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Avvalimento – Impresa ausiliaria – Irregolarità contributiva – Non comporta esclusione del concorrente (art. 80 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 26.06.2020 n. 7211

L’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, relativo ai “motivi di esclusione”, al comma 5, lett. f-bis, prevede che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico” che, tra l’altro, “presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
L’art. 89, nel disciplinare, al comma 1, il c.d. “avvalimento”, e cioè la possibilità per un operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare, per un determinato appalto, “la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, al comma 3 prevede che “la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
Tuttavia, però, al comma 1 prevede espressamente che, “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.
E tale previsione viene subito dopo quella secondo cui “L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
Quindi, la genericità della previsione sulle dichiarazioni mendaci, che non fa distinzioni tra impresa ausiliata e ausiliaria, “sembra” legittimare la conclusione, a cui giunge parte della giurisprudenza e che è stata fatta propria dall’Amministrazione col provvedimento impugnato, che l’Amministrazione debba escludere il concorrente a chiunque appartengano le dichiarazioni mendaci, cosicché l’impresa ausiliata risponda delle dichiarazioni mendaci eventualmente riconducibili alla sola impresa ausiliaria.
E proprio con riferimento a tale conclusione, con ordinanza n. 2005 del 20.03.2020 la III Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che:
“2.2. La giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, ritiene che:
i) in forza del combinato disposto dei citati articoli 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, del citato codice n. 50/2016, in caso di avvalimento, la dichiarazione mendace presentata dall’impresa ausiliaria comporta l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione;
ii) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l’art. 89, comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire l’impresa ausiliaria.
Si ritiene, infatti, che l’art. 89 prevede espressamente l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa di cui egli si avvale (Cons. Stato, sez. V, n. 6529/2018; Id., n. 69/2019; Delibera Anac n. 337/2019). La sostituzione dell’impresa ausiliaria è consentita solo nelle altre ipotesi in cui risultano mancanti i pertinenti requisiti di partecipazione.
Questo indirizzo interpretativo risulta ormai consolidato in giurisprudenza e la parte appellata non ha indicato nuovi argomenti idonei a contrastarne la correttezza”.
Sulla base di tali considerazioni il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale:
“Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
Il Collegio ritiene però che se la ratio dell’esclusione in caso di false dichiarazioni è quella di consentire alle Amministrazioni di intrattenere rapporti solo con imprese affidabili, allora sia necessario interpretare la norma non solo in senso costituzionalmente orientato, ma anche coerente con la ratio descritta, e non far rispondere l’impresa ausiliata per responsabilità oggettiva, quale è quella configurata da quelle pronunce invocate dall’Amministrazione, cioè per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria (come nel caso di contributi previdenziali richiesti dall’Inps).
Oltretutto, contrariamente a quanto affermato dalla difesa dell’ASL, tali circostanze non erano facilmente accertabili dalla ricorrente neppure da un accurato esame del bilancio dell’impresa ausiliaria, cosicché, non essendo provato che essa ne fosse a conoscenza, non può neanche sostenersi che sul punto vi sia stata una sua negligenza.
In altri termini, il Collegio condivide quella giurisprudenza che afferma il principio secondo cui la stazione appaltante, che in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati riceve dall’ente previdenziale comunicazione di durc irregolare, è tenuta a escludere l’operatore dalla procedura, revocando l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, vale solo nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, non potendo operare nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi (cfr. Cons. St., sez. V, 26/04/2018 n. 2527; Id., sez. V, 21.02.2018 n. 1101).

Avvalimento dei titoli di studio o delle esperienze professionali – Impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente le prestazioni – Necessità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 11.06.2020 n. 698

Con riferimento al primo motivo di ricorso, già in sede cautelare (T.A.R. Toscana sez. I, ord. 13 febbraio 2020, n. 97), la Sezione ha ritenuto di poter condividere la prospettazione posta a base del primo motivo di ricorso e che porta a ritenere che il contratto di avvalimento tra M. s.r.l. e S. s.r.l. teso a surrogare la mancanza, in capo alla mandante del R.T.I. aggiudicatario, del requisito di cui all’art. 3.2 del disciplinare di gara (aver prestato servizi analoghi a quelli oggetto della procedura negli ultimi tre anni in misura non inferiore all’importo massimo dell’accordo quadro per la categoria principale) non corrisponda al modello legale previsto dall’art. 89, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici), non prevedendo l’impegno della M. ad eseguire direttamente la prestazione.
Ad una simile conclusione portano, infatti, la stessa formulazione letterale dell’art. 89, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che, nel caso di avvalimento destinato a surrogare la mancanza dei “titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o …(delle) esperienze professionali pertinenti”, prevede che “gli operatori economici poss(a)no tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”, la più recente giurisprudenza che ha affrontato la problematica (Cons. Stato sez. V, 3 aprile 2019, n. 2191; 6 ottobre 2018, n. 5750; T.A.R. Lazio, Latina, 30 maggio 2019, n. 401) e gli orientamenti manifestati dall’A.N.A.C. in sede di pareri di precontenzioso (in questo senso, si veda, il parere approvato con delibera 2 maggio 2018 n. 419, depositato in giudizio da parte ricorrente).
Del resto, si tratta di soluzione che non è certo esclusa dalle argomentazioni articolate dalla controinteressata costituita.
Già in sede cautelare (T.A.R. Toscana sez. I, ord. 13 febbraio 2020, n. 97), è stato, infatti, rilevato come nessuna rilevanza possa “essere attribuita al fatto che le due società stipulanti il contratto di avvalimento facciano parte dello stesso gruppo societario (essendo partecipate da S. s.p.a., come da dichiarazioni unilaterali depositate nel procedimento), non avendo più la precitata previsione dell’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 riprodotto le previgenti semplificazioni normative che, in ipotesi di imprese appartenenti allo stesso gruppo, ritenevano superflua la stipulazione di un formale contratto di avvalimento, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (Cons. Stato sez. VI, 13 febbraio 2018, n. 907; si veda anche la precisazione temporale presente in Cons. Stato sez. III, 27 giugno 2019, n. 4418)”.
Del tutto inaccoglibile risulta poi la questione di compatibilità comunitaria della citata previsione di cui all’art. 89, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, alla luce della semplice lettura dell’art. 63 della dir. 26 febbraio 2014, n. 2014/24/UE (direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici) che rivela un testo letteralmente identico a quello della normativa italiana di recepimento; e del resto, la controinteressata non ha sostanzialmente esplicitato per quale ragione testi normativi letteralmente identici siano suscettibili di interpretazioni divergenti e tali da dare vita ad un possibile “ampliamento” della disciplina limitativa del ricorso all’avvalimento nella normativa di recepimento rispetto al “corretto” significato desumibile dal testo della direttiva.
L’interpretazione tendente a restringere l’applicabilità della disciplina restrittiva di cui all’art. 89, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 alle sole prestazioni aventi ad oggetto servizi intellettuali o ad altissima specializzazione è poi già stata confutata e respinta dalla già citata giurisprudenza del Consiglio di Stato che può essere agevolmente richiamata sul punto: “né la nozione di “esperienze professionali pertinenti” può essere riferibile solo a prestazioni che richiedono l’impiego di capacità non trasmissibili, come avviene negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili: in disparte la considerazione per cui anche il servizio oggetto dell’appalto in questione richiede competenze professionali specialistiche e l’impiego di figure professionali qualificate, la lettera della norma e soprattutto la ratio dell’istituto non autorizzano affatto una siffatta opzione ermeneutica. Se, infatti, gli operatori economici possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari a partecipare ad una procedura di gara “avvalendosi delle capacità di altri soggetti”, ovvero mediante il trasferimento delle risorse e dei mezzi di cui l’ausiliata sia carente, l’ipotesi contemplata dal secondo capoverso dell’articolo 89 contiene una disciplina più stringente e rigorosa, stabilendo che per i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studio e professionali o esperienze professionali pertinenti “tuttavia” (i.e. in deroga al regime ordinario) gli operatori possano avvalersi della capacità di altri soggetti “solo” se (i.e. a condizione che) questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richiesti (senza operare alcuna distinzione in base alla natura intellettuale o materiale del servizio da espletarsi)” (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2191, punto 6.7).
In ogni caso, si tratta di obiezione ampiamente infondata anche in fatto, visto che, nella fattispecie, il contratto di avvalimento tra M. s.r.l. e S. s.r.l. risulta finalizzato a surrogare il mancato possesso del requisito di cui all’art. 3.2 del disciplinare di gara che risulta riferito alla prestazione principale che comprende esplicitamente anche la “rappresentanza legale nel contenzioso”, ovvero una prestazione che sicuramente presuppone il possesso di “titoli di studio e professionali” espressamente riportabili alla previsione di cui all’Allegato XVII, parte II, lettera f) al codice dei contratti pubblici richiamato dall’art. 89, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (o alla previsione di cui all’Allegato XII, parte II, lettera f) della dir. 26 febbraio 2014, n. 2014/24/UE, assolutamente identica); precisazione che rende sostanzialmente inutile ogni ulteriore discussione in ordine alla possibilità di qualificare la vicenda in termini di mero “avvalimento di garanzia” (apparendo indiscutibile come, al contrario, la S. s.r.l. abbia utilizzato il contratto di avvalimento per surrogare il mancato possesso di un requisito tecnico-professionale caratterizzato dal necessario possesso di titoli di studio) ed alla necessità di restringere l’applicazione della previsione alle sole prestazioni “pertinenti” al possesso di un titolo di studio o professionale (problematica che risulta irrilevante nella fattispecie, vista l’almeno parziale attinenza della prestazione professionale alla rappresentanza legale).
Con tutta evidenza, non è poi possibile aderire alla differenziazione “quantitativa” proposta dalla controinteressata costituita (che propone una considerazione separata delle ipotesi in cui il contratto di avvalimento serva a surrogare il mancato possesso di un requisito, solo per l’entità del fatturato o delle prestazioni eseguite da chi manchi del requisito), non sussistendo alcun appiglio normativo che possa legittimare una simile conclusione.
Conclusivamente, nessuna rilevanza, nella fattispecie, può poi essere attribuita alla possibilità di sostituzione di cui all’art. 89, 3° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che presuppone la validità del contratto di avvalimento (e la sola mancanza dei requisiti in capo al soggetto deputato ad eseguire la prestazione), ovvero un requisito del tutto mancante nel caso di specie; siamo pertanto in presenza di una problematica del tutto diversa e che non può essere risolta dalla previsione in discorso, la cui applicazione alla fattispecie è (alquanto sbrigativamente) considerata scontata dalla controinteressata.

