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Possesso di specifiche attrezzature – Non costituisce requisito di partecipazione – Attribuzione del punteggio – Legittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 25.03.2020 n. 2090

L’interpretazione della prescrizione del disciplinare sub iudice e di quelle correlate, appena richiamate, seguita nella sentenza appellata è inoltre conforme all’indirizzo giurisprudenziale che individua il possesso di specifiche attrezzature necessarie per l’espletamento del servizio come requisito di esecuzione delle prestazioni negoziali e non di partecipazione alla gara, di modo che è reputata illegittima la clausola della lex specialis che ne imponga il possesso già all’atto della partecipazione alla gara (cfr., relativamente alla disciplina speciale in tema di trasporto pubblico locale, tuttavia conforme ai principi pro-concorrenziali, Cons. Stato, V, 21 giugno 2018, n. 3822, citata dall’appellata; ma nello stesso senso, sia pure in riferimento al centro cottura per il servizio di ristorazione, tra le altre, Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190).
Si tratta di una regola, che, contrariamente a quanto assume l’appellante incidentale, è da valere per le medesime ragioni pro-concorrenziali – e salvo deroghe che tuttavia devono rispondere a ragionevoli esigenze della stazione appaltante ed, in quanto eccezionali, devono concretarsi in inequivocabili disposizioni della legge di gara – anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5308).
A fini interpretativi delle clausole ambigue, come nel caso di specie, detta regola comporta (ex art. 1368 cod. civ.) che, quando si tratti di mezzi e dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, la legge di gara debba essere interpretata nel senso che al momento della presentazione dell’offerta sia necessaria l’individuazione dei mezzi offerti, con impegno del concorrente (variamente modulabile dalla stazione appaltante, quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione, nonché alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura) ad acquisirne la disponibilità, condizionato all’esito favorevole della gara.
Questa interpretazione consente altresì nel caso di specie di assicurare la conservazione (ex art. 1367 cod. civ.) della clausola del disciplinare sub iudice, preservandola dalla dichiarazione di illegittimità per contrasto con il principio del favor partecipationis, inteso come sopra. (…)
L’interpretazione che consente l’attribuzione del punteggio prescindendo dal possesso attuale dei mezzi ecologici offerti e dalla produzione delle relative carte di circolazione, rendendone possibile l’individuazione anche mediante la sola produzione delle schede tecniche, riferite a mezzi nuovi, non ancora immatricolati, è inoltre conforme ai principi di libera concorrenza e di proporzionalità di derivazione euro-unitaria, richiamati dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Vanno in proposito condivise le ragioni espresse nella sentenza qui appellata, nella cui motivazione si legge che “ […] se la dotazione strumentale minima qualificata come CAM e la dotazione strumentale ulteriore premiata con frazioni aggiuntive di punteggio si basassero sullo scambio tra un costo certo e immediato (acquisto dei veicoli) e un risultato futuro e solo sperato (aggiudicazione), si determinerebbe uno squilibrio anticoncorrenziale a favore dei soggetti economici più forti o presenti da più tempo sul mercato, che normalmente sono quelli già dotati di un parco veicoli da ammortizzare. Questo risultato è sempre indesiderabile, sia quando si tratta di requisiti di partecipazione sia quando si tratta di requisiti validi ai fini dell’attribuzione del punteggio. Non sarebbe infatti di alcuna utilità, né per la stazione appaltante né per i concorrenti, che fosse consentita la massima partecipazione, se poi l’oggetto della gara restasse di fatto non contendibile per l’impossibilità di superare il gradino della dotazione strumentale che dà accesso alla parte alta del punteggio.
[…] La necessità di disporre dell’intera dotazione strumentale già al momento della partecipazione rappresenta poi una violazione del principio di proporzionalità, in quanto l’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante (massimizzazione dei CAM) potrebbe in realtà essere ottenuto anche rinviando la verifica della proprietà dei veicoli e delle caratteristiche tecniche a una fase successiva all’aggiudicazione. In questo modo, vi sarebbero vantaggi su entrambi i lati. La stazione appaltante risulterebbe infatti garantita quanto al risultato, beneficiando anzi di una verosimile maggiore partecipazione alla gara, e del fatto che i concorrenti sarebbero incentivati a offrire un maggior numero di veicoli nuovi, non dovendo acquistarli subito. A sua volta, l’aggiudicatario avrebbe unicamente l’onere di completare l’acquisto entro un termine breve prima dell’avvio dell’appalto, senza il rischio di acquistare inutilmente una costosa dotazione strumentale.”.
Gli argomenti contrari spesi dall’appellante incidentale non consentono di superare le argomentazioni appena riportate, atteso che:
– quanto ai principi di libera concorrenza e di non discriminazione, l’interpretazione che si afferma è, non solo pro-concorrenziale poiché amplia la platea dei potenziali concorrenti, ma anche rispettosa del principio di non discriminazione; all’opposto, sarebbe discriminatoria la preferenza, sostenuta dell’appellante incidentale, che andasse a coloro che, già presenti nel mercato di riferimento, fossero favoriti perché in possesso delle dotazioni strumentali, in modo da creare disparità di trattamento ingiustificate e sproporzionate;
– quanto, infatti, al principio di proporzionalità, l’imposizione del possesso dei mezzi ecologici già al momento della presentazione dell’offerta, prima ancora della certezza dell’aggiudicazione, sarebbe inutilmente gravosa per il concorrente, senza arrecare alcun utile effetto per l’amministrazione, atteso che il rischio prospettato dall’appellante incidentale -collegato ad una situazione di incertezza sull’effettività dell’impegno assunto dal concorrente a dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio- ben può essere scongiurato con l’impiego degli strumenti e dei rimedi a disposizione dell’amministrazione nei confronti dell’aggiudicatario privo del possesso dei requisiti o del contraente inadempiente; per contro, l’asserito vantaggio della disponibilità immediata di mezzi già immatricolati, ma spesso anche usati, è ragionevolmente controbilanciato dall’interesse dell’appaltante (…) a che gli offerenti optino per fornire un intero parco mezzi nuovi, quindi non immatricolati, pur se individuabili nelle loro caratteristiche tecniche e prestazionali già al momento dell’offerta;
– quanto poi all’affidamento che -Omissis- avrebbe riposto nell’interpretazione rigorosamente letterale della legge di gara, che l’avrebbe indotta a formulare l’offerta indicando soltanto mezzi immatricolati (mentre sarebbe stata in grado di indicarne altri se avesse ritenuto possibile il mero impegno ad assicurarsene la disponibilità), si tratta di affidamento non tutelabile, perché recessivo rispetto all’interpretazione del disciplinare conforme a legge.

