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Requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione

Consiglio di Stato, sez. V, 07.03.2022 n. 1617

Il primo motivo attiene alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, elaborata dalla giurisprudenza, collocando tra i secondi gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” (cfr., oltre a Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929, anche Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2018, n. 4390; V, 24 maggio 2017, n. 2443; V, 8 marzo 2017, n. 1094; V, 2 ottobre 2014, n. 4907), vale a dire i “mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2020, n. 8159), così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016).
Non essendo ovviamente in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).
In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.
In merito, poi, ai contenuti della lex specialis, va ricordato il principio giurisprudenziale – posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa – che, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, V, n. 8159/2020 citata, laddove richiama Cons. Stato, V, n.2090/2020, citata).
Si tratta di un’elaborazione giurisprudenziale coerente col testo dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, in specie laddove al primo comma prevede che i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnate da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”.

Distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione e riflessi in ordine all’esclusione dell’operatore economico concorrente

Consiglio di Stato, sez. V, 02.02.2022 n. 722

5. Il primo motivo attiene alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, elaborata dalla giurisprudenza, collocando tra i secondi gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” (cfr., oltre a Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929, richiamata in sentenza, anche Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2018, n. 4390; V, 24 maggio 2017, n. 2443; V, 8 marzo 2017, n. 1094; V, 2 ottobre 2014, n. 4907), vale a dire i “mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2020, n. 8159), così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016).
5.1. Non è in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta.
Riguardo invece ai requisiti di esecuzione l’approdo giurisprudenziale più recente, che si intende ribadire, è nel senso che essi sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).
Peraltro, non si può escludere che la richiesta della predisposizione ed organizzazione di beni e mezzi per l’esecuzione del servizio sia contenuta nel capitolato speciale soltanto ai fini dell’avvio dell’esecuzione, senza condizionare la stipulazione del contratto (così come ritenuto nel precedente di questa sezione V, 17 dicembre 2020, n. 8101, richiamato dal Comune appellato).
In sintesi, fermando l’attenzione sull’appalto di servizi, nel quale la questione si pone in termini di organizzazione di beni e mezzi allo scopo di eseguire le prestazioni contrattuali, la regolazione dei c.d. requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.
5.1.1. In definitiva, spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, su cui si è variamente soffermata la giurisprudenza: da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio.

Prova sul possesso dei requisiti mediante documentazione presentata in giudizio dall’ operatore economico

TAR Napoli, 07.01.2022 n. 132

In proposito, soccorre la giurisprudenza amministrativa riguardante il possesso del requisito del “fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” così attualmente codificato dall’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016.
Si è, in particolare, precisato che, “quando il bando prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento, la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta)” (così, tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864), evidentemente finalizzato a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell’espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi (cfr. Cons. Stato, V, 6 aprile 2017, n. 1608; nonché già Cons. Stato, V, 28 luglio 2015, n. 3717 e 25 giugno 2014, n. 3220); con la precisazione che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni (Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2227).
Coerentemente con la finalità appena detta, lo stesso art. 83, al comma 7 prevede che la dimostrazione del requisito sia fornita utilizzando i mezzi di prova di cui all’art. 86, commi 4, vale a dire – per quanto qui rileva – mediante uno o più mezzi di prova indicati nell’allegato XVII, parte I, del codice.
La prova del possesso dei requisiti può essere data, dagli operatori economici che per fondati motivi non siano in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice, mediante ogni documento ritenuto idoneo dalla stazione appaltante, sebbene tale possibilità non obliteri l’esigenza che tale prova debba vertere sui requisiti così come definiti ed individuati negli atti di gara dalla stazione appaltante: quest’ultima, invero, rimane titolare del potere discrezionale di individuare, in relazione all’oggetto della gara, i requisiti di capacità per l’ammissione alle gara stessa, e di conseguenza la massima concessione che può essere riconosciuta allo scopo di favorire la più ampia partecipazione delle imprese non in grado di produrre proprio la documentazione richiesta dal bando consiste nell’ammettere le stesse a dimostrare, con documenti di natura diversa, le medesime circostanze che i documenti indicati dalla stazione appaltante sono in grado di dimostrare. Pertanto, se – come nel caso di specie – gli atti di gara indicano tra i requisiti di capacità economica e finanziaria il possesso di un determinato fatturato correlato ad un determinato periodo di tempo, si deve ammettere che la partecipante dimostri il possesso del requisito avvalendosi di tutti quei documenti idonei a dimostrare l’effettivo conseguimento di ricavi utili ad integrare il fatturato specifico richiesto (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 10/12/2018, n. 6943).
Applicando i riportati principi all’odierna fattispecie, la documentazione presentata, anche nella presente fase contenziosa, dall’aggiudicataria, vale a dire le fatture emesse per i servizi precedentemente eseguiti al fine di dimostrare il conseguimento del fatturato specifico e le corrispondenti dichiarazioni rese ai fini del pagamento dell’IVA, è pienamente idonea a comprovare il possesso del contestato requisito di capacità economico-finanziaria con riguardo al triennio anteriore all’indizione della gara, non rilevando in senso contrario la mancata approvazione, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, del bilancio di esercizio relativo all’anno solare 2019.