Avvalimento – Dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 04.06.2020 n. 3506

Anche soltanto in considerazione delle richiamate clausole della legge di gara, è da ritenersi che l’omissione della produzione documentale abbia riguardato una dichiarazione essenziale, concernente una condizione di partecipazione, non sanabile con il soccorso istruttorio.
6.1. Tale conclusione è, inoltre, coerente sia con la disposizione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che con la relativa interpretazione giurisprudenziale.
Il testo di legge distingue la dichiarazione, con cui l’ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, sia dalla dichiarazione che la stessa ausiliaria deve rendere sul possesso dei requisiti e delle risorse che dal contratto di avvalimento. L’art. 89 richiede la produzione di tutti e tre i documenti perché si configuri la fattispecie complessa dell’avvalimento e questa trovi valido ingresso nella procedura di gara per il tramite della domanda di partecipazione dell’impresa concorrente che intenda farvi ricorso.
La giurisprudenza, richiamata anche nella sentenza di primo grado, è poi univocamente nel senso che:
– ai fini dell’avvalimento vanno tenuti distinti i documenti che l’art. 89 del codice dei contratti pubblici prescrive debbano essere prodotti dal concorrente che vi fa ricorso “in quanto il contratto ha un’efficacia inter partes; con lo stesso l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. L’impresa ausiliaria si obbliga invece nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, mediante la quale mette a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Tale distinzione discende proprio dalla previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che richiede di tenere distinto il contratto di avvalimento dalla dichiarazione; lungi dal costituire un mero formalismo, tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7188, da ultimo richiamata nei termini appena riportati da Cons. Stato, V, 21 maggio 2020, n. 3209);
– attesa la diversità di natura, contenuto e finalità, quindi attese l’autonomia e la necessaria complementarietà, dei documenti richiesti dall’art. 89, comma 1, la mancanza dell’uno non può essere supplita dall’altro o da determinati elementi o contenuti dell’altro, dovendosi ritenere che siano tutti essenziali, poiché la piana lettura delle disposizioni “fa emergere che, per l’art. 89 del d.lgs. 50/2016, così come, a suo tempo, per il comma 2 dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006, una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento. […] le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove, come rilevato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 23 del 2016 in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. d) dell’art. 49 del previgente Codice appalti, si tratti per l’impresa ausiliaria di presentare un’apposita dichiarazione d’obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento: il particolare rigore delle predette coordinate ermeneutiche trova infatti rispondenza, per l’Adunanza Plenaria, in un necessario atteggiamento di cautela, volto a temperare il rischio di un uso distorto dell’istituto”, con la conseguenza della necessità della distinta dichiarazione d’impegno da rendersi da parte dell’ausiliaria, “da confermarsi, nell’identità di adempimenti e delle sottostanti esigenze, quanto alla analoga dichiarazione oggi prevista dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016” (così Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551, in un caso analogo al presente).
6.2. La totale mancanza della dichiarazione d’obbligo nei confronti della stazione appaltante – come accaduto nella gara de qua- e la sua essenzialità, quindi insostituibilità con l’attestazione sul possesso dei requisiti e con l’assunzione delle obbligazioni contenute nel contratto di avvalimento, comportano l’impossibilità di sanare l’omissione col soccorso istruttorio. La carenza documentale non consentiva di accertare, in sede di verifica della documentazione amministrativa, se l’ausiliaria avesse reso la dichiarazione di impegno verso la stazione appaltante e quale fosse il suo contenuto, atteso che questo, come detto, non è desumibile aliunde, in specie dagli altri documenti prodotti per comprovare l’avvalimento.
6.2.1. I richiami giurisprudenziali dell’appellante, in tema di soccorso istruttorio consentito per integrare la documentazione necessaria per comprovare l’assenza di cause di esclusione ex art. 80 o il soddisfacimento dei criteri di selezione previsti dall’art. 83, non sono pertinenti perché attengono alla diversa situazione in cui il concorrente abbia reso le dichiarazioni o prodotto i documenti, ma vi siano incompletezze o irregolarità rispetto alle dichiarazioni o ai documenti già presentati in gara.
Maggiormente si attaglia al caso di specie, pur nella non totale sovrapponibilità della situazione di fatto (in cui era mancata del tutto la dichiarazione di volontà di ricorrere all’avvalimento, laddove nel caso di specie è mancata la dichiarazione di volontà dell’impresa ausiliaria di obbligarsi nei confronti della stazione appaltante, comunque elemento indefettibile della fattispecie negoziale complessa, per quanto detto sopra) il recente pronunciamento di questa Sezione V, 4 maggio 2020, n. 2836, secondo cui il soccorso istruttorio “[…] certamente non è idoneo a sopperire alla mancata manifestazione d’una determinata volontà da parte dell’operatore. Il soccorso istruttorio vale infatti a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale, ma non può essere rivolto alla sollecitazione di una dichiarazione di volontà non espressa dal concorrente, né tanto meno può consentirla. In caso contrario, da un lato risulterebbe violata la ratio dell’istituto, esteso – fuori dal perimetro delle irregolarità formali – alla manifestazione (tutt’altro che formale, bensì) di volontà del concorrente, che nondimeno quest’ultimo non ha reso; dall’altro sarebbe consentita una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, incidente sulle stesse modalità di partecipazione (con conseguenze sul canone generale della par condicio tra i partecipanti alla procedura), nonché sull’esecuzione della prestazione da parte dell’operatore economico, e dunque sulla conformazione complessiva dell’offerta.”.
6.3. Malgrado la maggiore ampiezza della disposizione dell’art. 83, comma 9, dell’attuale codice dei contratti pubblici rispetto all’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, sono tuttora validi i principi generali in tema di “potere di soccorso” nelle pubbliche gare elaborati dalla giurisprudenza amministrativa, e riportati e condivisi dalla sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 14 febbraio 2014, n. 9, ed in specie:
“[…] l’esegesi rigorosa delle disposizioni riguardanti il c.d. “potere di soccorso”, avuto riguardo ai valori in gioco, nasce dalla fondata preoccupazione che l’allargamento del suo ambito applicativo alteri la par condicio, violi il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, incida sul divieto di disapplicazione della lex specialis contenuta nel bando, eluda la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura;
