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Sentenze

Subappalto – Dichiarazione mediante modello “generale” anziché quello specifico per subappalto “necessario” – Conseguenze (art. 119 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 06.08.2026 n. 6400

Le due componenti (mandataria e mandante) del raggruppamento -OMISSIS-, nella propria dichiarazione di subappalto, hanno indicato che, in caso di aggiudicazione, intendevano subappaltare, ai sensi dell’art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023, i lavori o le parti di opere appartenenti alle seguenti categorie; tra queste, sub c), è inclusa la categoria specialistica OS6, con la specificazione che le “eventuali parti di opere che si intendono subappaltare” sono : la posa di infissi interni ed esterni; la posa di pavimenti e rivestimenti ceramici e lapidei e che “la quota percentuale della parte da subappaltare è contenuta entro il limite massimo previsto dalla lex specialis”.
Il raggruppamento appellante ha dunque utilizzato il modulo “generale” di cui all’All. “G” riguardante la dichiarazione di subappalto, e non quello specifico concernente il “subappalto necessario”, caratterizzato dalla premessa dichiarativa “che non essendo in possesso della relativa qualificazione, si impegna a subappaltare i seguenti lavori […]”.
Occorre dunque chiedersi se da questo “errore di impostazione” derivino conseguenze sostanziali o meramente formali.
A tale fine, occorre prendere le mosse dalla considerazione che il subappalto qualificante o necessario ricorre allorquando un concorrente, privo del requisito di gara, è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi. Ciò comporta che detta tipologia di subappalto si differenzia nettamente, dal punto di vista funzionale, dal subappalto facoltativo, il quale consiste nella esternazione della volontà dell’operatore (in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto) di volere affidare ad altri la fase esecutiva del contratto.
Per consolidata giurisprudenza, nella dichiarazione di subappalto necessario, invece, viene in rilievo una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, a pena di violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche (in termini, tra le tante, Cons. Stato, III; 31 marzo 2026, n. 2635; V, 28 marzo 2023, n. 3180; V, 1 luglio 2022, n. 549; V, 31 marzo 2022, n. 2365).
E’ dunque evidente la differenza funzionale e di natura giuridica della dichiarazione di subappalto necessario o facoltativo, che impone, nel subappalto necessario, la specifica indicazione, da parte dell’operatore economico, di subappaltare i lavori della/e categoria/e in quanto privo di corrispondente qualificazione.
Anche senza scomodare il principio di autoresponsabilità dei concorrenti nella predisposizione della documentazione relativa all’offerta, è chiaro, per quanto detto, che la dichiarazione di subappalto necessario è altra cosa rispetto alla mera manifestazione di volontà del subappalto facoltativo.
Nella descritta cornice, non può parlarsi di errore formale allorché il concorrente utilizzi il modulo del subappalto facoltativo, contenente la manifestazione dell’intenzione di subappaltare “eventuali parti di opere” rientranti nella categoria OS6.
Condivisibilmente, dunque, la sentenza impugnata ha ritenuto che con la dichiarazione resa il 18 giugno 2025 il raggruppamento -OMISSIS- non ha dichiarato la propria volontà di avvalersi del subappalto ai fini della qualificazione per la categoria OS6, con la conseguenza che lo stesso raggruppamento non poteva ritenersi validamente qualificato.
Del resto, il par. 10.2 del disciplinare di gara, in tema di requisiti di capacità economico e finanziaria e tecnico professionale, prevede che «qualora il concorrente non sia in possesso della richiesta qualificazione obbligatoria per le categorie OG11, OS6 dovrà ricorrere al cosiddetto subappalto necessario. In tal caso dovrà espressamente manifestare in sede di gara tale sua volontà, indicando specificamente le opere che si intendono subappaltare a titolo di subappalto necessario»; detta disposizione è ribadita dal par. 15 del disciplinare, il quale prevede altresì, al primo paragrafo, che «il concorrente indica nel DGUE (All. D) e nella dichiarazione di subappalto (All. G) le prestazioni che intende subappaltare, anche come subappalto necessario/qualificante, o concedere in cottimo», e, al primo capoverso, che «in mancanza di tali indicazioni il subappalto è vietato».
Né induce a diverso opinamento l’assunto dell’appellante secondo cui nella lex specialis mancherebbe comunque un’espressa comminatoria di esclusione per la mancata indicazione del subappalto necessario.
Infatti la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis bene legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, attualmente contenuto nell’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Detta disposizione, nel solco di un consolidato indirizzo giurisprudenziale, ribadisce invero il principio di tassatività delle cause di esclusione in relazione ai requisiti di ordine generale (cause di esclusione automatica e non automatica, di cui agli artt. 94 e 95), ma non preclude, nell’ultimo comma, alla stazione appaltante di introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, sicché la tassatività delle cause di esclusione non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara (Cons. Stato, V, 13 agosto 2024, n. 7113, nonché Cons. Stato, V, 4 giugno 2024, n. 4984; III, 18 aprile 2025, n. 3401; V, 28 maggio 2025, n. 4635).
Conseguentemente, nella fattispecie controversa, l’assenza di un requisito di qualificazione necessario per la categoria di lavori scorporabili OS6 ha legittimamente comportato l’esclusione dalla gara del raggruppamento -OMISSIS-.
Deriva ulteriormente da quanto esposto che appare condivisibile anche l’ulteriore statuizione di primo grado secondo cui «la mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di fare ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare».
Tale statuizione è coerente con la considerazione che la dichiarazione resa dall’appellante non era meramente incompleta, ma inammissibile, ragione per cui con il disposto soccorso istruttorio si è consentita la modifica della dichiarazione di subappalto facoltativo in subappalto necessario, con riguardo alla categoria di lavori OS6, per la quale l’aggiudicataria era priva di qualificazione, andando bene oltre l’ambito del soccorso integrativo.
Come noto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per modificare l’originaria proposta e neppure per sopperire all’assenza della dichiarazione della volontà di fare ricorso al subappalto necessario (in termini Cons. Stato, V, 22 dicembre 2025, n. 10162; V, 29 dicembre 2022, n. 11596).
A conferma argomentativa di tale assunto, va ricordato come anche nella sua massima estensione contenutistica, attinente all’ambito delle irregolarità essenziali, il soccorso istruttorio non è comunque consentito allorché si tratti di carenze documentali sanzionate con l’esclusione (Cons. Stato, V, 17 giugno 2019, n. 4046); analogamente, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare la mancanza dei requisiti di partecipazione, trattandosi di vizio inficiante l’offerta nel suo complesso (Cons. Stato, V, 3 maggio 2021, n. 3462).

Indicazioni operative

Per la Stazione Appaltante è consigliabile predisporre nella documentazione di gara due moduli distinti e non intercambiabili: uno per la dichiarazione di subappalto facoltativo, riservato agli Operatori Economici già in possesso della qualificazione nella categoria oggetto di subappalto; uno per la dichiarazione di subappalto necessario, riservato agli Operatori Economici privi della qualificazione, con premessa dichiarativa esplicita che la volontà di subappaltare è funzionale al soddisfacimento del requisito mancante. In sede di verifica della documentazione di gara, controllare che il modulo utilizzato dall'Operatore Economico corrisponda alla propria situazione qualificatoria: l'utilizzo del modulo facoltativo da parte di un concorrente privo della qualificazione richiesta configura un vizio sostanziale, non formale, insanabile tramite soccorso istruttorio, in quanto incide sull'attestazione di un requisito di partecipazione. Non ammettere il ricorso al soccorso istruttorio per integrare o correggere una dichiarazione di subappalto necessario resa con il modulo sbagliato: la giurisprudenza esclude che tale vizio sia meramente formale, richiamando i principi di par condicio e trasparenza.

Per l'Operatore Economico è importante verificare, prima della presentazione dell'offerta, il possesso della qualificazione richiesta per ciascuna categoria di lavorazioni oggetto dell'appalto. Laddove il concorrente, o una delle componenti del raggruppamento temporaneo, sia privo della qualificazione in una categoria specialistica, utilizzare esclusivamente il modulo di subappalto necessario, che deve contenere la dichiarazione esplicita di voler ricorrere al subappalto in ragione della carenza qualificatoria. L'uso del modulo di subappalto facoltativo, anche se corredato dall'indicazione della medesima categoria e delle medesime lavorazioni, non produce l'effetto qualificante e determina l'esclusione dalla gara per carenza di un requisito di partecipazione, senza possibilità di regolarizzazione successiva.