Requisiti di partecipazione – Integrazione postuma mediante soccorso istruttorio – Inammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.12.2021 n. 8148

6.3. In sede di partecipazione alla gara il raggruppamento poi dichiarato aggiudicatario, in ordine al requisito di partecipazione di cui al punto 12.2.2 del Disciplinare, ne ha dichiarato il possesso. […]
6.6. Il RUP ha consentito al raggruppamento appellato di produrre “… ulteriori certificati relativi a contratti eseguiti negli anni 2016-2017-2018, aventi ad oggetto forniture analoghe a quelle oggetto del presente affidamento … al fine di poter soddisfare il requisito richiesto dalla lex specialis, a pena di esclusione, per un importo pari ad almeno € 600.000,00 IVA esclusa”.
6.7. E’ stata quindi prodotta nuova documentazione costituita da ulteriori tre appalti stipulati con soggetti privati, eseguiti negli anni 2016 e 2017.
6.8. Ma tale integrazione postuma del requisito di partecipazione non è ammissibile. Un requisito richiesto dal disciplinare a pena d’esclusione dell’intera offerta, in quanto definito dall’amministrazione come requisito tecnico minimo o essenziale, deve ritenersi necessario per l’ammissione dell’offerta alla procedura di gara e non può, quindi, essere integrato successivamente all’aggiudicazione.
Tale procedimento di integrazione postuma, così strutturato, finisce per consentire al concorrente la dimostrazione di un requisito in violazione del principio di “par condicio” dei concorrenti.
6.9. Questa Sezione ha avuto modo di affermare che in sede di verifica del possesso dei titoli successivamente all’avvenuta aggiudicazione, non può escludersi il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all’atto di presentazione della domanda di partecipazione. Conseguentemente ben è dato alla stazione appaltante assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente. Non è invece consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità (Consiglio di Stato sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1540).
D’altro canto, non può ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (Consiglio di Stato sez. V, 9 luglio 2019, n. 4787).

Imprese neo costituite – Riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica – Limiti (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 11.10.2021 n. 834

Per le imprese di recente costituzione “il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando va effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e i bilanci e la documentazione da presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operativa della stessa” (cfr. deliberazioni ANAC 20 dicembre 2017, n. 1349; 23 maggio 2018, n. 473 e 14 giugno 2017, n. 671).
​​​​​​​Tuttavia nella fattispecie oggetto di quel giudizio – relativa ad appalto di ristorazione – vi era anzitutto la presenza di clausola nella lex specialis dal tenore ambiguo non essendo chiaro se il criterio dell’esecuzione di servizi analoghi nell’ultimo triennio ovvero di un numero minimo di pasti (70.000) fosse riferito a ciascun anno del triennio o alla media ponderata. In secondo luogo l’impresa interessata aveva abbondantemente dimostrato il possesso del requisito nell’arco del triennio (ben 432.145 pasti) avendo soltanto nell’anno 2015 erogato un numero di pasti inferiore a 70.000 a causa della costituzione avvenuta soltanto nel mese di giugno 2015.
​​​​​​​Pur non potendo la Sezione che condividere il suindicato principio, sicuramente pro-concorrenziale, non lo ritiene nel caso di specie applicato correttamente dalla stazione appaltante.
​​​​​​​La previsione nel bando da parte dell’Amministrazione di specifici requisiti di capacità tecnica costituisce attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., e sostanziandosi nell’apprestamento da parte dell’Amministrazione degli strumenti e delle misure più adeguati ed efficaci per il corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, in relazione all’oggetto dell’appalto da affidare (Cons.Stato sez. V, 23 giugno 2011, n. 3809).
​​​​​​​Ai sensi dell’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 i requisiti e le capacità economico finanziarie e tecnico professionali “sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. Il successivo comma 8 onera la stazione appaltante di indicare le condizioni di partecipazione richieste.
​​​​​​​Mette conto richiamare anche il considerando 4 della Direttiva 2014/23/UE in tema di “favor” per la partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici appalti delle c.d. PMI ovvero delle piccole e medie imprese quali l’odierna controinteressata.
​​​​​​​La riparametrazione dei suindicati requisiti, di contro, per quanto sicuramente finalizzata al “favor partecipationis”, non trova specifica previsione nel nostro ordinamento in alcuna norma, si che la lex specialis appare la naturale “sedes materiae”.
​​​​​​​In assenza, infatti, di specifiche disposizioni limitative da parte del bando di gara, la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica per le imprese neo costituite può favorire condotte elusive e condurre ad esiti del tutto inaccettabili, quali la partecipazione alla gara di operatori economici costituitisi pochi giorni prima rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte ed in possesso di requisiti del tutto esigui ed inidonei a comprovare l’affidabilità del concorrente. Per ipotesi, infatti, basterebbe la costituzione dell’impresa concorrente una settimana prima e la produzione di fatturato di poche centinaia di euro relativo a tal periodo, che riparametrato, consentirebbe la partecipazione.
​​​​​​​Riparametrare senza alcun limite il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria.