[…] l’esegesi rigorosa del “soccorso istruttorio” trova piena giustificazione anche in considerazione del principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione;
[…] per meglio definire il perimetro del “soccorso istruttorio” è necessario distinguere tra i concetti di “regolarizzazione documentale” ed “integrazione documentale”: la linea di demarcazione discende naturaliter dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando, nel senso che il principio del “soccorso istruttorio” è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del “potere di soccorso”; conseguentemente, l’integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento; è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi”.
6.3.1. L’applicazione di tali principi al caso di specie comporta che:
– essendo stata totalmente omessa la produzione della dichiarazione, si tratta di integrazione, e non di regolarizzazione, documentale;
– l’essenzialità della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria, desumibile dall’art. 89, comma 1 e dalle previsioni della legge di gara sopra richiamate, che espressamente imponevano la produzione delle dichiarazioni/documenti di cui allo stesso articolo, sancendone l’essenzialità, non consentiva l’esercizio del potere di soccorso istruttorio per produrre il documento mancante, pena la violazione del principio di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, III, 28 novembre 2018, n. 6752);
– anche a voler ritenere che il raggruppamento concorrente fosse incorso in una “dimenticanza” nella presentazione della documentazione, non si tratterebbe di mero errore materiale o refuso (dovendosi intendere per tale la svista o la disattenzione nella redazione dell’offerta emergente ictu oculi dal documento: cfr. Cons. Stato, V, 23 marzo 2017, n. 1320), bensì di un errore del quale il concorrente deve sopportare le conseguenze per il su richiamato generale principio di auto-responsabilità.
A ciò si aggiunga che il documento prodotto a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio è privo di data certa, sicché non vi è alcun positivo riscontro dell’affermazione del raggruppamento aggiudicatario, avallata dalla stazione appaltante, secondo cui la dichiarazione della quale è stata omessa la produzione in sede di offerta, fosse stata redatta il 12 giugno 2018, contestualmente al contratto di avvalimento, e fosse quindi preesistente al termine di scadenza per la partecipazione alla gara; se è vero, infatti, che la norma sull’avvalimento dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 non richiede che della documentazione della quale è previsto il deposito sia fornita la data certa, tale requisito è di fatto assicurato dalla produzione unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, laddove -come si è già avuto modo di osservare in giurisprudenza- quando “il deposito sia avvenuto in un momento successivo, si pone oggettivamente il problema di evitare (al fine di garantire la par condicio tra i concorrenti, oltre che la serietà dell’offerta) che il ricorso al soccorso istruttorio possa prestarsi, in concreto, all’elusione dei termini perentori di presentazione delle offerte (nella loro completezza, ossia con la relativa documentazione di supporto) tramite la successiva produzione di una qualsiasi scrittura privata che se del caso riporti – ora per allora – una data “di comodo” (ossia retrodatata), non corrispondente al momento effettivo dell’accordo” (così Cons. Stato, V, 20 agosto 2019, n. 5747); la prova della data certa della dichiarazione del Consorzio ausiliario -in disparte l’utilità ai fini della partecipazione alla gara- non è stata comunque fornita dalla controinteressata.

Contratto di avvalimento con firma di una sola parte (ausiliaria) e privo di marcatura temporale – Soccorso istruttorio (art. 83 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.05.2020 n. 3209

I motivi, pur nella loro indubbia complessità, derivante dal fatto che la questione controversa diviene il luogo geometrico di convergenza di diversi profili giuridici, permeanti la tematica dei contratti pubblici, sono infondati.
Giova precisare come la sentenza individui anzitutto che il punto controverso è la prova del perfezionamento del contratto prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara, escludendo dunque che si ponga un problema di validità del contratto di avvalimento, del quale è peraltro pacificamente ammessa la natura di contratto con forma scritta ad substantiam actus (in termini C.G.A. Sicilia, 19 febbraio 2016, n. 52, ma anche Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23 nella prospettiva della forma quale mezzo di controllo della stazione appaltante sui requisiti essenziali dell’avvalimento).
Del resto, il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica. Nè si pone il problema della ammissibilità, nei contratti pubblici, della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica.

Deve dunque escludersi la nullità del contratto di avvalimento trasmesso telematicamente, come confermato dalla circostanza che è stato comunque versato agli atti del procedimento di gara il contratto digitalmente sottoscritto da entrambe le parti, rimanendo aperto il problema della data della seconda sottoscrizione, da parte dell’impresa ausiliata e concorrente nella gara, al fine di verificarne la tempestività (e dunque regolarità) rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione. (…)
La tesi dell’appellante, che esclude l’analogia in funzione dell’efficacia verso la stazione appaltante, non appare in realtà condivisibile, in quanto il contratto ha un’efficacia inter partes; con lo stesso l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. L’impresa ausiliaria si obbliga invece nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, mediante la quale mette a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Tale distinzione discende proprio dalla previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che richiede di tenere distinto il contratto di avvalimento dalla dichiarazione; lungi dal costituire un mero formalismo, tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7188).
Quanto, poi, all’ulteriore argomentazione di parte appellante secondo cui a termini dell’art. 89 e della lex specialis vi sarebbe comunque un deficit nel contratto sottoscritto da una sola parte, occorre ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che anche la produzione di copia del contratto di avvalimento (laddove è richiesto dalla legge l’originale o copia autentica) costituisce una “irregolarità” (relativa alla forma) dei documenti cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 febbraio 2019, n. 1143). Il soccorso istruttorio deve invece escludersi con riguardo ai profili contenutistici del contratto di avvalimento, ad esempio nel caso in cui non contenga alcun impegno dell’ausiliaria ad eseguire le prestazioni per cui le capacità sono richieste (così Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

