L’art. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023 stabilisce espressamente che “I soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 120, comma 1, lettera d), la cessione del contratto è nulla. È altresì nullo l’accordocon cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.”; viene pertanto sancita la nullità degli accordi con cui l’aggiudicatario di un appalto pubblico affidi ai terzi subappaltatori l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto.
[…] Dalla nullità dei contratti di subappalto discende come conseguenza che l’offerta presentata dalla controinteressata andava considerata anomala e, pertanto, esclusa dalla Commissione di gara. Come già esposto, infatti, in sede di giustificazione dell’offerta, la controinteressata si è giustificata unicamente facendo riferimento alle offerte pervenute dai subappaltatori, mentre non ha offerto ulteriori elementi a sostegno della propria offerta; una volta che allora gli accordi di subappalto vengono dichiarati nulli ne discende che la verifica di anomalia avrebbe dovuto concludersi negativamente per la controinteressata, non avendo la stessa presentato adeguati elementi a sostegno della propria offerta. Invero, l’art. 110, comma 5, lett. b), D.Lgs. 36/2023, dedicato alle offerte anormalmente basse, prevede espressamente che “la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto: […] b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 119”; nel vigore del vecchio codice degli appalti, si veda in termini C.G.A.R.S, sez. giurisd., 7 marzo 2022, n. 289, ove si afferma che “…l’eventuale invalidità del contratto di subappalto rileva in termini generali in fase esecutiva e nella procedura di gara solo in quanto incida sull’anomalia dell’offerta”.
Quesito: In un lavoro pubblico i subappaltatori chiedono di essere pagati direttamente dagli appaltatori (ai sensi del COMUNICATO PRESIDENTE ANAC del 25 novembre 2020). Chiedo se il RUP paga un SAL alla ditta appaltatrice e poi la ditta subappaltatrice dichiara di non aver percepito il pagamento dalla ditta appaltatrice della quota parte del lavoro svolto in subappalto, il RUP può rischiare di aver delle responsabilità legali e patrimoniali nei confronti della ditta subappaltatrice che chiede il mancato pagamento al Comune?
Risposta aggiornata: Con riferimento al quesito posto si rileva che l’articolo 105, comma 13, del D.Lgs. n. 50/2016, come oggi l’art. 119, comma 11 del D.Lgs. n. 36/2023, prevede l’obbligo, a carico delle stazioni appaltanti, di provvedere al pagamento diretto nei confronti del subappaltatore, cottimista, fornitore o prestatore di servizi in alcuni casi specifici. Come evidenziato nel citato parere di ANAC (COMUNICATO PRESIDENTE ANAC del 25 novembre 2020), tale previsione fa sorgere un obbligo di natura vincolante, in capo alle stazioni appaltanti, ed un diritto potestativo in capo alle microimprese e piccole imprese, con la conseguenza che, mentre alle prime è preclusa la possibilità di determinarsi in senso contrario, le seconde possono liberamente rinunciare al beneficio, in quanto previsto nel loro esclusivo interesse. Pertanto nel caso in cui la ditta subappaltatrice che rivesta la qualifica di micro e piccola impresa abbia esercitato la facoltà di rinunciare al pagamento diretto delle prestazioni da parte della stazione appaltante, come sembra evidenziarsi nel caso prospettato, in caso di mancato pagamento dalla ditta appaltatrice della quota parte del lavoro svolto in subappalto e di richiesta di pagamento al Comune, la responsabilità del RUP sarà esclusa qualora la facoltà di rinunciare al pagamento diretto sia stata manifestata per iscritto e sia stata subordinata alla preventiva accettazione da parte della stazione appaltante. (Parere MIT n. 2705/2024)
In tema di costo della manodopera delle prestazioni oggetto di subappalto, la giurisprudenza amministrativa, in relazione alla disciplina dettata dal d.l.gs. n. 50 del 2016, ha aggiunto che: “Il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta” (cfr. Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500; Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 7 ottobre 2020, n. 348). Infatti, “la previsione (articolo 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016) non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori (cfr. TAR Milano, 6 novembre 2018, n. 2515)” (TAR Veneto, Sez. II, 13 ottobre 2021, n. 1216). […]
La frammentazione della prestazione in plurimi subaffidamenti non trasforma certo i costi del personale preposto all’esecuzione del contratto in costi indiretti o occasionali, ma al contrario rende ancor più evidenti le esigenze di tutela dei lavoratori coinvolti.
D’altra parte l’applicazione della disciplina pubblicistica di tutela dei lavoratori non può essere condizionata dalla scelta dell’operatore economico di suddividere la prestazione in plurimi subaffidamenti.