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Subappalto e differenza rispetto ai contratti continuativi di cooperazione (art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 10.07.2026 n. 2032

Secondo il condivisibile orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2025, n. 2622; Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2021, n. 2962; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 11 febbraio 2026, n. 681), la distinzione tra la figura del subappalto e quella dei contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura si fonda sulla specificità delle prestazioni, nonché sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto.
Nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, il quale le inserisce nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante.
Nel subappalto, inoltre, vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono, quindi, diversi quantomeno sul piano funzionale.
Il contratto continuativo di cooperazione, in ultimo, può avere ad oggetto unicamente “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie”.
6.2. Ebbene, secondo quanto previsto, in particolare, dall’art. 1 del Capitolato prestazionale relativo alla procedura di gara in esame, rubricato “Oggetto dell’appalto”, quest’ultima ha avuto ad oggetto “l’esecuzione del servizio di fornitura a noleggio di bagni mobili, comprensivo di intervento di manutenzione giornaliera in caso d’uso, ovvero di fornitura di bagni sostitutivi, in occasione degli sbarchi di cittadini extracomunitari nell’ambito territoriale della provincia di Siracusa”.
Viene specificato, altresì, che il servizio “prevede interventi, correlati al verificarsi di ogni evento da eseguirsi nelle aree di volta in volta individuate in occasione di sbarchi autonomi nell’ambito del territorio provinciale, nonché nell’area interna del Porto commerciale di -OMISSIS- individuata per le operazioni di identificazione dei cittadini stranieri extracomunitari al momento dello sbarco”.
Si aggiunge, inoltre, che “I servizi da effettuarsi, qualora richiesti espressamente dalla committenza, comprendono:
– il nolo di bagni mobili conformi alla norma UNI EN 16194/2012
– il trasporto nell’area di soccorso individuata;
– il posizionamento su indicazione della committenza;
– la pulizia e la disinfezione, inclusi i necessari prodotti chimici per il corretto funzionamento del WC, i prodotti di consumo per l’igiene (sapone liquido, carta igienica, salviette di carta, ecc.);
– lo svuotamento dai liquami ed il loro trasporto e smaltimento in discarica;
– il ritiro dei bagni mobili a conclusione della prestazione richiesta”.
La lex specialis, come sopra riportato (cfr. art. 18 del bando di gara, sopra citato), ammette la possibilità di depositare, prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto, i contratti continuativi di cooperazione, vietando, al contempo, il ricorso al subappalto.
La società -OMISSIS- s.p.a. ha presentato alla Stazione appaltante, in sede di gara, una dichiarazione con la quale ha rilevato di operare “su tutto il territorio nazionale attraverso le proprie concessionarie di zona, dotate di propria autonomia giuridica, con le quali ha rapporti di collaborazione pluriennali, antecedenti alla data di pubblicazione della presente procedura”, precisando che:
– “in caso di aggiudicazione della procedura di gara in oggetto, la -OMISSIS-, eseguirà il servizio attraverso il proprio concessionario di zona, -OMISSIS- in forza di un contratto continuativo di cooperazione sottoscritto in epoca anteriore alla gara in questione (art. 119 comma 3 codice degli appalti): Intestatario del contratto che consegue sarà la -OMISSIS- che provvederà alla fatturazione”;
– “…il concessionario I-OMISSIS- è in possesso della Categoria 4 e si occuperà specificamente della pulizia e dello smaltimento dei reflui, mentre la -OMISSIS- è in possesso della Categoria 8 (…)”.
La società aggiudicataria, pertanto, ha affermato che “il servizio” verrà eseguito tramite il proprio concessionario di zona, -OMISSIS-, il quale “…si occuperà specificamente della pulizia e dello smaltimento dei reflui”.
L’attività di pulizia, svuotamento e smaltimento dei reflui, ad avviso del Collegio, non appare qualificabile come prestazione meramente secondaria, accessoria o sussidiaria, ai sensi dell’art. 119, comma 3, lett. d), del D.lgs. n. 36/2023, in quanto essa rientra espressamente tra le prestazioni principali dell’oggetto dell’appalto, sebbene la loro attivazione venga subordinata alla richiesta espressa della committenza.
Tenuto conto, in particolare, che l’appalto ha ad oggetto “l’esecuzione del servizio di fornitura a noleggio di bagni mobili, comprensivo di intervento di manutenzione giornaliera in caso d’uso, ovvero di fornitura di bagni sostitutivi, in occasione degli sbarchi di cittadini extracomunitari nell’ambito territoriale della Provincia di Siracusa”, vi è da ritenere che l’attività di pulizia, svuotamento e smaltimento dei reflui, ontologicamente connessa agli “interventi di manutenzione giornaliera in caso d’uso”, non abbia, infatti, le caratteristiche di accessorietà richieste dalla norma.

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Subappalto a cascata : divieto non ha portata immediatamente lesiva (art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 01.06.2026 n. 3462

7. Il secondo motivo di ricorso è inammissibile.
Ai sensi dell’art. 119, co. 17, D. lgs. n. 36/2023, «Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali».
La parte ricorrente censura la seguente clausola contenuta nel disciplinare di gara: «Il concorrente indica le prestazioni che intende subappaltare o concedere in cottimo. In caso di mancata indicazione il subappalto è vietato. Non può essere affidata in subappalto, ai sensi dell’art. 119, co. 1, del Codice, l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto nonché, nel caso di contratti aventi ad oggetto servizi ad alta intensità di manodopera, la prevalente esecuzione delle medesime.
Per le motivazioni di cui sopra, le prestazioni subappaltate non possono, a loro volta, essere oggetto di ulteriore subappalto (c.d. subappalto a cascata)».
Il Collegio ritiene sul punto fondata l’eccezione di inammissibilità della censura, condividendo l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la clausola concernente il subappalto non ha una portata immediatamente lesiva in quanto non preclude alla ricorrente «di partecipare e neppure, ex ante, di risultare aggiudicataria. Impeditive, a questi fini, possono considerarsi soltanto le disposizioni del bando di gara che, prescrivendo requisiti di partecipazione ostativi per chi non ne sia in possesso, manifestano immediatamente la loro lesività e comportano, di conseguenza, l’onere di una loro tempestiva impugnazione senza attendere il provvedimento di esclusione adottato in loro pedissequa applicazione (giurisprudenza costante: da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 06 aprile 2009 n. 2143; Consiglio Stato , sez. V, 28 febbraio 2006, n. 880; Consiglio Stato , sez. V, 24 febbraio 2003 , n. 980)» (T.A.R. Lombardia – Milano, sez. III, 03/03/2010, n. 522).
Il Collegio ritiene quindi di dover confermare l’indirizzo ermeneutico già manifestato anche dal T.A.R. per la Campania secondo cui «in adesione all’orientamento giurisprudenziale consolidatosi in materia, (…) nell’ambito delle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, va escluso che possano essere oggetto di immediata impugnativa le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del privato a partecipare alla gara e che, dunque, non determinino per lo stesso un immediato arresto procedimentale; (…) Viceversa, l’onere di immediata impugnazione della lex specialis si configura solo per le clausole che comportino la sicura esclusione dalla gara, mentre le rimanenti devono essere contestate unitamente all’aggiudicazione, giacché proprio con l’intervenuta aggiudicazione in favore di altri sorge nel concorrente l’interesse a gravare il bando e gli atti della procedura (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2005 n. 1079; TAR Liguria, Sez. II, 31 gennaio 2008 n. 144; TAR Lazio Roma, Sez. I, 4 giugno 2007 n. 5147; TAR Campania Napoli, Sez. I, 14 luglio 2006 n. 7517)» (T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, 10.03.2009, n. 1371).
Per le ragioni esposte il motivo in esame deve essere ritenuto inammissibile.

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Affidamento in house : no obbligo di eseguire le prestazioni interamente in proprio

