Venendo al merito della censura il Collegio osserva che in base al disciplinare di gara e al capitolato speciale approvati con la determinazione a contrarre del 14 novembre 2022, n. 35, in relazione al Lotto 4 riguardante il conferimento di rifiuti ingombranti erano previsti un prezzo unitario € 210,00 per tonnellata e una base d’asta annuale pari a € 420.000,00.
A seguito della rettifica del RUP in data 22 novembre 2022 è stato indicato un prezzo unitario € 255,00 a tonnellata e una base d’asta pari € 688.000,00.
Si tratta di modifiche effettuate su elementi essenziali dell’appalto, sui quali il RUP non poteva intervenire e in relazione alle quali non si esplicita alcuna motivazione a sostegno dell’intervento, non potendosi ritenere sufficiente il generico riferimento a “refusi” contenuti nella tabella di cui all’art. 3 del disciplinare.
Non rileva, ai fini della fondatezza della censura, la modalità con cui tale rettifica è stata portata a conoscenza dei partecipanti o comunque è stata pubblicizzata. Incidendosi su elementi essenziali dell’operazione negoziale la rettifica avrebbe dovuto essere effettuata dallo stesso soggetto che, in nome e per conto della stazione appaltante, ha adottato la determina a contrarre con i relativi atti della gara, ovvero, nel caso di specie, l’amministratore delegato della -OMISSIS-
Va osservato che nella determina a contrarre del 14 novembre 2022, con cui tra l’altro la stazione appaltante ha nominato il RUP, l’amministratore delegato non ha delegato il RUP medesimo ad adottare modifiche della legge di gara. Sicchè la rettifica è stata adottata dal RUP senza alcuna legittimazione né poteri.
L’evento si incentra sulla figura del RUP alla luce del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 36/2023 e relativi Allegati), con particolare riferimento al rinnovato ruolo del Responsabile Unico del Progetto ed alle tematiche del project management.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 della Legge “delega” 21.06.2022 n. 78, presenta un numero di articoli analogo a quello previgente, ma ne riduce i commi, le parole (quasi un terzo) ed i caratteri utilizzati e, con gli allegati, diminuisce in modo rilevante il numero di norme e linee guida di attuazione.
Gli Allegati al nuovo Codice sostituiranno ogni altra fonte attuativa della previgente disciplina, ossia: gli allegati al D.Lgs. n. 50/2016, le diciassette Linee Guida ANAC e circa quindici Regolamenti (tra cui il D.P.R. n. 207/2010).
L’indice degli articoli segue le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione.
Numerose, oltre che rilevanti, le “novità” introdotte dall’articolato, ma vi sono anche diverse “conferme”; tra le principali si segnalano:
ENTRATA IN VIGORE, APPLICAZIONE DIFFERITA E REGIME TRANSITORIO
Il nuovo Codice dei contratti pubblici “entra in vigore” il 1 APRILE 2023.
Le norme, tuttavia, avranno “efficacia” dal 1 LUGLIO 2023. Per avvisi o bandi pubblicati prima di tale data si continuano ad applicare le disposizioni previgenti.
Stabilito un periodo transitorio, fino al 31 DICEMBRE 2023, con la vigenza di alcune disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016, del Decreto semplificazioni n. 76/2020 e, specie per i contratti PNRR e PNC, del Decreto semplificazioni e governance n. 77/2021.
PRINCIPI
Prima parte generale dedicata alla codificazione dei principi che riguardano l’intera materia dei contratti pubblici. Il ricorso ai principi assolve una funzione di completezza dell’ordinamento giuridico e di garanzia della tutela di interessi che altrimenti non troverebbero adeguata sistemazione nelle singole disposizioni. Ad esempio, il principio del risultato (Art. 1) è destinato ad operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto, sia insieme con il principio della fiducia (Art. 2) nell’azione amministrativa, come criterio interpretativo delle singole disposizioni, come evidenziato nella Relazione illustrativa del Consiglio di Stato.
DIGITALIZZAZIONE
Definito un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” (Art. 22) i cui pilastri sono la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (Art. 23), il FVOE – Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (Art. 24) gestiti dall’ANAC e le piattaforme telematiche di approvvigionamento. Di notevole rilevanza anche la digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti (Art. 36), in linea con lo svolgimento in modalità telematica delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
RUP
L’acronimo RUP indica adesso il Responsabile Unico del Progetto (Art. 15) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. È previsto che possa essere nominato tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente e che sia in possesso dei requisiti stabiliti da un apposito allegato al Codice e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti affidatigli, nonchè nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni.
Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un Responsabile di Procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e per la fase di affidamento: le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando l’unicità e le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP.
PROGETTAZIONE
Semplificazione apportata con la riduzione a due livelli di progettazione: progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo (Art. 41); prevista anche la riduzione dei termini per la progettazione, l’istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti ed un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi mediante l’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.
BIM obbligatorio dal 1 gennaio 2025: le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni per la progettazione e la realizzazione di opere di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti per importo a base di gara superiore a 1 milione di euro (Art. 43).
APPALTO INTEGRATO
Nuovamente estesa la possibilità di affidare congiuntamente la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico economica, fatta eccezione per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria (Art. 44).
CONTRATTI SOTTO SOGLIA
Recepite le modalità di affidamento dei contratti sotto soglia (Art. 50) introdotte dal D.L. n. 76/2020 per accelerare e semplificare le procedure:
LAVORI
affidamento diretto per importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria, salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie (eliminato nel testo definitivo il riferimento all’adeguata motivazione, sebbene il Consiglio di Stato nella Relazione illustrativa evidenzia che la scelta delle più complesse procedure ordinarie richiede una ponderazione del bilanciamento degli interesse pubblici in gioco);
SERVIZI E FORNITURE (compresi servizi di ingegneria e architettura ed attività di progettazione)
affidamento diretto per importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria.
Apposita disposizione è dedicata al principio di rotazione in continuità con le Linee Guida ANAC (Art. 49).
GARANZIE
Nelle procedure di affidamento per i contratti sotto soglia la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie salvo che, nelle procedure negoziate senza bando, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta (Art. 53).
SUBAPPALTO
Trovano conferma le recenti modifiche al previgente Codice in ordine all’eliminazione dei limiti percentuali ed introdotto il subappalto “a cascata” (Art. 119) adeguando ulteriormente l’istituto alla normativa ed alla giurisprudenza europea con la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi caso per caso.
REVISIONE PREZZI
Confermato l’obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi negli atti di gara (già previsto dall’art. 29 D.L. n. 4/2022), da attivare al verificarsi di una variazione del costo superiore al 5 per cento, con il riconoscimento in favore dell’appaltatore dell’80 per cento del maggior costo sopportato (Art. 60).
GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI
La nuova disciplina punta ad eliminare gli elementi di incertezza prevedendo che l’esclusione di un operatore economico venga disposta e comunicata dalla stazione appaltante soltanto allorquando ricorrono tutte le condizioni previste dalla norma (Art. 98). Perché operi la causa di esclusione (non automatica), l’illecito professionale grave deve essere tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico e deve essere dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. Sono quindi indicati dal Codice, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.
