatezza degli interessi economici e commerciali

    TAR Salerno, 01.07.2022 n. 1898

    9. – Così tratteggiati, in estrema sintesi, gli argomenti e i rilievi opposti dalla P.A. e dal controinteressato al riconoscimento, nel caso di specie, dell’operatività dell’accesso civico generalizzato, giova osservare come l’istanza ostensiva formulata da parte ricorrente riguardi “la visione e l’estrazione in copia di tutti – e proprio tutti – i documenti amministrativi/contabili relativi alla fase successiva alla risoluzione contrattuale e, pertanto, alla fase esecutiva dell’affidamento, ivi compresi a mero titolo esemplificativo: […].
    9.1. – Anzitutto, diversamente da quanto affermato dal consorzio -OMISSIS-, nel caso di specie non paiono sussistere dubbi, vista anche la natura degli atti richiesti alla P.A., sulla coerenza dell’esigenza conoscitiva del ricorrente rispetto alle finalità alle quali è preordinata la previsione dello strumento dell’accesso civico generalizzato, segnatamente la sua strumentalità rispetto allo scopo di favorire “forme di controllo […] sull’utilizzo delle risorse pubbliche”. I dati e i documenti richiesti in ostensione attengono a scelte amministrative, all’esercizio di funzioni istituzionali, all’organizzazione e alla spesa pubblica, sicché ben possono essere considerati di interesse pubblico e, quindi, conoscibili, a meno di rinvenire concomitanti interessi pubblici e privati prevalenti da salvaguardare, che qui non ricorrono.
    9.2. – La richiesta di ostensione non si presta, obiettivamente, d’altro canto, a essere qualificata come emulativa ovvero quale atto in cui si concreterebbe una sorta di abuso del diritto di accesso civico generalizzato e il richiesto accesso nemmeno risulta ictu oculi sproporzionato o manifestamente oneroso, né tale da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il corretto funzionamento dell’amministrazione (Cons. di Stato, Sez. V, n. 5714/2021).
    9.3. – Quanto alla rilevanza che assume la tutela della riservatezza degli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, nella citata decisione n. 10 del 2020 della Adunanza plenaria si afferma che l’istituto dell’accesso civico generalizzato trova applicazione anche per le procedure di esecuzione degli appalti pubblici, ferma restando, tuttavia, la verifica di compatibilità del suddetto accesso con le eccezioni di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, d.lgs. n. 33 del 2013 e, tra queste, proprio con quella, rilevante nel caso di specie, costituita dalla necessità di “evitare un pregiudizio concreto alla tutela […] [de]gli interessi economici e commerciali di una persona […] giuridica”, rispetto ai quali deve dunque essere costantemente operato, a tale ultimo riguardo, un adeguato “bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza” (punto 38), tenendo conto che trattasi di “limiti certamente più ampi e oggetto di una valutazione a più alto tasso di discrezionalità” (punto 9.4.).
    9.4. – Vengono allora in evidenza, rispetto all’accesso documentale “classico”, sul piano della “intensità”, “pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale”, posto che – in presenza di contro-interessi rilevanti – “lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza” (Cons. Stato, Sez. V, 20.3.2019, n. 1817).
    10. – Ne deriva, non potendo detti interessi essere obliterati o completamente sacrificati, che la valutazione dell’Amministrazione si rivela complessivamente incongrua ed eccessiva nella misura in cui nega tout court l’ostensione richiesta dalla parte ricorrente, sull’irragionevole presupposto, sottostante al rigetto del riesame, che la divulgazione di qualsiasi documento o dato della fase esecutiva del rapporto di pubblico appalto possa, in astratto, risultare lesiva dei richiamati interessi economici e commerciali del Consorzio controinteressato.
    10.1. – Il diniego di accesso opposto dal Consorzio -OMISSIS- alla ricorrente, in altre parole, estendendosi indiscriminatamente a tutti i documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale (e ponendosi in discontinuità con il precedente atto di assenso ad analoga richiesta ostensiva del 4.6.2021), è palesemente sproporzionato e come tale illegittimo, dovendo la P.A., all’opposto, ritenersi investita dell’obbligo di concedere l’ostensione dei documenti e delle informazioni richieste, afferenti alla fase esecutiva del pubblico appalto, fatta eccezione per quei dati o informazioni – peraltro non specificamente indicati dal Consorzio o dalla P.A. se non con un alquanto generico richiamo alle “tecniche di esecuzione dei lavori attuate” nonché agli “accordi commerciali” – che, secondo il suo prudente apprezzamento, se esibiti o rivelati, possono risultare idonei a compromettere gli interessi economici e commerciali del controinteressato.
    10.2. – In conclusione, le esigenze di salvaguardia dei prospettati interessi privati di cui all’art. 5 bis, c. 2, lett. c, d.lgs. n. 33/2013 non possono certamente condurre al diniego di accesso ma al più costituire il fondamento per l’oscuramento di parte della documentazione (T.A.R. Firenze, sez. I, 24.12.2020, n. 1718), ovvero per lo stralcio di taluni specifici documenti o informazioni richieste dall’interessato.

