12.1. È indubbia la natura complessa della distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, salvo che sul piano definitorio, ove appare chiaro che i requisiti di esecuzione del contratto sono gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio e si distinguono dai requisiti di partecipazione alla gara, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità, ovvero requisiti speciali attinenti a criteri di selezione.
Come ricordato dalla giurisprudenza, formatasi nel vigore del d.lgs. 50/2016, la distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione “fa capo alla previsione di cui all’art. 100, d.lgs. n. 50 del 2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari” (Cons. Stato, sez. III, 27 giugno 2024. n. 5691 con richiamo a Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9255 e sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523).
In tale ottica, i requisiti che attengono alla fase esecutiva non sono di norma necessari per la partecipazione, salvo che la lex specialis intenda considerarli come tali, ovvero li consideri ai fini dell’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica.
Sul punto è intervenuta la Corte di giustizia UE (sez. I, 8 luglio 2021, n. 428) che ha chiarito come l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, dunque dell’offerta, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari. Tale esigenza è tuttavia controbilanciata dal principio secondo cui il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta può costituire un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza. In tale ottica, sebbene la distinzione fra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione sia fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata, propensa a valorizzarla in una prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa acquisizione preventiva (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) (Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; 17 dicembre 2020, n. 8101; 9 febbraio 2021, n. 1214). E’ peraltro indubbio che la regolazione dei requisiti vada rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se determinati requisiti, sia pure attinenti la fase prestazionale, siano richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. III, 27 giungo 2024, n. 5691; sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617). 12.2. Spetta pertanto alla lex specialis individuare i requisiti la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2025, n. 7090; 7 dicembre 2022, n. 10577), salve le ipotesi in cui la lex specialis di gara debba intendersi etero-integrata con riferimento ai requisiti considerati essenziali da parte della normativa in materia (Cons. Stato, sez. V, 29 gennaio 2026 n. 795). 12.2.1. Alle medesime conclusioni deve pervenirsi circa l’attribuzione dei punteggi previsti dalla lex specialis di gara con riferimento al possesso di determinati requisiti. 12.3. Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa (ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 29 gennaio 2026 n. 795; sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10935) deve infatti procedersi all’eterointegrazione della lex specialis nelle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall’ordinamento giuridico (Consiglio di Stato, sez. V, 6 ottobre 2022, n. 8558; sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903), analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e 1339 c.c. (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2014, n. 2448; 15 luglio 2013, n. 3811).
12.3.1. Infatti nelle procedure di evidenza pubblica, laddove la lex specialis non presenti alcuna contraddittorietà o ambiguità, ma una mera lacuna, derivante dall’omessa previsione di requisiti configurati come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di eterointegrazione degli atti di gara in base alle norme imperative (primarie o secondarie), non potendo invocarsi la tutela dell’affidamento, che è temperata, nella sua portata e nelle sue conseguenze, dal principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, il quale è tenuto a conoscere la normativa di riferimento del settore della gara a cui partecipa (Cons. Stato, sez. V, 29 gennaio 2026 n. 795; 2 maggio 2025, n. 3722).
12.3.2. Peraltro nell’ipotesi di specie non era ravvisabile alcuna lacuna nella lex specialis di gara, ma al più una contraddittorietà che avrebbe dovuto comportare l’impugnativa del bando.
Il Collegio ritiene di dover confermare tale conclusione, innanzitutto alla luce della formulazione letterale dell’art. 104, comma 4, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023, a mente del quale l’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante “di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture”. Tale previsione è in termini assoluti, non distinguendosi tra avvalimento necessario o premiale.
L’art. 100, a sua volta, individua al comma primo, quali requisiti di ordine speciale, a) l’idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali.
Deve pertanto concludersi, dal combinato disposto dalle due norme, che l’impresa ausiliaria deve possedere (e dichiarare) anche i requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 100, comma primo, lett. a); di converso, la sussistenza di tali requisiti dovrà essere puntualmente verificata dalla stazione appaltante in sede di valutazione delle offerte. La diversa tesi dell’appellante (e della stazione appaltante), secondo cui nel caso di avvalimento premiale l’impresa ausiliaria dovrebbe dichiarare esclusivamente i requisiti oggetto del prestito finalizzato al miglioramento dell’offerta tecnica, e non anche quelli di idoneità professionale prescritti dalla lex specialis, è dunque confutata dal dato normativo. Come già anticipato, l’art. 104, comma 4 d.lgs. n. 36 del 2023 non distingue infatti tra tipologie di avvalimento, né subordina l’obbligo dichiarativo ivi prescritto alla natura o alla finalità del prestito, essendo il richiamo all’art. 100 onnicomprensivo (dunque ricomprende tutti i requisiti di ordine speciale lì menzionati, inclusi quelli di idoneità professionale di cui al comma primo, lett. a). Tale conclusione, oltreché fondata sul dato normativo testuale, è altresì coerente con la stessa ratio dell’avvalimento, per garantirne l’effettiva serietà: è infatti del tutto logico che qualora l’impresa ausiliaria presti al concorrente la propria esperienza pregressa nel settore oggetto di gara (qui nel recupero crediti), tale esperienza debba essere stata acquisita in conformità alla normativa applicabile, tra cui il possesso dell’eventuale titolo abilitativo richiesto.
28. Rileva il Collegio che alla luce di questi elementi, il Consorzio aggiudicatario non può rivendicare di aver maturato alcuna “esperienza professionale” avente funzione premiale, rispetto ai lavori eseguiti “in proprio” da altre imprese, ancorché queste siano consorziate. Difatti, a nulla vale che l’impresa esecutrice di quei lavori sia un’impresa consorziata, poiché ciò che rileva in questa sede non è un requisito di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara ma un criterio di valutazione dell’offerta tecnica (nelle due sottovoci inerenti alla progettazione e l’esecuzione) che non attiene alla comprova dei requisiti di capacità professionale del concorrente.
29. È ben vero che l’articolo 67 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 contempla il meccanismo del cd. “cumulo alla rinfusa”, ossia un dispositivo che permette ad un consorzio partecipante ad una gara di spendere i requisiti di capacità tecnica e finanziaria cumulativamente in capo a sé stesso ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
30. Sennonché, ciò di cui si controverte non è il possesso dei requisiti di qualificazione – in relazione ai quali il cumulo alla rinfusa può operare, come già visto – ma le valutazioni discrezionali aventi funzione premiale per l’offerta tecnica presentata dall’operatore economico, sub specie di esperienza professionale maturata.
31. Rispetto a siffatte valutazioni discrezionali è escluso che il cumulo alla rinfusa possa trovare applicazione con la conseguenza che il Consorzio aggiudicatario non avrebbe potuto, in alcun modo, indicare come “esperienza maturata”, quella afferente all’esecuzione di lavori a cui non ha preso parte a nessun titolo.
32. Ogni consorzio stabile è infatti soggetto dotato di una propria soggettività giuridica, con autonomia anche patrimoniale, distinta ed autonoma rispetto alle aziende dei singoli consorziati. Per tale ragione è pacifico che il consorzio possa eseguire, anche in proprio, commesse, ed anzi, è altrettanto pacifico che possa partecipare ad una gara ad evidenza pubblica a cui abbia partecipato una sua consorziata.