TAR Salerno, 20.04.2026 n. 742

11. Anche i motivi aggiunti risultano infondati, con la conseguenza che è possibile prescindere dall’esame dell’eccezione formulata al riguardo dalle controparti.
Occorre premettere che, come già rilevato, il par. 2.4 del disciplinare tecnico affida alla controinteressata non l’esecuzione diretta del servizio ma “il coordinamento dell’esecuzione del ripristino post-incidente”, individuando poi le prestazioni che, nell’ambito dell’affidamento di una pluralità di attività inerenti alla manutenzione stradale, afferiscono allo specifico servizio; lo stesso par. 4.4 del medesimo disciplinare tecnico prevede l’attivazione, da parte della struttura di coordinamento incardinata nella società, delle “UPI” ovvero delle “Unità di Pronto Intervento” ai fini dello svolgimento degli interventi di ripristino, qualificandole quali strutture operative coordinate dalla centrale operativa della società.
Quindi, già in radice, la fonte del rapporto tra l’Ente provinciale e la società perimetra la prestazione di quest’ultima, in relazione al servizio di ripristino post-incidente, all’attività di coordinamento, sebbene il medesimo rapporto includa anche le attività di ripristino più propriamente operative che quindi ben possono essere affidate a terzi.
Ciò non risulta in contrasto con l’ordinamento.
Già Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2009, n. 2765 ha escluso che l’affidatario in house sia obbligato all’esecuzione della prestazione “interamente in proprio, con il corrispondente divieto di affidarne, anche in parte, lo svolgimento a terzi (selezionati tramite gara)”.
Afferma la citata pronuncia che “la regola che la [appellante] ritiene esser stata violata non esiste nell’ordinamento e tanto meno è desumibile dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 in materia di subappalto, espressamente richiamato dalla [appellante] a supporto delle proprie deduzioni. L’inapplicabilità dell’art. 118 alla fattispecie in esame discende, con evidenza, dalla mancanza a monte dell’affidamento di un appalto in favore della [appellata]: quest’ultima infatti non è legata all’[Amministrazione] da un contratto di appalto, ma è una società-organo, nei termini della dottrina Teckal, degli enti pubblici che ad essa partecipano in via totalitaria.
Non ricorre peraltro nella vicenda che occupa il Collegio la medesima situazione che giustifica la restrittiva disciplina del subappalto, atteso che la ratio del citato art. 118 mira essenzialmente a scongiurare, per finalità di tutela dell’ordine pubblico, l’elusione della normativa sui requisiti di partecipazione alle gare.
Anzi, siccome condivisibilmente osservato dal T.a.r., risulta vigente una regola, di segno esattamente opposto a quella invocata dalla società appellante, che obbliga gli organismi di diritto pubblico (categoria nella quale rientra una società che svolge in house providing) ad osservare, per i propri affidamenti “a valle”, i principi e le norme dell’evidenza pubblica (art. 3, commi 25 e 26, e 32 del D.Lgs. n. 163/2006).
Siffatto principio si applica dunque anche alla [appellata], ferma restando l’esclusiva responsabilità della società nei confronti degli enti titolari (quelli che su di essa esercitano il “controllo analogo”) per la gestione del servizio direttamente affidatole.
D’altronde, è la logica giuridica che conduce inevitabilmente a tale conclusione, dal momento che l’affidatario in house è un’emanazione di un soggetto pubblico (nella specie un comune) a sua volta tenuto al rispetto di quei principi e di quelle norme.
Si attagliano, pertanto, al caso in disamina le statuizioni della sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee, sez. IV, del 10 aprile 2008, in causa C-393/96, nel caso “Ing. Aigner” (segnatamente il paragrafo 56)”.
Più di recente TAR Marche – Ancona, Sez. I, 11 aprile 2025, n. 264 ha affermato che “considerato quanto previsto (tenendo conto che è ora in vigore il D.lgs. 36/2023) per le società in house dall’art. 16 c. 7 D.lgs. 175/2016, (“Le società di cui al presente articolo sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016”) e la posizione espressa dalla giurisprudenza, secondo la quale le prestazioni di cui necessita una società in house, in quanto configurabile in termini sostanziali come organo dell’amministrazione controllante, devono essere acquisite mediante affidamenti a valle che rispettino le norme dell’evidenza pubblica (cfr. Tar Veneto, sez. I, 4 novembre 2019, n. 1186; T.A.R. Veneto sez. III, 16 dicembre 2019, n. 1364; cfr., ancor prima dell’entrata in vigore del D.lgs. 175/2016, Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2009, n. 2765).
Pertanto, differentemente da quanto dedotto da parte ricorrente non in è in sé illegittima la previsione dell’acquisto di lavori, servizi o forniture da parte di una società in house (anche perché è difficilmente ipotizzabile una società esercente un’attività di impresa talmente verticalmente integrata da realizzare una completa autarchia economica), a condizione che vengano rispettati i principi dell’evidenza pubblica o i requisiti per l’ulteriore affidamento in house”.
Occorre infatti considerare che imporre a una società in house un obbligo di esecuzione personale e diretta, esclusivamente mediante proprie risorse umane e strumentali, di ciascuna delle prestazioni incluse nell’affidamento risulterebbe in contrasto non solo con la logica giuridica ma anche con quella economica.
Il principio di auto-organizzazione amministrativa, espressamente sancito dall’art. 7 del d.lgs. n. 36 del 2023, consente all’Amministrazione di “organizzare autonomamente” l’esecuzione di prestazioni di lavori, forniture e servizi, anche affidandoli a società in house; il particolare legame esistente tra l’Amministrazione e la società in house consente alla prima di prescindere da una procedura di gara e di affidare alla seconda le prestazioni in questione in maniera diretta.
Spetta poi all’affidatario organizzare l’esecuzione delle medesime prestazioni, eventualmente servendosi anche di operatori economici terzi, come in qualsiasi contratto pubblico.
Infatti lo stesso art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023, pur prevedendo che “i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto”, ammette e disciplina il subappalto, vietando l’affidamento a terzi dell’integrale esecuzione delle prestazioni o della prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera; fermo restando tali limiti, l’art. 119 ribalta la prospettiva: non sono più previste restrizioni quantitative generali al subappalto ma alla Stazione appaltante è consentito di vietare il ricorso al subappalto per determinate prestazioni. L’art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023 è inoltre richiamato anche dall’art. 188 del medesimo decreto in materia di concessioni.
Quindi, se l’appaltatore o il concessionario, individuato a seguito di procedura di gara, può affidare a terzi singole parti della prestazione o delle prestazioni previste o singole prestazioni tra quelle incluse nel più ampio e complesso insieme di prestazioni aggiudicate, ciò non può risultare precluso a un affidatario in house, specie alla luce della previsione dell’art. 16, comma 7, del d.lgs. n. 175 del 2016 che impone alle società della specie l’applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016 (ora d.lgs. n. 36 del 2023) al fine di affidare contratti di lavori, forniture e servizi.
La citata disposizione non distingue tra acquisizioni necessarie al funzionamento della società affidataria e acquisizioni relative, invece, alla esecuzione delle commesse dell’Amministrazione affidante; la norma è formulata in maniera ampia e onnicomprensiva e non consente una simile distinzione.
Peraltro, il citato art. 16, comma 7, del d.lgs. n. 175 del 2016 risulta coerente con la definizione della società in house quale organo, ufficio o articolazione interna, longa manus dell’Amministrazione; se la carenza di una sostanziale alterità soggettiva tra Amministrazione e società consente alla prima di procedere ad affidamenti diretti nei confronti della seconda, ciò non esclude che quest’ultima debba assicurare il rispetto della disciplina pubblicistica in materia di evidenza pubblica al fine di selezionare le proprie controparti contrattuali.
L’attività selettiva mancata, a monte, nel rapporto tra Amministrazione e società in house viene invece posta in essere da quest’ultima, a valle, in relazione a quelle prestazioni che non può autoprodurre ma che deve necessariamente esternalizzare, prestazioni che possono essere dirette nei confronti della medesima società o nei confronti dell’Amministrazione.
Si tratta delle stesse procedure che avrebbe dovuto svolgere l’Amministrazione qualora non avesse avuto la strumentale disponibilità della società in house ovvero di quelle procedure volte ad affidare prestazioni connesse al funzionamento di uffici (che avrebbero dovuto svolgere le attività invece poste in essere dalla società) o allo svolgimento delle diverse funzioni, con oggetto ovviamente ridotto in ragione della attività internalizzata dall’in house.
Ciò consente di affermare che anche l’affidamento di un contratto di subappalto da parte della società in house debba seguire le regole dell’evidenza pubblica.
Infatti, se l’impresa privata che concorre a una procedura di gara può liberamente individuare il proprio subappaltatore, in quanto l’efficienza dell’affidamento è assicurata dall’applicazione dei criteri di gestione imprenditoriale nel contesto della concorrenza di mercato, nel caso della società in house, invece, tali criteri non sono sufficienti alla corretta gestione di risorse, in ultima analisi, pubbliche, con la conseguenza che la scelta del subappaltatore deve eseguire le regole pubblicistiche.
Pertanto, il citato art. 16, comma 7, del d.lgs. n. 175 del 2016 (richiamato anche dall’art. 8 del disciplinare – “gestione delle attività”, in relazione ai sub-affidamenti) impone alla società in house, che ha ricevuto dall’Amministrazione l’affidamento di una prestazione o di una pluralità di prestazioni ma che non dispone di personale e mezzi (non tout court, ma di quelli necessari all’esecuzione di singole parti di una prestazione o di singole prestazioni), di affidarle a terzi mediate procedura di gara.
Ciò si traduce in una sorta di ripartizione tra società in house e mercato delle citate prestazioni, restando affidate alla medesima società quelle che questa è in grado di svolgere e al mercato (recte, all’operatore economico selezionato mediante procedura) quelle che la prima non è in grado di eseguire.
Tale ripartizione ben avrebbe potuto essere compiuta a monte l’Amministrazione mediante una maggiore delimitazione dell’oggetto dell’affidamento in house e l’avvio di una procedura di gara per il residuo oggetto; ciò avrebbe però comportato per la medesima Amministrazione oneri di coordinamento della società in house e di quella selezionata e delle relative attività.
Invece, l’ampliamento dell’oggetto dell’affidamento in house consente di efficientare questo profilo, liberando l’Ente pubblico da tali oneri di gara e di coordinamento, assunti dalla società in house chiamata a verificare le proprie capacità operative, a selezionare il sub-affidatario, a includere l’attività di questo nella propria e ad assicurare all’Amministrazione il risultato esecutivo finale.
A ciò si aggiunga che l’imposizione di un obbligo di integrale esecuzione delle prestazioni, a una società in house come a qualunque altro affidatario selezionato mediante gara, costringerebbe l’operatore a una complessissima organizzazione delle attività, mediante forme di integrazione economica sia orizzontale sia verticale, al fine di realizzare al proprio interno l’intera prestazione in tutte le sue fasi ideative, produttive e distributive e, allo stesso tempo, di coprire non soltanto singoli e specifici settori di mercato ma anche quelli ad essi più vicini, specie se si considera che i contratti pubblici, in particolare se legati a un affidamento in house, hanno spesso un oggetto non singolo ma plurimo, comprendente prestazioni eterogenee, spesso afferenti, come nel caso di specie, a diversi profili di gestione del medesimo ambito materiale.
Nel caso di specie, poi, la società controinteressata è affidataria non solo delle prestazioni relative al servizio di ripristino post-incidente ma di un ampio ventaglio di prestazioni afferenti al monitoraggio e alla manutenzione stradale, di cui le prime costituiscono un completamento.
Non è possibile, quindi, come fa la ricorrente, focalizzare l’attenzione unicamente sul servizio di ripristino post-incidente, considerandolo in maniera isolata e non nel contesto delle molteplici prestazioni oggetto dell’affidamento.
Considerato che il sub-affidamento (purché non integrale), ammesso in via generale, deve ritenersi possibile anche nel contesto di un rapporto in house che, sebbene non preceduto da gara, risulta comunque relativo a un pubblico contratto, ne segue che nel caso di specie la società controinteressata ha semplicemente sub-affidato una parte, peraltro non totalitaria e neppure maggioritaria, delle varie prestazioni, come espressamente consentito dall’Amministrazione alla luce delle previsioni del disciplinare tecnico.
A ciò si aggiunga che è lo stesso ruolo che il disciplinare tecnico affida alla controinteressata nella prestazione del servizio di ripristino post-incidente, di mero coordinamento, a giustificare la mancata iscrizione della stessa all’Albo Nazionale dei gestori ambientali, in quanto la società non svolge operativamente attività di trattamento di rifiuti.
Risulta del tutto indimostrata, poi, l’omissione di controlli sulle imprese chiamate a svolgere operativamente il predetto servizio nonché l’omissione delle procedure di evidenza pubblica per la loro selezione; in ogni caso, le modalità di aggiudicazione dei contratti relativi al concreto svolgimento del servizio di ripristino post-incidente e la sussistenza dei requisiti previsti per la singola e specifica attività affidata non possono essere in questa sede sindacate, posto che l’oggetto del giudizio afferisce alla determina di affidamento del complessivo servizio di manutenzione stradale da parte della provincia di Salerno alla Arechi Multiservice e non agli atti di affidamento dei citati contratti “a valle”.
È necessario, infine, rilevare che il contratto di governance richiamato dalla ricorrente, che intercorre tra la società e le imprese incaricate delle attività ripristino, non esclude la responsabilità né dell’affidatario né del subaffidatario nei confronti dell’Amministrazione, con la conseguenza che resta inalterato l’ordinario regime di responsabilità previsto in materia di contratti pubblici, anche alla luce dell’art. 8 del disciplinare, che riafferma la responsabilità della società in house nei confronti dell’Amministrazione per l’esecuzione delle prestazioni dallo stesso previste.
12. In conclusione, il ricorso introduttivo e i relativi motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.