[art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

 

1) Commistione tra requisiti soggettivi e oggettivi – Interpretazione; 2) Avvalimento – Utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica (art. 89 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2020 n. 1916

1) Sulla base della giurisprudenza comunitaria che aveva sottolineato la necessità di operare una netta separazione tra fase di selezione dell’offerente, basata su criteri di idoneità, e fase di selezione dell’offerta, fondata su criteri di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia, 24 gennaio 2008, in causa C-532/06), anche l’orientamento giurisprudenziale interno è stato a lungo nel senso del divieto di inclusione, tra i criteri di valutazione delle offerte, di elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (in particolare, pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati e certificazione di qualità) anziché alla qualità dell’offerta, alla stregua del principio ostativo alla commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri afferenti alla valutazione dell’offerta a fini di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, V, 14 ottobre 2008, n. 4971; id., V, 20 agosto 2013 n. 4191; id., 12 novembre 2015, n. 5181).
Tuttavia, si era fatta strada, già nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, altra giurisprudenza che, sia pure limitatamente alle procedure relative ad appalti di servizi, aveva consentito l’interpretazione del detto principio cum grano salis (così, espressamente, Cons. Stato, IV, 25 novembre 2008, n. 5808), consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (v., sul punto, Cons. Stato, V, 3 ottobre 2012, n. 5197).
Entrato in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici, l’applicazione attenuata del divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta è stata condivisa sia dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con il parere n. 1767 del 2 agosto 2016 – laddove ha sottolineato, per quanto incidentalmente, il favor per la commistione espresso nelle nuove direttive europee in materia e recepito dall’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016 (pur mettendo in guardia sull’opportunità di “chiarire se lo stesso servizio possa al tempo stesso, nella medesima gara, costituire requisito soggettivo di qualificazione / partecipazione ed essere oggetto di valutazione nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, specificando, per tale evenienza, che sarà oggetto di valutazione solo per la parte eccedente la soglia minima richiesta ai fini della partecipazione alla gara. In caso contrario e di concorrenti tutti egualmente qualificati si profila il rischio di appiattire eccessivamente il confronto competitivo, o di arrecare un vantaggio ingiusto al concorrente che utilizza il medesimo servizio come requisito di partecipazione e come elemento di cui chiede la valutazione delle offerte”) – sia dalle Linee guida dell’ANAC n. 2 – di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005, del 21 settembre 2016 ed aggiornate al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018 – allorché hanno evidenziato come «nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli», precisando tuttavia che i detti profili debbano riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione.
La giurisprudenza successiva ha preso atto che “Il dogma di una assoluta, invalicabile, incomunicabilità tra requisiti soggettivi di pre-qualificazione ed elementi oggettivi di valutazione può dirsi dunque tramontato, nel nuovo diritto dei contratti pubblici” ma “se e solo nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva a lumeggiare la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell’offerta” (così Cons. Stato, III, 12 luglio 2018, n. 4283, citata dalle appellanti; nello stesso senso anche Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6026).
Si tratta di un’impostazione meno rigida dell’affermazione incondizionata del divieto, che si condivide purché mantenuta entro rigorosi limiti applicativi.
In particolare, pur potendosi ritenere superata l’iniziale differenziazione tra appalti di servizi e appalti di lavori (tuttavia ancora confermata, incidentalmente, da Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 279), va in linea di principio data continuità e riconfermato il fondamento del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione dell’offerta, con la specificazione che ne è tuttavia consentita un’applicazione attenuata, secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, quando sia dimostrato, caso per caso, che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, 27 settembre 2016, n. 3970).
Tale interpretazione rigorosa si giustifica:
– sul piano sistematico per l’esigenza, espressa dall’art. 95, comma 1 e 2, d.lgs. n. 50 del 2016, che i criteri di aggiudicazione assicurino «una concorrenza effettiva» e che siano rispettati i «principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento». Le esigenze di effettiva concorrenzialità ed i principi generali enunciati impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che i criteri di aggiudicazione non comportino vantaggi indebiti a singoli operatori economici a prescindere dai contenuti delle offerte;
– sul piano letterale perché il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa, purché connesse all’oggetto dell’appalto.
Per quanto qui rileva, l’art. 87, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel prendere in considerazione il rispetto di norme o di sistemi di gestione ambientale si riferisce ad un requisito di partecipazione, ma, a determinate condizioni, gli standard ambientali possono incidere sulla qualità della prestazione ed il loro rispetto può risultare perciò apprezzabile oggettivamente, come d’altronde si evince dall’art. 95, comma 6, lett. a). L’ambivalenza del criterio era già nell’art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed, oggi, considerate le aperture giurisprudenziali in tema di divieto di commissione tra requisiti di qualificazione e criteri di valutazione delle offerte, l’art. 95, comma 6, consente di ritenere legittimi criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa, in particolare -per quanto qui rileva- “sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto” (così, Cons. Stato, III, 11 marzo 2019, n. 1635, in un caso riferito proprio al possesso della certificazione ISO 14001, che, a sua volta, richiama la delibera ANAC, n. 1091 del 25 ottobre 2017, relativa ad un parere precontenzioso, con la quale la stessa certificazione è stata ritenuta “elemento utile a differenziare le offerte nell’ottica di perseguire il miglior rapporto qualità prezzo e quindi essere valutato anche per apprezzare e valorizzare l’offerta”).
A maggior ragione, in tale ultima eventualità s’impone la detta rigorosa interpretazione dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel senso che, anche nell’appalto di lavori, è consentito valutare la qualità dell’offerta mediante la considerazione del possesso in capo all’impresa concorrente di certificazioni ambientali, ma soltanto quando le garanzie di corrispondenza del sistema di gestione ambientale ad un determinato standard internazionale non vengano apprezzate, in astratto, come requisito meramente soggettivo dell’impresa partecipante, ma costituiscano un elemento di valutazione strettamente correlato all’oggetto dell’appalto e afferente all’offerta tecnica presentata, condizionando l’esecuzione del contratto, nei termini e secondo modalità specificamente apprezzate dalla stazione appaltante; e sempre che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, al requisito in parola non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.