33. Il meccanismo del cumulo alla rinfusa costituisce istituto peculiare che opera tuttavia solo in sede di qualificazione per partecipare ad una gara. Tale meccanismo non può tuttavia che applicarsi, esclusivamente, in relazione agli aspetti specificamente previsti dall’art. 67 cit., e, cioè, ai fini della qualificazione del consorzio.
34. Questa impostazione ermeneutica riceve l’avallo di una recente delibera ANAC, secondo la quale «la possibilità di esecuzione dell’appalto in proprio o mediante i propri consorziati comporta necessariamente risvolti diversi in sede di valutazione dell’offerta, allorché la Stazione appaltante, nella propria discrezionalità, abbia inteso attribuire un punteggio alle competenze tecniche conseguite in specifiche attività pregresse: ed invero, nel caso in cui il Consorzio partecipi alla gara in proprio, potranno essere valutate solo le competenze conseguite dal Consorzio Stabile mentre, nel caso di designazione di una consorziata per l’esecuzione del servizio oggetto di gara, ad essere valutate e premiate saranno le competenze acquisite dalla consorziata esecutrice» (Delibera ANAC n. 456 dell’11 ottobre 2023).
2.2. È invece fondato il secondo motivo di ricorso, logicamente subordinato al precedente, con cui la parte ricorrente si duole che la stazione appaltante non abbia consentito la sostituzione della suddetta consorziata esecutrice.
È affermato sotto questo profilo che la mancanza del requisito di partecipazione, in capo a una consorziata designata da un Consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro, non provoca senz’altro l’esclusione del medesimo, potendosi pur sempre provvedere alla sostituzione della consorziata stessa.
La censura è meritevole di accoglimento con riguardo alla natura del Consorzio di cui trattasi, in ordine alla quale la giurisprudenza di questo Tribunale ha avuto già modo di chiarire che: “La giurisprudenza, anche da ultimo, ha infatti osservato che i consorzi di società cooperative, istituiti ai sensi della risalente legge 25 giugno 1909, n. 422 “Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici” e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, a differenza dei consorzi stabili (che hanno anche una struttura imprenditoriale e che possono concorrere anche quali esecutori in proprio dell’appalto), si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative “di secondo grado”); con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente” (sentenza della sez. IV del 2/10/2024 n. 5171).
È stato così precisato in quella stessa sentenza, che il Collegio condivide e fa propria (ribadendone le enunciazioni anche in funzione motivazionale della presente pronuncia, ai sensi dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), che: “Tale imputazione giuridica dell’attività esterna, ivi compresa l’esecuzione contrattuale, comporta peraltro che (…) era ammessa la designazione di una diversa consorziata da parte del consorzio di società cooperative, e che tale evenienza “resta estranea all’offerta” (Ad. Plen. 14/2013) incidendo sull’organizzazione di rilievo interno; né è prevista, anche alla luce della disciplina attuale, una sanzione espressamente espulsiva, qualora di tale fisiologica possibilità il consorzio si avvalga in sede di gara; […]. In altri termini, la sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice non è una questione che incide sulle regole di validità dell’offerta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dell’unico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità. Tale conclusione ermeneutica è peraltro anche in linea con il principio di risultato, “immanente” al sistema dell’amministrazione di risultato (Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812, secondo cui deve escludersi che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale; Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924) […]; la flessibilità operativa riconosciuta ai consorzi di società cooperative è infatti funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dell’appalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa”.
Per le illustrate ragioni, in accoglimento della limitata censura sollevata con il secondo motivo, il ricorso, pur nell’infondatezza del suo primo mezzo, può comunque trovare un parziale accoglimento.
Sicché la Stazione appaltante dovrà assegnare alla concorrente un congruo termine per permetterle di addivenire alla sostituzione della consorziata designata -OMISSIS-, ferma restando la necessità del rispetto del requisito illustrato nel precedente paragr. 2.1..
Sommario: 1. Il principio di tassatività delle cause di esclusione; 2. Il principio della fiducia nella valutazione dei gravi illeciti professionali; 3. Il grave illecito professionale; 4. Questioni pregiudiziali chiuse ed ancora aperte in tema di violazioni fiscali definitivamente accertate; 5. L’irregolarità fiscale grave non definitivamente accertata: 6. La verifica dei requisiti di partecipazione; 7. I requisiti speciali.
Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) riguardo i requisiti di partecipazione, generali e speciali, e le cause di esclusione, come disciplinati dagli artt. 10, da 94 a 98 e 100 del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023).
La recente giurisprudenza conferma l’orientamento, ormai prevalente, secondo cui il processo di verifica dei requisiti di partecipazione rientra nelle valutazioni di discrezionalità tecnica conferita dall’ordinamento alla Stazione Appaltante. Tali valutazioni, sono quindi sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti. Tale processo valutativo deve essere, tuttavia, esercitato alla luce dei principi generali della disciplina codicistica, in particolare dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 d.lgs. n. 36/2023, tesi a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle Stazioni Appaltanti, valorizzandone l’autonomia e la discrezionalità.
1. Il principio di tassatività delle cause di esclusione
Per il TAR Lecce, 10.06.2025 n. 1039, il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 non è applicabile alle prescrizioni riferite alle modalità di formulazione dell’offerta. La censurata previsione del bando, infatti, non può certo ritenersi nulla poiché diversi e separati sono gli ambiti di applicazione di tali disposizioni, pur perseguendo esse una finalità comune. L’art. 10 del Codice dei contratti pubblici mira a tutelare la massima partecipazione alla gara vietando previsioni in tema di requisiti di partecipazione ulteriori a quelle espressamente previste in tale fonte, mentre la disposizione del bando in questione si limitava a regolamentare le modalità di formulazione dell’offerta (in questo caso economica) in vista di una regolare presentazione della stessa. Dunque giammai una prescrizione di natura tecnico-procedurale relativa alle modalità di formulazione dell’offerta tramite piattaforma telematica potrebbe ritenersi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione pensato e limitato ai requisiti soggettivi dell’offerente (rectius, ai requisiti di moralità di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023): la prima disposizione guarda in qualche modo alla conformità oggettiva dell’offerta, l’altra ai requisiti soggettivi di chi la presenta (cfr. ex multis, TAR Perugia, sentenza n. 122/2025).
In un’altra sentenza il medesimo TAR Lecce, 24.07.2025 n. 1256 ha riscontrato, invece, l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui – in contrasto con il principio di tassatività anzidetto – la Stazione Appaltante aveva precluso espressamente la partecipazione alla procedura ai soggetti che, come la ricorrente, avevano un contenzioso giudiziario pendente con la medesima. Trattasi invero di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, si pone in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE, dalle Direttive Appalti del 2014 e dal d.lgs. n. 36/2023.
Nel caso deciso dal TAR Roma, 21.11.2025 n. 20804, veniva contestata dal ricorrente la violazione del limite di lunghezza dell’offerta previsto dal Disciplinare di gara. Sul punto, il Collegio ha osservato che detto limite non era previsto dalla lex specialis a pena di esclusione, né avrebbe potuto essere diversamente. Secondo un orientamento giurisprudenziale costante, infatti, la clausola che prevede, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell’offerta “rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto… una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’articolo 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico” (cfr. Consiglio di Stato, n. 4371/2021).