Sito della Giustizia Amministrativa

Affitto ramo d’azienda – Completa discontinuità nella gestione – Mancanza – Verifica dei requisiti in capo all’ affittante – Necessità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.10.2021 n. 6706

L’appellata sentenza ha quindi correttamente ritenuto che in presenza di un’operazione di affitto di azienda ai sensi dell’art.76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, qualora l’affittuaria non fornisca la prova (sulla stessa incombente) di una completa “cesura” tra le due successive gestioni, la Stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all’affittante, poiché “chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità” (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Sez. III, 12.12.2018, n. 7022).
In linea generale, deve infatti rilevarsi che laddove i rapporti sussistenti tra l’affittante l’azienda e l’affittuaria, quali risultanti dalla documentazione di gara, evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell’operazione, tale da ingenerare il “sospetto” della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all’affittante (cfr. Cons. Stato n. 7022/2018 cit.).
[…]
7.6. Ritiene invece il Collegio che se il contratto di affitto di azienda ben può essere utilizzato, ai sensi dell’art. 76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la Stazione appaltante era dunque obbligata nel caso di specie ad effettuare tale verifica prevista dal più volte citato art. 80 anche con riguardo all’affittante l’azienda.
Non vale infatti ad escludere la necessità di tale adempimento la mera circostanza che l’affittuaria non versasse in alcuna delle situazioni descritte dall’art. 80, comma 5, lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016, trattandosi di un operatore economico in bonis: se in linea di principio non può essere preclusa la partecipazione alla gara all’operatore economico affittuario dell’azienda del fallito (ove si tratti di soggetto che non si trovi in stato di dissesto economico finanziario) non può tuttavia ritenersi ininfluente ai fini della partecipazione della gara dell’affittuario (in relazione all’accertamento della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del D.lgs. 50/2016) la vicenda relativa al fallimento dell’affittante, dal quale il primo abbia mutuato (mediante il negozio traslativo del compendio aziendale) i requisiti di partecipazione.
Sebbene infatti le cause di esclusione, in quanto derogatorie rispetto al generale principio della più ampia partecipazione alle gare di appalto, siano tassative ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (a mente del quale “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”), tanto non consente di ritenere non dovuta o superflua la su indicata verifica ad opera della Stazione appaltante alla luce delle circostanze puntualmente indicate dall’appellata sentenza.
In particolare, la violazione dell’obbligo dichiarativo dell’esistenza di pregressi debiti tributari in capo all’affittante l’azienda, pur non comportando alcun automatismo espulsivo nei confronti dell’operatore economico affittuario che partecipa alla gara, doveva essere valutata dalla Stazione appaltante ai fini delle valutazioni ad essa riservate di affidabilità e integrità professionale di quest’ultimo.
Sotto altro concorrente profilo, l’esistenza di debiti tributari pregressi dell’affittante l’azienda era di per sé idonea a far sorgere il sospetto di una finalità elusiva del contratto di affitto di azienda in questione (non potendo perciò aversi riguardo, come sostengono le appellanti, soltanto alla situazione contributiva del partecipante attestata dal DURC prodotto da quest’ultimo in gara), tale da richiedere adeguato approfondimento istruttorio (che nella specie è mancato) sulla complessiva operazione negoziale esitata nella vicenda traslativa dell’azienda, al fine di verificare la sussistenza di un’effettiva cesura tra le due realtà imprenditoriali, ciò non comportando alcuna violazione del principio di proporzionalità rispetto alle finalità previste dalla normativa in materia di affidamenti di contratti pubblici.
7.7. Non è dunque revocabile in dubbio la rilevanza del fallimento dell’affittante ai fini della partecipazione alla gara dell’impresa affittuaria (la quale subentra nei rapporti attivi e passivi dell’impresa concedente), in base al principio generale “ubi commoda ibi incommoda” (correttamente applicato dall’appellata decisione ed a fortiori applicabile all’affitto d’azienda) secondo cui il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10/2012 cit.; Cons. Stato, n. 3718/2012 cit.; Cons. Stato, sez. III, 22.05.2019, n. 3331).

Requisiti di partecipazione – Iscrizione Camera di Commercio – Impresa inattiva – Non comporta esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 06.09.2021 n. 1966

2.1. Con il primo motivo la ricorrente contesta la mancata esclusione dalla gara della controinteressata. Quest’ultima, a dire della ricorrente, sarebbe priva dei requisiti di partecipazione in quanto, pur essendo iscritta nel Registro della Camera di Commercio, risultava inattiva sia al momento della presentazione dell’offerta che al momento dell’aggiudicazione.
2.1.1. La tesi non persuade.
Come già rilevato nella fase cautelare, il disciplinare di gara, al punto 6.2 richiede, tra i requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, la mera “Iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, per attività inerenti l’oggetto dell’appalto”, senza attribuire alcun rilievo alla circostanza che la posizione dell’impresa iscritta sia o meno attiva. La società -OMISSIS-, pertanto, ad avviso del Collegio deve ritenersi in possesso del requisito in questione, in quanto iscritta nel Registro delle Imprese presso la Camera di Commercio di Como-Lecco in data 27.10.2020.
Ciò trova conforto, peraltro, nella stessa giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, secondo la quale l’utilità sostanziale dell’iscrizione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (C.d.S., Sez. V, n. 6341/2019, che richiama anche C.d.S., Sez. III, n. 5170/2017 e C.d.S., Sez. V, n. 5257/2019), poiché l’individuazione ontologica della tipologia d’azienda, al di là dell’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo o nello statuto societario, può avvenire solo attraverso l’attività, principale o prevalente, che sia in concreto espletata (laddove si tratti di impresa operativa da tempo) e/o comunque documentata (in caso di impresa appena costituita, come nella fattispecie) dall’iscrizione alla Camera di Commercio. Del resto, la soluzione restrittiva sostenuta dalla ricorrente si porrebbe in contrasto con il principio del favor partecipationis e precluderebbe irragionevolmente la partecipazione alla gara delle società, come la controinteressata, di più recente costituzione.