    Sentenze

    Accesso agli atti – Concorrente secondo classificato – Posizione qualificata – Documentazione relativa alle verifiche sul possesso dei requisiti – Accessibilità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Venezia, 21.06.2022 n. 1065

    La stazione appaltante ha negato al ricorrente l’accesso al D.G.U.E., alle dichiarazioni sostitutive degli atti di notorietà inerenti le cause di esclusione di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici, nonché alla documentazione afferente alle verifiche dei requisiti effettuate dopo l’aggiudicazione in vista della stipula del contratto.
    Il ricorrente si è classificato secondo nella graduatoria dei partecipanti alla gara ed ha motivato la propria istanza di accesso affermando di aver necessità di conoscere l’ulteriore documentazione richiesta per tutelare le proprie ragioni.
    Va condivisa l’opinione già espressa da questo T.A.R. secondo cui, in termini generali, la collocazione al secondo posto in graduatoria di un operatore attribuisce allo stesso “una posizione particolarmente qualificata nell’ambito della procedura di gara” (arg. ex T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 20 giugno 2017, n. 679)” (T.A.R. Veneto sez. I – Venezia, 04/07/2019, n. 803).
    Rispetto all’intenzione palesata dal ricorrente di introdurre azioni giudiziarie a tutela delle proprie ragioni, non può ritenersi superflua la conoscenza di documenti da cui possono emergere fatti che potenzialmente costituiscono cause ostative all’aggiudicazione.
    Pertanto, il Collegio condivide l’opinione secondo cui “l’accesso documentale funzionale alla difesa in giudizio non può fare a meno dell’integrale contenuto dei moduli DGUE, dei relativi allegati e delle dichiarazioni rese ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto solo la completa acquisizione di essi consente di verificare se gli operatori controinteressati abbiano correttamente notiziato la stazione appaltante di tutti gli eventuali precedenti e/o pendenze penali ovvero di tutte le pregresse risoluzioni contrattuali o di qualsiasi altro fatto idoneo ad essere giudicato quale grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, o quale causa espulsiva in base alle altre ipotesi previste dal medesimo art. 80;
    analogamente, solo la conoscenza delle risultanze del casellario giudiziale e dei carichi pendenti consente di verificare se gli operatori hanno dichiarato tutti i precedenti e/o le pendenze penali oppure se li hanno taciuti in tutto o in parte” (…) Tale rilievo, del resto, rappresenta unicamente un’applicazione del più generale principio, affermato dalla costante giurisprudenza amministrativa che ha interpretato la normativa in materia, secondo cui “l’accesso ai documenti amministrativi prevale in ogni caso, anche sui dati cd. sensibili, qualora sia strumentale alla cura o alla difesa degli interessi giuridici del richiedente” (C.d.S., Sez. V, n. 6318/2009” (T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 22/08/2020, (ud. 16/07/2020, dep. 22/08/2020), n.1582).
    Le medesime considerazioni valgono anche per la documentazione relativa allo svolgimento delle verifiche relative al possesso dei requisiti espletate nella fase successiva all’aggiudicazione, in vista della stipula del contratto, trattandosi di documentazione facente parte del procedimento di affidamento, da cui possono emergere eventuali cause ostative all’aggiudicazione il cui interesse conoscitivo per la ditta seconda classificata non è revocabile in dubbio.

    Riferimenti normativi:

    art. 53 d.lgs. n. 50/2016

    Sentenze

    Accesso agli atti di gara da parte del concorrente classificato all’ ottavo posto in graduatoria (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 29.04.2022 n. 3392

    9.3.2. L ’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con il recente pronunciamento n. 4 del 2021, che attiene al rapporto fra accesso difensivo ex art. 24 comma 7 l. 241/90 e dati coperti da riservatezza (cd. finanziaria ed economica), ha inoltre sancito i seguenti principi di diritto:
    a) in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare;
    b) la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990.

    9.4. Peraltro la tematica del rapporto tra riservatezza ed accesso difensivo, ex art. 24 comma 7 c.p.a, attiene al rapporto tra accesso necessario per la cura e difesa dei propri interessi giuridici e dati riservati normalmente esclusi dal diritto di accesso e la tematica fra accesso difensivo ex art. 53 comma 6 d.lgs. 50/2016 e segreti tecnici e commerciali attiene al diniego di ostensione di specifici profili dell’offerta tecnica o delle giustificazioni contenenti detti segreti, laddove nell’ipotesi di specie il diniego non è motivato su detti specifici rilievi e vi è stato un rifiuto generalizzato all’accesso a tutta la documentazione di gara, ivi compresi i verbali di gara, per cui tali problematiche non appaiono idonee a giustificare il diniego di accesso alla generalità della documentazione di gara.