(…)

Il terzo motivo di appello deduce ulteriormente come dal contratto sottoscritto da entrambe le parti non si evinca comunque se (la sottoscrizione) sia avvenuta antecedentemente al termine di presentazione delle domande di partecipazione, nella considerazione che l’unica forma legale per dotare di data certa un documento informatico sottoscritto digitalmente è quello di apporre una marca temporale, potendo altrimenti la anticipata datazione essere conseguenza della regolazione di data ed ora nel computer.
Il motivo è infondato nei termini che seguono.
Bene conosce il Collegio il precedente della Sezione 20 agosto 2019, n. 5747, volto a sottolineare che il contratto deve essere presentato unitamente alla domanda di partecipazione e che nell’ipotesi in cui ciò non avvenga, ed in particolare nel caso di soccorso istruttorio si pone il problema di dimostrare, a posteriori, che il contratto di avvalimento sia stato, in realtà, stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Nel caso di specie, peraltro, si verte al cospetto di un contratto sottoscritto digitalmente, rispetto al quale la manipolazione della data della sottoscrizione dell’impresa ausiliata risulta certamente più complessa; dalla certificazione versata in atti emerge che -Omissis- abbia sottoscritto il contratto in data 18 agosto 2019. Non può dunque escludersi che il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata, risalente, come detto, al 18 agosto 2019, rilevi, ai sensi dell’art. 2704 Cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta (…).

Peraltro, anche ad ammettere che, ai sensi dell’art. 20 del C.A.D. (di cui al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), l’unica prova della data certa sia la c.d. marcatura temporale (processo con cui un certificatore accreditato crea ed appone su di un documento informatico, digitale od elettronico, una “firma digitale del documento” alla quale sono associate le informazioni relative alla data ed all’ora di creazione, opponibili a terzi allorchè siano state seguite le regole tecniche sulla validazione temporale), formalità peraltro non richiesta dalla lex specialis, nella fattispecie controversa, come si è già precedentemente osservato, il problema può ritenersi superato dal “recepimento”, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta.

[art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

 

Avvalimento operativo – Contratto – Non richiesta una rigida indicazione dei mezzi e del personale – Individuazione delle funzioni dell’impresa ausiliaria – Necessità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 11.05.2020 n. 2953

L’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti […]. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. […] Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. “operativo” “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).
Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti. In mancanza di criteri di determinabilità appare infatti concreto il rischio di un uso strumentale del contratto (Cons. Stato, sentenza n. 3682/2017, cit.).

Avvalimento – Sostituzione ausiliaria – Limiti (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 05.05.2020 n. 951

L’art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici”.
La disposizione de qua recepisce la previsione dell’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva 24/2014/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 («L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione»), con ampliamento dell’ambito di operatività a tutti i motivi di esclusione dell’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Tar Basilicata 14 marzo 2020, n. 194).
Ciò chiarito, sul carattere “innovativo” dell’istituto della sostituzione del terzo ausiliario, si è soffermata la giurisprudenza, domestica ed eurounitaria (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2015, n. 5359, che ha evidenziato come lo stesso fosse “sconosciuto sia alla normativa nazionale che a quella europea”, e Corte di Giustizia UE, sez. I, 14 settembre 2017, C-223/16, Casertana costruzioni s.r.l., secondo la quale “l’articolo 63 […] apporta modifiche sostanziali per quanto concerne il diritto degli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell’ambito di un appalto pubblico” e “introduce nuove condizioni che non erano previste nel precedente regime giuridico”).
Più di recente sull’innovatività della previsione in esame è tornata la giurisprudenza domestica (Cons. Stato, sez. III, ord., 20 marzo 2020, n. 2005, che ha dubitato del contrasto dell’art. 89, comma 1, quarto periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 con i principi e le regole di cui al cit. art. 63 della direttiva 2014/24/UE e della compatibilità della disposizione nazionale con i principi concorrenziali di cui agli artt. 49 e 56 del TFUE), ricordando come sotto la vigenza del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 la modificazione soggettiva dell’offerta era consentita solo nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese, per i motivi ivi previsti (art. 37, comma 19, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e solamente nella fase di esecuzione del contratto.
E’ stato osservato, inoltre, che la “sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura è istituto patentemente derogatorio al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi: e, per questa via, della stessa offerta), rispondendo all’esigenza, stimata superiore, di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso” (Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527Tar Salerno, sez. I, 27 dicembre 2019, n. 2272).

 

Avvalimento tecnico operativo – Beni dell’ausiliaria sottoposti a sequestro preventivo – Invalidità (art. 89 , d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 27.04.2020 n. 4218

Occorre rammentare che l’istituto dell’avvalimento [art. 89 d.lgs. n. 50/2016] è finalizzato all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consentendo che una impresa possa comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara facendo riferimento alla capacità di altro soggetto che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante. Nel caso di avvalimento tecnico od operativo, quale è quello che viene in considerazione nella presente fattispecie, l’impegno dell’ausiliaria consiste nel mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico-organizzative indispensabili per assicurare i requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti per l’esecuzione dell’appalto.
Come ribadito in plurime occasioni dalla giurisprudenza, la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell’impresa concorrente – ausiliata deve essere concreta ed effettiva, non potendo risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto. Inoltre, le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, giacché quest’ultimo è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque idonei e non può essere invocato qualora, in sede di gara, sia accertata la sostanziale inutilizzabilità di un requisito essenziale per la partecipazione. Si è, altresì, affermato che è onere della stazione appaltante verificare la idoneità formale e sostanziale del relativo contratto.

E’ necessaria anche qualche precisazione relativa all’istituto del sequestro preventivo, che è disposto quanto vi è il pericolo che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati (art. 321 e ss. cpp.). La misura cautelare reale ha ad oggetto beni collegati al reato ipotizzato, creando sugli stessi una indisponibilità fisica e giuridica funzionale ad impedire l’aggravamento o la protrazione delle conseguenze di esso ovvero la commissione di altri reati. Essa, quindi, risponde a una funzione preventiva che si proietta su cose che, postulando un vincolo di pertinenzialità con il reato, vengono sottratte alla libera disponibilità del proprietario e affidate in custodia a un amministratore giudiziario.
Si è anche osservato, quanto ai compiti dell’amministratore giudiziario, che “il delineato sistema si incentra sulla figura dell’amministrazione giudiziaria, ufficio di diritto pubblico, che si sostanzia in poteri di rappresentanza ed amministrazione ordinaria del bene e che fonda sulla necessaria sostituzione nelle prerogative del proprietario, escluso per effetto della misura ablatoria dall’esercizio delle corrispondenti facoltà. Siffatti poteri incontrano un limite naturale conformato alla natura del bene sottoposto a vincolo giudiziale, di guisa che – ove l’oggetto del sequestro sia costituito dai beni aziendali e dal capitale sociale di una persona giuridica – l’amministrazione giudiziale si affianca e non si sostituisce all’organo amministrativo, previsto dalla legge o dallo statuto, per preservare la funzionalità della persona giuridica. Di guisa che alla custodia statica riconosciuta all’amministratore giudiziario, in funzione di controllo e garanzia di legalità, viene a giustapporsi la gestione dinamica dell’impresa al fine della sua conservazione nel mercato, che il sistema delle misure di prevenzione patrimoniale garantisce ed in funzione della quale è orientato a potenziarne la redditività” (Cass. Penale, sez. V, 31 maggio 2018, n.24663).
Dunque, benché l’amministratore giudiziario non si sostituisca al legale rappresentante della società, egli, in quanto custode dei beni sequestrati, ha il dovere di affiancarsi agli amministratori nella amministrazione dei beni sequestrati al fine di preservarne e, se possibile, aumentarne il valore.