2. Il principio della fiducia nella valutazione dei gravi illeciti professionali
Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 28.05.2025 n. 4635, “l’apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un importante contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto stipulando e alla posizione della singola Stazione Appaltante: l’amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico – discrezionale attribuitole dal Codice degli appalti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e mezzi adeguati a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente, potendo evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (…), secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria” (Consiglio di Stato, n. 2801/2023; id. n. 10448/2023), potendo ben accadere che “due Stazioni Appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere” (Consiglio di Stato, n. 5569/2022). In definitiva, per il Supremo consesso, l’inaffidabilità escludente deve essere rapportata al singolo, concreto, appalto di riferimento, e soprattutto deve essere condotta secondo un giudizio espresso in chiave “fiduciaria”.
All’interno di questa attività valutativa viene, quindi, in rilievo il principio della “fiducia” recentemente codificato dal d.lgs. n. 36/2023, ma immanente nel sistema (cfr. Consiglio di Stato n. 7571/2024, quindi applicabile anche alla fattispecie in esame disciplinata dal d.lgs. n. 50/2016), il quale è strettamente connesso al concetto di affidabilità dell’operatore economico. La pubblica amministrazione deve potersi fidare del futuro contraente, tanto che l’art. 2 del Codice dei contratti pubblici oggi accorda piena autonomia decisionale ai funzionari pubblici, con il solo obbligo di svolgimento di una adeguata istruttoria e di redazione di una adeguata motivazione. Una volta decretata la qualificazione negativa dell’operatore sulla base della condotta pregressa, la Stazione Appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione. La discrezionalità in ordine al giudizio di integrità dell’operatore economico è quindi ampia, essendo evidente che rinviene il proprio limite, nonché il parametro di giudizio della legittimità del relativo esercizio, nella previsione che la Stazione Appaltante dimostri la sussistenza del grave illecito professionale, idoneo a compromettere il rapporto fiduciario con l’operatore economico, avvalendosi di mezzi adeguati (Consiglio di Stato, n. 4362/2022).
Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 24.04.2025 n. 3537, declinato il potere discrezionale della Stazione Appaltante nella valutazione della integrità e dell’affidabilità del partecipante alla gara, il compito del Giudice amministrativo, investito del sindacato sull’operato dell’amministrazione, non è quello di stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende (se così facesse questo Collegio si sostituirebbe ai giudici investiti delle singole controversie), ma è di valutare se l’insieme del contegno tenuto dall’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale la cui valutazione, ai fini dell’esclusione dalla gara, come si è detto, è interamente rimessa alla discrezionalità della Stazione Appaltante (Consiglio di Stato, n. 10438/2022). Ne consegue che il sindacato sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta dall’amministrazione e non può in alcun modo pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa (Cass. civ. SS.UU. 17.02.2012 n. 2312).
Anche per il TAR Napoli, 20.05.2025 n. 3888, l’affidabilità dell’operatore economico va valutata alla luce del principio della fiducia. L’interpretazione esposta, ad avviso del Collegio, individua rispetto all’esclusione per grave illecito professionale exartt. 95 e 98 del Codice, il corretto punto di caduta tra “il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, [che] porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni Stazione Appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile”, e la circostanza per cui tale “fiducia” non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.
3. Il grave illecito professionale
Secondo TAR Brescia, 03.03.2025 n. 166, la sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 non comporta l’esclusione automatica dalla procedura di gara, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente. L’art. 94, comma 1, a differenza del previgente art. 80 d.lgs. n. 50/2016, non fa riferimento alla sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti, ma solo alla “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. In sostanza, il d.lgs. n. 36/2023 non considera espressamente la sentenza irrevocabile di patteggiamento (per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, commesso da uno dei soggetti di cui al comma 3 della medesima disposizione), né tra le cause di esclusione automatica né tra quelle di esclusione non automatica. Occorre chiedersi, pertanto, quale rilevanza abbia una tale sentenza, dovendosi ovviamente escludere che non ne abbia alcuna, poiché, se rileva la sentenza non irrevocabile di patteggiamento (che è grave illecito professionale), a fortiori deve rilevare la sentenza irrevocabile. Le alternative sono: i) che abbia la stessa rilevanza della sentenza non irrevocabile di patteggiamento, cioè quale grave illecito professionale, causa di esclusione non automatica; oppure ii) che abbia la stessa rilevanza della sentenza irrevocabile di condanna, cioè quale causa di esclusione automatica. Per il TAR, la soluzione corretta è senz’altro la prima, per una molteplicità di ragioni. In primo luogo, ai sensi dell’art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023, le cause di esclusione sono tassative, e con la seconda soluzione verrebbe invece estesa la portata delle cause di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 1, comprendendovi la sentenza irrevocabile di patteggiamento, che non è prevista dal testo della disposizione. Inoltre, la prima soluzione è coerente con la natura della sentenza di patteggiamento, che non implica ammissione di responsabilità penale, sicché la commissione di reati non viene accertata dalla sentenza con efficacia di giudicato (accertamento che costituisce il presupposto per l’operatività di una causa di esclusione automatica ex art. 94, comma 1 del Codice), ma resta meramente “contestata”, e dunque può essere discrezionalmente apprezzata quale grave illecito professionale (ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. c, nonché dell’art. 98, comma 3, lett. g, e comma 6, lett. g del Codice).
Per il Consiglio di Stato, Sez. V, 12.08.2025 n. 7030, l’ANAC non può svolgere alcuna ulteriore valutazione di merito circa la sussistenza del grave illecito professionale contestato dalla Stazione Appaltante (art. 95 d.lgs. 36/2023). Per consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 03.01.2025 n. 25), infatti, l’iscrizione disposta dall’ANAC nel Casellario informatico dei contratti pubblici, in conseguenza della segnalazione fatta dalla Stazione Appaltante del provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione per mancata stipulazione del contratto, ha natura obbligatoria e non discrezionale; in tale evenienza, l’ANAC è solamente tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto della segnalazione, oltre alla loro utilità in considerazione delle finalità proprie del Casellario, mentre va escluso che possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell’inadempimento o dell’illecito contestato all’operatore (da ultimo, Cons. Stato, V, 30 luglio 2024, n. 6836).