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Subappalto : dichiarazione errata nel DGUE non comporta esclusione automatica (art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 09.04.2026 n. 689

L’unico effetto ascrivibile all’insuscettibilità di emendare un errore materiale è, senza dubbio alcuno, l’impossibilità di ricorrere all’istituto del subappalto, che, perciò solo, diventa inefficace.
Non è, pertanto, condivisibile la deduzione della parte resistente, la quale, nella sua memoria difensiva, rimarca che “l’inequivocabile dichiarazione (resa mediante il DGUE) imponeva, alla odierna deducente, di escludere la ricorrente, atteso che in una procedura di gara, la violazione da parte dell’operatore economico del limite al subappalto nella categoria prevalente fissato dalla lex specialis in conformità con l’articolo 119, comma 1, del Dlgs 36/2023 comporta l’esclusione automatica dell’operatore economico”.
Del resto, la giurisprudenza è inequivoca sul punto.
Secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2020, n. 4252; sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471; sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4299; sez. V, 30 giugno 2014 , n. 3288; sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224), l’eventuale violazione delle norme in materia di subappalto incide soltanto sul divieto di ricorrere al subappalto stesso in fase di esecuzione della commessa, ove il concorrente sia comunque in possesso dei requisiti di qualificazione onde poter eseguire i lavori oggetto di appalto.
Si ritiene che la dichiarazione di subappalto debba contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698).
Si evidenzia che i casi di legittima esclusione del concorrente, autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto, sono circoscritti alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare; mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696).
La giurisprudenza stabilisce che l’irrituale o carente dichiarazione del soggetto concorrente in merito all’esercizio della facoltà di subappalto non avrebbe potuto condurre all’esclusione del raggruppamento dalla procedura; ma, in ossequio alla costante giurisprudenza relativa al cd. subappalto non necessario, alla concentrazione, in chiave esecutiva, degli obblighi prestazionali in capo al concorrente dotato ex se dei necessari requisiti di qualificazione (Cons. Stato, 1959 del 2025).

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Avvalimento : ipotesi in cui impone anche il subappalto necessario (art. 104 , 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 02.04.2026 n. 1538

11. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni sollevate dalla stazione appaltante dal momento che il ricorso è infondato.
12. Occorre brevemente richiamare il quadro normativo e gli orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia di avvalimento e di subappalto necessario.
12.1. Secondo la consolidata giurisprudenza, entrambi gli istituti rappresentano dei “moduli organizzativi alternativamente idonei a garantire l’ampliamento della possibilità di partecipazione alle gare anche a soggetti in apice sforniti dei requisiti di partecipazione” (ex multis: Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2675/2014 e n. 1224/2014; CGUE, 5 aprile 2017, C-298/15, punti 47 e ss.; CGUE, 14 gennaio 2016, C-234/14, punto 28; CGUE, 10 ottobre 2013, C 94/12, punto 31).
12.2. Come noto, il subappalto (ordinario) è definito dall’art. 119, comma 2, del decreto legislativo n. 36/2023 come “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazioni di mezzi e rischi a carico del subappaltatore”.
12.3. La giurisprudenza ha affermato che “Il subappalto “necessario” o “qualificante” presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario. Difatti, mentre nelle ipotesi di subappalto “classico” o “facoltativo” l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come “necessario” perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 12 ottobre 2023, n. 15165)” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 11 febbraio 2026, n. 681).
12.4. Ai sensi dell’articolo 104 del citato decreto legislativo, l’avvalimento è invece il contratto con il quale le imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara i requisiti di capacità tecnica o di capacità finanziaria per tutta la durata dell’appalto. L’avvalimento è dunque uno strumento giuridico che permette all’operatore economico, privo di un requisito richiesto per partecipare alla gara, di utilizzare i requisiti (solo di ordine speciale) di un’altra impresa, definita “ausiliaria”, mentre il subappalto qualificante implica l’affidamento di parte dell’esecuzione dell’appalto a un terzo che possiede i requisiti necessari.
12.5. L’avvalimento è chiaramente un contratto caratterizzato da una particolare causa pro-concorrenziale e, a seconda dei requisiti prestati, si parla di avvalimento operativo per i contratti che concernono i requisiti di carattere tecnico e professionale (requisiti di ordine speciale ex art. 100, comma 1, lett. c), d. lgs. 36/2023) e di avvalimento di garanzia se il contratto riguarda i requisiti di capacità economica e finanziaria (lett. b) del cit. art.). Costituisce una novità, infine, l’avvalimento premiale, oggi espressamente previsto dall’art. 104, comma 12, del d. lgs. 36/2023, avente l’esclusivo scopo di far conseguire all’impresa avvalente una migliore valutazione dell’offerta, richiamato anche nell’art. 10 della relazione descrittiva allegata al bando di gara della procedura in esame.
12.6. Il comma 3 dell’art. 104, che rileva nel caso di specie, autorizza espressamente la stipulazione di un contratto di avvalimento che abbia ad oggetto un’autorizzazione o altro titolo abilitativo, riconducibile alla tipologia dell’avvalimento tecnico-operativo.
12.7. La giurisprudenza ha più volte affermato che “A seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente; solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 (ora art. 104, comma 1, d. lgs. 36/2023) nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 30 marzo 2023, n.3300; Consiglio di Stato sez. V, 6 dicembre 2021, n.8074).
12.8. Il citato articolo 104, al comma 3, prevede che, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la procedura di aggiudicazione o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, applicandosi così le disposizioni in materia di subappalto.
12.9. Secondo condivisibile giurisprudenza, la norma deve essere interpretata nel senso che il ricorso ad un contratto di avvalimento per l’ammissione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico impone il subappalto necessario delle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento soltanto qualora si tratti di requisito abilitante allo svolgimento del servizio (TAR Campania, Salerno, sez. I, 24 giugno 2025 n. 1174), requisito che, nel caso di specie, per il servizio di trasloco (prestazione principale), era l’iscrizione all’Albo degli autotrasportatori di cose per conto terzi.
12.10. In tal caso, infatti, l’impresa ausiliata non può svolgere direttamente il servizio in affidamento, essendo sprovvista, soggettivamente, della prescritta autorizzazione o abilitazione, sicché il servizio di trasloco deve essere svolto integralmente dall’ausiliaria, non operando qui il divieto di subappalto integrale di cui all’art. 119, comma 1, del d. lgs. n. 36/2023.