QUALIFICAZIONE PER LAVORI E PER SERVIZI E FORNITURE
Innovando rispetto al passato il nuovo Codice prevede un sistema di qualificazione degli operatori economici anche per gli appalti di servizi e forniture, oltre che per i lavori (Art. 100). Novità anche per le SOA essendo previsto che l’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC.
QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI
ANAC gestirà anche il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, anche solo per l’acquisizione di lavori oppure di servizi e forniture, con iscrizione di diritto nell’elenco di alcune tipologie di amministrazioni ed enti.
SETTORI SPECIALI
Valorizzati i “poteri di autorganizzazione” dei soggetti operanti nei settori speciali, con l’obiettivo di assicurare un carattere di piena autonomia alla relativa disciplina alla luce delle direttive comunitarie (Art. 141 e ss.) e maggiore flessibilità in coerenza con la natura essenziale dei servizi pubblici gestiti dagli enti aggiudicatori (acqua, energia, trasporti, ecc.). Le norme introdotte sono “autoconclusive”, quindi prive di ulteriori rinvii ad altre parti del Codice. Si prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata.
PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO – PPP
Semplificato il quadro normativo per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali. Previste ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e confermato il diritto di prelazione per il promotore.
GENERAL CONTRACTOR
Reintrodotto l’istituto del General contractor: l’operatore economico è tenuto a perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo.
ESECUZIONE
Confermata la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.
GOVERNANCE
Modifiche al funzionamento della Cabina di Regia e riordino delle competenze dell’ANAC, in attuazione del criterio contenuto nella legge delega 78/2022, con un rafforzamento delle funzioni di vigilanza e sanzionatorie.
CONTENZIOSO
In tema di giustizia amministrativa, si prevede l’aggiornamento degli articoli 120, 121 e 124 del Codice del processo amministrativo con estensione della cognizione del Giudice alle azioni risarcitorie e all’azione di rivalsa proposte dalle Stazioni appaltanti. Il CIG andrà indicato in tutti gli atti di parte e in tutti i provvedimenti del Giudice.
Non può esserci legame di parentela fra il RUP (Responsabile unico del procedimento) del Comune e uno dei mandanti del Raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario. L’esistenza del conflitto d’interessi per parentela giunge fino al sesto grado. Non può essere nemmeno avanzata come giustificazione la circostanza, addotta dal Comune, che il legame di parentela fra il RUP e il mandante del RTI fosse notorio in ambito locale, tanto da non richiedere alcuna dichiarazione. E neppure può costituire una scusante il fatto che la carenza del personale renda difficile la sostituzione del RUP.
Quanto innanzi è stato chiarito da ANAC con Delibera n. 63 del 8 febbraio 2023. Il procedimento di vigilanza, intervenuto a seguito di una segnalazione anonima riguardante un grosso comune della Campania centrale, ha portato l’Autorità a ritenere l’affidamento del servizio di progettazione e la sua successiva esecuzione in violazione dell’articolo 42 del Codice dei Contratti Pubblici.L’Autorità fa presente, poi, al Comune che, “salve ulteriori eventuali inadeguatezze del progetto esecutivo, saranno applicate le penali contrattuali previste per il ritardo nello svolgimento del servizio” e raccomanda di valutare le eventuali azioni in autotutela da assumere “e, pro futuro, di rispettare scrupolosamente le norme indicate”.
Nell’atto conclusivo del procedimento, ANAC precisa infatti che il legame parentale fra RUP e mandante del RTI non era affatto notorio, in quanto lo stesso mandatario del raggruppamento temporaneo di imprese ha affermato di non esserne a conoscenza. In ogni caso, fa presente l’Autorità, la presunta notorietà del legame parentale non esclude l’obbligo dichiarativo.“La dichiarazione di (in)sussistenza del legame è condizione per l’assunzione dell’incarico e deve essere resa in ogni caso”, sottolinea ANAC.“
Ove il legame astrattamente rilevante come ipotesi di conflitto d’interessi emerga successivamente (ad esempio, dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte), il dipendente è tenuto ad astenersi, oppure a comunicare la sussistenza del legame, al fine di consentire al superiore gerarchico di valutarne la eventuale sostituzione”. “La finalità – aggiunge ANAC – è proprio quella di evitare che le valutazioni del dipendente siano, anche solo in apparenza, influenzate da legami con il concorrente”.
Infine l’Autorità fa presente come, dalle carte esaminate, emerga “un ritardo accumulato molto grave, superiore al 50% del tempo contrattuale. Pertanto andranno applicate le relative penali contrattuali”.
6.1. Correttamente, infatti, la sentenza impugnata ha statuito, nel rammentare il consolidato orientamento interpretativo in questa materia (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 24 giugno 2022, n. 5201), che affinché sussista l’incompatibilità non sufficiente che il coinvolgimento del commissario nella redazione della legge di gara si estrinsechi in un apporto meramente formale (approvazione e/o sottoscrizione del frutto dell’altrui opera), ma è necessario che ci sia la sostanziale riconducibilità della stessa all’attività intellettuale, valutativa e professionale concretamente espletata dal membro della Commissione.
6.2. Anche nel caso oggetto del giudizio, ha ricordato ancora il primo giudice, la ricorrente non ha dimostrato alcun apporto sostanziale della dirigente -OMISSIS- all’individuazione del contenuto della legge di gara, la cui predisposizione, come dimostrato dalla documentazione prodotta dalla pubblica amministrazione, era affidata alla ditta esterna Progetta la quale, durante la fase preparatoria degli atti, ha interloquito e collaborato costantemente, direttamente e unicamente con il r.u.p., dott.ssa -OMISSIS-.
6.3. Le argomentazioni del primo giudice resistono alle censure qui proposte perché è chiaro che la dott.ssa -OMISSIS- non ha partecipato in nessun modo alla predisposizione materiale della lex specialis né ha inciso sostanzialmente sul suo contenuto, limitandosi solo ad un apporto meramente formale (approvazione e/o sottoscrizione del frutto dell’altrui opera), come è appunto dimostrato dal fatto, documentalmente provato, che le interlocuzioni tra la ditta esterna in ordine alla predisposizione della lex specialis sono state tenute e seguite solo dal r.u.p., dott.ssa -OMISSIS-.
6.4. Proprio in un caso analogo a quello, qui esaminato, questo Consiglio di Stato ha affermato che per predisposizione materiale della legge di gara deve intendersi non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso quanto, piuttosto, una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per la pubblica amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario (Cons. St., sez. IV, 24 giugno 2022, n. 5601).
6.5. La documentazione depositata dimostra, infatti, in modo inconfutabile che nel caso in esame tutti gli atti di gara sono stati predisposti dalla società esterna -OMISSIS-, come da specifico incarico conferito alla stessa, che nell’individuarne il contenuto ha sempre avuto come unico referente il r.u.p., dott.ssa -OMISSIS-, con la quale sono intercorsi i molteplici scambi di corrispondenza e a cui è conseguita poi tra giugno e luglio 2021 la stesura definitiva.