4. Questioni pregiudiziali in tema di violazioni fiscali definitivamente accertate
Nel 2024, con Ordinanza di rinvio 11.09.2024 n. 7518, il Consiglio di Stato aveva sollevato una questione di legittimità costituzionale in relazione alla soglia di gravità, fissata in euro 5.000, ai fini dell’integrazione delle violazioni fiscali definitivamente accertate ai sensi del previgente art. 80, comma 4 del D.lgs. n. 50/2016 (coincidente con l’odierna formulazione dell’art. 94, comma 6 del D.lgs. n. 36/2023).
l’esclusione dell’operatore che ha commesso gravi violazioni definitivamente accertate degli obblighi fiscali ha lo scopo di assicurare l’integrità, la correttezza e l’affidabilità dei concorrenti con cui l’amministrazione è chiamata a contrattare, nonché quello di indurre indirettamente gli operatori economici ad assolvere ai propri obblighi fiscali integralmente e nei tempi di legge;
la deroga all’esclusione opera nel caso in cui il debito fiscale sia inferiore alla menzionata soglia di 5.000 euro. La determinazione di tale importo fisso risponde a un duplice obiettivo: da un lato, garantire la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando l’esclusione di operatori economici che hanno commesso violazioni fiscali bagatellari; dall’altro, favorire la par condiciotra i partecipanti alle gare, ancorando a un importo predefinito l’esclusione dalla gara, di modo che tutti gli offerenti siano consapevoli delle conseguenze connesse alla commissione di una violazione fiscale definitivamente accertata che superi la soglia legislativa;
la disposizione censurata persegue anche finalità di tutela della concorrenza, in quanto garantisce la parità delle armi degli operatori economici, che sanno di poter confidare nella esclusione dalla gara del concorrente che non ha adempiuto correttamente agli obblighi fiscali;
la misura è altresì necessaria, tenuto conto dell’obbligo, imposto dalla Dir. 26/02/2014, n. 24 UE, di escludere l’operatore economico che ha commesso una violazione fiscale definitivamente accertata; nonché della circostanza che il legislatore nazionale ha esercitato una deroga, muovendosi all’interno delle strette maglie fissate dalla disciplina comunitaria, la quale mostra un chiaro disfavore per la possibilità di consentire l’accesso alle gare dell’operatore economico che ha debiti fiscali, tranne il caso del mancato pagamento di piccoli importi di imposte (art. 57, paragrafo 3, della Direttiva);
quanto alla proporzionalità in senso stretto della misura, l’importo di 5.000 euro è mutuato da una norma (art. 48-bis del D.P.R. 602/1973) che è afferente al campo dell’imposizione fiscale e individua un limite al di sotto del quale lo Stato non ritiene utile attivare la compensazione in danno del debitore fiscale. La soglia richiamata può trovare applicazione anche al fine di selezionare operatori economici affidabili per l’aggiudicazione degli appalti; essa, infatti, esprime un certo grado di significatività del debito fiscale, al di sopra del quale il legislatore nella sua discrezionalità ha ritenuto di non consentire la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici;
la diversa disciplina che regola il caso di violazioni non definitivamente accertate, che sono gravi solo se superiori al 10% del valore dell’appalto (e comunque non inferiori a 35.000 euro), non può costituire un valido indice comparativo ai fini del giudizio di ragionevolezza della disposizione censurata. Tale disposizione, infatti, introduce una causa di esclusione prevista in via meramente facoltativa dalla direttiva comunitaria e, nell’individuare condizioni più favorevoli per l’operatore economico che ha presuntivamente commesso violazioni fiscali, tiene conto dei rischi sottesi alla decisione di escluderlo da una gara nonostante il debitumin questione possa poi rivelarsi non esistente;
la misura, infine, si rivela non manifestamente irragionevole, in quanto essa contempera l’esigenza di trattare con estrema severità, come richiesto dalle norme europee, i concorrenti che hanno commesso violazioni fiscali definitivamente accertate con la possibilità di consentire loro la partecipazione a fronte di violazioni di importo non significativo.
Conclusivamente la Corte Costituzionale è giunta a ritenere non incostituzionale l’esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto dell’operatore economico che non abbia pagato imposte e tasse per un importo superiore a 5.000 euro
Nell’aprile 2025, sempre in relazione alle violazioni fiscali definitivamente accertate, con Ordinanza di rinvio 02.04.2025 n. 6562, il TAR Roma, ha sollevato dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali:
se l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE e l’art. 80 della direttiva 2014/25/UE, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento che abbia commesso violazioni fiscali definitivamente accertate in epoca antecedente la scadenza del termine di presentazione della domanda; in particolare, mediante una previsione secondo cui, in ogni caso, l’estinzione, il pagamento o l’impegno devono essersi perfezionati anteriormente alla scadenza del predetto termine, pur essendo la causa di esclusione venuta meno nel corso della gara e prima dell’adozione del provvedimento di esclusione del raggruppamento;
in caso di risposta affermativa al quesito sub a), se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento indipendentemente dalla conoscenza effettiva della causa di esclusione della mandante da parte della mandataria;
in caso di risposta affermativa ai quesiti sub a) e sub b), se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante laddove la mandataria sia venuta a conoscenza della causa di esclusione della mandante soltanto a seguito della comunicazione degli accertamenti effettuati dalla Stazione Appaltante.
Ancora, con Ordinanza di rinvio 23.07.2025 n. 2386, il TAR Sicilia, Catania ha sollevato dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, le seguenti ulteriori questioni pregiudiziali:
se l’art. 57, paragrafo 2, della Direttiva 2014/24, debba essere interpretato nel senso che esso osti a una normativa nazionale che preveda, con riferimento alla inottemperanza di obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali, che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta;
qualora ciò sia compatibile con la Direttiva 2014/24/UE se quest’ultima osti ad una normativa nazionale che impone l’esclusione automatica di un operatore economico per irregolarità contributiva, senza possibilità di regolarizzazione successiva, anche laddove l’operatore abbia sanato la propria posizione prima dell’aggiudicazione definitiva. ed in particolare l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, relativa alla suddivisione della gara in lotti, che facoltizza le amministrazioni aggiudicatrici a suddividere la gara in lotti (par 1), a limitare la presentazione delle offerte «per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti» (par. 2), e a indicare «il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente» (par. 2, comma 1), possa essere applicato dando rilievo al gruppo societario di cui fa parte l’offerente.
In entrambi i suddetti casi, si è in attesa di conoscere l’interpretazione della Corte di Giustizia.
5. L’irregolarità fiscale grave non definitivamente accertata
In un caso deciso dal TAR Roma, 28.08.2025 n. 15873, il R.T.I. ricorrente, contestava la richiesta della Stazione Appaltante di: “fornire una analitica e motivata relazione in capo alla solidità societaria patrimoniale, economica e finanziaria per far fronte agli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto”, ritenendo che, in tal modo, avrebbe surrettiziamente introdotto un requisito di capacità economico-finanziaria non previsto quale condizione di partecipazione nel Disciplinare di gara. Ad avviso del TAR, la censura è destituita di fondamento, posto che deve ravvisarsi proprio nella posizione di grave irregolarità fiscale della società partecipante – accertata con avviso che è stato reputato fondato nell’ambito di ben due gradi di giudizio – la ragione della prudente e condivisibile richiesta della Stazione Appaltante di dimostrare il possesso di mezzi patrimoniali e finanziari tali da consentirle, comunque, di espletare adeguatamente e puntualmente il servizio oggetto dell’affidamento di che trattasi, anche a tutela dell’interesse pubblico soddisfatto da quest’ultimo. Inoltre, vi è giurisprudenza sia del Consiglio di Stato sia di merito (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, n. 7219/2023; TAR Catania, n. 3322/2023), che afferma la correttezza dell’operato della Stazione Appaltante che, a fronte di una violazione fiscale grave ancorché non definitivamente accertata, si attivi, in sede di soccorso istruttorio, a chiedere ulteriori rassicurazioni all’operatore economico interessato.