Project financing – Requisiti del proponente – Mancanza – Non può essere sanata dalla successiva costituzione della Società di progetto (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.08.2021 n. 5840

Ai sensi dell’art. 96 del d.P.R. n. 207 del 2010 (applicabile alla fattispecie in esame, giusta la previsione dell’art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50 de 2016), “Al fine di ottenere l’affidamento della concessione, il proponente, al momento dell’indizione delle procedure di gara di cui all’articolo 153 del codice, deve comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, i requisiti previsti dall’articolo 95”.
La norma è chiara nell’indicare nel “proponente” – e non in altri – il soggetto che deve possedere in proprio i requisiti di partecipazione alla gara, ex art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016.
Tale previsione risponde ad un principio elementare di coerenza sistemica: la verifica dei requisiti tecnici di partecipazione ad una gara non può che riguardare i soggetti giuridici che prendono parte alla gara stessa, non certo terzi rimasti ad essa estranei (non avendo presentato offerte).
Nel caso – statisticamente predominante – in cui l’operatore economico “proponente” abbia la veste giuridica di una società di capitali è dunque al detto operatore che si deve far riferimento per le verifiche di legge, non anche ai suoi soci (laddove in ipotesi a loro volta rivestano il ruolo di operatori del settore) allorché rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale.
E’ quindi corretto quanto rilevato dal primo giudice, per cui la società proponente – una società a responsabilità limitata costituita sia da persone fisiche che giuridiche che, in assenza del possesso del requisito dello svolgimento di servizi affini a quello della gara in oggetto, aveva ritenuto di poter sopperire a tale carenza, ai sensi dell’art. 95, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016, dimostrando il possesso in misura doppia rispetto a quella prevista dalla lex specialis tanto del capitale sociale (patrimonio netto) quanto del fatturato medio, facendo riferimento al fatturato di tre operatori economici facenti parte della società – non poteva in realtà avvalersi dei requisiti dei propri soci, “non essendo stato costituito allo scopo un raggruppamento temporaneo o consorzio, ed essendo la società a responsabilità limitata qualificabile come ordinario operatore economico, nel cui bilancio, autonomo rispetto a quello dei soci, non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità per la stessa di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione richiesti dalla lex specialis”.
In effetti, come bene ricordato nella sentenza appellata, “l’art. 183, comma 8, del codice dei contratti pubblici richiede che il proponente nella procedura di project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario; dall’altro l’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, Regolamento di esecuzione ed attuazione del precedente Codice dei contratti, a tale ultimo riguardo, rinvia ai requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 40 del codice e dall’articolo 79, comma 7, dello stesso d.P.R. n. 207/2010.
Ne consegue che la ricorrente, quale società a responsabilità limitata e, quindi, persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta, non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia prevista dalle norme sopra citate”.
D’altro canto, la possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal vigente Codice dei contratti pubblici solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, ossia nelle ipotesi previste dalle lettere dalla b) alla g) del comma 2 dell’art. 45 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sotto diverso ma concorrente profilo, ritiene il Collegio che non rilevi, a fondare le tesi di parte appellante secondo cui, nel caso del project financing, eccezionalmente il contratto potrebbe essere eseguito e portato a termine dai soggetti che facevano parte dell’operatore aggiudicatario, la previsione dell’art. 184, comma primo d.lgs. n. 50 del 2016, in base alla quale l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, che gli subentra nel rapporto di concessione.
Tale disposizione, invero, nulla dispone in ordine alla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, che dunque andranno verificati nel rispetto delle pertinenti disposizioni del Codice, in primis l’art. 183, comma 8, che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario, di cui all’art. 95 del d.P.R. n. 207 del 2010.
In questi termini, l’espressione “anche associando”, utilizzata dal legislatore nel comma 8 dell’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016 con riferimento ai soggetti ammessi alla procedura, non può intendersi – in assenza di un’espressa indicazione in tal senso del legislatore – come suscettibile di derogare alle tipologie aggregative già previste dal Codice dei contratti pubblici in materia di affidamenti, in presenza delle quali è consentito ai soggetti raggruppati, in particolari condizioni di cumulare i requisiti individuali, ai fini della qualificazione.
L’originaria carenza, in capo alla società proponente, dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non potrà pertanto essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione (aggiudicazione che presuppone, insuperabilmente, la positiva verifica dei primi), includendovi dei nuovi e diversi soggetti a tal punto dotati dei requisiti richiesti.