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Subappalto e contratto di lavoro autonomo : differenza ed effetti giuridici (art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 03.03.2026 n. 1022

È opinione consolidata in giurisprudenza che i contratti con i quali vengono affidate a lavoratori autonomi specifiche attività rientranti nell’appalto, come nel caso di specie, non sono contratti di subappalto ma contratti di lavoro autonomo ex art. 2222 codice civile. Tuttavia, la distinzione tra le due figure contrattuali (subappalto e lavoro autonomo) si fonda non solo, come si è detto, sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto. (Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7862).
Secondo il Consiglio di Stato, “Le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale. Ne deriva che la disciplina in tema di subappalto non è immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto di lavoro autonomo costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto” (Consiglio di Stato, sez. V, 31 maggio 2021, n. 4150).
Nella fattispecie, gli operatori contrattualizzati dalla -OMISSIS- sono cacciatori in possesso di licenza di porto di fucile, dotati di fucili e delle specifiche abilitazioni – previa frequenza di corsi di formazione autorizzati dagli organi regionali e coordinati dai corpi di polizia regionale o provinciale – prescritte dall’art. 19, comma 3, della legge 11 febbraio 1992, n. 157 per lo svolgimento dell’attività di controllo della fauna selvatica.
È dunque evidente che, prevalendo la qualificazione soggettiva del singolo cacciatore e la specificità della prestazione professionale (abbattimento dei cinghiali per la prevenzione della peste suina), si è al cospetto di contratti d’opera e non di un contratto di subappalto, dove invece prevale l’organizzazione imprenditoriale del subappaltatore, sicché le censure di parte ricorrente sono infondate.
Non sono infine pertinenti le sentenze di questo T.A.R. (N. 1366/2018; N. 2237/2024; N. 1546/2023) richiamate dalla parte ricorrente per supportare la fondatezza della propria tesi sopra rappresentata, dal momento che tali sentenze riguardavano casi di subappalto, casi quindi diversi dalla fattispecie qui esaminata. In ogni caso, vale la pena osservare che nella sentenza N. 2237/2024 si richiama la giurisprudenza citata sulla distinzione tra contratto d’opera e contratto d’appalto nei termini sopra esposti e ciò conferma l’infondatezza delle censure.

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Costi della manodopera in subappalto ed obbligo di indicazione

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6. – In ordine logico, deve essere poi esaminato il terzo motivo di appello, con il quale è censurato l’ulteriore capo di decisione con cui è stata ritenuta illegittima anche la mancata indicazione dei costi della manodopera previsti per i tre lavoratori in subappalto addetti ai servizi di manutenzione: in sede di verifica, l’odierna appellante ha chiarito che tali costi erano stati allocati sotto la voce “Spese generali” (provvedendo anche a quantificarli e comunicarli alla stazione appaltante), e il T.A.R., da un lato, ha ritenuto legittimo tale “scorporo”, dall’altro, ha stigmatizzato il fatto che tali costi non fossero stati oggetto ab initio di indicazione separata, ciò precludendo alla stazione appaltante la verifica del rispetto del trattamento salariale minimo anche per questi lavoratori.
6.1. – Il thema decidendum concerne, dunque, l’omessa indicazione separata dei costi relativi ai tre manutentori e non già l’osservanza dei livelli minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva, che viene tutt’al più in rilievo in via mediata nelle cadenze argomentative del primo giudice giacché l’omessa esposizione di tali oneri risulterebbe di per sé impeditiva anche del riscontro di congruità rispetto ai minimi contrattuali di fonte collettiva.
Ciò premesso, giova richiamare le posizioni espresse dalla giurisprudenza in ordine al dovere di indicazione dei costi della manodopera, sancito dall’articolo 95, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con riguardo alla specifica ipotesi in cui alcune delle prestazioni oggetto dell’affidamento siano destinate a essere svolte tramite subappalto.
Al riguardo, si è affermato che in via generale il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’Amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500); infatti, la previsione suindicata non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte, diversamente essa prestandosi a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori.
6.2. – Tuttavia, la giurisprudenza che più approfonditamente si è occupata della questione ha anche operato significativi distinguo tra costi diretti della commessa – ossia i costi della manodopera che esegue il servizio oggetto dell’appalto, che devono essere indicati in sede di offerta – e costi indiretti – ossia i costi relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, che non devono essere oggetto di dichiarazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2023, n. 782) – e tra i costi dei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, i quali devono essere indicati in sede di offerta in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta, e i costi relativi alle figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815).
6.3. – L’excursus del panorama giurisprudenziale appena sunteggiato impone di esaminare immediatamente in questa sede il secondo motivo dell’appello incidentale, logicamente preliminare ancorché proposto in via condizionata da -OMISSIS- S.p.a., con il quale è censurata propria la prima parte del capo di decisione in esame, laddove il T.A.R. – prima di ritenere doverosa l’esclusione dell’offerta della controinteressata per altra ragione, ossia per la mancata indicazione separata dei costi della manodopera in subappalto – ha ritenuto legittimo lo scorporo di tali costi dall’indicazione dei costi complessivi della manodopera e la loro allocazione sotto la voce “Spese generali”; alla stregua della giurisprudenza sopra richiamata, è ragionevole ritenere che tale scorporo sarebbe legittimo soltanto laddove ai servizi di manutenzione potesse riconoscersi effettivamente carattere accessorio, come assume l’appellante principale: ed è proprio tale carattere a essere messo in dubbio nel motivo di appello incidentale in esame, al fine di sostenere che i costi de quibus non avrebbero potuto essere scorporati e avrebbero dovuto invece essere esposti fin dall’inizio nell’ambito dei costi della manodopera.
6.4. – Tanto precisato, il motivo incidentale coglie nel segno a mente del fatto che le attività di manutenzione in parola costituivano incontestatamente prestazioni da eseguire in maniera stabile e continuativa ai sensi della disciplina di gara, tanto da trovare tangibile rappresentazione in un impegno medio di 40 ore settimanali, dal che discende l’impossibilità di qualificarli come servizi “accessori” od “occasionali”, con correlata sottrazione all’obbligo di indicazione di cui all’articolo 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016. Ne riviene che il rinvio omnicomprensivo alle “Spese generali” posto in essere dal CNS si rivela un mero tentativo – irrimediabilmente tardivo – di giustificare tale voce di costo in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta a dispetto del chiaro onere di immediata e separata esposizione dei costi di manodopera nell’offerta economica.
Il Collegio deve, quindi, concludere, in parziale ricalibratura dell’iter argomentativo della pronuncia di prime cure, che il CNS, nel conglobare i costi previsti per i tre manutentori in subappalto nella voce indistinta appostata per le “Spese generali”, ha mancato di assolvere compiutamente all’onere di esplicita rappresentazione dei costi della manodopera ex art. 95, co. 10, d.lgs. n. 50/2016 inficiando la propria offerta con effetto conclusivamente escludente.

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Subappalto : responsabilità e tutela dei lavoratori (art. 119 d.lgs. 36/2023)

Il subappalto, ai sensi dell’art. 119 del D.Lgs. 36/2023, è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi, in merito alla prestazione da fornire, a cura del subappaltatore.
È compito dell’appaltatore:
a) trasmettere il contratto di subappalto alla stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Tale contratto è corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica ed indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto in termini prestazionali ed economici;
b) trasmettere la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro e il possesso dei requisiti di cui agli articoli 100 e 103;
c) trasmettere prima dell’inizio dei lavori, la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali (inclusa la Cassa edile), assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano operativo di sicurezza;
d) curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere per rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall’affidatario. Il mancato assolvimento dell’obbligo di redazione del DUVRI (documento di valutazione del rischio) da parte del committente non esonera gli appaltatori ed il subappaltatore degli oneri di coordinamento previsti dalla normativa che impongono di attuare tutte le misure di prevenzione di incidenti sull’attività lavorativa oggetto dell’appalto;
e) allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo con il titolare del subappalto o del cottimo.
Al fine della tutela delle garanzie riferite al personale impiegato nell’eventuale subappalto, è stabilito che al medesimo sia corrisposto un trattamento economico complessivo non inferiore a quello previsto dal contratto collettivo nazionale e territoriale maggiormente applicato nel settore e per la zona il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto.
Il subappaltatore, insieme al contraente principale, è quindi responsabile:
• nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto;
• per gli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276;
• dell’osservanza delle norme, a tutela dei dipendenti, per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto con riferimento al trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni;
• dell’osservanza degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.
Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto, mediante l’applicazione dei contratti collettivi di lavoro, come individuati negli atti della procedura.
In caso di prestazioni scorporabili, secondarie, accessorie o sussidiarie, per un valore superiore al 30%, peraltro, la stazione appaltante specifica il corrispondente contratto collettivo nazionale e territoriale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le citate e distinte prestazioni (art. 11, comma 2 bis del D.Lgs. 36/2023).
In caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell’affidatario, ma anche del subappaltatore, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.
Inoltre sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento che può essere svincolata soltanto in sede di liquidazione finale e dopo l’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva (anche del subappaltatore se è previsto il pagamento diretto).
In caso invece di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale impiegato, il Responsabile unico del progetto invita per iscritto il soggetto inadempiente, appaltatore (o subappaltatore) a provvedervi entro i successivi quindici giorni. La stazione appaltante paga, in caso di ulteriore inadempienza, anche in corso d’opera, direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute dall’appaltatore. Nel caso sia il subappaltatore ad essere inadempiente, l’amministrazione procede al pagamento diretto dei lavoratori del subappaltatore se è già prevista tale modalità.