6. La verifica dei requisiti di partecipazione
Come chiarito dal TAR Cagliari, 08.03.2025 n. 221, la presenza di una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e le fasi successive appare smentita dal dato normativo recato dall’art. 96, che stabilisce che “Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le Stazioni Appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”. Tale previsione è funzionale a chiarire che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, venendo la procedura definita soltanto con l’aggiudicazione. D’altronde, tale assunto è coerente con il principio – operante in diretta coerenza con l’obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione– che impone ai partecipanti alle procedure d’appalto della pubblica amministrazione di comunicare a quest’ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla Stazione Appaltante di valutare l’eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti. Il potere di accertare il possesso della capacità di partecipazione è un potere immanente in capo alla Stazione Appaltante e non incontra preclusioni temporali o procedimentali o negoziali, potendosi manifestare in ogni tempo e fase della procedura ad evidenza pubblica.
7. I requisiti speciali
Secondo il Consiglio di Stato, sez. V, 19.08.2025 n. 7073, la coerenza tra attività indicate nell’iscrizione alla Camera di commercio e l’oggetto dell’appalto è solo tendenziale, come attualmente si desume anche dal tenore letterale della disposizione del nuovo codice (la quale richiede l’iscrizione «per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto»), che esclude conseguentemente che possa essere richiesta una perfetta coincidenza tra le prime e il secondo. Come è stato affermato in giurisprudenza, la verifica del possesso del requisito di idoneità professionale impone esclusivamente una valutazione di compatibilità in senso lato. La indicata corrispondenza «[non può] intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipantiDi conseguenza, deve ritenersi infondata l’eccezione – formulata dalla società controinteressata – di nullità della predetta clausola per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023.)» ma va accertata «secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto». L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale.
Nel caso deciso dal TAR Roma, 19.11.2025 n. 20600, si contesta la commistione tra i requisiti di partecipazione, disciplinati dall’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023, e i requisiti minimi dell’offerta, sovrapponendo due piani che devono rimanere, invece, distinti. La mancata produzione di un documento che costituisce parte integrante dell’offerta tecnica non afferisce, in alcun modo, ai requisiti di partecipazione, ma rende semplicemente non conforme l’offerta tecnica medesima alle statuizioni del Capitolato. L’eventuale ammissione della ricorrente alla successiva fase di gara avrebbe comportato una violazione del principio della par condicio dei concorrenti e soprattutto del principio del risultato, a cui la concorrenza tra gli operatori economici, nel nuovo sistema prefigurato dal d.lgs. n. 36/2023, risulta funzionale. La giurisprudenza consolidata ha evidenziato come la Stazione Appaltante disponga di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara e sia legittimata a introdurre disposizioni intese a limitare la platea dei concorrenti, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, oltre che alla legalità formale, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto. Tale processo valutativo, espressione della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, va esercitato alla luce dei principi generali della disciplina codicistica, in particolare dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 d.lgs. n. 36/2023, tesi a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle Stazioni Appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità amministrativa e tecnica. In base al descritto quadro giuridico ed esegetico, la valutazione dei requisiti è un processo di specifica pertinenza della Stazione Appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all’eventuale esclusione dalla gara d’appalto dell’operatore economico. Ciò in quanto solo la Stazione Appaltante è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe esporsi, aggiudicando l’appalto a un concorrente la cui capacità non risponda alle esigenze, avuto riguardo all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento. L’analisi delle previsioni recate dall’art. 100 d.lgs. n. 36/2023 consente di ritenere che, per i requisiti speciali, ivi regolati in maggior dettaglio rispetto alla previsione generale di cui al comma 3 dell’art. 10, l’ordinamento non abbia inteso reintrodurre, surrettiziamente e rigidamente, la regola della tassatività, sconfessando, in buona sostanza, l’affermazione contenuta nella norma di principio (cfr.: TAR Roma, 02.12.2024 n. 21577). In base al citato comma 3, infatti, “le Stazioni Appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”. La norma, dunque, abilita in termini generali le Stazioni Appaltanti alla declinazione dei requisiti speciali di accesso alle procedure, sia pure con i temperamenti ivi emarginati.
Così superate le eccezioni pregiudiziali, nel merito, il ricorso va accolto per le ragioni di seguito esposte.
Orbene, l’unica doglianza formulata dalla parte ricorrente è fondata quanto al profilo dell’omessa indicazione dei prezzi unitari nell’ambito dell’offerta economica dell’aggiudicataria, in palese violazione dell’art. 23 della lex specialis.
Tale ultima disposizione – contenuta a pagina 17 del bando di gara prodotto dalla parte ricorrente –, per quanto qui rileva, precisa che: “l’offerta economica firmata secondo le modalità richieste deve indicare, a pena di esclusione, i seguenti elementi: prezzo complessivo, ribasso percentuale, prezzi unitari, al netto di Iva, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze”.
La clausola posta dalla stessa stazione appaltante è chiarissima e non presenta alcun margine di ambiguità.
L’omessa indicazione dei prezzi unitari nell’ambito della relativa offerta economica, oltre ad essere pacificamente ammessa negli atti del giudizio dalla società controinteressata (cfr. pagina 3 e ss. della memoria depositata in data 24.01.2025) nonché a non essere smentita documentalmente dalla stessa, emerge chiaramente anche dal tentativo di ottenere l’interpretatio abrogans della clausola escludente di cui all’art. 23 del bando di gara con la formulazione di un quesito sottoposto in corso di causa alla stazione appaltante (cfr. documenti depositati in data 05.05.2025).
Peraltro, la clausola escludente in questione non può certo essere disapplicata da questo giudicante.
In proposito, deve ritenersi infondata l’eccezione – formulata dalla società controinteressata – di nullità della predetta clausola per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023.
La censurata previsione del bando, infatti, non può certo ritenersi nulla per violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione, poiché diversi e separati sono gli ambiti di applicazione di tali disposizioni, pur perseguendo esse una finalità comune: l’art. 10 del nuovo Codice dei contratti pubblici mira a tutelare la massima partecipazione alla gara vietando previsioni in tema di requisiti di partecipazione ulteriori a quelle espressamente previste in tale fonte, mentre l’art. 23 del bando si limita a regolamentare le modalità di formulazione dell’offerta (in questo caso economica) in vista di una regolare presentazione della stessa. Dunque giammai una prescrizione di natura tecnico-procedurale relativa alle modalità di formulazione dell’offerta tramite piattaforma telematica potrebbe ritenersi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione pensato e limitato ai requisiti soggettivi dell’offerente (rectius, ai requisiti di moralità di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023): la prima disposizione guarda in qualche modo alla conformità oggettiva dell’offerta, l’altra ai requisiti soggettivi di chi la presenta (cfr. ex multis, T.a.r. Perugia, sentenza n. n. 122/2025). Ciò a fortiori se si considera che nel diritto amministrativo (a differenza che nel diritto civile) la nullità è eccezionale e necessariamente di stretta interpretazione e che, di contro, la regola è l’annullabilità con il conseguente onere di impugnazione, a pena di decadenza, nei termini perentori previsti dal codice del processo amministrativo.