Idoneità professionale dell’operatore economico – Verifica – Oggetto sociale indicato nel certificato camerale – Attività effettivamente esercitata – Differenza (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.01.2021 n. 508

La giurisprudenza ha chiarito, con orientamento pressoché costante (sin da Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti.
E’ noto che la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dall’art. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dell’impresa, sia, e ancor più, nell’impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all’art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto.
Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l’iscrizione per una definita attività (oggetto dell’affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività (in tal senso T.a.r. Sardegna 9 marzo 2015, n. 415).
Considerato che l’utilità sostanziale della certificazione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170), da tale ratio – nell’ottica di una lettura del bando fedele ai principi vigenti in materia di contrattualistica pubblica, che tenga cioè conto dell’oggetto e della funzione dell’affidamento (1363 1367 1369 c.c.) – si desume la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.
Detta corrispondenza contenutistica (tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto di appalto), sebbene non debba intendersi quale perfetta e assoluta sovrapponibilità tra le componenti dei due termini di riferimento, va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (si veda, in termini, Cons. di Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; Cons. di Stato, V, 25 settembre 2019, n. 6431; Cons. di Stato, V, 15 novembre 2019, n. 7846).
Ne consegue che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato non può che passare attraverso l’esame e il confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto.
Più nello specifico, un costante indirizzo giurisprudenziale ritiene che l’attività per la quale l’impresa risulta iscritta al registro, deve essere identificata con quella qualificante dell’impresa nei confronti dei terzi, il che non può che riferirsi all’attività principale effettivamente svolta, ossia a quella che denota l’esperienza specifica dell’impresa nel relativo settore di attività (ex multis, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2016 n. 120; IV, 2 dicembre 2013 n. 5729). Ed infatti, ai sensi dell’art. 2193 c.c. (“Efficacia dell’iscrizione”) “I fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l’iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza”.
Ciò posto, come evidenziato, una giurisprudenza altrettanto uniforme avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori -per vero, potenzialmente illimitati- nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati (in questo senso si veda, in particolare, Cons. di Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2176; Cons. di Giust. Amm., 26 marzo 2020, n. 213).
La giurisprudenza ha, dunque, affermato che l’individuazione ontologica della tipologia di azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, non rilevando quanto riportato nell’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo e nello statuto, che esprime soltanto ulteriori potenziali indirizzi operativi dell’azienda, non rilevanti ove non attivati (Cons. Stato, VI, 15 maggio 2015 n. 2486; III, 28 dicembre 2011 n. 6968; V, 19 febbraio 2003, n. 925; VI, 20 aprile 2009, n. 2380).
Tali principi si desumono dal quadro normativo applicabile in materia di iscrizione nel registro delle imprese (cfr. in particolare, art. 2188 c.c.; art. 8 della legge 28 dicembre 1993, n. 580; d.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, recante il regolamento di attuazione del detto art. 8; D.M. del Ministero Sviluppo Economico, pubblicato in G.U.R.I. n. 260/13 S.O. n. 76, laddove dispone che ogni impresa che eserciti un’attività sul territorio nazionale deve sempre dichiarare la propria attività prevalente d’impresa, indicando, per ogni descrizione di attività la data di riferimento, ovvero di effettivo inizio, modifica, cessazione, nonché la descrizione dell’attività primaria e dell’eventuale attività secondaria “effettivamente esercitata”).
7.7. Tanto premesso e al lume dei riportati principi giurisprudenziali sull’interpretazione della disciplina normativa applicabile, risulta decisivo esaminare la natura e la qualità delle prestazioni dedotte nell’appalto de quo e la relazione nella quale queste si pongono rispetto ai richiesti requisiti di idoneità professionale, per poi raffrontarle con le risultanze del certificato camerale dell’appellata.
La lex specialis della gara, nel prescrivere “l’iscrizione al registro delle imprese… per attività oggetto dell’appalto”, richiedeva, infatti, che, attraverso la certificazione camerale o equipollente, fosse attestato il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di un’attività non differente da quella oggetto della gara stessa, ai fini della dimostrazione del possesso della capacità adeguata a tal fine; laddove, come evidenziato, l’oggetto sociale risultante dall’iscrizione camerale, sebbene abiliti l’impresa ad operare nel settore proprio dell’oggetto sociale, non attesta alcun effettivo svolgimento dell’attività stessa.
Non poteva, dunque, ritenersi sufficiente, ai fini dell’accertamento del possesso del requisito richiesto, l’inclusione nell’oggetto sociale dell’attività dell’appalto, come ritenuto dalla sentenza di prime cure, in quanto la lex specialis richiedeva ai concorrenti di provare e documentare, mediante l’iscrizione camerale, l’espletamento in concreto dell’attività oggetto di gara (dimostrativa della volontà della stessa impresa di esercitare quell’attività, per la quale ha richiesto l’iscrizione: cfr. Cons. di Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 262) e, in tal modo, il possesso di una specifica esperienza professionale nel settore.

Cessione ramo d’azienda – Spendita dei requisiti maturati dalla Società cedente – Ammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 12.10.2020 n. 6101

Sul punto questo Consiglio ha avuto modo di precisare che l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente (cfr. Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306) e che sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto (Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550; Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1212; nello stesso senso anche Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022).

[rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016] 

 

PASSOE – Abilitazione al sistema AVCpass entro il termine di presentazione delle offerte – Irrilevanza – Non comporta esclusione – Soccorso istruttorio (art. 80 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 05.07.2020 n. 444

6. Con l’atto di motivi aggiunti la ricorrente grava l’aggiudicazione, altresì, per la mancata esclusione di -Omissis- a conseguente alla carenza di tempestiva abilitazione al sistema AVCpass entro la data di scadenza per la presentazione delle offerte nella gara.
6.1. Il motivo non è meritevole di condivisione. E’ noto, infatti, che la trasmissione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione alla pubblica gara attraverso il sistema Avcpass costituisce l’unica modalità idonea per la prova dei requisiti oggetto del sistema stesso a norma dell’art. 80, comma 1 d.lgs. 50/2016, confermata dall’art. 216, comma 13 cit. d.lgs.. L’esclusività del sistema Avcpass risponde ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare (cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 05/02/2019, n. 1476). Come noto, questo sistema fornisce all’operatore economico il PassOE, che altro non è che uno strumento elettronico attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPass con il quale la stazione appaltante assolve all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli enti certificanti convenzionati con l’ANAC, all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara. In breve, attraverso un’interfaccia web e la cooperazione applicativa dei vari enti certificanti, l’amministrazione può accedere in formato elettronico ai documenti posti a comprova delle dichiarazioni del concorrente.
6.2. Senonché la normativa primaria, anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, non indica il possesso del PassOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale; neppure può ritenersi, sotto il profilo operativo e funzionale, che lo stesso si configuri come elemento essenziale, incidente sulla par condicio dei concorrenti. Ciò ha spinto la giurisprudenza prevalente a ritenere che la mancata produzione del PassOE in sede di gara integri una mera carenza documentale – e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale – sopperibile mediante “soccorso istruttorio” regolarizzando così la documentazione senza che da ciò derivi, tra l’altro, la necessità per la stazione appaltante di applicare alcuna sanzione pecuniaria (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 26/09/2017, n. 4506).
6.3. Inoltre, in ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, si è affermato in giurisprudenza che non può certo darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti stessi di tal ché l’iniziale posizione irregolare risultante dal sistema AVCpass è da ritenersi non rilevante poiché tale sistema è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione Appaltante, che non è vincolata alle risultanze del sistema AVCpass (cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 03/06/2019, n.7132).
6.4. Dalle considerazioni che precedono si desumono elementi interpretativi convergenti nel negare una rilevanza escludente al tempestivo espletamento della procedura di accreditamento nel sistema AVCpass con la correlata produzione del PassOE: siccome si tratta di un adempimento meramente strumentale alla celerità di verifica del possesso dei requisiti, esso non impinge sulla sussistenza sostanziale dei requisiti stessi – quella sì indiscutibilmente soggetta ai termini perentori di partecipazione alla procedura – nè può conseguirne la sanzione di esclusione dell’operatore che sia incorso in incompletezza o irregolarità nella formalizzazione della propria posizione.
6.5. A ciò si aggiunga che una prudente applicazione del principio del favor partecipationis porta a concludere nel caso di specie che l’operatore economico, visti anche i tempi estremamente ristretti della procedura, abbia posto in essere quanto possibile nella propria sfera di dominio e secondo l’ordinaria diligenza per attivare l’abilitazione nel sistema, come risultante dall’atto notorio versato in atti. Ciò vale ad escludere qualsivoglia addebito di negligenza o inadempienza procedurale circa il tempestivo ricorso al sistema AVCpass: viceversa, la tardività della produzione delle credenziali PassOE, come visto, non assume rilievo alcuno atteso che è pacificamente sanata, secondo la prevalente giurisprudenza, dal ricorso al soccorso istruttorio non integrando carenza essenziale a pena di esclusione.

Appalti e contratti pubblici: criticità applicative e soluzioni dalla giurisprudenza

 

 

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WEBINAR – 3 ore in Aula Virtuale

22 luglio 2020 | dalle 15.00 alle 18.00

AGGIORNATO AL D.L. N. 76/2020 “SEMPLIFICAZIONI” 

 

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OBIETTIVI

Analisi dei pilastri del Codice Appalti, disamina delle controversie applicative e condivisione delle soluzioni giurisprudenziali più rappresentative, come sistematicamente raccolte nel volume Sentenze Appalti (Ed. Legislazione Tecnica, 2020)

Il D.Lgs. 50/2016 ha segnato l’inizio di una sostanziale revisione del settore dei contratti e appalti pubblici e, dalla sua adozione ad oggi, troppi sono i provvedimenti legislativi che si sono succeduti e ancora di più sono le indicazioni ricevute da parte delle Autorità competenti.
Il quadro normativo e regolamentare, pertanto, continua a non creare certezza nella sua applicazione e gli operatori del settore sono tenuti a misurarsi costantemente con gli orientamenti giurisprudenziali per ottenere conforto e guida nell’applicazione delle norme.
L’evento, muovendo dalla ratio sottesa al progetto editoriale Sentenze Appalti, ha come finalità la discussione ragionata di taluni “pilastri” del Codice Appalti utilizzando non il quadro normativo ma proprio la giurisprudenza si è creata negli ultimi 3 anni e che, inevitabilmente, ha influenzato e influenza l’applicazione pratica e gli orientamenti dottrinari.
Muovendo dai “pilastri” del Codice Appalti, dopo avere individuato la problematica applicativa in concreto, l’evento analizza le sentenze più rappresentative e fornisce indicazioni interpretative ragionate e sistematiche, stimolando riflessioni e quesiti dei partecipanti mediante la dinamica formula del question time.
L’incontro è indirizzato a tutti i soggetti che operano a vario titolo nell’area appalti e contratti pubblici, quali RUP, consulenti e professionisti tecnici e legali, dirigenti, funzionari e addetti degli uffici gare di enti, pubbliche amministrazioni e operatori economici.