Le conclusioni di cui sopra risultano a fortiori imposte alla luce del d.lgs. n. 36 del 2023 che ha ulteriormente rafforzato il sistema di tutele dei lavoratori previsto dal precedente Codice dei contratti pubblici. […] In definitiva alla luce del d.lgs. n. 36 del 2023 deve ritenersi che il concorrente debba in ogni caso indicare in sede di offerta i costi della manodopera delle prestazioni contrattuali anche se oggetto di subappalto a terzi.
Quesito: Premesso che abbiamo in corso un appalto contrattualizzato con un consorzio stabile, che ha nominato a sua volta una consorziata esecutrice dei lavori. In questa fase esecutiva hanno predisposto una richiesta di subappalto, allegando fra l’altro il contratto di subappalto fra consorziata e subappaltatore, è ammissibile che la consorziata esecutrice possa contrattualizzare a sua volta un subappalto al posto del Consorzio appaltatore?
Risposta aggiornata: Il subappalto costituisce tipico contratto derivato dal contratto principale, cosicché solo l’appaltatore, in quanto soggetto che, attraverso la stipulazione del contratto principale, ha assunto l’obbligo di eseguire le prestazioni dedotte nell’appalto, risulta univocamente legittimato ad affidare a terzi l’esecuzione di altra parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del medesimo contratto di appalto. Pertanto, il contratto di subappalto deve essere sottoscritto tra il consorzio (che ha sottoscritto il contratto di appalto) e il subappaltatore. La risposta al quesito è, dunque, negativa. (Parere MIT n. 2672/2024)
Quesito: Si richiede se il subappaltatore possa utilizzare l’istituto dell’avvalimento. Nel caso di specie l’amministrazione autorizzava il subappalto per un importo entro il quale il subappaltatore disponeva dei requisiti necessari; dopodiché sopravveniva l’esigenza in capo all’appaltatore di aumentare l’importo del subappalto (sempre nei limiti di legge) superando di fatto l’importo per cui il subappaltatore era in possesso dei requisiti. Il subappaltatore vorrebbe, attraverso l’istituto dell’avvalimento, avvalersi di altra società in possesso dell’attestazione SOA necessaria ai fini di svolgere la totalità dei lavori oggetto di subappalto.
Risposta aggiornata: La risposta è negativa. L’avvalimento è istituto giuridico che ha come ambito soggettivo di applicazione il concorrente alla gara. Sul punto si veda l’art. 104, c. 1 del Codice. (Parere MIT n. 2582/2024)
Quesito: si inoltra la presente richiesta in relazione alla corretta modalità di applicazione delle penali nell’esecuzione di prestazioni oltre i termini contrattuali da parte di subappaltatori atteso che, ai sensi dell’art. 119 c. 6, il subappaltatore risulta responsabile in solido con l’appaltatore. Tale richiesta viene trasmessa anche in relazione all’obbligo del pagamento diretto dei subappaltatori, nella maggioranza dei casi, previsto dal medesimo articolo comma 11. Nello specifico si chiede se: 1) la penale va applicata ad entrambi i soggetti coinvolti nel ritardo? 2) la penale può essere detratta solo all’affidatario in sede di certificato di pagamento pagando comunque senza ritardo il subappaltatore e rimettendo al rapporto tra gli operatori economici la compensazione intra-subcontratto?
Risposta aggiornata: in ordine al primo quesito, si rileva che l’art. 126 del d.lgs. 36/2023 prevede che “I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o delle prestazioni contrattuali”. In caso di subappalto, sussiste una responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore, ex art. 119, co. 6, d.lgs. 36/2023 per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto, eccetto che per i casi di cui all’art. 119, comma 11, lettere a) e c), d.lgs. 36/2023. Pertanto, nei casi di pagamento diretto al subappaltatore, e purché si rientri nelle citate lettere a) e c), la penale andrà applicata solo al subappaltatore; al di fuori di tale ultimo caso, la penale va applicata ad entrambi, visto il sussistere della responsabilità solidale. In ordine al secondo quesito, nel caso di pagamento diretto al subappaltatore e per le ipotesi di cui all’art. 119, co. 11, lett. a) e c), la penale va applicata mediante decurtazione da operarsi sull’importo dovuto al subappaltatore ai sensi dell’art. 126 del d.lgs. 36/2023; la risposta è dunque positiva. (Parere MIT n. 2355/2024)
3.2.1. È innanzitutto da escludere che si sia in presenza di un’attività di lavoro autonomo.
Il connotato di questa è costituito dall’obbligazione “a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente” (art. 2222 c.c.).