Quesito: Questo Comune ha approvato un progetto preliminare, sulla base del quale è stato richiesto un finanziamento a valere su risorse PNRR, che prevedeva lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria. Affidate le successive fasi di progettazione, l’importo dei lavori è risultato superiore alla soglia. Il RUP nominato a suo tempo non è in possesso di laurea magistrale, ma di laurea triennale e anni di esperienza. L’ufficio non ha altri tecnici. Come si può rispettare il disposto delle Linee Guida ANAC che per appalti di lavori di importo superiore alla soglia comunitaria prevedono il possesso di laurea magistrale?
Risposta: Con riferimento al quesito posto, si rappresenta che l’art. 31, comma 11, del Codice espressamente dispone che “nel caso in cui l’organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del RUP, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all’attività del RUP possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico finanziario, amministrativo, organizzativo e legale”.
Parimenti, le Linee Guida ANAC n. 3, in attuazione del summenzionato disposto normativo, precisano che, nell’ipotesi di carenza in organico della stazione appaltante di professionalità adeguate allo svolgimento dell’incarico di RUP, la SA può individuare un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti. In tal caso, in ossequio all’interpretazione letterale della disposizione richiamata, sarà cura della SA affiancare il responsabile così nominato con un adeguato ufficio di supporto, in possesso delle competenze tecniche e professionali adeguate all’appalto da affidare.
Si precisa, inoltre, che tale attività di supporto potrà essere svolta da altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP e/o da soggetti esterni, purché, in entrambi i casi, dotati dei requisiti tecnici e di professionalità richiesti dal Codice e dalle Linee Guida. (Parere MIMS n. 1469/2022)
Né potrebbe essere contestata la scelta del RUP di avvalersi a tal fine di soggetto esterno dal momento che, secondo la giurisprudenza pure opportunamente citata dalla difesa dell’amministrazione comunale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602): “Ove … il responsabile del procedimento riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica dell’offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione corretta e dunque necessario chiedere l’ausilio di un tecnico esterno, ben può optare per tale soluzione in luogo di avvalersi esclusivamente della Commissione o comunque di interni”.
L’eccezione deve dunque essere rigettata.
Ne consegue che la appellante incidentale, qualora si fosse svolto illo tempore il giudizio di congruità dei prezzi, sarebbe comunque stata esclusa dalla competizione data l’insuperata anomalia dell’offerta presentata.
Dalla dimostrata impossibilità di acquisire il suddetto bene della vita (aggiudicazione della gara) consegue l’insussistenza dei presupposti onde ottenere il risarcimento del danno e dunque l’accoglimento del terzo motivo di appello principale (sub 2.2.).
Lamenta la ricorrente l’incompatibilità ex art. 77 c. 4, d.lgs. 50/2016 (come modificato dal d.lgs. 56/2017) del Presidente della Commissione per il cumulo con le funzioni di RUP, di approvazione della lex specialis e di nomina del seggio di gara stesso.
Ai sensi del citato art. 77 nel testo attualmente in vigore “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.”
Non può ignorarsi che la norma nel testo originario ovvero prima dell’entrata in vigore delle modifiche apportate dal decreto correttivo, appariva stabilire una secca incompatibilità tra le funzioni di membro della Commissione e altre funzioni svolte nell’ambito della gara (ex multis T.A.R. Emilia -Romagna Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 giugno 2017, n. 1074 secondo cui sarebbe necessaria la c.d. “virgin mind”). La giurisprudenza è ormai però oggi consolidata nel senso di escludere una incompatibilità automatica per il cumulo delle funzioni, per essere, invece, indispensabile procedere ad una valutazione caso per caso che tenga conto dell’esistenza di una qualche comprovata ragione di interferenza o condizionamento, con la necessaria precisazione per la quale né l’una, né l’altra, può desumersi dal fatto che lo stesso soggetto abbia svolto funzioni nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, ribaltandosi altrimenti il rapporto tra principio generale ed eccezione, in quanto spettanti al RUP normalmente gli atti della procedura (in tal senso Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082, secondo cui l’aggiunta apportata all’art. 77 c. 4 del codice dei contratti pubblici (“La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”) costituisce null’altro che il recepimento legislativo di un orientamento formatosi già nella vigenza del precedente codice (Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2019, n. 5308; Id. 14 gennaio 2019, n. 283).
7.1. Va pertanto confermato il principio per cui il ruolo di RUP è di regola compatibile in astratto con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, dovendo l’eventuale incompatibilità accertarsi in concreto, con onere a carico di chi la contesta, allegando elementi concreti, sintomatici di un’interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l’imparziale svolgimento dell’incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP (ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).
3. Il provvedimento di esclusione, versato in atti, è stato adottato dalla commissione di gara e non dal RUP.
Orbene, la giurisprudenza ha chiarito che la competenza a disporre l’esclusione è del RUP e non della commissione di gara. L’art. 80 co. 5 del codice dei contratti (d.lgs. 50/2016), infatti, prevede che sia la stazione appaltante a determinare le esclusioni e questo va inteso nel senso che la competenza spetti al RUP e non all’organo straordinario della commissione che ha compiti di ausilio e di supporto del RUP medesimo (Consiglio di Stato sez. V, 07/10/2021, n.6706; Consiglio di Stato sez. VI, 08/11/2021, n.7419).
4. Con maggiore impegno esplicativo, va rilevato che l’art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Commissione giudicatrice”) statuisce: “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
Tale disposizione definisce i limiti della competenza della commissione che si deve limitare a svolgere un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.
“È, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante” (Consiglio di Stato sez. V, 12/02/2020, n.1104).
Il provvedimento di esclusione dalla procedura trova la propria regolamentazione nell’art. 80 (“Motivi di esclusione”) d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis) individua nella “stazione appaltante” e, quindi, nel RUP – che ha la competenza generale a svolgere “tutti i compiti” non attribuiti “specificatamente” ad altri organi o soggetti (art. 31 co. 3 dl.gs. 50/2016) – il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico.
Per completezza, la Sezione deve però rilevare come la strutturazione complessivamente desumibile dal disciplinare di gara risulti ben in linea con la ricostruzione delle rispettive sfere di competenza della Commissione di gara e del R.U.P. emersa in giurisprudenza.
A questo proposito, deve sicuramente essere richiamata una recente decisione della Sezione che ha rilevato come “la giurisprudenza …(abbia) in più occasioni ribadito che il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario-Commissione giudicatrice; la documentazione di gara può, comunque, demandare alla Commissione giudicatrice ulteriori compiti, di mero supporto ed ausilio del RUP, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante nello svolgimento dell’attività di amministrazione attiva alla stessa riservata (Consiglio di Stato sez. VI, 08/11/2021, n.7419). L’invocata disposizione del disciplinare non vale a sottrarre alla stazione appaltante il potere di decidere la non conformità dell’offerta al progetto dalla stessa predisposto imponendole la realizzazione di un’opera diversa da quella voluta; la sua portata deve essere circoscritta al sub procedimento che si svolge innanzi all’organo valutatore, senza che il vaglio positivo dello stesso sulla “accettabilità” della offerta possa precludere un successivo diverso accertamento del RUP” (T.A.R. Toscana, sez. I, 19 aprile 2022, n. 526).