    9.4.1. Ciò in quanto per contro in materia di appalti pubblici – fatte salve le deroghe espressamente considerate dall’art. 53 d.l.gs. 50/2016, fra cui quella relativa ai segreti tecnici e commerciali – non vengono in rilievo profili di riservatezza, ma semmai profili di trasparenza evincibili dall’obbligo di pubblicazione degli atti di gara da parte della stazione appaltante (cfr al riguardo Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 12/2020), nonché dalla stessa possibilità di esperire nella materia de qua l’accesso civico generalizzato (ex multis Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 10/2020 secondo cui “la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”, con l’ulteriore precisazione peraltro che “la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento”).

    9.5. Ciò posto, fermo restando che nell’ipotesi di specie la parte istante ha fatto riferimento all’accesso documentale, per cui non viene in rilievo l’accesso civico generalizzato, l’appello va rigettato in considerazione del rilievo che la situazione legittimante l’accesso documentale ex art. 53 comma 1 e 22 l. 241/90 è ravvisabile nella circostanza che l’istante ha richiesto l’accesso agli atti di gara inerenti la procedura ad evidenza pubblica cui ha preso parte e la cui legittimità intende scrutinare, anche valutando la corretta valutazione delle ammissione degli altri concorrenti – da intendersi riferita a quelli che lo precedono in graduatoria – e la corretta valutazione delle loro offerte, per cui sussiste senza dubbio un interesse attuale e concreto alla conoscenza degli atti di gara; a tali fini non è rilevante la circostanza che lo stesso si sia collocato all’ottavo posto in graduatoria, in quanto questa circostanza non potrebbe rilevare neppure ove venga in rilievo l’accesso a documenti riservati ex art. 24 comma 7 l. 241/90, atteso che, – fermo restando il più grave onere di allegazione gravante sull’istante e che comunque deve intendersi soddisfatto, nell’ipotesi di specie, con il richiamo alla necessità di delibare la corretta ammissione e la corretta valutazione delle offerte degli altri concorrenti (da intendersi quelli che precedono l’istante in graduatoria), non potendo esigersi una specificazione più puntuale in assenza del rifiuto dell’ostensione degli atti della procedura di gara – come precisato nella citata decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2021 “la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990”.

    Sentenze

    Accesso agli atti della fase di esecuzione del contratto – Vicende che potrebbero condurre alla risoluzione ed allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara – Interesse – Sussiste

    Consiglio di Stato, sez. VI, 09.02.2022 n. 931

    Va ricordato che in tema di accesso agli atti amministrativi, è ravvisabile un interesse concreto ed attuale ed una legittimazione ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di colui che ha partecipato alla gara, con riferimento a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario ed allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara pubblica (cfr. ad es. Consiglio di Stato , sez. III , 02/08/2021 , n. 5688).

    Sentenze

    Accesso alle parti dell’ offerta strettamente afferenti al know how

    Consiglio di Stato, sez. V, 20.01.2022 n. 369

    Va confermato, al riguardo, il costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6463; V, 21 agosto 2020, n. 5167; V, 1° luglio 2020, n. 4220; V, 28 febbraio 2020, n. 1451; V, 7 gennaio 2020, n. 64) secondo cui la ratio della norma consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento.
    Quel che occorre evitare, in altre parole, è un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato, ossia, unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale.
    Condizione di operatività di siffatta esclusione dall’accesso agli atti è data dalla “motivata e comprovata dichiarazione” da parte del concorrente interessato a far valere il suddetto segreto tecnico o commerciale; la stessa peraltro non opera laddove altro concorrente “dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi” (c.d. accesso difensivo).
    In quest’ultima direzione “è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio.
    La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.
    Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”.
    Come poi affermato da Cons Stato, Ad. plen. n. 4 del 18 marzo 2021, in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, deve però escludersi che sia sufficiente fare generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.
    Trova quindi conferma la tesi di maggior rigore secondo cui deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa.: la parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. E tanto, come evidenziato in diverse occasioni dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2472), attraverso una sia pur minima indicazione delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili”.
    In questo quadro l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe – secondo il consueto criterio di riparto – su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti);
    In assenza di tale dimostrazione circa la “stretta indispensabilità” della richiesta documentazione, la domanda di accesso finisce per tradursi nel tentativo “meramente esplorativo” di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile.

    Riferimenti normativi:

    art. 53 d.lgs. n. 50/2016