Nella materia degli appalti pubblici, la giurisprudenza ha indagato sulla configurazione del rapporto tra l’aggiudicatario e il prestatore di una specifica attività, evidenziando – come inteso dalla ricorrente principale – che la distinzione si pone sul piano dell’alterità della prestazione, essendo nel subappalto la prestazione “affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore” (Cons. Stato – sez. V , 31/5/2021 n. 4150, richiamata da TAR Lazio – sez. II bis, 17/6/2022 n. 8146, integralmente confermata con pronuncia del Consiglio di Stato – sez. V, del 21/8/2023 n. 7862: cfr. p. 1.5).
Con dette pronunce è stata evidenziata la necessità di valutare di volta in volta se, con riferimento all’organizzazione del soggetto che esegue la prestazione, la stessa sia connotata dagli elementi tipici del lavoro autonomo o, viceversa, configuri nel rapporto con l’aggiudicatario un legame di subappalto. In tali termini, è indispensabile valutare in concreto la tipologia dell’attività, potendosi ricondurre la stessa a una prestazione di lavoro autonomo solamente allorquando il soggetto che collabora con l’appaltatore disimpegni l’incarico essenzialmente attraverso un apporto personale, non già nel caso in cui la prestazione sia resa con un’adeguata organizzazione di risorse umane e materiali, tipicamente imprenditoriale (cfr. TAR Lazio, cit.: “In questo senso, lo svolgimento delle prestazioni con lavoro prevalentemente proprio e con l’impiego esclusivamente dei mezzi strettamente strumentali all’esecuzione dell’opera o del servizio non configura quindi un’attività di impresa, quanto un’attività di lavoro autonomo; mentre, affinché possa configurarsi una ipotesi di subappalto è necessario che il terzo possa qualificarsi come imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c. […] In considerazione di quanto premesso, tenendo conto della lettura combinata dell’art. 1655 cod.civ. che definisce il contratto di appalto, e dell’art. 2222 cod.civ., dedicato al contratto d’opera (tenuto anche conto delle esclusioni e dei rinvii di cui all’art. 2238 cod.civ.), ai fini di cui all’art. 105 del codice appalti, la distinzione tra attività commesse in regime di subappalto e prestazioni affidate a prestatori d’opera andrà risolta, caso per caso, in base alla rilevanza della organizzazione del collaboratore, individuandosi una prestazione d’opera nei casi in cui quest’ultimo esegue attività per la quale è essenziale la propria esperienza e qualità soggettiva; mentre, dovrà concludersi in ordine alla presenza di una collaborazione in termini di subappalto in presenza di una ‘organizzazione dei mezzi necessari’, non piccola, né meramente ausiliaria, che condiziona la prestazione in termini di essenzialità”). Nella fattispecie all’esame, l’esame del tipo di attività prestata mostra che non si possa essere in presenza di una prestazione di lavoro autonomo (priva di un connotato personale, espletata peraltro da parte di un soggetto avente veste di società di capitali), denotando l’impiego di un’organizzazione di impresa per disimpegnare il compito affidato, tanto da dover ricondurre a un’ipotesi di subappalto la prestazione resa.
3.2.2. È parimenti da escludere che si sia in presenza di un contratto continuativo di cooperazione, servizio e/o fornitura, essendo in tal caso necessario, a fini antielusivi, che il contratto sia stato sottoscritto “in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto” (art. 105 cit., co. 3, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016).
Il Collegio ricorda, in merito, che i contratti di subappalto e di fornitura, pur se in qualche caso vicini tra loro, si differenziano comunque nei loro elementi essenziali. La fornitura, disciplinata nell’ambito dello schema legale del contratto di somministrazione di cui all’art. 1159 e ss. del codice civile per le prestazioni di beni, consiste in una forma contrattuale ove una parte si obbliga a eseguire nei confronti di un’altra parte delle prestazioni periodiche o continuative di beni, verso il pagamento di un corrispettivo. Diversamente, il contratto di subappalto di cui all’art. 105 del Codice dei contratti pubblici descrive quella forma contrattuale in cui un terzo affida l’esecuzione di una parte dell’opera, nella sede di cantiere, a proprio rischio e mediante una propria organizzazione di mezzi e personale (l’art. 105 precisa che “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”).
Orbene, la distinzione tra le due forme contrattuali ricade sull’assunzione del rischio finale d’impresa: con il subappalto, il subappaltatore si sostituisce all’affidatario della commessa nei confronti dell’Amministrazione, mentre con la vendita o fornitura la prestazione di base, seppur effettuata da altri, è acquisita nella stessa organizzazione aziendale del cliente acquirente o somministrato, il quale si accolla al riguardo il rischio d’impresa discendente da un eventuale difetto o difformità della prestazione.