7. Con il primo motivo, proposto peraltro in via subordinata, l’appellante critica la sentenza per non aver accolto il dedotto vizio di incompetenza del dirigente del settore contratti, il quale ha effettuato le verifiche istruttorie sul possesso dei requisiti dichiarati dal RTP aggiudicatario e ha sottoscritto la relazione finale istruttoria in luogo del RUP nominato dalla stazione appaltante, in violazione dell’art. 31 del codice dei contratti pubblici e delle linee guida Anac che definiscono ruolo e funzioni del responsabile unico del procedimento.
7.1. Il motivo è infondato, anche se per ragioni in parte diverse da quelle affermate nella sentenza.
7.2. Va osservato, in primo luogo, che – nell’ordinamento degli enti locali – l’art. 31 del codice dei contratti pubblici, che disciplina ruolo e funzioni del r.u.p. nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici, deve essere necessariamente coordinato, per un verso, con l’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000 (T.u.e.l.), che riserva ai dirigenti la responsabilità delle procedure d’appalto, come emerge dallo stesso testo dell’art. 31, comma 3, il quale assegna al r.u.p. «tutti i compiti relativi alle procedure di […] affidamento […] che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi e soggetti»; per altro verso, con il principio secondo cui gli atti che impegnano l’amministrazione all’esterno debbono essere adottati da organi dotati di qualifica dirigenziale (come, del resto, si ricava anche dall’art. 6, comma 1, lett. e), della legge n. 241 del 1990: il responsabile del procedimento «adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale […]»). Nel caso di specie è incontestato che il r.u.p. fosse privo di qualifica dirigenziale, per cui appare del tutto corretto che il dirigente del settore contratti pubblici abbia adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva. Ciò posto, lo specifico profilo sollevato con il motivo esame attiene alla configurazione dei rapporti tra responsabile del procedimento e dirigente dell’unità organizzativa, muovendo dal presupposto che una volta nominato il responsabile unico della procedura di affidamento questi goda di una «competenza esclusiva» (in particolare in ordine all’istruttoria procedimentale, per quel che rileva nel caso di specie), in conseguenza della quale il dirigente non potrebbe svolgere direttamente l’istruttoria procedimentale o singoli atti istruttori. 7.3. In questi termini, tuttavia, la tesi non può essere accolta, non potendosi aderire a una rigida distinzione, all’interno del procedimento amministrativo, tra la competenza per la fase istruttoria e quella per l’adozione del provvedimento finale. Mantenendo il discorso nell’ambito dell’ordinamento degli enti locali, è sufficiente il richiamo alla generale responsabilità del dirigente per la gestione delle procedure di appalto di cui al citato art. 107 T.u.e.l., con il corollario della responsabilità dirigenziale per i ritardi o inadempimenti (cfr. art. 2, comma 9, della legge n. 241 del 1990), ovvero della possibilità per gli interessati di rivolgersi al dirigente dell’unità organizzativa per sopperire a eventuali ritardi o inadempimenti del responsabile del procedimento (art. 2 cit., commi 9-bis e ss.); ipotesi normative che in linea di principio escludono l’esistenza di una preclusione all’adozione di atti dell’istruttoria, possibilità che deve essere riconosciuta al fine di consentire al dirigente di sottrarsi alle responsabilità che altrimenti graverebbero su di lui. 7.4. È pur vero che (per riprendere le parole dell’appellante) non si può giungere ad ammettere il «totale esautoramento del RUP», il che comporterebbe la necessità di disporre la sostituzione del funzionario responsabile; tuttavia deve ritenersi consentito lo svolgimento di singoli atti istruttori, come avvenuto nel caso di specie, in cui il dirigente ha direttamente proceduto alla verifica dei requisiti dell’aggiudicatario.
Il Codice dei Contratti Pubblici (Decreto Legislativo 18.04.2016 n. 50 e ss.mm.ii.) del network di Sentenzeappalti.it, consultabile gratuitamente on line all’indirizzo www.codicecontrattipubblici.com, è costantemente aggiornato, coordinato ed annotato.
E’ possibile consultare il testo con il recepimento delle modifiche, delle integrazioni e delle abrogazioni apportate da:
Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.
ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022
Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
In particolare sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;
b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;
c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;
d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;
e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;
f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».
In Gazzetta Ufficiale n. 12 del 17 gennaio 2022 è stata pubblicata la Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.
ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022
Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;
b) all’articolo 46:
1) al comma 1:
1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
«d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;
c) all’articolo 80:
1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
«Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;
d) all’articolo 105:
1) al comma 4:
1.1) la lettera a) e’ abrogata;
1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
1.3) la lettera d) e’ abrogata;
2) il comma 6 e’ abrogato;
e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;
f) all’articolo 174:
1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
«3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».
2. Ai fini della partecipazione dei soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera d-bis), del codice dei contratti pubblici di cui al citato decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dal comma 1, lettera b), numero 1.2), del presente articolo, alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili individua, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento all’obbligo di nomina di un direttore tecnico, alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale, agli obblighi di regolarita’ contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC), nonche’ all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.
3. Il comma 18 dell’articolo 1 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, e’ abrogato.
4. Il comma 2 dell’articolo 14 del regolamento di cui al decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192, e’ abrogato.
5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.”
Note all'art. 10:
- Il testo degli articoli 31, comma 8, 46, 80, 105,
113-bis e 174 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.
50, recante codice dei contratti pubblici, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale del 19 aprile 2016, n. 91, come
modificato dalla presente legge, cosi' recita:
Art. 31
«8. Gli incarichi di progettazione, coordinamento
della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei
lavori, direzione dell'esecuzione coordinamento della
sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonche' gli
incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili
a supporto dell'attivita' del responsabile unico del
procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui
al presente codice e, in caso di importo inferiore alla
soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via
diretta, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lettera a).
L'affidatario non puo' avvalersi del subappalto, fatta
eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche,
sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni,
predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio,
con esclusione delle relazioni geologiche, nonche' per la
sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Il
progettista puo' affidare a terzi attivita' di consulenza
specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale,
acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline
dell'ingegneria e dell'architettura per i quali siano
richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo
ferma la responsabilita' del progettista anche ai fini di
tali attivita'. Resta, comunque, ferma la responsabilita'
esclusiva del progettista.»