Nel caso in esame, risulta che al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento (…) l’impresa ausiliaria era destinataria del decreto di sequestro preventivo, che le era stato notificato il 15 aprile 2019. L’amministratore giudiziario, quindi, aveva già assunto il compito di gestire tutti i beni aziendali, compresi quelli oggetto del contratto di avvalimento. Tuttavia, il contratto in questione non risulta essere sottoscritto anche dall’amministratore giudiziario, nonostante tramite tale negozio taluni beni aziendali fossero messi a disposizione di una diversa impresa, con la conseguente assunzione di impegni contrattuali potenzialmente confliggenti con il corretto esercizio delle funzioni di custodia spettanti all’amministratore giudiziario stesso.
Ne consegue che, non potendo il rappresentante legale della – omissis – compiere autonomamente atti produttivi di effetti giuridici in ordine a beni dei quali la società risultava spossessata in conseguenza del sequestro preventivo, il relativo contratto di avvalimento deve considerarsi non validamente perfezionatosi.
Donde l’illegittimità della partecipazione e della successiva aggiudicazione della gara da parte della ausiliata – Omissis -, che impone l’annullamento degli atti impugnati con il presente ricorso e la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con obbligo dell’- Omissis-, salve le ulteriori verifiche, di procedere all’aggiudicazione della gara e alla stipula del relativo contratto con la società ricorrente.

Avvalimento – Termine ragionevole per la sostituzione dell’impresa ausiliaria (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.04.2020 n. 2551

La questione controversa riguarda la corretta individuazione del termine entro il quale l’operatore economico concorrente è tenuto alla sostituzione dell’ausiliaria in applicazione dell’art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e se, nello specifico, possa essere ritenuto ragionevole, in carenza di espressa previsione normativa, l’assegnazione a tal fine di 15 giorni ovvero se debba farsi applicazione del termine di 45 giorni previsto dall’art. 63, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (per la ricezione delle domande di partecipazione alla procedura).
Il giudice di primo grado ha ritenuto congruo il termine di 15 giorni a tal fine assegnato dalla stazione appaltante, assimilandolo a quello previsto dall’art. 60, comma 3, del D. Lgs. n. 50 del 2016 per la presentazione della domanda di partecipazione in caso di situazione di urgenza, situazione cui dovrebbe equipararsi una procedura di gara in corso di svolgimento; ha così mostrato di non condividire la tesi della controinteressata (riproposta con l’appello incidentale) secondo il termine da assegnare per la sostituzione dell’ausiliaria dovrebbe essere di dieci giorni, come quello previsto per il soccorso istruttorio (in quanto l’integrazione o la regolarizzazione delle dichiarazioni rese dal partecipante alla procedura di gara sarebbero situazioni ontologicamente diverse dalla sostituzione dell’ausiliaria). (…)
Com’è noto, il ricorso all’avvalimento consente a qualunque operatore economico di soddisfare il possesso di taluni requisiti di partecipazione, economico, finanziari, tecnico e professionali, previsti dalla lex specialis, utilizzando risorse umane e strumentali che altre imprese si impegnano a mettere a sua disposizione (art. 89, comma 1, d.lgs. 50 del 2016).
L’art. 89, comma 3, dispone: “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
E’ la stessa norma che prevede la sostituzione dell’ausiliaria anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69; V, 26 aprile 2018, n. 2527; V, 21 febbraio 2018, n. 1101; sulla peculiarità dell’avvalimento, “istituto del tutto innovativo”, Cons. Stato, III, 25 novembre 2015, n. 5359, e Corte di Giustizia dell’Unione Europea in C-223/16 del 14 settembre 2017).
La sostituzione dell’ausiliaria durante la gara è istituto derogatorio al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta); ma risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, stimolare il ricorso all’avvalimento. Il concorrente può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso.
Anche il soccorso istruttorio è istituto finalizzato ad evitare l’esclusione del concorrente per mere carenze o irregolarità documentali della domanda, ivi comprese quelle eventualmente riscontrate nelle dichiarazioni (con esclusione di carenze riguardanti l’offerta), essendosi in tal modo voluto dare rilievo all’effettiva sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti e legittimare conseguentemente l’esclusione unicamente per difetti sostanziali e non per vizi formali.
Per le integrazioni richieste dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio è stabilito un termine non superiore a 10 giorni (art. 83, comma 9).
Nessun termine è invece previsto per il caso che sia necessaria la sostituzione dell’ausiliaria, ma si tratta di una carenza che può essere colmata in via interpretativa, proprio facendo riferimento alla previsione alla disciplina del soccorso istruttorio ed estendendo a quella il termine previsto per quest’ultimo.
Così come, infatti, per il soccorso istruttorio, anche nel caso di sostituzione dell’ausiliaria, la stazione appaltante, accertata un’irregolarità nei requisiti di partecipazione del concorrente, è tenuta ad attivarsi per consentirne la rimozione ed evitare l’immediata esclusione del concorrente dalla procedura.
La differenza consiste nel fatto che, nel caso di soccorso istruttorio, la situazione d’irregolarità riguarda lo stesso operatore concorrente, nell’altra, invece, riguarda l’impresa ausiliaria; ciò non toglie, però, che, sul piano della ricostruzione sistematica, si resti nell’ambito (della verifica) del possesso dei requisiti di partecipazione, giacchè, come accennato, il ricorso all’avvalimento ha proprio lo scopo di consentire al concorrente di acquisire i (mancanti) requisiti di partecipazione richiesti dal bando.
Sebbene nei due casi le attività a carico del concorrente possono apparire differenti, poiché nel soccorso istruttorio deve produrre un’integrazione documentale della domanda, mentre nel caso di di sostituzione dell’ausiliaria, deve procedere ad individuare una nuova ausiliaria, stipulare un nuovo contratto di avvalimento e produrre la muova documentazione alla stazione appaltante, in uno all’ulteriore documentazione prevista dall’art. 89 del codice, nondimeno può ragionevolmente sostenersi che le due fattispecie siano sorrette dalla eadem ratio, di consentire (e salvaguardare) da un lato il favor partecipationis (strumento indispensabile per l’individuazione del migliore contraente) e dall’altro la spedita prosecuzione della procedura di gara.
L’identità di ratio consente di ritenere corretta l’applicazione al caso di sostituzione dell’ausiliaria un termine non minore di dieci giorni e congruo dunque il termine di 15 giorni assegnato nel caso di specie dalla stazione appaltante, essendo del tutto irrilevanti le questioni circa le presunte maggiori difficoltà (peraltro di mero fatto) che ricorrerebbero proprio nell’ipotesi di sostituzione dell’ausiliaria rispetto a quella di soccorso istruttorio documentale; ciò senza contare che nel caso di specie l’appellante non ha neppure provato la sussistenza di gravi ed obiettive situazioni che le avrebbero impedito di rispettare il termine concessole dalla stazione appaltante.
Le considerazioni svolte escludono la rilevanza (e la stessa fondatezza) della questione di legittimità costituzionale prospettata dall’appellante e conducono alla conferma della sentenza impugnata sia pur con la diversa motivazione individuata, non potendosi condividere l’assimilabilità del termine per la sostituzione dell’ausiliaria (che attiene ad una situazione relativa ad una gara che è già in corso di svolgimento) a quello ridotto per la presentazione di domanda di partecipazione alla gara (in realtà solo bandita).
Per completezza è da aggiungere che, sulla scorta di quanto già osservato, è infondato anche il secondo motivo di gravame, giacché l’amministrazione, per il rispetto del principio della par condicio, non avrebbe potuto esaminare la documentazione prodotta dall’appellante oltre il termine assegnatole; né può ritenersi viziata la decisione della stazione appaltante di non concedere un’ulteriore proroga del termine assegnato, sia perché si trattava di una richiesta priva della necessaria adeguata giustificata, sia perché pervenuta il giorno stesso della scadenza del termine (laddove ragionevolmente le ragioni che avrebbero giustificato un’eventuale richiesta di proroga erano già precedentemente conosciute).