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    Subappalto : presupposti e fattispecie per le quali non è configurabile (art. 119 d.lgs. 36/2023)

    TAR Catanzaro, 09.04.2025 n. 664

    Orbene, sebbene possa essere condivisibile che la raccolta e trasporto dei rifiuti spiaggiati e galleggianti non sia l’oggetto principale dell’appalto, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, non ricorrano, comunque, i presupposti previsti dal comma 3 dell’art. 119 comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023, secondo il quale “non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi:
    a) l’affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
    b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
    c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’ISTAT, oppure ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;
    d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.
    Ripercorrendo le fattispecie sopra elencate, risulta evidente che il contratto sottoscritto non è idoneo a integrare la fattispecie contemplata dalla lett. a), in quanto la -OMISSIS- S.r.l., che svolgerebbe il servizio di raccolta dei rifiuti spiaggiati e galleggianti, non è qualificabile quale lavoratore autonomo, come esplicitamente richiesto dalla disposizione, essendo una società di capitali, che svolge attività di impresa, con organizzazione di mezzi e rischio a proprio carico (che è poi l’elemento distintivo tra l’imprenditore e il lavoratore autonomo, caratterizzando il primo e mancando nel secondo; cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7862, in merito alla riconducibilità della nozione di lavoratore autonomo alla categoria dei “prestatori d’opera” di cui all’art. 2222 del codice civile e alle differenze rispetto al subappalto).
    Non è configurabile neanche la fattispecie indicata alla lettera d), poiché il contratto con la -OMISSIS- S.r.l. non è stato stipulato prima dell’indizione della procedura di gara, ma al contrario dopo, come pacificamente ammesso anche dalla ricorrente.
    Sono, infine, del tutto estranee al caso di specie le ipotesi contemplate dalle lettere b) e c) (“subfornitura a catalogo di prodotti informatici” e “affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani […], nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448”).

    Sentenze

    Contratti continuativi di cooperazione e differenza con il subappalto nel nuovo art. 119 d.lgs. 36/2023 : deve trattarsi di prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie oltre che rese in favore dell’ affidatario

    Consiglio di Stato, sez. V, 28.03.2025 n. 2622

    4.2. Parimenti condivisibili sono le argomentazioni in tema di contratto continuativo di cooperazione, disciplinato già dall’art. 105, comma 3, lett. c- bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, introdotta dal d.lgs. n. 56 del 2017, al fine di distinguerne la fattispecie (di “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto”) da quella del contratto di subappalto.
    L’art. 119, comma 3, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023 ha precisato i tratti distintivi della fattispecie, avvalendosi della giurisprudenza che si era venuta formando sulla precedente disposizione del Codice dei contratti pubblici, per come si ricava anche dalla Relazione illustrativa del nuovo Codice. Ne è quindi risultata una più compiuta definizione dei contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura: in base a tale definizione viene mantenuta la destinazione soggettiva delle prestazioni “in favore dei soggetti affidatari”, ma viene precisato che deve trattarsi di prestazioni “secondarie, accessorie o sussidiarie”.
    La tipologia contrattuale, d’altronde, era stata, come detto, già delineata in termini conformi dalla giurisprudenza che aveva sottolineato doversi trattare di prestazioni, per un verso, rese in favore dell’operatore economico aggiudicatario del contratto di appalto, quindi non direttamente nei confronti della stazione appaltante (cfr., fra le altre, Cons. Stato, V, 22 aprile 2020, n. 2553) e, per altro verso, di prestazioni a carattere accessorio e secondario, oggettivamente diverse dalle prestazioni da rendersi da parte dell’appaltatore alla stazione appaltante sulla base del contratto di appalto (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 17 aprile 2023, n. 3856).
    Si condivide perciò la conclusione raggiunta dall’appellante, anche relativamente al testo dell’art. 119, comma 3, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023, richiamato in sentenza, secondo cui mentre il subappalto ha ad oggetto l’affidamento dell’esecuzione di una parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto, con la conseguente sostituzione del subappaltatore all’affidatario, di converso, i contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura hanno ad oggetto prestazioni secondarie o accessorie dirette agli affidatari, a cui forniscono beni e servizi utili per lo svolgimento delle prestazioni affidate. […]

    4.4.2. Sussistono con evidenza i due tratti peculiari tipici della fattispecie delineata dall’art. 119, comma 3, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023: la prestazione di preparazione (e fornitura/somministrazione) dei pasti non forma oggetto principale dell’appalto, così come peraltro non è prestazione principale – secondo quanto detto – nemmeno l’organizzazione del servizio di ristorazione; la prima però è resa dal terzo, in forza di apposito contratto, all’affidatario del servizio di assistenza all’infanzia, al quale compete lo svolgimento della seconda inserita nella complessiva attività di gestione del nido d’infanzia destinata alla stazione appaltante.
    Siffatta conclusione è perfettamente in linea con la giurisprudenza che, in riferimento all’antecedente normativo dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha chiarito che “a prescindere dalla natura ancillare, sussidiaria e secondaria di quelle attività rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto, ciò che rileva al fine di escludere la ricorrenza di un affidamento (non dichiarato né autorizzato) in subappalto, è la direzione delle prestazioni in esame a favore dell’appaltatore e non direttamente della stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 21 maggio 2020, n. 3211).
    Con la precisazione che l’espressione normativa secondo cui la prestazione deve essere resa in favore dei soggetti affidatari non consente affatto l’interpretazione restrittiva della norma sottesa ad alcune argomentazioni di parte appellante. In proposito, anche nella vigenza dell’art. 119, comma 3, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023, va data continuità all’affermazione giurisprudenziale secondo cui: “[…] la necessità di garantire l’effetto utile della previsione […] non consente di attribuire ad essa, ai fini della delimitazione del suo perimetro applicativo, un significato tale da abbracciare prestazioni che, in mancanza della stessa, sarebbero state comunque acquisibili dal soggetto affidatario […]. A tale risultato si perverrebbe, ad avviso della Sezione, qualora si ritenesse di circoscrivere l’utilizzazione dell’istituto, come preteso dalla parte appellante, con riferimento alle prestazioni “secondarie” e/o “sussidiarie”, ovvero a quelle non direttamente rivolte alla stazione appaltante e non coincidenti contenutisticamente con la prestazione dedotta in contratto: prestazioni che, anche a prescindere dalla previsione suindicata, sarebbero state comunque e legittimamente acquisibili ab externo dal soggetto affidatario, rivolgendosi ai propri fornitori, indipendentemente dall’epoca di stipula dei relativi contratti e senza essere tenuto al deposito degli stessi presso la stazione appaltante. Del resto, l’istituto de quo, proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all’impresa “convenzionata”. In tale ottica, il riferimento della disposizione alle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” non assume valenza restrittiva (della portata applicativa della previsione), come avverrebbe se si ritenesse che esso implica la necessità che l’utilità della prestazione ridondi ad esclusivo vantaggio, in senso materiale, dell’impresa affidataria (piuttosto che dell’Amministrazione), ma allude alla direzione “giuridica” della prestazione […]” (Cons. di Stato, III, 18 luglio 2019 n. 5068), fermo restando che, agli effetti della connessa responsabilità, la relazione rilevante è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario, stante che quest’ultimo assume su di sé l’organizzazione e i rischi del servizio.

    4.4.3. Del tutto privi di rilevanza, ai fini della decisione, risultano i riferimenti ai pasti contenuti nell’offerta dell’aggiudicataria, soprattutto se estrapolati –come fatto dall’appellante – dal contesto di una relazione esplicativa del servizio complessivo che l’operatore economico propone di rendere alla stazione appaltante e che si giustifica proprio in ragione del fatto che l’organizzazione del servizio di ristorazione è comunque affidata all’appaltatore, secondo quanto sopra specificato.
    4.4.4. Piuttosto, rileva che nel caso di specie si sia in presenza di un tipico appalto di servizio di nido d’infanzia, che attiene ai servizi educativi alla persona, per i quali non vi è alcun obbligo di iscrizione agli elenchi tenuti dalle prefetture.
    Quest’ultima non rappresenta perciò un requisito soggettivo di partecipazione e correttamente non è stata prevista come tale nel bando de quo; né opera alcuna eterointegrazione perché il servizio principale oggetto di appalto non rientra tra le attività imprenditoriali dell’elenco dell’articolo 1, comma 53, della legge n. 190 del 2012.
    La preparazione dei pasti ed anche la fornitura/somministrazione di questi sono come detto riconducibili alle nozioni di “servizio di ristorazione” o di “gestione di mensa”, ai sensi della norma predetta, ma né l’una né l’altra – al di là delle speciose distinzioni terminologiche dell’appellante (in parte favorite da un’imprecisione contenuta nel su riportato passaggio della sentenza di primo grado) – sono oggetto principale dell’appalto, come lo sarebbe un servizio di ristorazione o di mensa direttamente affidato, come tale, dalla stazione appaltante (come è per il servizio di refezione scolastica cui è assegnato il CPV 55523100-3 diverso da quello assegnato ai servizi sociali, sopra riportato).