2) Se così interpretato, l’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta coerente con l’impianto del codice anche quanto ai suoi rapporti con la previsione dell’art. 89, in tema di avvalimento, quale istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica. Pertanto, quando elemento di valutazione di quest’ultima sia un requisito soggettivo, ma richiesto, come sopra esposto, per meglio apprezzare l’affidabilità dell’offerta o valorizzarne i contenuti e le caratteristiche, e non per selezionare a monte ed in astratto il singolo operatore economico, il requisito medesimo non può essere preso in prestito da un operatore economico diverso da quello cui, ai sensi dello stesso art. 89, comma 8, sarebbe affidata l’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione. Tale conclusione è conforme all’art. 89, comma 1, ed alla giurisprudenza consolidata in punto di sua interpretazione.
Ed invero la lettera della disposizione – dove l’istituto dell’avvalimento, come sottolinea il giudice di primo grado, “è costruito sull’esigenza dell’operatore economico di “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara”” – induce a confermare l’univoca giurisprudenza per la quale nelle procedure ad evidenza pubblica l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi ugualmente acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma non può tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 8 novembre 2012, n. 5692; id. VI, 19 marzo 2015 n. 1422; id., V, 22 dicembre 2016, n. 5419, tra le altre). Il dato testuale trova riscontro nella collocazione sistematica della disposizione, che è inserita nella parte dedicata alla selezione delle offerte (Titolo III, capo III, sezione II), non in quella concernente l’aggiudicazione e i relativi criteri (Titolo IV).
La lettera della disposizione è insuperabile per mancanza di qualsiasi ambiguità. Essa non consente l’interpretazione del termine “partecipare” di cui al primo comma dell’art. 89 nel senso estensivo patrocinato dagli appellanti, cioè nel senso più ampio di “concorrere” o “gareggiare”, sì da trasformare l’avvalimento in istituto utile a conseguire tutte le condizioni necessarie per potersi aggiudicare l’appalto; né la disposizione è richiamata da alcuna delle norme inserita nel titolo IV della parte seconda del codice dei contratti pubblici, riguardante i criteri di aggiudicazione.
In conclusione, la ratio dell’avvalimento è di certo quella di favorire la massima partecipazione delle imprese alle procedure di gara, ma tale finalità viene perseguita mediante un istituto del tutto eccezionale, che può operare soltanto in presenza dei presupposti ed alle condizioni dettati dalla disposizione che lo prevede.
La norma è di diretta derivazione sovranazionale e trova la sua matrice euro-unitaria nell’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva n. 2014/24, dalla quale mutua la possibilità di impiegare l’istituto soltanto in riferimento ai criteri di selezione delle offerte previsti dal precedente art. 58, paragrafo 3 e paragrafo 4 (cui corrisponde l’art. 83, comma 1, lett. b e c, del codice dei contratti pubblici), quindi al solo fine di consentire la partecipazione alla gara, non anche di migliorare le condizioni di tale partecipazione, accrescendo il proprio punteggio tecnico.
I dubbi di compatibilità e di “tenuta comunitaria” sollevati dagli appellanti, peraltro, non riguardano direttamente l’art. 89, ma piuttosto l’art. 95, comma 6, se inteso nel senso di consentire di fissare un requisito soggettivo di partecipazione come criterio di aggiudicazione, in quanto si avrebbe che -essendo impedito l’utilizzo dell’avvalimento (cioè dell’istituto che la stessa normativa euro-unitaria indica come utilizzabile perché ogni operatore economico possa recuperare i requisiti soggettivi mancanti)- sarebbe violato l’art. 67, comma 4, della direttiva 2014/24 UE, laddove prevede che i criteri di aggiudicazione dell’appalto debbano garantire “la possibilità di una concorrenza effettiva”.