Avvalimento – Contenuto necessario del contratto – Impegno dell’ausiliaria determinato o determinabile – Distinzione tra requisiti generali e risorse (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 10.04.2020 n. 2359

Ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, si è stabilita una distinzione tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c; con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità (cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen. 4 novembre 2016, n. 23; V, 16 luglio 2018, n. 4329; V, 26 novembre 2018, n. 6690).
Nel caso di specie, l’impresa ausiliaria -Omissis- ha messo a disposizione della concorrente, ai fini della partecipazione alla gara e dell’esecuzione dei lavori edili del contratto da stipulare, “la sua qualificazione nella categoria OG 10 classifica II ed i suoi requisiti di cui all’art. 90 del d.P.R. del 5 ottobre 2010, n. 207 come declinati nel disciplinare di gara, idonei a consentire l’esecuzione degli interventi edilizi oggetto dell’appalto in argomento e ad eseguire detti lavori in regime di subappalto”. Come bene rilevato dalla sentenza appellata, l’ausiliaria ha, dunque, messo a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale che le ha consentito di acquisire quella certificazione di qualità, dovendo perciò escludersi che il prestito dei requisiti sia rimasto, nel caso in esame, su un piano meramente astratto e cartolare e che le previsioni contrattuali siano generiche o assimilabili a mere formule di stile.
Alla luce delle esposte considerazioni deve pertanto ritenersi che sia soddisfatta la finalità dell’avvalimento poiché le clausole del contratto contengono l’impegno dell’ausiliaria, in modo sufficientemente determinato o, quanto meno, determinabile a mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti di carattere economico-finanziario e le risorse eventualmente necessarie all’esecuzione dei lavori, assumendo in relazione agli interventi edilizi oggetto del prestito dei requisiti la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante e così garantendo una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (Cons. di Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423).

[rif. art. 89 d.lgs. n. 50/2016]

Avvalimento – Dichiarazioni non veritiere su condanna per grave illecito professionale – Esclusione automatica del concorrente senza possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria – Rimessione alla Corte di Giustizia UE

Consiglio di Stato, sez. III, 20.032020, n. 2005 ord.

É rimessa alla Corte di Giustizia UE la questione se l’art. 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’art. 89, comma 1, quarto periodo, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.

Ha ricordato la Sezione che la giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, ritiene che: a) in forza del combinato disposto dei citati artt. 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in caso di avvalimento, la dichiarazione mendace presentata dall’impresa ausiliaria comporta l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione; b) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l’art. 89, comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire l’impresa ausiliaria.

Si ritiene, infatti, che l’art. 89 prevede espressamente l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa di cui egli si avvale (Cons. St., sez. V, n. 6529 del 2018; id. n. 69 del 2019; Delibera Anac n. 337/2019). La sostituzione dell’impresa ausiliaria è consentita solo nelle altre ipotesi in cui risultano mancanti i pertinenti requisiti di partecipazione.

Questo indirizzo interpretativo risulta ormai consolidato in giurisprudenza e la parte appellata non ha indicato nuovi argomenti idonei a contrastarne la correttezza.

Ha aggiunto la Sezione che: a) la ratio dell’istituto dell’avvalimento è quella di favorire la massima partecipazione degli operatori economici al mercato degli appalti pubblici, aprendolo ad imprese di per sé prive di requisiti di carattere economico-finanziario, tecnico-organizzativo e consentendo loro la dimostrazione dei requisiti medesimi per relationem, attraverso il concorso di terzi soggetti ausiliari; b) l’istituto dell’avvalimento ha tradizionalmente goduto di ampio favore nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, che lo ha elaborato e ha contrastato prassi interpretative e disposizioni normative nazionali che potessero ostacolarne l’impiego.

Esemplificativa di questo indirizzo è la sentenza del 10 ottobre 2013 in causa C-94/12, SWM Costruzioni, con la quale la Corte ha risolto una questione per rinvio pregiudiziale sollevata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato circa la compatibilità con il diritto UE della normativa nazionale (art. 49, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006) che vietava al concorrente in una pubblica gara di appalto di avvalersi – salvo ipotesi eccezionali – di più di un’impresa ausiliaria.

In quella sede la Corte ha definito la questione coniugando il principio della piena apertura concorrenziale con quello dell’effettività della messa a disposizione dei requisiti necessari. Secondo la Corte, infatti, “la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’Amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto”.

La Corte ha richiamato il generale obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza “nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici” (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, Conisma, in causa C-305/08).

Nello stesso senso viene in rilievo la sentenza del 7 aprile 2016 in causa C-324/14, Partner Apelski Dariusz, con la quale la Corte ha chiarito che le disposizioni UE in tema di avvalimento riconoscono “il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti (…), purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l’offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto, e non è escluso che l’esercizio di tale diritto possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso (…)”.

La Corte ha tuttavia chiarito che eventuali limiti nazionali all’esercizio del diritto di avvalimento devono essere riguardati con rigore, alla luce dei principi di parità di trattamento e non discriminazione.

Sulla stessa scia si pone, in ambito nazionale, la pronuncia del Consiglio di Stato Ad. Plen., del 4 novembre 2016, n. 23, la quale afferma, con specifico riferimento all’istituto dell’avvalimento, che “trattandosi di obiettivi generali dell’ordinamento Eurounitario (e sulla base di generali canoni ermeneutici di matrice UE), grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso conforme ad essi (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (si tratta di un corollario applicativo dei generali principi di parità di trattamento e di non discriminazione che devono assistere le posizioni giuridiche e gli istituti di matrice Eurounitaria)”.

fonte: sito G.A.

 

Clausole di esclusione atipiche – Divieto di avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite – Rimessione all’Adunanza Plenaria

Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2020 n. 1920

E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo inciso, d.lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016, precluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale; in particolare, se possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione SOA.