Tanto premesso, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che «la distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto fa capo alla previsione di cui all’art. 100, d.lg. n. 50 del 2016 che, nel dare recepimento all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/15, facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei requisiti e delle capacità oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori ‘requisiti particolari’; tra i requisiti di esecuzione si collocano gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80, d.lg. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83, d.lg. n. 50 del 2016). Il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, mentre i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale» (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 6 febbraio 2024, n. 1219).
Tanto premesso l’articolo 18.1 del disciplinare prevede, tra l’altro, l’attribuzione di 5 punti in caso di «Disponibilità già in essere di un ufficio dotato di attrezzature e strumentazione per la gestione del servizio oggetto del presente affidamento, collocato entro 3 km dalla sede del Comune e comunque all’interno del perimetro cittadino». Ebbene, si tratta di chiaro requisito di esecuzione a cui la stazione appaltante ha collegato anche l’attribuzione di un punteggio premiale. Sul punto, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che «la scelta dell’amministrazione aggiudicatrice di tradurre una modalità esecutiva delle prestazioni in un criterio di valutazione della qualità tecnica dell’offerta non può essere interpretata come necessità per l’offerente di anticipare alla fase di gara la dimostrazione del possesso o della disponibilità di tutti i mezzi e le risorse per l’esecuzione delle prestazioni programmate (cfr. Corte giust. UE 8 luglio 2021, in causa C-295/20); in tal caso l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio; ove possibile e nel rispetto dei principi di buona fede e di correttezza, la disponibilità dei mezzi e delle risorse che hanno formato oggetto di valutazione della qualità dell’offerta tecnica potranno essere accertate dalla stazione appaltante nella fase successiva all’aggiudicazione e antecedente alla stipula del contratto, fermo restando che la inattuazione nel corso dell’esecuzione del contratto non potrà che rilevare come inadempimento ed eventualmente portare alla risoluzione» (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 16 dicembre 2022, n. 11037).
Si tratta di un’impostazione del tutto in linea con la posizione della giurisprudenza euro-unitaria, a mente della quale «l’articolo 70 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che osta a che un’offerta sia respinta per il solo motivo che l’offerente non fornisce, al momento della presentazione della sua offerta, la prova che esso soddisfa una condizione di esecuzione dell’appalto in questione. Il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza garantiti dall’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva» (cfr. Corte giustizia UE sez. I, 8 luglio 2021, causa C-428/19).
Ai sensi dell’art. 100, comma 1, del d.lgs. 36/23 i requisiti di partecipazione si distinguono in quelli che attingono all’idoneità professionale del concorrente e quelli inerenti alla capacità economica e finanziaria ovvero a quella tecnica e professionale, con la precisazione, di cui al comma 2, che essi devono essere «proporzionati e attinenti all’oggetto dell’appalto».
Si tratta di una disposizione che appare perfettamente in linea con le fonti euro-unitarie di riferimento nonché con i principii di massimo accesso al mercato e di tassatività delle cause di esclusione. Nello specifico, l’art. 10, comma 3, del d.lgs. 36/23 sancisce espressamente che le stazioni appaltanti ed gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, purché siano «attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese».
Del resto, anche la giurisprudenza, formatasi sotto il vigore del codice previgente, ha avuto modi di chiarire che «L’amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2020, n. 1484).
Fatta questa doverosa premessa, si evidenzia che, ai sensi dell’art. 3 del disciplinare, l’appalto ha come oggetto principale l’esecuzione di servizi cimiteriali, di manutenzione zone verdi, di pulizia e disinfestazione nonché la fornitura marmi.
Tuttavia, per giurisprudenza pacifica «l’interpretazione delle clausole del bando di una procedura ad evidenza pubblica debba svolgersi per quanto possibile sul piano letterale, al fine di assicurare la massima trasparenza delle regole di gara ed evitare che l’attività ermeneutica assuma funzione integrativa; detta interpretazione letterale è tuttavia possibile – e legittima (infra) – a condizione che le clausole del bando siano di chiara ed immediata interpretazione, e non presentino margini di opinabilità» (ex multis T.A.R. Piemonte, sez. III, 5 ottobre 2024, n. 930) mentre, qualora ciò non sia possibile occorrerà interpretare le previsioni alla luce di principi di cui alla prima parte del codice tra cui spicca quello del risultato, con il quale il legislatore ha espressamente ha espressamente riconosciuto che l’evidenza pubblica «deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento» (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738) .
Tanto premesso, ai sensi dall’art. 18 del disciplinare ogni concorrente poteva offrire, a titolo di miglioria, la realizzazione di una sala del commiato (all’interno del complesso del Cimitero Urbano di -OMISSIS-); di un’area stoccaggio rifiuti e di un’area di meditazione. È, quindi, evidente che l’offerta delle migliorie de quibus è idonea a mutare l’oggetto dell’appalto da servizi a misto: ai servizi cimiteriali, che, come visto, rappresentano l’oggetto principale della commessa, vanno, infatti, sommati i lavori di realizzazione delle opere indicate e la fornitura dei relativi materiali e, pertanto, l’offerente doveva essere in possesso, sin dalla proposizione della domanda, di tutti i requisiti per realizzare quanto concretamente proposto. Ai sensi dell’art. 14, comma 18, del d.lgs. 36/23, infatti, «I contratti che hanno per oggetto due o più tipi di prestazioni sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che ne costituisce l’oggetto principale. L’oggetto principale è determinato in base all’importo stimato più elevato tra quelli delle prestazioni oggetto dell’appalto. L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto» Né è possibile avallare la tesi della controinteressata e della stazione appaltante secondo cui la realizzazione delle opere indicate rappresenterebbe un mero requisito di esecuzione. Per giurisprudenza consolidata, infatti, i requisiti di partecipazione «devono essere soddisfatti al momento della presentazione dell’offerta. D’altra parte, i requisiti di esecuzione di cui all’art. 100 d.lgs. cit. sono condizioni necessarie per la stipulazione del contratto in quanto riguardano gli strumenti, beni e attrezzature indispensabili per svolgere la prestazione concordata con l’ente appaltante. La natura del requisito, di partecipazione o di esecuzione, deriva dalla lex specialis, che deve essere formulata in modo chiaro in modo che l’operatore economico sia in grado di conoscere i requisiti minimi richiesti per la presentazione dell’offerta» (ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 3 settembre 2024, n. 16064). Ebbene, alla luce di quanto espresso appare evidente che il possesso delle capacità per realizzare le opere proposte avrebbe dovuto essere espressamente previsto come un requisito di partecipazione. A ciò si aggiunga che la situazione non muterebbe neppure i requisiti de quibus venissero considerati di esecuzione in quanto, qualora essi siano essenziali per l’offerta ovvero per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza «al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario» (cfr. T.A.R. Umbria, sez. I, 28 dicembre 2023, n. 776). Si evidenzia, inoltre, che l’interpretazione prospettata è l’unica compatibile con il principio del risultato in quanto non avrebbe senso aggiudicare un appalto a un soggetto sprovvisto delle necessarie capacità tecniche e, quindi, inidoneo a realizzare quanto offerto. Tanto premesso, il Collegio non può esimersi dall’evidenziare che, in totale dissonanza con le considerazioni sopra menzionate, la lex specialis di gara non ha richiesto, in caso di concreta offerta dei lavori in esame, né il possesso delle certificazioni SOA né dei requisiti di cui all’art. 28 dell’allegato II. 12 al d.lgs. 36/23.