    4.5. Peraltro tutto quanto sopra non sta a significare che dette prestazioni, pur secondarie nell’economia dell’appalto, tuttavia riconducibili ad attività la cui esecuzione è considerata per legge esposta a tentativi di infiltrazione mafiosa siano espletabili senza alcun controllo, ma soltanto che l’iscrizione alla c.d. white list è richiesta per il soggetto che effettivamente le esegue (come da comunicato del Presidente dell’ANAC del 17 gennaio 2023), senza quindi che l’iscrizione assurga a requisito soggettivo di partecipazione alla procedura di gara.
    Ne consegue che, essendo l’attività di ristorazione compresa tra quelle indicate nell’art. 1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 ed essendo, nell’affidamento per cui è giudizio, avente ad oggetto il servizio di asilo nido, una prestazione secondaria, è legittimo il suo sub-affidamento mediante contratto continuativo di servizio e fornitura ex art. 119, comma 3, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023.
    L’iscrizione nell’elenco prefettizio avrebbe dovuto essere posseduta soltanto dal sub-affidatario ed il presupposto – rilevante ai fini della sottoscrizione del contratto (arg. ex art. 119, comma 3, lett. d, secondo periodo, che impone la trasmissione dei contratti “prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”) – è stato positivamente verificato dalla stazione appaltante nei confronti della Itaca soc. coop., regolarmente iscritta alla c.d. white list della Prefettura di Napoli dal 27 aprile 2022, legata al r.t.i. aggiudicatario da un contratto continuativo di fornitura e servizio nello specifico settore della ristorazione e del catering socioassistenziale nei nidi d’infanzia, sottoscritto il 19 aprile 2022.

    Sentenze

    Subappalto : conseguenze della dichiarazione irrituale o carente

    Consiglio di Stato, sez. V, 10.03.2025 n. 1959

    6.1. Secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza (cfr., ex multis: Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2020, n. 4252; sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471; sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4299; sez. V, 30 giugno 2014 , n. 3288; sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224) la eventuale violazione delle norme in materia di subappalto incide soltanto sul divieto di ricorrere al subappalto stesso in fase di esecuzione della commessa, ove il concorrente sia comunque in possesso dei requisiti di qualificazione onde poter eseguire i lavori oggetto di appalto. In particolare è stato affermato dalla citata giurisprudenza che:
    – la dichiarazione di subappalto “deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). L’affermazione appare pienamente coerente con lo speculare e consolidato indirizzo giurisprudenziale che circoscrive i casi di legittima esclusione del concorrente autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696)”. Prosegue la stessa giurisprudenza affermando che: “La ratio di tale orientamento … risiede nell’esigenza, ricavabile in via sistematica, che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un’impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto, mentre non può ammettersi che l’aggiudicazione venga disposta “al buio” in favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilità non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore così designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (cfr., in particolare, Cons. St., n. 5900/2012 e 2508/2012, citt.)” (così Cons. Stato, sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4299; sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224);
    – la “irrituale o carente dichiarazione del soggetto concorrente in merito all’esercizio della facoltà di subappalto … non avrebbe potuto condurre all’esclusione del raggruppamento … dalla procedura, ma, in ossequio alla costante giurisprudenza relativa al cd. subappalto non necessario, alla concentrazione, in chiave esecutiva, degli obblighi prestazionali in capo al concorrente dotato ex se dei necessari requisiti di qualificazione (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224, secondo cui “nelle gare pubbliche, la mancata preventiva indicazione del nominativo del subappaltatore costituisce causa di legittima esclusione quando il concorrente è sfornito della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, atteso che al di fuori di tali ipotesi gli unici effetti negativi di una incompleta o erronea dichiarazione concernente il subappalto rilevano in fase esecutiva, precludendo al concorrente di ricorrere al subappalto”)” (così Cons. Stato., sez. V, 30 giugno 2014, n. 3288).

    Sentenze

    Subappalto, esecuzione personalistica ed interpretazione secondo il principio del risultato (art. 1 , art. 119 d.lgs. 36/2023)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 28.01.2025 n. 648

    4.1. Sul piano normativo, l’art. 183, comma 1, lett. d) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, definisce “intermediario” «qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti».
    La disciplina vigente del subappalto è, invece, contenuta nell’art. 119, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il quale ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto di cui al previgente codice dei contratti pubblici, specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema, ovvero che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue.
    La nuova normativa, in conformità con il diritto dell’Unione europea, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcune figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4).
    Più in particolare, l’art. 119 prevede che: i) «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto» (comma 2, primo inciso); ii) «costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare» (comma 2, secondo inciso); iii) «l’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati» (comma 2, secondo inciso); iv) i soggetti affidatari dei contratti devono essere autorizzati dalla stazione appaltante e ciò può avvenire « a condizione che a) il subappaltatore sia qualificato per le prestazioni da eseguire; b) non sussistano a suo carico le cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente libro; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare».
    La ratio che informa l’istituto del subappalto, anche nella disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, è comunemente ravvisata nella necessità di evitare che la stazione appaltante, nella fase esecutiva del contratto, giunga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto di interessi scaturito dalla pubblica gara, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato.
    A garanzia del mantenimento dell’assetto di interessi come individuato in sede di gara, la seconda parte del comma 1, dell’art. 119, pone due divieti, sanzionati con la nullità: il primo, riguardante gli accordi che prevedono l’integrale esecuzione delle prestazioni da parte di terzi; il secondo, riferito agli accordi che affidano a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente dei contratti ad alta intensità di manodopera.
    Entrami i divieti sono, dunque, posti a presidio dell’esigenza di evitare il venir meno dell’esecuzione personalistica della prestazione da parte dell’aggiudicatario.
    L’affidamento in subappalto di un servizio (ovvero di un’opera o di lavori) è subordinato, inoltre, alla previa autorizzazione della stazione appaltante.
    Al riguardo, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha chiarito, con la decisione 3 ottobre 2019 C-267/18, che la richiesta della previa autorizzazione dell’Amministrazione aggiudicatrice mira, in particolare, a permettere a quest’ultima di assicurarsi che non esista un motivo di esclusione del subappaltatore al quale l’aggiudicatario intende ricorrere.

    4.2. Tanto premesso, rileva il Collegio che l’irregolarità documentale nella compilazione del DGUE censurata dall’appellante non costituisce un vizio dell’aggiudicazione.
    La ratio, sopra evidenziata, che ispira la dichiarazione di volere ricorrere al subappalto risulta, e ben vedere, nel caso in esame, rispettata pienamente, posto che -OMISSIS- ha individuato già al momento dell’offerta i soggetti convenzionati, dei quali è stata garantita la disponibilità, il possesso delle necessarie autorizzazioni, il possesso dei requisiti di esecuzione e le connesse responsabilità. La mera mancata indicazione nel DGUE di ricorrere al subappalto, a fronte della chiara ed inequivoca dichiarazione di partecipare come intermediario senza detenzione dei rifiuti, pertanto, costituisce, al più, un mero errore riconoscibile, del tutto inidoneo a porre in discussione la chiara volontà espressa da -OMISSIS- di affidare a terzi l’esecuzione della prestazione di recupero e trasporto dei rifiuti e, soprattutto, a pregiudicare i poteri di controllo della stazione appaltante sui soggetti indicati come coloro che dovranno eseguire le prevalenti prestazioni contrattuali.

    4.3. Tale soluzione è coerente con il recente indirizzo interpretativo, registratosi in relazione al tema del c.d. subappalto necessario (al cui paradigma, per certi versi, si inscrive, come rilevato anche dalla società appellante, il subappalto disposto dall’intermediario), volto a valorizzare l’effettiva volontà dell’operatore economico, quale desumibile dagli atti di gara, senza che occorra una dichiarazione formalmente differenziata da quella che vale anche per il subappalto semplice, non necessario (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2024, n. 1793; V, 21 febbraio 2024, n. 1743; V, ord. 24 novembre 2023, n. 4736).

    4.4. La conclusione condivisa dal Collegio appare, inoltre, più conforme al principio del risultato, codificato dall’art. 1 del codice dei contratti pubblici, quale prioritario criterio interpretativo, e parametro di verifica della conformità dell’azione pubblica al pieno (e non meramente formale) soddisfacimento dell’interesse del singolo come protetto dalle norme.
    La valorizzazione del principio del risultato implica, per quanto di rilievo nel presente giudizio, la necessità di privilegiare, sul piano interpretativo, soluzioni conformi al raggiungimento degli obiettivi (di merito, e di metodo) più che a modelli di astratta conformità al paradigma normativo.
    Tuttavia, occorre rimarcare che la valorizzazione del principio del risultato non determina una antinomia fra efficienza e legalità, posto che non può esservi rispetto del buon andamento dell’amministrazione se non vi è al contempo rispetto del principio di legalità, ma l’adesione ad una logica che indirizza l’azione non solo verso il rispetto delle regole comportamentali e dei modelli procedimentali posti a garanzia dei diversi soggetti con i quali l’Amministrazione entra in contatto nell’espletamento della sua azione, ma anche del conseguimento di una utilità ( ex multis, Cons. Stato Sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866).
    E in effetti, in linea con l’assunto da ultimo formulato, come si è avuto modo di chiarire in precedenza, nel caso in esame le ragioni di fondo che presiedono alla disciplina del subappalto sono state pienamente rispettate.