«Art. 46 (Operatori economici per l'affidamento dei
servizi di architettura e ingegneria). - 1. Sono ammessi a
partecipare alle procedure di affidamento dei servizi
attinenti all'architettura e all'ingegneria nel rispetto
del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti
sulla base della forma giuridica assunta:
a) i prestatori di servizi di ingegneria e
architettura: i professionisti singoli, associati, le
societa' tra professionisti di cui alla lettera b), le
societa' di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi,
i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti
che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul
mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonche'
attivita' tecnico-amministrative e studi di fattibilita'
economico-finanziaria ad esse connesse, ivi compresi, con
riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla
manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di
beni architettonici, i soggetti con qualifica di
restauratore di beni culturali ai sensi della vigente
normativa; gli archeologi professionisti, singoli e
associati, e le societa' da essi costituite;
b) le societa' di professionisti: le societa'
costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli
appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti
professionali, nelle forme delle societa' di persone di cui
ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del
codice civile ovvero nella forma di societa' cooperativa di
cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice
civile, che svolgono per committenti privati e pubblici
servizi di ingegneria e architettura quali studi di
fattibilita', ricerche, consulenze, progettazioni o
direzioni dei lavori, valutazioni di congruita' tecnico
economica o studi di impatto ambientale;
c) societa' di ingegneria: le societa' di capitali di
cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del
codice civile, ovvero nella forma di societa' cooperative
di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice
civile che non abbiano i requisiti delle societa' tra
professionisti, che eseguono studi di fattibilita',
ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori,
valutazioni di congruita' tecnico-economica o studi di
impatto, nonche' eventuali attivita' di produzione di beni
connesse allo svolgimento di detti servizi;
d) i prestatori di servizi di ingegneria e
architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a
74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6
stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente
alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;
d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto
nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di
architettura, nel rispetto dei principi di non
discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti
abilitati;
e) i raggruppamenti temporanei costituiti dai
soggetti di cui alle lettere da a) a d-bis);
f) i consorzi stabili di societa' di professionisti e
di societa' di ingegneria, anche in forma mista, formati da
non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori
dei servizi di ingegneria ed architettura.
2. Ai fini della partecipazione alle procedure di
affidamento di cui al comma 1, le societa', per un periodo
di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare
il possesso dei requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con
riferimento ai requisiti dei soci delle societa', qualora
costituite nella forma di societa' di persone o di societa'
cooperativa e dei direttori tecnici o dei professionisti
dipendenti della societa' con rapporto a tempo
indeterminato, qualora costituite nella forma di societa'
di capitali, nonche' dei soggetti di cui alla lettera
d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti,
nelle more dell'adozione del decreto di cui all'art. 216,
comma 27-octies, con decreto del Ministero delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili.»
«Art. 80 (Motivi di esclusione). - 1. Costituisce
motivo di esclusione di un operatore economico dalla
partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la
condanna con sentenza definitiva o decreto penale di
condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione
della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 del codice
di procedura penale, per uno dei seguenti reati:
a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
416,416-bis del codice penale ovvero delitti commessi
avvalendosi delle condizioni previste dal predetto art.
416-bis ovvero al fine di agevolare l'attivita' delle
associazioni previste dallo stesso articolo, nonche' per i
delitti, consumati o tentati, previsti dall'art. 74 del
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n.
309, dall'art. 291-quater del decreto del Presidente della
Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'art. 260 del
decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto
riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione
criminale, quale definita all'art. 2 della decisione quadro
2008/841/GAI del Consiglio;
b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis,
346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale
nonche' all'art. 2635 del codice civile;
b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli
articoli 2621 e 2622 del codice civile; (506)
c) frode ai sensi dell'art. 1 della convenzione
relativa alla tutela degli interessi finanziari delle
Comunita' europee;
d) delitti, consumati o tentati, commessi con
finalita' di terrorismo, anche internazionale, e di
eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o
reati connessi alle attivita' terroristiche;
e) delitti di cui agli articoli 648-bis,648-ter e
648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di
attivita' criminose o finanziamento del terrorismo, quali
definiti all'art. 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007,
n. 109 e successive modificazioni;
f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di
tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo
4 marzo 2014, n. 24;
g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena
accessoria, l'incapacita' di contrattare con la pubblica
amministrazione.
2. Costituisce altresi' motivo di esclusione la
sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma
3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto
previste dall'art. 67 del decreto legislativo 6 settembre
2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di
cui all'art. 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo
quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi
2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159,
con riferimento rispettivamente alle comunicazioni
antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo
altresi' quanto previsto dall'art. 34-bis, commi 6 e 7, del
decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
3. L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la
sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono
stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore
tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o
del direttore tecnico, se si tratta di societa' in nome
collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico,
se si tratta di societa' in accomandita semplice; dei
membri del consiglio di amministrazione cui sia stata
conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori
e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri
di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri
di rappresentanza, di direzione o di controllo, del
direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero
del socio di maggioranza in caso di societa' con un numero
di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro
tipo di societa' o consorzio. In ogni caso l'esclusione e
il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati
dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione
del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi
sia stata completa ed effettiva dissociazione della
condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va
disposta e il divieto non si applica quando il reato e'
stato depenalizzato ovvero quando e' intervenuta la
riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena
accessoria perpetua, quando questa e' stata dichiarata
estinta ai sensi dell'art. 179, settimo comma, del codice
penale ovvero quando il reato e' stato dichiarato estinto
dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna
medesima.
4. Un operatore economico e' escluso dalla
partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso
violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli
obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei
contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana
o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono
gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento
di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'art.
48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono
violazioni definitivamente accertate quelle contenute in
sentenze o atti amministrativi non piu' soggetti ad
impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia
contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio
del documento unico di regolarita' contributiva (DURC), di
cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche
sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle
certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di
riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico
previdenziale. Un operatore economico puo' essere escluso
dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la
stazione appaltante e' a conoscenza e puo' adeguatamente
dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non
definitivamente accertate agli obblighi relativi al
pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.
Per gravi violazioni non definitivamente accertate in
materia contributiva e previdenziale s'intendono quelle di
cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non
definitivamente accertate in materia fiscale quelle
stabilite da un apposito decreto del Ministro dell'economia
e delle finanze, di concerto con il Ministro delle
infrastrutture e della mobilita' sostenibili e previo
parere del Dipartimento per le politiche europee della
Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro
sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle
disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e
condizioni per l'operativita' della causa di esclusione
relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in
ogni caso, devono essere correlate al valore dell'appalto e
comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. Il
presente comma non si applica quando l'operatore economico
ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in
modo vincolante a pagare le imposte o i contributi
previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe,
ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia
comunque integralmente estinto, purche' l'estinzione, il
pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente
alla scadenza del termine per la presentazione delle
domande.
5. Le stazioni appaltanti escludono dalla
partecipazione alla procedura d'appalto un operatore
economico in una delle seguenti situazioni, qualora:
a) la stazione appaltante possa dimostrare con
qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni
debitamente accertate alle norme in materia di salute e
sicurezza sul lavoro nonche' agli obblighi di cui all'art.