La questione posta dalle appellanti, pur astrattamente meritevole di approfondimento, risulta tuttavia irrilevante nel presente giudizio, per i seguenti due ordini di ragioni:
– per un verso, come detto sopra, già nel diritto interno, affinché i requisiti soggettivi dell’impresa, ed a maggior ragione il mero possesso di una certificazione di qualità (specificamente di certificazione rilasciata ai sensi dell’art. 87, comma 2, del codice dei contratti pubblici), possano fungere da criterio di valutazione dell’offerta, ai sensi dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, devono ricorrere specifiche, stringenti condizioni; tuttavia, come rilevato nella sentenza appellata, i Consorzi ricorrenti non hanno impugnato il bando di gara, in particolare non hanno contestato che, in riferimento all’oggetto dell’appalto, la privilegiata valutazione di un profilo di carattere soggettivo, nel caso di specie, non fosse funzionale a garantire la migliore qualità tecnica, sul piano oggettivo dell’offerta, ma finisse per favorire indebitamente gli operatori economici che possedevano la certificazione ambientale a scapito di altri; quindi, nel presente giudizio è preclusa la delibazione di conformità del bando di gara alla previsione dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, come sopra interpretato;
– per altro verso, gli appellanti hanno, invece, posto la questione di compatibilità della norma con il diritto euro-unitario ed, al riguardo, potrebbe anche risultare significativo che la lettera a) dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 presenti un’interpolazione rispetto alla disposizione corrispondente della direttiva (art. 67, comma 2); però anche relativamente a tale questione non è riscontrabile un interesse attuale dei Consorzi ricorrenti ad una pronuncia eventualmente favorevole da parte della Corte di Giustizia perché -essendo mancata l’impugnazione della legge di gara e, per suo tramite, la deduzione dell’incompatibilità dell’art. 95, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, con la direttiva n.2014/24, anche soltanto con riferimento alle certificazioni di qualità- non potrebbe essere rimossa la previsione del disciplinare che attribuisce il punteggio aggiuntivo al concorrente in possesso di certificazione ISO 14001. Giova aggiungere che la questione di rilevanza euro-unitaria non sarebbe coerente con l’interesse dei Consorzi ricorrenti, che –così come manifestato nel presente giudizio- non è quello di riservare alla certificazione di qualità l’unica funzione di requisito di ammissione (la quale non è in discussione nei confronti del RTI Odos), ma piuttosto quello di mantenere valida ed efficace la previsione del disciplinare di gara, al fine di potere conseguire il punteggio aggiuntivo per l’offerta tecnica, pur non possedendo la certificazione in proprio.
In tale ultima prospettiva, però, va escluso che sia meritevole di rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE alla Corte di Giustizia la questione -sottesa a quella posta dagli appellanti, in riferimento al quarto comma dell’art. 67 (laddove richiede che i criteri di aggiudicazione debbano garantire “la possibilità di una concorrenza effettiva”)- interpretativa dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, e dell’istituto dell’avvalimento, in generale, come idoneo a garantire soltanto la massima partecipazione alle procedure di gara, non anche a consentire una più elevata valutazione dell’offerta tecnica.
Come già detto (sopra sub 6.5.3), la direttiva n. 2014/24 configura le condizioni per “l’affidamento sulle capacità di altri soggetti” al fine di soddisfare i criteri di selezione, in termini che risultano rispettati dalla normativa interna.