 

PROGRAMMA

– Affidamenti sotto soglia
– Requisiti di partecipazione e criteri di selezione
– Servizi di ingegneria e architettura: corrispettivi, requisiti e partecipazione giovani professionisti
– Esecuzione, varianti e proroghe
– Subappalto
– Esclusione dalle gare telematiche

INTERVENGONO

Dott. Dino de Paolis | Direttore Editoriale di Legislazione Tecnica
Avv. Francesco Russo | Avvocato, Autore, Fondatore del network Sentenzeappalti.it

 

PARTECIPAZIONI E ISCRIZIONI:

La quota di partecipazione è pari ad Euro 42,00 ed include il volume Sentenze Appalti (Ed. Legislazione Tecnica, 2020). 

La frequenza attribuisce crediti formativi ai partecipanti

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Continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione – Requisito perso dopo la proposta di aggiudicazione e ripristinato prima dell’aggiudicazione – Comporta esclusione (art. 80 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.05.2020 n. 2968

Non rileva il fatto che il requisito sia venuto meno dopo la proposta di aggiudicazione e sia stato ripristinato prima della aggiudicazione definitiva. Come esattamente affermato dal primo giudice, nella fattispecie opera il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, secondo cui nelle procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici “i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015, n. 8). Per cui, la carenza del requisito, anche se verificatasi dopo la presentazione dell’offerta, imponeva l’esclusione dell’offerente dalla procedura.

[rif. art. 80 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

 

Principi generali in materia di selezione – Offerta non conforme – Causa tipica e necessaria di esclusione (art. 94 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.04.2020 n. 2443

Costituisce orientamento consolidato quello per cui i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità; il principio della continuità del possesso dei requisiti esige dunque che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorché temporanea, impone l’esclusione della concorrente dalla gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2019, n. 498; Id., sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135; Id., sez. V, 31 ottobre 2016, n. 4558; Id., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 76; Id., ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8).
Per tal via, la necessità di garantire il mantenimento, in maniera continuata ed interrotta, per tutte le fasi della gara, dei requisiti dichiarati in sede di offerta, rende irrilevante, a contrastare la impugnata esclusione, l’allegata necessità di effettuare lavori di bonifica sulle aree interessate, per effetto di ingiunzione in tal senso disposto dal Comune di Livorno (necessità che, peraltro, neppure era stata evidenziata – come sarebbe stato necessario, in adempimento di un onere di correttezza e diligenza gravante sul concorrente – in sede di dichiarazione allegata all’offerta tecnica, a dispetto della sua allegata attualità).
In effetti, come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata e come risulta dalla documentazione versata in atti, gli interventi in questione erano stati eseguiti, una prima volta, nel mese di ottobre 2018 e una seconda volta successivamente al 20 dicembre 2018, cioè ben prima e poi quasi una settimana dopo il detto sopralluogo.

Non fondata risulta, altresì, la doglianza con la quale l’appellante lamenta, per un verso, la violazione del principio di proporzionalità e, per altro verso, della regola che vieta la valorizzazione di cause atipiche di esclusione.
Invero, sotto il primo profilo, il disciplinare di gara fissava requisiti di partecipazione precisi, vincolanti e non equivocabili, la cui mancanza è, perciò, ragione di automatica esclusione, essendo inibito alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente la rilevanza, sotto il profilo quantitativo o qualitativo, del loro – anche solo temporaneo – difetto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2014, n. 169).
Trattandosi di esclusione vincolata, non ha alcun rilievo l’evocato principio di proporzionalità, che riguarda solo apprezzamenti per i quali sussista un margine di discrezionalità.
Sotto il secondo profilo, la verifica che “l’offerta [sia] conforme ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando di gara o […] nei documenti di gara” costituisce presupposto della selezione delle offerte (art. 94, comma 1 lettera a) d. lgs. n. 50/2016), che rappresenta, come tale, causa tipica e necessaria di esclusione.

Possesso di specifiche attrezzature – Non costituisce requisito di partecipazione – Attribuzione del punteggio – Legittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 25.03.2020 n. 2090