Come ben precisato dal Consiglio di Stato sul punto, “la distinzione tra le figure contrattuali si fonda non solo sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei tipi di contratto. Le prestazioni sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il contratto è stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; diverso è il caso in cui la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. Ne deriva che la disciplina in tema di subappalto non è estendibile, se non si dimostri che il contratto costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2021, n. 4150).
L’Amministrazione avrebbe dovuto pertanto dimostrare, tanto sul piano probatorio quanto su quello logico- argomentativo, la sussistenza nel caso di specie di un contratto di subappalto: ma di questa dimostrazione non vi è traccia.
Dal combinato disposto tra l’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010 e l’art. 12 comma 2 del d.l. n. 47 del 2014 è stato desunto che l’operatore in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può partecipare alla gara, anche se non è in possesso dei requisiti di qualificazione relativi alle categorie scorporabili (così dall’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010), ma, se il difetto di qualificazione attiene alle categorie a qualificazione obbligatoria, le lavorazioni corrispondenti alle predette categorie non possono essere eseguite dal concorrente, ma da uno o più subappaltatori in possesso delle relative qualificazioni (così dall’art. 12 comma 2 del d.l. n. 47 del 2014).
Il combinato disposto consente pertanto, in un’ottica concorrenziale (di facilitazione alla partecipazione alla gara), all’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi in subappalto le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni.
In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria.
L’istituto ha trovato conferma nella decisione dell’Adunanza plenaria in base alla quale:
– “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili”;
– “le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria)”;
– “il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare” (Ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9). La possibilità di partecipazione alla gara insita nell’istituto subappalto necessario si fonda sull’utilizzo di due fattispecie, quella dei requisiti di partecipazione e quella del subappalto, afferenti rispettivamente a fasi diverse della disciplina delle commesse pubbliche, rispettivamente alla gara e all’esecuzione del contratto, e ha reso necessario mettere in relazione i due aspetti, consentendo l’utilizzo anticipato dell’istituto esecutivo del subappalto a fini qualificatori. Ciò comporta, da un lato, che il subappalto necessario è istituto spendibile in sede di qualificazione alla gara sulla base della corretta prospettazione effettuata dal concorrente nella domanda di partecipazione e nel dgue e, dall’altro lato, che la soluzione di continuità in fase esecutiva rispetto a quanto prospettato in sede di gara rileva in sede esecutiva, con le conseguenze indicate nell’art. 105 del d. lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 2 gennaio 2024 n. 26).
Nella prospettiva più tipicamente amministrativa il richiamo al subappalto nelle suddette categorie scorporabili a qualificazione necessaria presidia l’esigenza di diritto pubblico di assicurare che i lavori siano eseguiti da soggetti muniti dei necessari requisiti di qualificazione. Rende infatti spendibile in fase di qualificazione il subappalto, così da colmare il deficit dell’offerente sul punto, così come emerge dalla stessa domanda di partecipazione. Sicché la stazione appaltante è edotta sin dalla fase di ammissione dell’offerta del difetto di qualificazione del partecipante alla gara, con le dovute conseguenze sulla qualificazione del subappalto.
Se poi, in fase esecutiva, il subappaltatore sarà privo dei requisiti di qualificazione, si verificheranno le conseguenze di cui all’art. 105 del d. lgs. n. 50 del 2016.
Il subappalto necessario presenta, oltre alla particolarità anzidetta (relativa alla necessaria contaminazione delle regole di gara con le regole esecutive), anche un’altra differenza rispetto al subappalto di opera non a qualificazione necessaria: in quest’ultimo caso l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), laddove il subappalto necessario si configura invece come necessario perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente a eseguire tali tipo di prestazioni.
Quesito: La recente sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 7862 del 21/08/2023 indica che, qualora gli operatori esterni abbiano agito per conto dell’affidataria come lavoratori autonomi, non si configura il subappalto. La Sentenza inoltre, richiamando la categoria dei “prestatori d’opera” di cui all’art. 2222 del codice Civile, di norma associata a chi compie un’opera o un’attività di tipo manuale, come per gli artigiani nello svolgimento di lavori, parrebbe consentire l’applicazione di tale fattispecie anche nell’ambito di questi ultimi, non limitandola ai soli beni e servizi. Tutto ciò premesso si chiede se, nell’ambito del nuovo Codice, possa non essere configurato come subappalto lo svolgimento di prestazioni di lavoro prevalentemente proprio e con l’impiego esclusivamente dei mezzi strettamente strumentali all’esecuzione dell’opera, rese da un lavoratore autonomo non qualificato come imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c., a favore di una ditta aggiudicataria di un appalto di lavori.