Distinzione tra imprenditore e società – Abuso dello schermo societario – Limiti della personalità giuridica (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 16.03.2020 n. 475

Anche nel diritto sostanziale amministrativo ha trovato applicazione il divieto di abuso delle posizioni giuridiche soggettive, soprattutto al fine di impedire che, attraverso l’uso distorto degli schermi societari si aggirino i limiti normativi in tema di requisiti soggettivi di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica. (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2013, n. 23; ma già in passato Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188)
In particolare, è stato chiarito (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1557, sia pure incidentalmente) come la distinzione soggettiva tra imprenditore individuale e società con personalità giuridica di cui lo stesso in ipotesi faccia parte trova un limite nei casi in cui sia configurabile un abuso della personalità giuridica, quando cioè si dimostri che lo schermo societario sia stato appositamente frapposto al fine di eludere l’applicazione delle norme sui requisiti di partecipazione.
In altri casi, la giurisprudenza di merito (TAR Lazio – Roma, Sez. II, 18 giugno 2019, n. 7893) ha ritenuto che, al fine di intendere la vera natura del concorrente intenzionato a diventare socio operativo di una società a capitale misto, fosse corretto guardare dietro allo schermo della personalità giuridica, valorizzando il distinto criterio sostanzialistico che si incentra sulla “spendita dell’interesse”.
Nel caso di specie, correttamente l’amministrazione intimata ha colto, dietro lo schermo delle due diverse persone giuridiche, un unico centro di imputazione degli interessi.
(…)
Ebbene, trattandosi di un unico centro di interessi, correttamente l’amministrazione ha ritenuto che degli inadempimenti dell’una debba tenersi conto anche con riguardo alla posizione dell’altro.
D’altro canto, ciò doveva avvenire a maggior ragione in considerazione del fatto che -Omissis- abbia acquisto l’azienda già esercita da -Omissis-.
Infatti, di recente è stato stabilito che “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi commoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente”; inoltre, “con riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. 50/2016 … rileva la sostanziale continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale” (TAR Piemonte, Sez. I, 21 novemre 2019, n. 1161).