L’interpretazione della prescrizione del disciplinare sub iudice e di quelle correlate, appena richiamate, seguita nella sentenza appellata è inoltre conforme all’indirizzo giurisprudenziale che individua il possesso di specifiche attrezzature necessarie per l’espletamento del servizio come requisito di esecuzione delle prestazioni negoziali e non di partecipazione alla gara, di modo che è reputata illegittima la clausola della lex specialis che ne imponga il possesso già all’atto della partecipazione alla gara (cfr., relativamente alla disciplina speciale in tema di trasporto pubblico locale, tuttavia conforme ai principi pro-concorrenziali, Cons. Stato, V, 21 giugno 2018, n. 3822, citata dall’appellata; ma nello stesso senso, sia pure in riferimento al centro cottura per il servizio di ristorazione, tra le altre, Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190).
Si tratta di una regola, che, contrariamente a quanto assume l’appellante incidentale, è da valere per le medesime ragioni pro-concorrenziali – e salvo deroghe che tuttavia devono rispondere a ragionevoli esigenze della stazione appaltante ed, in quanto eccezionali, devono concretarsi in inequivocabili disposizioni della legge di gara – anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5308).
A fini interpretativi delle clausole ambigue, come nel caso di specie, detta regola comporta (ex art. 1368 cod. civ.) che, quando si tratti di mezzi e dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, la legge di gara debba essere interpretata nel senso che al momento della presentazione dell’offerta sia necessaria l’individuazione dei mezzi offerti, con impegno del concorrente (variamente modulabile dalla stazione appaltante, quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione, nonché alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura) ad acquisirne la disponibilità, condizionato all’esito favorevole della gara.
Questa interpretazione consente altresì nel caso di specie di assicurare la conservazione (ex art. 1367 cod. civ.) della clausola del disciplinare sub iudice, preservandola dalla dichiarazione di illegittimità per contrasto con il principio del favor partecipationis, inteso come sopra. (…)
L’interpretazione che consente l’attribuzione del punteggio prescindendo dal possesso attuale dei mezzi ecologici offerti e dalla produzione delle relative carte di circolazione, rendendone possibile l’individuazione anche mediante la sola produzione delle schede tecniche, riferite a mezzi nuovi, non ancora immatricolati, è inoltre conforme ai principi di libera concorrenza e di proporzionalità di derivazione euro-unitaria, richiamati dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Vanno in proposito condivise le ragioni espresse nella sentenza qui appellata, nella cui motivazione si legge che “ […] se la dotazione strumentale minima qualificata come CAM e la dotazione strumentale ulteriore premiata con frazioni aggiuntive di punteggio si basassero sullo scambio tra un costo certo e immediato (acquisto dei veicoli) e un risultato futuro e solo sperato (aggiudicazione), si determinerebbe uno squilibrio anticoncorrenziale a favore dei soggetti economici più forti o presenti da più tempo sul mercato, che normalmente sono quelli già dotati di un parco veicoli da ammortizzare. Questo risultato è sempre indesiderabile, sia quando si tratta di requisiti di partecipazione sia quando si tratta di requisiti validi ai fini dell’attribuzione del punteggio. Non sarebbe infatti di alcuna utilità, né per la stazione appaltante né per i concorrenti, che fosse consentita la massima partecipazione, se poi l’oggetto della gara restasse di fatto non contendibile per l’impossibilità di superare il gradino della dotazione strumentale che dà accesso alla parte alta del punteggio.
[…] La necessità di disporre dell’intera dotazione strumentale già al momento della partecipazione rappresenta poi una violazione del principio di proporzionalità, in quanto l’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante (massimizzazione dei CAM) potrebbe in realtà essere ottenuto anche rinviando la verifica della proprietà dei veicoli e delle caratteristiche tecniche a una fase successiva all’aggiudicazione. In questo modo, vi sarebbero vantaggi su entrambi i lati. La stazione appaltante risulterebbe infatti garantita quanto al risultato, beneficiando anzi di una verosimile maggiore partecipazione alla gara, e del fatto che i concorrenti sarebbero incentivati a offrire un maggior numero di veicoli nuovi, non dovendo acquistarli subito. A sua volta, l’aggiudicatario avrebbe unicamente l’onere di completare l’acquisto entro un termine breve prima dell’avvio dell’appalto, senza il rischio di acquistare inutilmente una costosa dotazione strumentale.”.
Gli argomenti contrari spesi dall’appellante incidentale non consentono di superare le argomentazioni appena riportate, atteso che:
– quanto ai principi di libera concorrenza e di non discriminazione, l’interpretazione che si afferma è, non solo pro-concorrenziale poiché amplia la platea dei potenziali concorrenti, ma anche rispettosa del principio di non discriminazione; all’opposto, sarebbe discriminatoria la preferenza, sostenuta dell’appellante incidentale, che andasse a coloro che, già presenti nel mercato di riferimento, fossero favoriti perché in possesso delle dotazioni strumentali, in modo da creare disparità di trattamento ingiustificate e sproporzionate;
– quanto, infatti, al principio di proporzionalità, l’imposizione del possesso dei mezzi ecologici già al momento della presentazione dell’offerta, prima ancora della certezza dell’aggiudicazione, sarebbe inutilmente gravosa per il concorrente, senza arrecare alcun utile effetto per l’amministrazione, atteso che il rischio prospettato dall’appellante incidentale -collegato ad una situazione di incertezza sull’effettività dell’impegno assunto dal concorrente a dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio- ben può essere scongiurato con l’impiego degli strumenti e dei rimedi a disposizione dell’amministrazione nei confronti dell’aggiudicatario privo del possesso dei requisiti o del contraente inadempiente; per contro, l’asserito vantaggio della disponibilità immediata di mezzi già immatricolati, ma spesso anche usati, è ragionevolmente controbilanciato dall’interesse dell’appaltante (…) a che gli offerenti optino per fornire un intero parco mezzi nuovi, quindi non immatricolati, pur se individuabili nelle loro caratteristiche tecniche e prestazionali già al momento dell’offerta;
– quanto poi all’affidamento che -Omissis- avrebbe riposto nell’interpretazione rigorosamente letterale della legge di gara, che l’avrebbe indotta a formulare l’offerta indicando soltanto mezzi immatricolati (mentre sarebbe stata in grado di indicarne altri se avesse ritenuto possibile il mero impegno ad assicurarsene la disponibilità), si tratta di affidamento non tutelabile, perché recessivo rispetto all’interpretazione del disciplinare conforme a legge.

[art. 83 d.lgs. n. 50/2016]