Risposta aggiornata: E’ utile evidenziare che “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare”. Pertanto perchè possa configurarsi il subappalto è necessario che ricorrano i presupposti di legge sopra richiamati. (Parere MIT n. 2285/2023)
Per i nostri lettori un utilissimo vademecum sulle novità delle disposizioni del D.Lgs. n. 36/2023 che acquistano efficacia a partire dal 1 gennaio 2024 e su quelle non più applicabili, con link agli articoli di riferimento, alle delibere ANAC ed alle pagine di approfondimento del sito.
A partire da oggi (1 gennaio 2024) diventano efficaci numerose disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, in particolare quelle in tema di digitalizzazione, utilizzo delle Piattaforme telematiche, pubblicità degli atti di gara, trasparenza, accesso agli atti, e-procurement nazionale, Banca dati ANAC e Fascicolo Virtuale Operatore Economico.
Ai sensi dell’art. 225, comma 2 del D.Lgs. n. 36/2023 le disposizioni di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 35, 36, 37, comma 4, 99, 106, comma 3, ultimo periodo, 115, comma 5, 119, comma 5, e 224, comma 6 acquistano efficacia a decorrere dal 1 gennaio 2024.
Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi e delle disposizioni del codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. n. 82/2005), garantiscono l’esercizio dei diritti di cittadinanza digitale e operano secondo i principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, nonché di protezione dei dati personali e di sicurezza informatica. In attuazione del principio dell’unicità dell’invio, ciascun dato è fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema informativo ricevente. Tale principio si applica ai dati relativi a programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché a tutte le procedure di affidamento e di realizzazione di contratti pubblici soggette al presente codice e a quelle da esso escluse, in tutto o in parte, ogni qualvolta siano imposti obblighi di comunicazione a una banca dati o a un sistema informativo.
Per approfondire vai all’articolo: https://www.sentenzeappalti.it/2023/04/28/digitalizzazione-contratti-pubblici-nel-nuovo-codice-attuazione-eprocurement-ecosistema-nazionale/
Fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, a fini di trasparenza i dati, le informazioni e gli atti relativi ai contratti pubblici sono quelli indicati nell’articolo 28 del Codice e sono pubblicati secondo quanto stabilito dal D.Lgs. n. 33/2013. Le comunicazioni e l’interscambio di dati per le finalità di conoscenza e di trasparenza avvengono nel rispetto del principio di unicità del luogo di pubblicazione e dell’invio delle informazioni.
Il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, di norma, si articola in programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione. Le attività inerenti al ciclo di vita sono gestite, nel rispetto delle disposizioni del Codice dell’Amministrazione Digitale.
L’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement) è costituito dalle Piattaforme e dai servizi digitali infrastrutturali abilitanti la gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici e dalle Piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle Stazioni appaltanti. Le Piattaforme e i servizi digitali consentono, in particolare:
a) la redazione o l’acquisizione degli atti in formato nativo digitale;
b) la pubblicazione e la trasmissione dei dati e documenti alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici;
c) l’accesso elettronico alla documentazione di gara;
d) la presentazione del documento di gara unico europeo in formato digitale e l’interoperabilità con il fascicolo virtuale dell’operatore economico;
e) la presentazione delle offerte;
f) l’apertura, la gestione e la conservazione del fascicolo di gara in modalità digitale;
g) il controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.
Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA): anagrafe istituita dall’articolo 33-ter del D.L. n. 179/2012.
Piattaforma contratti pubblici (PCP): complesso dei servizi web e di interoperabilità attraverso i quali le Piattaforme di approvvigionamento digitale delle Stazioni appaltanti interoperano con la Banca Dati ANAC per la gestione digitale del ciclo di vita dei contratti pubblici.
Piattaforma per la pubblicità legale degli atti: garantisce la pubblicità legale degli atti, anche mediante la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea.
Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE): consente la verifica dell’assenza delle cause di esclusione e per l’attestazione dei requisiti; è utilizzato per la partecipazione alle procedure di gara affidamento disciplinate dal codice. I dati e i documenti contenuti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, sono aggiornati automaticamente mediante interoperabilità e sono utilizzati in tutte le gare procedure di affidamento cui l’operatore partecipa.
Casellario Informatico: vi sono annotate le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici, individuati dall’ANAC con apposito Regolamento.
Anagrafe degli Operatori Economici: censisce gli operatori economici coinvolti a qualunque titolo nei contratti pubblici, nonché i soggetti, le persone fisiche e i titolari di cariche ad essi riferibili.