Società di ingegneria e Casellario ANAC: l’iscrizione è necessaria per partecipare alle gare ?

Secondo quanto evidenziato dall’ANAC (pagina delle FAQ relative a tale servizio), la mancata iscrizione delle Società di ingegneria al Casellario tenuto dalla medesima Autorità rileva soltanto come inadempimento a un obbligo di comunicazione e non ha alcun effetto costitutivo della legittimazione a partecipare alle gare” (cfr. TAR Venezia, 11.03.2020 n. 247; TAR Pescara, n. 259/2018; TAR Trieste, n. 64/2017; TAR Roma, n. 12606/2018; TAR Brescia, n. 215/2019; Consiglio di Stato, n. 426/2016), per la verifica del possesso dei requisiti dichiarati secondo quanto disposto dall’art. 81 del Codice degli appalti. 
Inoltre, il Consiglio di Stato (n. 1730/2019) ha chiarito che “quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione alla gara e nel DGUE costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara (Consiglio di Stato, n. 2675/2017), che spetta alla commissione di gara”, mentre “di norma, fatte salve diverse previsioni della legge di gara e comunque fatto salvo l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 50 del 2016”.

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Appalti e contratti pubblici: criticità applicative e soluzioni dalla giurisprudenza

 

 

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TORINO 21 aprile 2020 | dalle 9.30 alle 12.30
Istituto Giovanna d’Arco | Via G. Pomba, 21

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OBIETTIVI

Analisi dei pilastri del Codice Appalti, disamina delle controversie applicative e condivisione delle soluzioni giurisprudenziali più rappresentative 

Il D.Lgs. 50/2016 ha segnato l’inizio di una sostanziale revisione del settore dei contratti e appalti pubblici e, dalla sua adozione ad oggi, troppi sono i provvedimenti legislativi che si sono succeduti e ancora di più sono le indicazioni ricevute da parte delle Autorità competenti.
Il quadro normativo e regolamentare, pertanto, continua a non creare certezza nella sua applicazione e gli operatori del settore sono tenuti a misurarsi costantemente con gli orientamenti giurisprudenziali per ottenere conforto e guida nell’applicazione delle norme.
L’evento, muovendo dalla ratio sottesa al progetto editoriale Sentenze Appalti, ha come finalità la discussione ragionata di taluni “pilastri” del Codice Appalti utilizzando non il quadro normativo ma proprio la giurisprudenza si è creata negli ultimi 3 anni e che, inevitabilmente, ha influenzato e influenza l’applicazione pratica e gli orientamenti dottrinari.
Muovendo dai “pilastri” del Codice Appalti, dopo avere individuato la problematica applicativa in concreto, l’evento analizza le sentenze più rappresentative e fornisce indicazioni interpretative ragionate e sistematiche, stimolando riflessioni e quesiti dei partecipanti mediante la dinamica formula del question time.
L’incontro è indirizzato a tutti i soggetti che operano a vario titolo nell’area appalti e contratti pubblici, quali RUP, consulenti e professionisti tecnici e legali, dirigenti, funzionari e addetti degli uffici gare di enti, pubbliche amministrazioni e operatori economici.

 

PROGRAMMA

– Affidamenti sotto soglia
– Requisiti di partecipazione e criteri di selezione
– Servizi di ingegneria e architettura: corrispettivi, requisiti e partecipazione giovani professionisti
Coffee Break
– Esecuzione, varianti e proroghe
– Subappalto
– Esclusione dalle gare telematiche

 

INTERVENGONO

Dott. Dino de Paolis | Direttore Editoriale di Legislazione Tecnica
Avv. Francesco Russo | Avvocato, Autore, Fondatore del network Sentenzeappalti.it

 

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Requisiti di partecipazione – Affitto ramo di azienda – Durata inferiore a quella del contratto d’appalto – Esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 16.12.2019 n. 1706