30, comma 3 del presente codice;
b) l'operatore economico sia stato sottoposto a
fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di
concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un
procedimento per la dichiarazione di una di tali
situazioni, fermo restando quanto previsto dall'art. 110
del presente codice e dall'art. 186-bis del regio decreto
16 marzo 1942, n. 267;
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati
che l'operatore economico si e' reso colpevole di gravi
illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua
integrita' o affidabilita';
c-bis) l'operatore economico abbia tentato di
influenzare indebitamente il processo decisionale della
stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a
fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per
negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di
influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o
l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni
dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di
selezione;
c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato
significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un
precedente contratto di appalto o di concessione che ne
hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la
condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni
comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante
motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla
violazione e alla gravita' della stessa;
c-quater) l'operatore economico abbia commesso grave
inadempimento nei confronti di uno o piu' subappaltatori,
riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato;
d) la partecipazione dell'operatore economico
determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi
dell'art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile;
e) una distorsione della concorrenza derivante dal
precedente coinvolgimento degli operatori economici nella
preparazione della procedura d'appalto di cui all'art. 67
non possa essere risolta con misure meno intrusive;
f) l'operatore economico sia stato soggetto alla
sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma 2, lettera
c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra
sanzione che comporta il divieto di contrarre con la
pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti
interdittivi di cui all'art. 14 del decreto legislativo 9
aprile 2008, n. 81;
f-bis) l'operatore economico che presenti nella
procedura di gara in corso e negli affidamenti di
subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;
f-ter) l'operatore economico iscritto nel casellario
informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver
presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle
procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il
motivo di esclusione perdura fino a quando opera
l'iscrizione nel casellario informatico;
g) l'operatore economico iscritto nel casellario
informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver
presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai
fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per
il periodo durante il quale perdura l'iscrizione;
h) l'operatore economico abbia violato il divieto di
intestazione fiduciaria di cui all'art. 17 della legge 19
marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno
decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e
va comunque disposta se la violazione non e' stata rimossa;
i) l'operatore economico non presenti la
certificazione di cui all'art. 17 della legge 12 marzo
1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del
medesimo requisito;
l) l'operatore economico che, pur essendo stato
vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e
629 del codice penale aggravati ai sensi dell'art. 7 del
decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con
modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non
risulti aver denunciato i fatti all'autorita' giudiziaria,
salvo che ricorrano i casi previsti dall'art. 4, primo
comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza
di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base
della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei
confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla
pubblicazione del bando e deve essere comunicata,
unitamente alle generalita' del soggetto che ha omesso la
predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica
procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della
comunicazione sul sito dell'Osservatorio;
m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un
altro partecipante alla medesima procedura di affidamento,
in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 del
codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto,
se la situazione di controllo o la relazione comporti che
le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore
economico in qualunque momento della procedura, qualora
risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti
compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una
delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5.
7. Un operatore economico, che si trovi in una delle
situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in
cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva
non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto
l'attenuante della collaborazione come definita per le
singole fattispecie di reato, o al comma 5, e' ammesso a
provare di aver risarcito o di essersi impegnato a
risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito
e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere
tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a
prevenire ulteriori reati o illeciti.
8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di
cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non
e' escluso della procedura d'appalto; viceversa
dell'esclusione viene data motivata comunicazione
all'operatore economico.
9. Un operatore economico escluso con sentenza
definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto
non puo' avvalersi della possibilita' prevista dai commi 7
e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale
sentenza.
10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non
fissa la durata della pena accessoria della incapacita' di
contrattare con la pubblica amministrazione, la durata
della esclusione dalla procedura d'appalto o concessione
e':
a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue
di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell'art.
317-bis, primo periodo, del codice penale, salvo che la
pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'art. 179, settimo
comma, del codice penale;
b) pari a sette anni nei casi previsti dall'art.
317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia
intervenuta riabilitazione;
c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di
cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta
riabilitazione.
10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma
10, se la pena principale ha una durata inferiore,
rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la
durata della esclusione e' pari alla durata della pena
principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della
esclusione e' pari a tre anni, decorrenti dalla data di
adozione del provvedimento amministrativo di esclusione
ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di
passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente
alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve
tenere conto di tale fatto ai fini della propria
valutazione circa la sussistenza del presupposto per
escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore
economico che l'abbia commesso.
11. Le cause di esclusione previste dal presente
articolo non si applicano alle aziende o societa'
sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'art.
12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306,
convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992,
n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6
settembre 2011, n. 159, ed affidate ad un custode o
amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a
quelle riferite al periodo precedente al predetto
affidamento.
12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o
falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli
affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne da'
segnalazione all'Autorita' che, se ritiene che siano state
rese con dolo o colpa grave in considerazione della
rilevanza o della gravita' dei fatti oggetto della falsa
dichiarazione o della presentazione di falsa
documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario
informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara
e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino
a due anni, decorso il quale l'iscrizione e' cancellata e
perde comunque efficacia.
13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta
giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice,
puo' precisare, al fine di garantire omogeneita' di prassi
da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova
considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze
di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali
carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di
appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5,
lettera c).
14. Non possono essere affidatari di subappalti e non
possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i
quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal
presente articolo.»
«Art. 105 (Subappalto). - 1. I soggetti affidatari dei
contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le
opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel
contratto. A pena di nullita', fatto salvo quanto previsto
dall'art. 106, comma 1, lettera d), il contratto non puo'
essere ceduto, non puo' essere affidata a terzi l'integrale
esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del
contratto di appalto, nonche' la prevalente esecuzione
delle lavorazioni relative al complesso delle categorie
prevalenti e dei contratti ad alta intensita' di
manodopera. E' ammesso il subappalto secondo le
disposizioni del presente articolo.
2. Il subappalto e' il contratto con il quale
l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle
prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.
Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto
avente ad oggetto attivita' ovunque espletate che
richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con
posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo
superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni
affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora
l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia
superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da
affidare. Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi
di cui all'art. 30, previa adeguata motivazione nella
determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere
delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara
le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di
appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione
delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese
quelle di cui all'art. 89, comma 11, dell'esigenza, tenuto
conto della natura o della complessita' delle prestazioni o
delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo
delle attivita' di cantiere e piu' in generale dei luoghi
di lavoro e di garantire una piu' intensa tutela delle
condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei
lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni
criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti
nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed
esecutori di lavori di cui al comma 52 dell' art. 1 della
legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell'anagrafe
antimafia degli esecutori istituita dall'art. 30 del
decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con
modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.
L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima
dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti
che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione
dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del
sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura
affidati. Sono, altresi', comunicate alla stazione
appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute
nel corso del sub-contratto. E' altresi' fatto obbligo di
acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora
l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo
dello stesso sia incrementato nonche' siano variati i
requisiti di cui al comma 7.
3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le
loro specificita', non si configurano come attivita'
affidate in subappalto:
a) l'affidamento di attivita' specifiche a lavoratori
autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione
alla stazione appaltante;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti
informatici;
c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a
20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni
classificati totalmente montani di cui all'elenco dei
comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di
statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del
Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata
nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale
della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993,
nonche' nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A
annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;
c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti
affidatari in forza di contratti continuativi di
cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca
anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla
aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono
depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente
alla sottoscrizione del contratto di appalto.
4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al
presente codice possono affidare in subappalto le opere o i
lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto,
previa autorizzazione della stazione appaltante purche':
a) (abrogata)
b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa
categoria e non sussistano a suo carico i motivi di
esclusione di cui all'art. 80;
c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i
lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture
o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
d) (abrogata)
5.