Le Piattaforme digitali di approvvigionamento interoperano con i servizi erogati dalla Banca Dati secondo le regole tecniche stabilite da AGID nel provvedimento “Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale” adottate dal nuovo Codice dei Contratti.
Il fascicolo virtuale dell’operatore economico è utilizzato per la partecipazione alle procedure di affidamento disciplinate dal codice. I dati e i documenti contenuti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, sono aggiornati automaticamente mediante interoperabilità e sono utilizzati in tutte le procedure di affidamento cui l’operatore partecipa.
Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti utilizzano le Piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26 del Codice. Le Piattaforme di approvvigionamento digitale non possono alterare la parità di accesso degli operatori, né impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, né modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara.
Per approfondire vai all’articolo: https://www.sentenzeappalti.it/2023/12/19/digitalizzazione-appalti-pubblici-indicazioni-congiunte-anac-mit/
I requisiti tecnici delle Piattaforme di approvvigionamento digitale, nonché la conformità di dette Piattaforme sono stabilite dall’AGID di intesa con l’ANAC e la Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento per la trasformazione digitale. Con il medesimo provvedimento sono stabilite le modalità per la certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale. La certificazione consente l’integrazione con i servizi della Banca dati nazionale dei contratti pubblici. L’ANAC cura e gestisce il registro delle Piattaforme certificate.
L’obbligo per le Stazioni appaltanti della pubblicità legale per ogni genere di appalto e contratto pubblico verrà assolto mediante la Piattaforma per la pubblicità legale e non più attraverso la Gazzetta Ufficiale, come stabilito dal nuovo Codice Contratti Pubblici.
La Piattaforma sarà parte della Banca Dati ANAC e garantirà la pubblicità legale degli atti, anche mediante trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea, come stabilito dall’articolo 84 del D.Lgs. n. 36/2023, per bandi e avvisi di appalti di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea.
La Banca dati ANAC prenderà in carico ogni giorno le richieste di pubblicazione trasmesse attraverso le Piattaforme digitali da parte delle Stazioni appaltanti, trasmettendole all’Ufficio europeo.
La pubblicità a livello nazionale di bandi e avvisi relativi ad affidamenti inferiori alla soglia di rilevanza europea viene garantita direttamente dalla Banca dati ANAC, che li pubblica sulla Piattaforma per la pubblicità legale degli atti.
Non sono più richieste le pubblicazioni sulla Piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui all’Allegato B al D.Lgs. n. 33/2013.
Le informazioni e i dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici, ove non considerati riservati, sono trasmessi tempestivamente alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le Piattaforme digitali. Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano il collegamento tra la sezione «Amministrazione trasparente» del sito istituzionale e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Sono pubblicati nella sezione di cui al primo periodo la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti, nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.
Tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al nuovo Codice sono eseguiti, in conformità con quanto disposto dal Codice dell’Amministrazione Digitale tramite le Piattaforme dell’ecosistema nazionale e, per quanto non previsto dalle predette Piattaforme, mediante l’utilizzo del domicilio digitale ovvero, per le comunicazioni tra pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’articolo 47 del richiamato CAD.
Per migliorare l’efficienza le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia.
È istituita presso l’ANAC l’Anagrafe degli operatori economici a qualunque titolo coinvolti nei contratti pubblici, che si avvale del registro delle imprese. L’Anagrafe censisce gli operatori economici, nonché i soggetti, le persone fisiche e i titolari di cariche ad essi riferibili. Per le persone fisiche l’Anagrafe assume valore certificativo per i ruoli e le cariche rivestiti non risultanti dal registro delle imprese.
Le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle Piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della l.n. 241/1990 e degli articoli 5 e 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013.
In particolare, si segnala che l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la Piattaforma di approvvigionamento utilizzata dalla Stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa Piattaforma, gli atti della procedura nonché le offerte dagli stessi presentate.
Nella comunicazione dell’aggiudicazione la Stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a) del Codice.
Le decisioni della Stazione appaltante o dell’ente concedente sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso.
Il programma triennale e i relativi aggiornamenti annuali sono pubblicati sul sito istituzionale e nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC.
Le stazioni appaltanti rendono nota entro il 31 dicembre di ogni anno l’intenzione di bandire per l’anno successivo appalti, pubblicando sul proprio sito istituzionale un avviso di pre-informazione recante le informazioni di cui all’allegato II.6 del Codice. Per gli appalti di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, le stazioni appaltanti comunicano l’avviso di pre-informazione all’ANAC che, tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, cura l’invio al Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea di un avviso relativo alla pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante.
Tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi o avvisi di gara, salve le eccezioni di legge. Nei bandi o negli avvisi è indicato il codice identificativo di gara (CIG) acquisito attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
I bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 14 sono redatti dalle stazioni appaltanti e trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea, per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
I bandi, gli avvisi di pre-informazione e quelli relativi agli appalti aggiudicati sono pubblicati, solo successivamente alla pubblicazione di cui all’articolo 84 del Codice, sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC e sul sito istituzionale della Stazione appaltante o dell’ente concedente.
Gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale sul sito istituzionale della Stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC non contengono informazioni diverse da quelle degli avvisi o bandi trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e menzionano la data della trasmissione all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea o della pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante.
I bandi, gli avvisi di pre-informazione e quelli relativi agli appalti aggiudicati sono comunicati alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, che li pubblica successivamente al ricevimento della conferma di pubblicazione da parte dell’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea.
Le pubblicazioni sulla banca dati ANAC e sul sito istituzionale della stazione appaltante avvengono senza oneri. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel codice avviene esclusivamente in via digitale sul sito istituzionale della stazione appaltante.
La Stazione appaltante verifica l’assenza di cause di esclusione automatiche di cui all’articolo 94 del Codice attraverso la consultazione del FVOE, la consultazione degli altri documenti allegati dall’operatore economico, nonché tramite l’interoperabilità con la Piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del CAD e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.
La Stazione appaltante, con le medesime modalità, verifica l’assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95 e il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103 del Codice.
La garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente; essa deve essere altresì verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a Piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del D.L. n. 135/2018 conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID.
ANAC ha stabilito con Delibera n. 606/2023 che fino al 30 giugno 2024 si può verificare l’autenticità della garanzia fideiussoria anche via PEC e non soltanto sul sito Internet del soggetto emittente.
Per approfondire vai all’articolo: https://www.sentenzeappalti.it/2023/12/29/garanzia-fideiussoria-verifica-anche-via-pec-fino-al-30-giugno-2024-indicazioni-anac-pei-appaltanti-operatori-economici-e-garanti/
Con l’allegato II.14 al Codice sono individuate le modalità con cui il direttore dei lavori effettua l’attività di direzione, controllo e contabilità dei lavori mediante le Piattaforme digitali, in modo da garantirne trasparenza e semplificazione. Le Piattaforme digitali garantiscono il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, per l’invio delle informazioni richieste dall’ANAC ai sensi dell’articolo 222, comma 9, del Codice.
L’affidatario trasmette il contratto di subappalto alla Stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Contestualmente trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza delle cause di esclusione e il possesso dei requisiti. La Stazione appaltante verifica la dichiarazione tramite la Banca dati nazionale.
Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.
All’articolo 95, comma 5, del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, di cui al D.Lgs. n. 14/2019, le parole: «purché non rivesta la qualità di mandataria e» sono soppresse.
SETTORI ORDINARI – 221.000 euro per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali e concorsi di progettazione organizzati da tali amministrazioni; – 5.538.000 euro per gli appalti di lavori pubblici.
SETTORI SPECIALI – 443.000 euro per gli appalti di forniture e di servizi nonché per i concorsi di progettazione; – 5.538.000 euro per gli appalti di lavori.
CONCESSIONI – 5.538.000 euro.
SETTORI DELLA DIFESA E DELLA SICUREZZA – 443.000 euro per gli appalti di forniture e servizi; – 5.538.000 euro per gli appalti di lavori.
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DISPOSIZIONI NON PIÙ APPLICABILI DAL 01.01.2024
Le disposizioni di cui agli articoli 21, comma 7, 29, 40, 41 comma 2-bis, , 44, 52, 53, 58, 70, 72, 74, 81, 85, 105, comma 7, 111, comma 2-bis, 127, 129, 213 commi 8, 9 e 10, 214, comma 6 di cui al D.Lgs. n. 50/2016 e DM MIT 02.12.2016 non sono più applicabili per lo svolgimento delle attività relative a:
a) redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
b) trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);
c) accesso alla documentazione di gara;
d) presentazione del documento di gara unico europeo;
e) presentazione delle offerte;
f) apertura e la conservazione del fascicolo di gara;
g) controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.
“Questa Sezione ha già esaminato vicende analoghe – in cui, cioè, l’operatore economico non aveva dichiarato di voler ricorrere al subappalto c.d. necessario per acquisire requisiti tecnico – professionali non posseduti, e ha espresso un chiaro convincimento: il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto ”necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto ”facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365 e, ancora più recentemente, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 28.3.2023, n.3180).