Per quanto sopra esposto il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento del bando, dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con la società OMISSIS s.r.l. e assorbimento di ogni ulteriore censura non espressamente esaminata in virtù del divieto di pronunciarsi sui poteri amministrativi ancora da esercitare, in virtù del disposto dell’art. 34, comma 2, c.p.a..
Con riguardo alle altre considerazioni, la controinteressata intende invocare il disposto dell’art. 97 del D.Lgs. 36/2023, richiamato anche dall’art. 6.5 del disciplinare.
L’art. 97, così recita: “1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:
a) in sede di presentazione dell’offerta:
1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;
2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;
b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta.
2. Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata.
3. I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono.”. La disposizione si applica esclusivamente nell’ipotesi in cui lo stesso raggruppamento o consorzio abbia, nei tempi indicati dalla norma, comunicato alla stazione appaltante l’estromissione o la sostituzione del partecipante non in possesso dei requisiti, situazione che non si è verificata nel caso di specie. La norma, tuttavia, consente un correttivo solo in caso di tempestiva e spontanea resipiscenza dell’operatore economico, ma non contempla l’ipotesi di sostituzione o estromissione successiva al rilievo della mancanza dei requisiti previsti dalla lex specialis. Pertanto la norma non è invocabile nel caso di specie, in cui non sono rispettati i requisiti previsti dal bando e a tale mancanza non è stato posto tempestivo rimedio.
Rammentato che, secondo granitico orientamento giurisprudenziale, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici vige il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione, tra cui la regolarità fiscale, che è stato declinato nelle seguenti regole:
– i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dall’operatore economico alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte e mantenuti per tutta la durata della procedura, fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione, senza soluzione di continuità (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., ad. plen., 24 aprile 2024, n. 7; Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2018, n. 856; Cons. St., ad. plen., 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6);
– l’accoglimento dell’istanza di rateizzazione di un debito tributario o previdenziale non sana la condizione di illiceità per il periodo pregresso, con conseguente impossibilità di una regolarizzazione postuma della posizione fiscale o contributiva dell’impresa (Cons. St., sez. V, 11 ottobre 2023, n. 8858; Cons. St., ad. plen., 20 agosto 2013, n. 20; v. art. 96, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023, che esclude l’applicazione della causa di estromissione quando l’operatore economico si è impegnato in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi dovuti, purché l’impegno si sia perfezionato anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta);
– se il concorrente obbligatosi ad estinguere il debito fiscale secondo un piano di ammortamento predisposto dall’ente di riscossione decade dal beneficio della rateazione per inadempimento, la pretesa tributaria originaria ritorna automaticamente riscuotibile in un’unica soluzione e, dunque, deve considerarsi definitivamente accertata. Pertanto, ove la perdita del beneficio si verifichi nel corso della gara, la successiva istanza di rinnovo della dilazione di pagamento non impedisce la cesura tra la decadenza dalla prima rateizzazione e l’ammissione al nuovo piano di rientro, con conseguente soluzione di continuità nel possesso del requisito di regolarità fiscale e, quindi, operatività della causa automatica di esclusione (Cons. St., sez. V, 3 settembre 2024, n. 7378; Cons. St., sez. III, 8 luglio 2021, n. 5202, la quale precisa che, in caso di decadenza dal beneficio della rateizzazione per omesso versamento di una delle rate del piano definito con l’agente della riscossione, “non potrebbe in alcun modo sostenersi la legittima e incolpevole ignoranza per via di un disguido interno all’organizzazione dell’ente, che certo non giustifica il mancato pagamento della rata”; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 1° febbraio 2024, n. 1998).
Ritenuto che, alla stregua delle tracciate coordinate ermeneutiche, l’avversato provvedimento espulsivo sia stato legittimamente assunto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 94, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023.
3.1. La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione fa capo alla previsione di cui all’art. 113, d.lgs. n. 36 del 2023 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 100, ulteriori «requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara».
Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (così, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2024, n. 2787 e i numerosi precedenti ivi citati). L’orientamento giurisprudenziale prevalente ha precisato che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 ottobre 2023, n. 9255).
Sul punto è intervenuta anche la Corte di giustizia UE (sez. I, 8 luglio 2021, n. 428) che ha chiarito come l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, dunque dell’offerta, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari.
Tale esigenza è tuttavia controbilanciata dal principio secondo cui il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza.
In tal senso la giurisprudenza, consapevole che la questione in esame si presti a interpretazioni oscillanti, in quanto non ancorate a parametri oggettivi, si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; id. 17 dicembre 2020, n. 8101; id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).
3.2. Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche, è evidente che, per comprendere la natura e la portata dei requisiti di esecuzione nella procedura in esame, occorre analizzare il contenuto della lex specialis.
Va premesso che il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa ritiene che, ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara, vanno applicate le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 c.c., il che esclude che esse possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretto ad evidenziare nelle stesse pretesi significati impliciti o inespressi, imponendo che la loro interpretazione si fondi sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e che, laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba prescegliersi, in forza del principio di favor partecipationis, il significato più favorevole al concorrente (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022, n.1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; sez III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322).
3.3. Tanto premesso, ritiene il Collegio, in applicazione dei principi su richiamati, che i requisiti di esecuzione posti in discussione dalla ricorrente rilevino esclusivamente nella fase della stipulazione del contratto, con conseguente loro estraneità alla fase di valutazione delle offerte.
Ai sensi dell’art. 101, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, “Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:
a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;
b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.
Peraltro, per quanto qui rileva, le disposizioni del nuovo codice in tema di soccorso istruttorio non differiscono significativamente da quanto disposto dall’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016, che stabiliva che «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».
Oggi come ieri, la disciplina in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici stabilisce l’obbligatorietà dell’attivazione del soccorso istruttorio (ricavabile dall’uso del modo indicativo: «la stazione appaltante assegna») per integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa e sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, con la sola esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.
Nel caso di specie, si controverte non di un’omissione o di un’inesattezza della documentazione che compone l’offerta tecnica o l’offerta economica, bensì della dichiarazione parzialmente incompleta di servizi integranti il requisito di qualificazione professionale relativo all’attività di progettazione.
Infatti, come si è visto, il consorzio ricorrente, a fronte della previsione del disciplinare di gara che esigeva la dichiarazione di almeno due servizi di progettazione negli ultimi dieci anni di importo complessivo, per ciascuna delle categorie di opere indicate almeno pari a 0,60 volte l’importo stimato dei lavori cui riferiva la prestazione (i cc.dd. “servizi di punta”), aveva dichiarato, per tre delle cinque categorie, un solo servizio di valore superiore alla soglia richiesta dalla lex specialis. La stazione appaltante, rilevata l’insufficienza dei servizi dichiarati a soddisfare il requisito di qualificazione professionale in parola, prima di disporre l’esclusione dell’operatore economico, avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio, trattandosi, come detto, di profilo riguardante la qualificazione tecnica e professionale, e non il contenuto dell’offerta tecnica o di quella economica. Infatti, fermo restando che non è controverso l’avvenuto espletamento in epoca precedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, per ciascuna delle categorie di opere rispetto alle quali era mancata la dichiarazione in gara, anche del “secondo” servizio di punta (che il consorzio ricorrente, con l’istanza di riammissione in autotutela, ha dichiarato e documentato), la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire a Energos di integrare gli elementi dichiarativi non esplicitati nel documento presentato in gara, trattandosi di irregolarità essenziale sanabile, in coerenza con il principio del favor participationis, senza violare la parità di trattamento dei concorrenti (discutendosi di servizi svolti, come detto, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte) ed al fine di evitare esclusioni dettate da ragioni meramente formalistiche che non soddisfano l’interesse sostanziale della stazione appaltante a selezionare, nella più ampia platea di concorrenti, quello che, in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento.