Ha ricordato la Sezione che le clausole del bando di gara riguardanti i requisiti di partecipazione alle procedure selettive vanno tempestivamente impugnate allorché, contenendo clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, si configurino come escludenti, quindi idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale, nella situazione soggettiva dell’interessato, dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale i requisiti di partecipazione sono stati assunti come regole per l’amministrazione; tali sono tipicamente quelle legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento (Cons. Stato, Ad. Plen. 29 gennaio 2003, n. 1 e, da ultimo, id., Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4).
La regola è stata recepita dall’art. 120, comma 5, c.p.a., laddove sancisce l’onere della tempestiva impugnazione, nel termine di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, qualora siano “autonomamente lesivi”.
La previsione della nullità testuale dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 impone tuttavia il coordinamento, sul piano processuale, dell’art. 120, comma 5, c.p.a. con l’art. 31, comma 4, dello stesso Codice, ponendo perciò la questione della prevalenza di quest’ultima disposizione ogniqualvolta la prescrizione della legge di gara, pur autonomamente ed immediatamente lesiva, in quanto riguardante requisiti soggettivi, sia riconducibile alla fattispecie di divieto di cause di esclusione atipiche.
Ancora, va considerato che lo stesso comma 8 dell’art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016 assegna alle stazioni appaltanti il compito di indicare le condizioni di partecipazione richieste, con la facoltà di esprimerle come livelli minimi di capacità, tra cui rientra a pieno titolo il possesso di attestazione SOA.

fonte: sito G.A.

1) Commistione tra requisiti soggettivi e oggettivi – Interpretazione; 2) Avvalimento – Utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica (art. 89 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2020 n. 1916

1) Sulla base della giurisprudenza comunitaria che aveva sottolineato la necessità di operare una netta separazione tra fase di selezione dell’offerente, basata su criteri di idoneità, e fase di selezione dell’offerta, fondata su criteri di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia, 24 gennaio 2008, in causa C-532/06), anche l’orientamento giurisprudenziale interno è stato a lungo nel senso del divieto di inclusione, tra i criteri di valutazione delle offerte, di elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (in particolare, pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati e certificazione di qualità) anziché alla qualità dell’offerta, alla stregua del principio ostativo alla commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri afferenti alla valutazione dell’offerta a fini di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, V, 14 ottobre 2008, n. 4971; id., V, 20 agosto 2013 n. 4191; id., 12 novembre 2015, n. 5181).
Tuttavia, si era fatta strada, già nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, altra giurisprudenza che, sia pure limitatamente alle procedure relative ad appalti di servizi, aveva consentito l’interpretazione del detto principio cum grano salis (così, espressamente, Cons. Stato, IV, 25 novembre 2008, n. 5808), consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (v., sul punto, Cons. Stato, V, 3 ottobre 2012, n. 5197).
Entrato in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici, l’applicazione attenuata del divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta è stata condivisa sia dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con il parere n. 1767 del 2 agosto 2016 – laddove ha sottolineato, per quanto incidentalmente, il favor per la commistione espresso nelle nuove direttive europee in materia e recepito dall’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016 (pur mettendo in guardia sull’opportunità di “chiarire se lo stesso servizio possa al tempo stesso, nella medesima gara, costituire requisito soggettivo di qualificazione / partecipazione ed essere oggetto di valutazione nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, specificando, per tale evenienza, che sarà oggetto di valutazione solo per la parte eccedente la soglia minima richiesta ai fini della partecipazione alla gara. In caso contrario e di concorrenti tutti egualmente qualificati si profila il rischio di appiattire eccessivamente il confronto competitivo, o di arrecare un vantaggio ingiusto al concorrente che utilizza il medesimo servizio come requisito di partecipazione e come elemento di cui chiede la valutazione delle offerte”) – sia dalle Linee guida dell’ANAC n. 2 – di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005, del 21 settembre 2016 ed aggiornate al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018 – allorché hanno evidenziato come «nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli», precisando tuttavia che i detti profili debbano riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione.
La giurisprudenza successiva ha preso atto che “Il dogma di una assoluta, invalicabile, incomunicabilità tra requisiti soggettivi di pre-qualificazione ed elementi oggettivi di valutazione può dirsi dunque tramontato, nel nuovo diritto dei contratti pubblici” ma “se e solo nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva a lumeggiare la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell’offerta” (così Cons. Stato, III, 12 luglio 2018, n. 4283, citata dalle appellanti; nello stesso senso anche Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6026).
Si tratta di un’impostazione meno rigida dell’affermazione incondizionata del divieto, che si condivide purché mantenuta entro rigorosi limiti applicativi.
In particolare, pur potendosi ritenere superata l’iniziale differenziazione tra appalti di servizi e appalti di lavori (tuttavia ancora confermata, incidentalmente, da Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 279), va in linea di principio data continuità e riconfermato il fondamento del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione dell’offerta, con la specificazione che ne è tuttavia consentita un’applicazione attenuata, secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, quando sia dimostrato, caso per caso, che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, 27 settembre 2016, n. 3970).
Tale interpretazione rigorosa si giustifica:
– sul piano sistematico per l’esigenza, espressa dall’art. 95, comma 1 e 2, d.lgs. n. 50 del 2016, che i criteri di aggiudicazione assicurino «una concorrenza effettiva» e che siano rispettati i «principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento». Le esigenze di effettiva concorrenzialità ed i principi generali enunciati impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che i criteri di aggiudicazione non comportino vantaggi indebiti a singoli operatori economici a prescindere dai contenuti delle offerte;
– sul piano letterale perché il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa, purché connesse all’oggetto dell’appalto.
Per quanto qui rileva, l’art. 87, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel prendere in considerazione il rispetto di norme o di sistemi di gestione ambientale si riferisce ad un requisito di partecipazione, ma, a determinate condizioni, gli standard ambientali possono incidere sulla qualità della prestazione ed il loro rispetto può risultare perciò apprezzabile oggettivamente, come d’altronde si evince dall’art. 95, comma 6, lett. a). L’ambivalenza del criterio era già nell’art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed, oggi, considerate le aperture giurisprudenziali in tema di divieto di commissione tra requisiti di qualificazione e criteri di valutazione delle offerte, l’art. 95, comma 6, consente di ritenere legittimi criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa, in particolare -per quanto qui rileva- “sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto” (così, Cons. Stato, III, 11 marzo 2019, n. 1635, in un caso riferito proprio al possesso della certificazione ISO 14001, che, a sua volta, richiama la delibera ANAC, n. 1091 del 25 ottobre 2017, relativa ad un parere precontenzioso, con la quale la stessa certificazione è stata ritenuta “elemento utile a differenziare le offerte nell’ottica di perseguire il miglior rapporto qualità prezzo e quindi essere valutato anche per apprezzare e valorizzare l’offerta”).
A maggior ragione, in tale ultima eventualità s’impone la detta rigorosa interpretazione dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel senso che, anche nell’appalto di lavori, è consentito valutare la qualità dell’offerta mediante la considerazione del possesso in capo all’impresa concorrente di certificazioni ambientali, ma soltanto quando le garanzie di corrispondenza del sistema di gestione ambientale ad un determinato standard internazionale non vengano apprezzate, in astratto, come requisito meramente soggettivo dell’impresa partecipante, ma costituiscano un elemento di valutazione strettamente correlato all’oggetto dell’appalto e afferente all’offerta tecnica presentata, condizionando l’esecuzione del contratto, nei termini e secondo modalità specificamente apprezzate dalla stazione appaltante; e sempre che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, al requisito in parola non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.