La controinteressata non poteva legittimamente avvalersi, ai fini del possesso del suddetto requisito, del contratto di affitto di ramo di azienda (…), in quanto, (…) esso ha una durata che, pur essendo superiore ai tre anni minimi previsti dall’art. 76, comma 9, del d.p.r. n. 207/2010, è inferiore ai 6 anni di durata dell’appalto aggiudicato.
Orbene, secondo un indirizzo giurisprudenziale (non consolidato) che il Collegio ritiene di condividere “Nel caso in cui il contratto che disciplina l’affitto della azienda o di un ramo di essa, posto in essere al fine di acquisire alcuni requisiti altrimenti non posseduti dal concorrente, rechi una clausola sulla durata del contratto inferiore alla durata del contratto di appalto da eseguire, la stazione appaltante dispone legittimamente l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara, poiché la stazione appaltante non può fare affidamento sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara, e precisamente dalla scadenza del termine della domanda di partecipazione alla procedura e fino all’aggiudicazione, nonché, in seguito, per l’intera fase di esecuzione del contratto di appalto, potendo intervenire una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti con conseguente impossibilità di procedere all’aggiudicazione ovvero all’esecuzione del contratto di appalto” (Consiglio di Stato, sez. V, 04.02.2019, n. 827).
Invero, la durata del contratto di affitto pari o superiore all’intera fase di esecuzione dell’appalto costituisce garanzia del fatto che il possesso dei requisiti, vantato in virtù di detto contratto, è effettivamente adeguato all’appalto aggiudicato, ovvero fa sì che i requisiti prefissati dalla stazione appaltante in sede di gara non vengano vanificati con la cessazione del titolo su cui poggiava la continuità nel tempo dei requisiti medesimi. La circostanza che, già in sede di presentazione dell’offerta, il concorrente faccia leva su un contratto di affitto non idoneo a garantire la persistenza del requisito di capacità tecnica per l’intera durata dell’appalto introduce una situazione diversa rispetto al concorrente che possiede in proprio (e quindi a tempo indeterminato) il requisito stesso, talché diverse sono le conseguenze nei due casi (nel primo è doverosa l’estromissione dalla gara, nel secondo l’ammissione). Non osta a tale conclusione l’art. 76, comma 9, del d.p.r. n. 207/2010, laddove sancisce la regola della durata minima di 3 anni del contratto di affitto (durata minima rispettata nella fattispecie in esame), trattandosi di regola valevole e logicamente concepibile solo per i requisiti riferiti ad appalti la cui durata non ecceda i 3 anni.

[rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Clausola di territorialità: quando può ritenersi legittima ?

Relativamente alla c.d. clausola di territorialità, intesa come requisito di partecipazione a pena di esclusione dell’offerta, sussiste un indirizzo giurisprudenziale negativo allorquando essa è posta in relazione ad ambiti territoriali infracomunali o, comunque, significativamente ristretti, risultando limitativa della concorrenza in quanto “non consente all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione” (secondo i criteri indicati dalle sentenze del Consiglio di Stato n. 605/2019 e n. 2238/2017); laddove invece l’ambito territoriale interessato dalla suddetta clausola, anche avuto riguardo all’oggetto specifico dell’appalto, includa il territorio di due o più regioni, essa potrebbe non risultare irragionevole e, come tale, legittima (in tal senso, da ultimo, 18.10.2019 n. 5290 ord.).

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Offerta tecnica – Sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato – Architetto o Ingegnere – Riparto di competenze – Interpretazione (Art. 83 D.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 30.07.2019 n. 4179

Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente afferma che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto la sua offerta tecnica, per la parte relativa alla componente impiantistica dei gas medicali, sarebbe stata illegittimamente sottoscritta da un architetto e non invece da un ingegnere, secondo quanto disposto dagli artt. 51, 52 e 54 del R.D. 13.10.1925 n. 2537 recante il Regolamento per le professioni di ingegnere e di architetto.

Il rilievo è fondato.

Sul punto il Collegio ritiene di non discostarsi dal proprio orientamento di recente confermato, secondo cui “nel nostro ordinamento, il riparto delle competenze professionali tra la figura dell’ingegnere e quella dell’architetto è tuttora dettato dal R.D. 23.10.1925 n. 2537 che, all’art. 51, riconosce spettanti alla professione d’ingegnere le progettazioni per le costruzioni e per le industrie, per i lavori relativi alle vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, per le costruzioni di ogni specie, per le macchine e gli impianti industriali, nonché in generale applicative della fisica, con i rilievi geometrici e le operazioni di estimo; ai sensi dell’art. 52, invece, formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative, ad eccezione delle opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico e il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla legislazione sui beni culturali, che sono di spettanza esclusiva della professione di architetto; in sostanza, la competenza professionale dell’architetto concorre con quella dell’ingegnere per la progettazione delle sole opere di edilizia civile, essendo riservate alla professione ingegneristica le progettaioni di tutti i lavori non compresi nella costruzione di edifici” (cfr. TAR Campania, Napoli, I Sez. I, 20 aprile 2016 n. 1968; Id. 14 settembre 2016, n. 4299).