Nelle condizioni date, infatti, il soccorso istruttorio non sarebbe stato utilizzato strumentalmente al fine di consentire al concorrente l’acquisizione in gara di un requisito di partecipazione mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta né per consentire allo stesso un’inammissibile integrazione o modificazione postuma dell’offerta formulata (come nei casi decisi dalle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea, sez. VII, 28 febbraio 2018, in cause C-523/16 e C-536/16, e del Consiglio di Stato, sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7752, citate dalla stazione appaltante) ma al solo ed esclusivo fine di provvedere ad un’integrazione documentale inerente l’indicazione dei servizi di punta comprovanti il possesso del requisito rispetto all’elencazione contenuta nel plico di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2018, n. 5332).
L’ulteriore precedente (TAR Lazio, Roma, sez. IV, 30 maggio 2023, n. 9149) richiamato dalla stazione appaltante per escludere la possibilità dell’attivazione del soccorso istruttorio non è pertinente.
Nel caso deciso dal TAR Lazio, infatti, si controverteva della mancata attivazione del soccorso istruttorio a fronte della dichiarazione, da parte dell’operatore economico offerente, di servizi “di punta” per un valore inferiore a quello reale, che non aveva comportato l’esclusione dell’impresa, ma l’aggiudicazione di un cluster di lavori per un importo corrispondente al valore dei servizi erroneamente dichiarato. In altri termini, nella vicenda oggetto del pronunciamento del TAR Lazio, l’errore commesso dall’operatore economico nel dichiarare il valore dei servizi di punta non era percepibile dalla stazione appaltante, avendo comunque la sua dichiarazione un effetto utile ai fini dell’aggiudicazione di un cluster di lavori, sebbene per un importo più basso rispetto a quello al quale il concorrente avrebbe potuto ambire sulla base del valore reale dei servizi di punta, con la conseguenza che non vi era alcuna apparente ragione per l’attivazione del soccorso istruttorio.
Nel caso oggetto del presente giudizio, invece, la dichiarazione di -OMISSIS- relativa all’espletamento dei servizi di punta non avrebbe analogo effetto utile, esponendo il consorzio alla esclusione per il mancato possesso, per tre delle cinque categorie di opere, del secondo servizio di punta.
Per questa ragione, la dichiarazione di -OMISSIS- avrebbe obbligato la stazione appaltante ad interrogarsi sulla sua completezza e ad attivare quindi il soccorso istruttorio onde ottenere chiarimenti da parte dell’offerente.
La mancata attivazione del soccorso istruttorio al fine dell’eventuale integrazione degli elementi mancanti nella documentazione trasmessa rende pertanto illegittima l’esclusione disposta nei confronti di -OMISSIS-, che deve quindi essere annullata.
Ciò chiarito in punto di fatto, in diritto vale richiamare i principi che regolano la distinzione tra “requisiti di partecipazione alla gara” e “requisiti per l’esecuzione del contratto” nonché la disciplina che regola la gara di cui è causa.
La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione fa capo alla previsione di cui all’art. 100, d.lgs. n. 50 del 2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari” (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523). La giurisprudenza colloca tra i requisiti di esecuzione gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016). Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; id. 30 settembre 2020, n. 5740; id. 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5309; id. 25 marzo 2020, n. 2090).
Sul punto è intervenuta la Corte di giustizia UE (sez. I, 8 luglio 2021, n. 428) che ha chiarito come l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, dunque dell’offerta, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari. Tale esigenza è tuttavia controbilanciata dal principio secondo cui il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza.
Rileva il Collegio che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n.1617).
Sebbene si tratti di distinzione in sé non del tutto perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; id. 17 dicembre 2020, n. 8101; id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).
Va ancora ricordato che, secondo un principio giurisprudenziale posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, in caso di incertezza interpretativa va preferita una interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; id. 23 agosto 2019, n. 5806; id. 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2022, n. 722; id. 18 dicembre 2020, n. 8159).
Quanto alla ritenuta inattività della controinteressata alla data di partecipazione alla procedura di affidamento, la giurisprudenza ha già precisato che in assenza di una specifica preclusione della lex specialis (che, ad esempio, richieda una professionalità specifica) in ossequio al favor partecipationis la condizione di inattività dell’impresa non assume specifica rilevanza ai fini della sua partecipazione ad una selezione pubblica.
10.4. Nella fattispecie de qua pertanto ad avviso del collegio non appare necessario il ricorso all’istituto del cumulo alla rinfusa, non essendosi in presenza né della presentazione dell’offerta per l’esecuzione in proprio della commessa da parte del consorzio, né della designazione di un’impresa esecutrice priva dei prescritti requisiti.
Ed invero, come evidenziato dall’Adunanza Plenaria n. 5 del 2021 il consorzio può partecipare alla gara a favore di un’impresa consorziata indicata come esecutrice; in tal caso, ove si verta in un contratto di servizi e forniture si deve ritenere che sia l’impresa indicata come esecutrice a dovere possedere i requisiti, non solo di capacità tecnica e professionale, ma anche di idoneità professionale, come evincibile dall’art. 47 comma 2 bis del Codice secondo cui “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”.
La versione dell’art. 47, comma 2 vigente ratione temporis non menziona invero più la facoltà del consorzio di ricorrere all’avvalimento, ai fini della utilizzazione dei requisiti di qualificazione delle consorziate non designate come esecutrici e si limita a prevedere l’alternativa facoltà di eseguire il contratto “con la propria struttura” ovvero “tramite i consorziati” all’uopo “indicati in sede di gara”, con la precisazione che, in tal caso, non si tratta – ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante – di “subappalto”.
Il consorzio può pertanto in sede evidenziale, designare, per l’esecuzione del contratto, una o più delle imprese consorziate (che, in tal caso, partecipano direttamente alla gara, concorrendo alla sostanziale formulazione dei tratti dell’offerta ed assumendo, in via solidale, la responsabilità per l’esatta esecuzione, come evincibile sia pure incidenter tantum da Cons. Stato, ad. plen., n. 5/2021 cit.). In detta ipotesi (che è quella assume rilievo nell’ipotesi de qua agitur) è sufficiente che le imprese designate possiedano e comprovino i requisiti, tecnici e professionali, di partecipazione; ferma restando la possibilità, ove l’impresa indicata come esecutrice non possegga i prescritti requisiti, per il consorzio che ne sia in possesso, di avocare a sé, in sede di verifica del possesso dei requisiti, la prestazione (in tal senso la sentenza di questa Sezione 28 marzo 2023 n. 3148).
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