6. (abrogato)
7. L'affidatario deposita il contratto di subappalto
presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima
della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle
relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto
di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario
trasmette altresi' la dichiarazione del subappaltatore
attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui
all'art. 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui
agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante verifica la
dichiarazione di cui al secondo periodo del presente comma
tramite la Banca dati nazionale di cui all'art. 81.
8. Il contraente principale e il subappaltatore sono
responsabili in solido nei confronti della stazione
appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del
contratto di subappalto. L'aggiudicatario e' responsabile
in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi
retributivi e contributivi, ai sensi dell'art. 29 del
decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle
ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l'appaltatore
e' liberato dalla responsabilita' solidale di cui al primo
periodo.
9. L'affidatario e' tenuto ad osservare integralmente
il trattamento economico e normativo stabilito dai
contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per
il settore e per la zona nella quale si eseguono le
prestazioni. E', altresi', responsabile in solido
dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei
subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le
prestazioni rese nell'ambito del subappalto. L'affidatario
e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla
stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la
documentazione di avvenuta denunzia agli enti
previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente,
assicurativi e antinfortunistici, nonche' copia del piano
di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni
rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione
appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di
regolarita' contributiva in corso di validita' relativo
all'affidatario e a tutti i subappaltatori.
10. Per i contratti relativi a lavori, servizi e
forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle
retribuzioni dovute al personale dipendente dell'esecutore
o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti
e cottimi, nonche' in caso di inadempienza contributiva
risultante dal documento unico di regolarita' contributiva,
si applicano le disposizioni di cui all'art. 30, commi 5 e
6.
11. Nel caso di formale contestazione delle richieste
di cui al comma precedente, il responsabile del
procedimento inoltra le richieste e le contestazioni alla
direzione provinciale del lavoro per i necessari
accertamenti.
12. L'affidatario deve provvedere a sostituire i
subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica
abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di
cui all'art. 80.
13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al
subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed
al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le
prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
a) quando il subappaltatore o il cottimista e' una
microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte
dell'appaltatore;
c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del
contratto lo consente.
14. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in
subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi
e prestazionali previsti nel contratto di appalto e
riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e
normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il
contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi
contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le
attivita' oggetto di subappalto coincidano con quelle
caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le
lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano
incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.
L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della
manodopera, relativi alle prestazioni affidate in
subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun
ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei
lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di
esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede
alla verifica dell'effettiva applicazione della presente
disposizione. L'affidatario e' solidalmente responsabile
con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo
ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla
normativa vigente.
15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno del
cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte
le imprese subappaltatrici.
16. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro
sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarita'
contributiva e' comprensivo della verifica della congruita'
della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico
contratto affidato. Tale congruita', per i lavori edili e'
verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto a
livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del
contratto collettivo nazionale comparativamente piu'
rappresentative per l'ambito del settore edile ed il
Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i
lavori non edili e' verificata in comparazione con lo
specifico contratto collettivo applicato.
17. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo
del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi a disposizione delle
autorita' competenti preposte alle verifiche ispettive di
controllo dei cantieri. L'affidatario e' tenuto a curare il
coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel
cantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti
dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti
con il piano presentato dall'affidatario. Nell'ipotesi di
raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo
incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere e'
responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le
imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.
18. L'affidatario che si avvale del subappalto o del
cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la
dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali
forme di controllo o di collegamento a norma dell'art. 2359
del codice civile con il titolare del subappalto o del
cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da
ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di
raggruppamento temporaneo, societa' o consorzio. La
stazione appaltante provvede al rilascio
dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni
dalla relativa richiesta; tale termine puo' essere
prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati
motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto,
l'autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o
cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo
delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000
euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da
parte della stazione appaltante sono ridotti della meta'.
19. L'esecuzione delle prestazioni affidate in
subappalto non puo' formare oggetto di ulteriore
subappalto.
20. Le disposizioni di cui al presente articolo si
applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle
societa' anche consortili, quando le imprese riunite o
consorziate non intendono eseguire direttamente le
prestazioni scorporabili; si applicano altresi' agli
affidamenti con procedura negoziata. Ai fini
dell'applicazione delle disposizioni del presente articolo
e' consentita, in deroga all'art. 48, comma 9, primo
periodo, la costituzione dell'associazione in
partecipazione quando l'associante non intende eseguire
direttamente le prestazioni assunte in appalto.
21. E' fatta salva la facolta' per le regioni a statuto
speciale e per le province autonome di Trento e Bolzano,
sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di
attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria
vigente e dei principi dell'ordinamento comunitario, di
disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei
subappaltatori.
22. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati
necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui
all'art. 83, comma 1, e all'art. 84, comma 4, lettera b),
all'appaltatore, scomputando dall'intero valore
dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito
attraverso il subappalto. I subappaltatori possono
richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi
alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.»
«Art. 113-bis (Termini di pagamento. Clausole penali).
- 1. I pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo di
appalto sono effettuati nel termine di trenta giorni
decorrenti dall'adozione di ogni stato di avanzamento dei
lavori, salvo che sia espressamente concordato nel
contratto un diverso termine, comunque non superiore a
sessanta giorni e purche' cio' sia oggettivamente
giustificato dalla natura particolare del contratto o da
talune sue caratteristiche. I certificati di pagamento
relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono
emessi contestualmente all'adozione di ogni stato di
avanzamento dei lavori e comunque entro un termine non
superiore a sette giorni dall'adozione degli stessi.
1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei
lavori, l'esecutore puo' comunicare alla stazione
appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali
per l'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori
accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni
contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori
contestualmente all'esito positivo del sud-detto
accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della
comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto
dal comma 1-quater.
1-quater. In caso di difformita' tra le valutazioni del
direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in merito al
raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore
dei lavori, a seguito di tempestivo accerta-mento in
contraddittorio con l'esecutore, procede all'archiviazione
della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero
all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
1-quinquies. Il direttore dei lavori tra-smette
immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP,
il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il
certificato di pagamento contestualmente all'adozione dello
stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre
sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica
della regolarita' contributiva dell'esecutore e dei
subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento
alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai
sensi del comma 1, primo periodo.
1-sexies. L'esecutore puo' emettere fattura al momento
dell'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
L'emissione della fattura da parte dell'esecutore non e'
subordinata al rilascio del certificato di pagamento da
parte del RUP.
1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP
e' annotato nel registro di contabilita'.
2. All'esito positivo del collaudo o della verifica di
conformita', e comunque entro un termine non superiore a
sette giorni dagli stessi, il responsabile unico del
procedimento rilascia il certificato di pagamento ai fini
dell'emissione della fattura da parte dell'appaltatore; il
relativo pagamento e' effettuato nel termine di trenta
giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del collaudo
o della verifica di conformita', salvo che sia
espressamente concordato nel contratto un diverso termine,
comunque non superiore a sessanta giorni e purche' cio' sia
oggettivamente giustificato dalla natura particolare del
contratto o da talune sue caratteristiche. Il certificato
di pagamento non costituisce presunzione di accettazione
dell'opera, ai sensi dell'art. 1666, secondo comma, del
codice civile.