In estrema sintesi tutte le progettazioni tecniche che non attengono all’edilizia civile rientrano nell’ambito delle competenze dei soli ingegneri, mentre la progettazione attinente all’edilizia civile può essere svolta anche dagli architetti, oltre che dagli ingegneri (cfr. TAR Campania, Sez. I, 15 gennaio 2019, n. 231).

Ora, è vero che il Disciplinare di gara (pag. 10) prevedeva espressamente che la documentazione relativa all’offerta tecnica dovesse essere timbrata e firmata “da un tecnico abilitato alla professione (ingegnere e/o architetto)”, ma tale riferimento doveva essere letto secondo diritto nel senso, cioè, che occorreva comunque la sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato – un ingegnere ovvero un architetto a seconda del contenuto dell’offerta tecnica – con la conseguenza che nel caso di interventi di carattere non edilizio, e quindi non di competenza di un architetto, la proposta dovesse essere sottoscritta da un ingegnere, in quanto unico tecnico abilitato a farlo, non potendo la lex specialis derogare al riparto di competenze legislativamente disegnato, ma anzi dovendo essere letta (in tal senso deve intendersi l’alternativa “e/o di cui al Disciplinare) come operante un rinvio alle predette norme di legge.

Del resto, ai fini della valutazione delle competenze necessarie alla sottoscrizione della parte impiantistica, occorre tenere conto che nel caso di specie oggetto dell’offerta migliorativa era un impianto relativo a gas medicali, ovvero una tipologia di intervento che non rientra nell’ambito delle opere ancillari a quelle civili (ad esempio impianti idraulici ed elettrici ad uso abitativo) sulle quali si potrebbe ipotizzare una competenza anche degli architetti, trattandosi di opere, appunto, normalmente collegate a quelle edili/civili.

Invece, l’impianto in questione è autonomo rispetto alle opere edilizie ed è verosimilmente connotato da proprie peculiarità tecniche di tipo ingegneristico, non rilevando quale fosse l’incidenza percentuale di tale lavorazione rispetto a quelle complessivamente richieste (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. [6593]) e senza che potesse ammettersi soccorso istruttorio, atteso che la sottoscrizione da parte di un professionista “abilitato” costituiva un elemento qualificante dell’offerta la cui mancanza era sanzionata espressamente a pena di esclusione nel Disciplinare.

[rif. Art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Clausola di territorialità – Requisito di partecipazione – Violazione dei principi di libera concorrenza e parità di trattamento – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.05.2019 n. 3147

La clausola in questione dispone che “i soggetti affidatari dei servizi in questione devono essere localizzati, per ovvie ragioni di economicità, in prossimità delle sedi dell’Amministrazione Comunale, e che quindi la partecipazione alla procedura dovrà essere limitata agli operatori economici che operano in tali zone (…), con esclusione delle altre frazioni (…) situate nella parte alta del territorio comunale; saranno inoltre ammesse a partecipare le ditte che hanno la sede operativa localizzata in comuni limitrofi (…) entro la distanza indicativa di 0,5 km dal confine comunale delle zone abitate e/o industriali (…)”.
Si tratta di una clausola irragionevole, al di là del corredo motivazionale sotteso, in quanto preclusiva della partecipazione di operatori che, seppure ubicati nel territorio (…), non si trovino nelle sole frazioni indicate dalla lex specialis, ovvero collocati al di fuori del Comune, ad una distanza di soli 0,5 chilometri dal confine comunale con le frazioni abitate e/o industriali. L’irragionevolezza è ravvisabile nella ristrettezza degli eterogenei parametri fissati dalla lettera di invito, che, per quanto finalizzati all’economicità, violano in modo non proporzionato i principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, di matrice anche eurounitaria, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci. La comparazione degli interessi ha condivisibilmente indotto il primo giudice ad affermare che i limiti prima indicati di localizzazione territoriale incidono sulla par condicio della procedura «consentendo la partecipazione solo a imprese che risultino avere una sede entro un ristrettissimo perimetro, con l’effetto di favorire determinati operatori a discapito di altri, senza che detto discrimine appaia giustificato o proporzionato in relazione ad un qualche interesse ritenuto prevalente.