    4.5. Nella medesima direzione, tesa a privilegiare un’esegesi non formalistica dell’istituto del subappalto, può essere utilmente richiamato l’indirizzo interpretativo, autorevolmente condiviso dall’Adunanza Plenaria (Cons Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9), secondo cui “Dall’esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario)”.
    A bene vedere, sotto tale profilo, a carico di chi partecipa ad una pubblica gara nella qualità di mero intermediario s’impongono, nella sostanza, maggiori oneri dichiarativi rispetto a quelli previsti in generale per altri operatori, posto che l’intermediario ha l’onere di individuare, sin dal momento di presentazione della propria offerta, i soggetti di cui si avvarrà nell’esecuzione dell’appalto, garantendone disponibilità, autorizzazioni, requisiti e responsabilità.

    4.6. Nel medesimo senso può, infine, trarsi argomento anche dall’orientamento giurisprudenziale che ha chiarito come la mancata indicazione delle parti della prestazione che si intende subappaltare costituisce una irregolarità emendabile mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, non essendo in alcun modo riconducibile alle “irregolarità afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
    In conclusione, contrariamente a quanto ritenuto dalla parte appellante, non si tratta di ammettere, nel caso in esame, la possibilità per gli intermediari di partecipare alla gara senza avvalersi di sub-affidamenti, ma – più semplicemente – di ritenere che una evidente irregolarità documentale nella compilazione del DGUE, come quella in cui è incorsa -OMISSIS-, non integri un vizio rilevante dell’aggiudicazione.

    4.7. A sostegno delle conclusioni raggiunte, occorre ulteriormente considerare che l’intermediario, nel momento in cui partecipa alla procedura, produce – nell’ambito di tutti gli ulteriori documenti caso per caso previsti dalla lex specialis – apposite dichiarazioni di disponibilità dei soggetti convenzionati con le quali costoro quali autocertificano ai sensi del d.P.R. 445/2000: (i) l’iscrizione alla relativa categoria dell’ANGA (che impone precisi requisiti di idoneità tecnico- professionale e di capacità economico-finanziaria); (ii) di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare, indicate agli artt. 94, 95, 96 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, né in quelle ulteriori previste dalla normativa vigente al momento d’indizione della gara (iii) di essere a conoscenza che l’appalto in oggetto è soggetto alle norme in materia di antimafia introdotte dalla legge n. 136 del 13.08.2010.
    Trattasi, a ben vedere, di uno schema analogo, per certi versi anticipato, previsto per l’autorizzazione al subappalto.
    Si consideri, infatti, che l’art. 119, comma 5, prevede che al momento della presentazione della richiesta di autorizzazione al subappalto venga trasmessa alla Stazione appaltante la “dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II, Titolo IV della Parte V del presente libro e il possesso dei requisiti”, che ha, analogamente, contenuto del tutto sovrapponibile a quello delle dichiarazioni di disponibilità dei soggetti convenzionati depositate da -OMISSIS- nella presente procedura.

    Sentenze

    Principio di personalità nell’ esecuzione del contratto , esternalizzazione integrale delle prestazioni e differenza tra subappalto e subfornitura (art. 119 d.lgs. 36/2023)

    TAR Firenze, 21.01.2025 n. 95

    Nella sostanza, le descritte prestazioni oggetto dell’appalto vengono in toto esternalizzate.
    Ai fini della decisione della causa, occorre ora stabilire se tali esternalizzazioni siano avvenute mediante contratto di sub-fornitura, come affermato dalla -OMISSIS-, ovvero attraverso il ricorso al subappalto, tesi sostenuta invece da -OMISSIS-.
    I caratteri distintivi del subappalto sono individuati dall’art. 119, comma 2, primo periodo, D. Lgs. 36/2023, che lo definisce come «il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore».
    La giurisprudenza, più volte pronunciatasi sulla differenza da individuare tra subfornitura e subappalto, ha costantemente rinvenuto l’elemento caratterizzante del subappalto nell’autonomia con cui il soggetto terzo esegue le prestazioni ad esso commissionate, al contrario di ciò che avviene nella subfornitura, laddove l’impresa terza viene ad essere sostanzialmente inserita nel ciclo produttivo dell’appaltatore, con conseguente dipendenza tecnica, e anche economica, da quest’ultimo: «È l’inserimento del subfornitore nel ciclo produttivo del fornitore a richiedere che la lavorazione da parte del primo avvenga secondo la progettualità e le direttive tecniche impartite dal secondo (rispondenti alle esigenze di mercato da quest’ultimo intercettate), per cui la cosiddetta dipendenza tecnica — da valutarsi caso per caso e in rapporto alla natura della lavorazione in concreto affidata in subfornitura — si pone come il risvolto operativo attraverso il quale normalmente si denota la dipendenza economica, di cui è elemento qualificante e sintomatico. Sul piano concettuale, questo elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale (suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi negoziali) dal subappalto d’opera o di servizi, nel quale il subappaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa e imprenditoriale, ma anche tecnico esecutiva» (T.A.R. Lazio, Roma, I, 20 febbraio 2018 n. 1956; T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 7 febbraio 2019).
    Orbene, nella fattispecie che costituisce oggetto di causa, tutti i soggetti esterni individuati da -OMISSIS- risultano esercitare un’attività pienamente autonoma rispetto a quella della società ricorrente principale, non essendo stati dimostrati legami connotati da un inserimento funzionale di un’impresa nel ciclo produttivo dell’altra né, a ben vedere, alcun legame di particolare intensità, nemmeno di carattere meramente commerciale, ovvero fonte di qualsivoglia dipendenza tecnica o economica delle imprese terze da -OMISSIS-. Peraltro, la ricorrente principale non ha dimostrato, ab imis, l’esistenza stessa di una propria struttura e di un proprio ciclo produttivo (dipendenti, impianti).
    In conclusione, le esternalizzazioni poste in essere da OMISSIS sono configurabili come subappalto.
    Per mero scrupolo, si evidenzia che, in ogni caso, le caratteristiche quantitative indicate al secondo periodo dell’art. 119, comma 2, D. Lgs. 36/2023 qualificano casi ulteriori di subappalto rispetto all’ipotesi generale descritta al primo periodo, che richiede la sola dimostrazione dell’affidamento a terzi dell’esecuzione di parte delle prestazioni affidate, con organizzazione di mezzi e rischi a carico dell’impresa esecutrice. In tal senso, sia pure con riferimento alla formulazione del previgente art. 105 D. Lgs. 50/2016 – sostanzialmente sovrapponibile, nella parte che qui interessa, a quella del citato art. 119 D. Lgs. 36/2023 – : «è sufficiente dimostrare, ai sensi del primo inciso dello stesso art. 105, che, come nella specie, è stata affidata a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto. Più precisamente dalla piana lettura del citato art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta, come già sottolineato, che “il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”. I requisiti indicati dall’appellante – importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% – non sono richiesti per aversi subappalto ma costituiscono ulteriori ipotesi in cui v’è subappalto, come emerge chiaramente dall’utilizzo della locuzione “costituisce, comunque, subappalto”» (Consiglio di Stato, IV, 11 dicembre 2023 n. 10675).
    In definitiva, l’offerta della società prima graduata contemplava il ricorso al subappalto per la sostanziale totalità delle prestazioni ad essa appaltate.

    Domande | Risposte

    Pagamenti e verifica DURC in caso di raggruppamento e subappaltatore

    Quesito: Si chiede in caso di contatti stipulati in cui una pluralità di soggetti intervengono anche in fase esecutiva, sia sotto forma di RTI sia tramite subappaltatori. A. conferma se , ove l’atto del RTI stabilisca la fatturazione da parte del soggetto esecutore delle prestazioni con liquidazione sul conto corrente dello stesso, sia necessario verificare il DURC del solo soggetto esecutore e non anche di tutti i componenti il RTI che non hanno eseguito alcuna prestazione. B. conferma se, in presenza di mandato collettivo a fatturare per conto delle mandanti, nel caso di liquidazione delle prestazioni eseguite da una o più mandanti sul conto corrente della mandataria, sia necessario verificare il DURC della mandataria e del/i soggetto/i esecutore/i, e non anche dei restanti componenti il RTI che non hanno eseguito alcuna prestazione. C. se in caso di fatturazione di un componente per prestazioni eseguite con il concorso di uno o più subappaltatori, con liquidazione sul conto corrente del componente, sia necessario verificare il DURC del componente e del/i subappaltatore/i esecutore/i e non anche di tutti i componenti il RTI che non hanno eseguito alcuna prestazione. D. se in caso di pagamento diretto ad un subappaltatore esecutore con fatturazione della mandataria o del mandante subappaltante, sia necessario verificare il DURC del solo subappaltatore e del componente il RTI subappaltante e non anche di tutti i componenti il RTI che non hanno eseguito alcuna prestazione.

    Risposta: Fermo restando il principio di continuità nel possesso dei requisiti, la verifica della regolarità contributiva deve essere effettuata nei confronti del beneficiario esecutore del pagamento dei corrispettivi. (Parere MIT n. 3021/2024)

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