3. Resta fermo quanto previsto all'art. 4, comma 6, del
decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231.
4. I contratti di appalto prevedono penali per il
ritardo nell'esecuzione delle prestazioni contrattuali da
parte dell'appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e
proporzionali rispetto all'importo del contratto o alle
prestazioni del contratto. Le penali dovute per il
ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera
compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille
dell'ammontare netto contrattuale, da determinare in
relazione all'entita' delle conseguenze legate al ritardo,
e non possono comunque superare, complessivamente, il 10
per cento di detto ammontare netto contrattuale.»
«Art. 174 (Subappalto). - 1. Ferma restando la
disciplina di cui all'art. 30, alle concessioni in materia
di subappalto si applica il presente articolo.
2. Gli operatori economici indicano in sede di offerta
le parti del contratto di concessione che intendono
subappaltare a terzi. Non si considerano come terzi le
imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere
la concessione, ne' le imprese ad esse collegate; se il
concessionario ha costituito una societa' di progetto, in
conformita' all'art. 184, non si considerano terzi i soci,
alle condizioni di cui al comma 2 del citato art. 184.
3. L'affidatario provvede a sostituire i subappaltatori
relativamente ai quali un'apposita verifica, svolta dalla
stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei
motivi di esclusione di cui all'art. 80.
4. Nel caso di concessioni di lavori e di servizi da
fornire presso l'impianto sotto la supervisione della
stazione appaltante successivamente all'aggiudicazione
della concessione e al piu' tardi all'inizio
dell'esecuzione della stessa, il concessionario indica alla
stazione appaltante dati anagrafici, recapiti e
rappresentanti legali dei subappaltatori coinvolti nei
lavori o nei servizi in quanto noti al momento della
richiesta. Il concessionario in ogni caso comunica alla
stazione appaltante ogni modifica di tali informazioni
intercorsa durante la concessione, nonche' le informazioni
richieste per eventuali nuovi subappaltatori
successivamente coinvolti nei lavori o servizi. Tale
disposizione non si applica ai fornitori.
5. Il concessionario resta responsabile in via
esclusiva nei confronti della stazione appaltante. Il
concessionario e' obbligato solidalmente con il
subappaltatore nei confronti dei dipendenti dell'impresa
subappaltatrice, in relazione agli obblighi retributivi e
contributivi previsti dalla legislazione vigente.
6. L'esecuzione delle prestazioni affidate in
subappalto non puo' formare oggetto di ulteriore
subappalto.
7. Qualora la natura del contratto lo consenta, e'
fatto obbligo per la stazione appaltante di procedere al
pagamento diretto dei subappaltatori, sempre, in caso di
microimprese e piccole imprese, e, per le altre, in caso di
inadempimento da parte dell'appaltatore o in caso di
richiesta del subappaltatore. Il pagamento diretto e'
comunque subordinato alla verifica della regolarita'
contributiva e retributiva dei dipendenti del
subappaltatore. In caso di pagamento diretto il
concessionario e' liberato dall'obbligazione solidale di
cui al comma 5.
8. Si applicano, altresi', le disposizioni previste dai
commi, 10, 11 e 17 dell'art. 105.».
- Il testo dell'art. 14 del Decreto del Ministro degli
affari esteri e della cooperazione internazionale 2
novembre 2017, n. 192 recante regolamento recante le
direttive generali per disciplinare le procedure di scelta
del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi
all'estero, ai sensi dell'art. 1, comma 7, del decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale 20 dicembre 2017, n. 296, cosi' recita:
«Art. 14 (Subappalto). - 1. Nell'invito o nel bando e
nel conseguente contratto sono specificati i seguenti
obblighi:
a) il contraente principale assume nei confronti
della sede estera piena responsabilita' per l'intero
contratto;
b) l'appaltatore indica nella sua offerta le
eventuali parti dell'appalto che intende subappaltare e i
subappaltatori proposti;
c) il subappaltatore deve essere in possesso dei
requisiti previsti dal bando in relazione alla prestazione
oggetto del subappalto;
d) l'appaltatore accetta che l'amministrazione
aggiudicatrice possa trasferire i pagamenti dovuti
direttamente al subappaltatore per le prestazioni da lui
fornite nell'ambito dell'appalto;
e) l'appaltatore accetta espressamente di sostituire
i subappaltatori per i quali emergano motivi di esclusione.
2. (abrogato)».
Il primo giudice ha escluso l’incompatibilità del RUP ex art. 77 comma 4 d.lgs. 50/2016, sia perché tale disposizione riguarda la commissione giudicatrice e non il RUP, che nella specie ha fatto parte del solo seggio di gara, sia perché le funzioni di RUP non contemplano, diversamente da quelle della commissione giudicatrice, attività di tipo squisitamente discrezionale. […]
Il fondamento della causa di incompatibilità di cui trattasi, precedentemente normata dall’art. 84 comma 4 del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006, e dettata come detto in relazione alla commissione di gara, va rinvenuto nell’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio e in coerenza con le cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi. Detta ratio è dunque quella per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti a una decisione adottata da un organo terzo e imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. In altre parole, il rimedio è volto a evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o ammnistrativo, nella predisposizione degli atti di gara (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13; V, 17 aprile 2020, n. 2471; 5 novembre 2019, n. 7557; 27 febbraio 2019, n. 1387).
Ciò posto, nel caso di specie, in applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, l’incompatibilità in parola non è ravvisabile: la verifica exart. 97 d.lgs. 50/2016, che peraltro il RUP ha effettuato anche mediante l’ausilio della commissione valutatrice, comporta l’esercizio di una discrezionalità ben diversa da quella che presiede all’attività volta alla valutazione e alla graduazione delle offerte, cui la norma in esame espressamente si riferisce.
In subiecta materia, la giurisprudenza di questo Consiglio ha rilevato che: “Con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nel più volte ricordato art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016. Occorre peraltro rilevare che la norma in questione ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n.13). Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è dunque quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1387)” (Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2471). Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, nella specie risulta integrata la fattispecie di incompatibilità posta dall’art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/16, stante la concentrazione in capo alla medesima persona delle attività di preparazione della documentazione di gara, implicante la definizione delle regole applicabili per la selezione del contraente migliore, e delle attività di valutazione delle offerte, da svolgere in applicazione delle regole procedurali all’uopo predefinite.
Sentenze appalti pubblici e giurisprudenza TAR, Consiglio di Stato e Corte Giustizia UE. Informazione professionale e divulgazione scientifica in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Novità legislative. Linee Guida, Bandi tipo e comunicati ANAC. Supporto specialistico gare e consulenza appalti, piattaforma gare telematiche, project financing, rating di legalità. Quesiti a "risposta rapida". Formazione e training on the job, seminari, corsi, webinar in house.
Utilizziamo i cookies per migliorare la tua navigazione. Continuando, accetti tale utilizzo. Maggiori dettagli.AccettaPolicy
Privacy & Cookies Policy
Privacy Overview
This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these cookies, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are as essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may have an effect on your browsing experience.
Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.