In altri termini, la dichiarazione della volontà di subappaltare le lavorazioni di categorie di cui l’operatore non possiede la qualificazione non solamente è ben diversa da una generica indicazione, ma permette di ritenere che la società abbia scelto di ricorrere all’istituto proprio per sopperire con questo ad una categoria necessaria per l’esecuzione dei lavori e che quindi, in ultima analisi, abbia reso nel DGUE la dichiarazione del c.d. subappalto necessario (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. VII, 6.6.2023, n. 5545).
L’art. 105 del decreto legislativo 1° aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis, prevede che: i) «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto» (comma 2, primo inciso); ii) «costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare» (comma 2, secondo inciso); iii) «l’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati» (comma 2, secondo inciso); iv) i soggetti affidatari dei contratti devono essere autorizzati dalla stazione appaltante e ciò può avvenire «purché a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare» (comma 4).
La disciplina vigente è contenuta nell’art. 119 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto, specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema costituto dal fatto che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue. La nuova normativa, in conformità con le prescrizioni europee, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcuni figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4).
[…] Né, per pervenire ad un diverso esito, assume rilevanza l’affermata mancanza di tutti i requisiti indicati dall’art. 105, in quanto è sufficiente dimostrare, ai sensi del primo inciso dello stesso art. 105, che, come nella specie, è stata affidata a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto. Più precisamente dalla piana lettura del citato art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta, come già sottolineato, che «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto». I requisiti indicati dall’appellante – importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% –- non sono richiesti per aversi subappalto ma costituiscono ulteriori ipotesi in cui v’è subappalto, come emerge chiaramente dall’utilizzo della locuzione «costituisce, comunque, subappalto».
L’art. 105 del decreto legislativo 1 aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis, prevede che: i) «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto» (comma 2, primo inciso); ii) «costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare» (comma 2, secondo inciso); iii) «l’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati» (comma 2, secondo inciso); iv) i soggetti affidatari dei contratti devono essere autorizzati dalla stazione appaltante e ciò può avvenire «purché a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare» (comma 4).
La disciplina vigente è contenuta nell’art. 119 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto, specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema costituto dal fatto che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue. La nuova normativa, in conformità con le prescrizioni europee, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcuni figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4).
L’appellante sostiene, dunque, in omaggio al principio della massima partecipazione alla gara, che la dichiarazione di volersi avvalere del subappalto possa comprendere anche quello necessario. La censura è infondata, alla luce della granitica giurisprudenza della sezione, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, per la quale: “l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche” (Cons. Stato, V, 29 dicembre 2022, n. 11596; cfr., fra le tante, anche Cons. Stato, V, 28 marzo 2023, n. 3180; 1 luglio 2022, n. 5491; 31 marzo 2022, n. 2365; 25 marzo 2022, n. 2217).
Ed invero, nella fattispecie in questione, così come in quelle esaminate dalla sezione con le decisioni succitate, l’appellante non ha dichiarato di volersi avvalere del subappalto necessario, ma solo del subappalto in generale, dopo aver specificato nella domanda di possedere sufficienti requisiti di qualificazione. […] Dunque, in fase di prequalificazione, l’operatore economico non ha manifestato, nemmeno implicitamente, la volontà di utilizzare i requisiti del subappaltatore al fine di soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis in relazione alla categoria superspecialistica a qualificazione necessaria OS21.
Diverso il caso deciso dalla sentenza citata dall’appellante a sostegno della propria tesi (Cons. Stato, VII, 6 giugno 2023, n. 5545). Ed invero, in quella fattispecie non era stato dichiarato il possesso della qualificazione sufficiente e dunque la dichiarazione generica è stata ritenuta idonea, atteso che: “la dichiarazione della volontà di subappaltare le lavorazioni della categoria OG11, formulata dalla SICE nel DGUE, non solamente è ben diversa da una generica indicazione di subappalto, ma, soprattutto non può essere intesa atomisticamente, senza tener conto di quanto precisato dalla società in precedenza circa il possesso da parte sua, per la categoria OG11, della classifica II, anziché della III-bis: orbene, la lettura coordinata di siffatti due elementi fa ritenere che la società abbia dichiarato la volontà di ricorrere al subappalto proprio per sopperire con questo ad una categoria necessaria per l’esecuzione dei lavori, che la società stessa aveva dichiarato di non possedere, e che quindi, in ultima analisi, abbia reso nel DGUE la dichiarazione del c.d. subappalto necessario”.
Pare utile, inoltre, precisare, che “La mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa s’è impegnata a realizzare (secondo Cons. Stato, n. 5491 del 2022, … , ove fosse consentito il soccorso istruttorio la stazione appaltante darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum; nello stesso senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471)” (Cons. Stato, 29 dicembre 2022, n. 11596).
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