2) Se così interpretato, l’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta coerente con l’impianto del codice anche quanto ai suoi rapporti con la previsione dell’art. 89, in tema di avvalimento, quale istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica. Pertanto, quando elemento di valutazione di quest’ultima sia un requisito soggettivo, ma richiesto, come sopra esposto, per meglio apprezzare l’affidabilità dell’offerta o valorizzarne i contenuti e le caratteristiche, e non per selezionare a monte ed in astratto il singolo operatore economico, il requisito medesimo non può essere preso in prestito da un operatore economico diverso da quello cui, ai sensi dello stesso art. 89, comma 8, sarebbe affidata l’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione. Tale conclusione è conforme all’art. 89, comma 1, ed alla giurisprudenza consolidata in punto di sua interpretazione.
Ed invero la lettera della disposizione – dove l’istituto dell’avvalimento, come sottolinea il giudice di primo grado, “è costruito sull’esigenza dell’operatore economico di “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara”” – induce a confermare l’univoca giurisprudenza per la quale nelle procedure ad evidenza pubblica l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi ugualmente acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma non può tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 8 novembre 2012, n. 5692; id. VI, 19 marzo 2015 n. 1422; id., V, 22 dicembre 2016, n. 5419, tra le altre). Il dato testuale trova riscontro nella collocazione sistematica della disposizione, che è inserita nella parte dedicata alla selezione delle offerte (Titolo III, capo III, sezione II), non in quella concernente l’aggiudicazione e i relativi criteri (Titolo IV).
La lettera della disposizione è insuperabile per mancanza di qualsiasi ambiguità. Essa non consente l’interpretazione del termine “partecipare” di cui al primo comma dell’art. 89 nel senso estensivo patrocinato dagli appellanti, cioè nel senso più ampio di “concorrere” o “gareggiare”, sì da trasformare l’avvalimento in istituto utile a conseguire tutte le condizioni necessarie per potersi aggiudicare l’appalto; né la disposizione è richiamata da alcuna delle norme inserita nel titolo IV della parte seconda del codice dei contratti pubblici, riguardante i criteri di aggiudicazione.
In conclusione, la ratio dell’avvalimento è di certo quella di favorire la massima partecipazione delle imprese alle procedure di gara, ma tale finalità viene perseguita mediante un istituto del tutto eccezionale, che può operare soltanto in presenza dei presupposti ed alle condizioni dettati dalla disposizione che lo prevede.
La norma è di diretta derivazione sovranazionale e trova la sua matrice euro-unitaria nell’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva n. 2014/24, dalla quale mutua la possibilità di impiegare l’istituto soltanto in riferimento ai criteri di selezione delle offerte previsti dal precedente art. 58, paragrafo 3 e paragrafo 4 (cui corrisponde l’art. 83, comma 1, lett. b e c, del codice dei contratti pubblici), quindi al solo fine di consentire la partecipazione alla gara, non anche di migliorare le condizioni di tale partecipazione, accrescendo il proprio punteggio tecnico.
I dubbi di compatibilità e di “tenuta comunitaria” sollevati dagli appellanti, peraltro, non riguardano direttamente l’art. 89, ma piuttosto l’art. 95, comma 6, se inteso nel senso di consentire di fissare un requisito soggettivo di partecipazione come criterio di aggiudicazione, in quanto si avrebbe che -essendo impedito l’utilizzo dell’avvalimento (cioè dell’istituto che la stessa normativa euro-unitaria indica come utilizzabile perché ogni operatore economico possa recuperare i requisiti soggettivi mancanti)- sarebbe violato l’art. 67, comma 4, della direttiva 2014/24 UE, laddove prevede che i criteri di aggiudicazione dell’appalto debbano garantire “la possibilità di una concorrenza effettiva”.
La questione posta dalle appellanti, pur astrattamente meritevole di approfondimento, risulta tuttavia irrilevante nel presente giudizio, per i seguenti due ordini di ragioni:
– per un verso, come detto sopra, già nel diritto interno, affinché i requisiti soggettivi dell’impresa, ed a maggior ragione il mero possesso di una certificazione di qualità (specificamente di certificazione rilasciata ai sensi dell’art. 87, comma 2, del codice dei contratti pubblici), possano fungere da criterio di valutazione dell’offerta, ai sensi dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, devono ricorrere specifiche, stringenti condizioni; tuttavia, come rilevato nella sentenza appellata, i Consorzi ricorrenti non hanno impugnato il bando di gara, in particolare non hanno contestato che, in riferimento all’oggetto dell’appalto, la privilegiata valutazione di un profilo di carattere soggettivo, nel caso di specie, non fosse funzionale a garantire la migliore qualità tecnica, sul piano oggettivo dell’offerta, ma finisse per favorire indebitamente gli operatori economici che possedevano la certificazione ambientale a scapito di altri; quindi, nel presente giudizio è preclusa la delibazione di conformità del bando di gara alla previsione dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, come sopra interpretato;
– per altro verso, gli appellanti hanno, invece, posto la questione di compatibilità della norma con il diritto euro-unitario ed, al riguardo, potrebbe anche risultare significativo che la lettera a) dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 presenti un’interpolazione rispetto alla disposizione corrispondente della direttiva (art. 67, comma 2); però anche relativamente a tale questione non è riscontrabile un interesse attuale dei Consorzi ricorrenti ad una pronuncia eventualmente favorevole da parte della Corte di Giustizia perché -essendo mancata l’impugnazione della legge di gara e, per suo tramite, la deduzione dell’incompatibilità dell’art. 95, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, con la direttiva n.2014/24, anche soltanto con riferimento alle certificazioni di qualità- non potrebbe essere rimossa la previsione del disciplinare che attribuisce il punteggio aggiuntivo al concorrente in possesso di certificazione ISO 14001. Giova aggiungere che la questione di rilevanza euro-unitaria non sarebbe coerente con l’interesse dei Consorzi ricorrenti, che –così come manifestato nel presente giudizio- non è quello di riservare alla certificazione di qualità l’unica funzione di requisito di ammissione (la quale non è in discussione nei confronti del RTI Odos), ma piuttosto quello di mantenere valida ed efficace la previsione del disciplinare di gara, al fine di potere conseguire il punteggio aggiuntivo per l’offerta tecnica, pur non possedendo la certificazione in proprio.
In tale ultima prospettiva, però, va escluso che sia meritevole di rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE alla Corte di Giustizia la questione -sottesa a quella posta dagli appellanti, in riferimento al quarto comma dell’art. 67 (laddove richiede che i criteri di aggiudicazione debbano garantire “la possibilità di una concorrenza effettiva”)- interpretativa dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, e dell’istituto dell’avvalimento, in generale, come idoneo a garantire soltanto la massima partecipazione alle procedure di gara, non anche a consentire una più elevata valutazione dell’offerta tecnica.
Come già detto (sopra sub 6.5.3), la direttiva n. 2014/24 configura le condizioni per “l’affidamento sulle capacità di altri soggetti” al fine di soddisfare i criteri di selezione, in termini che risultano rispettati dalla normativa interna.

Avvalimento operativo e tecnico – Risorse umane: numero e tipo di operai – Attrezzature e mezzi: quantità, tipo, modello e marca – Specificità e determinatezza del contratto – Possibilità di beni equivalenti (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 05.03.2020 n. 1022

Con il primo motivo di ricorso la società attrice lamenta la violazione del Disciplinare di gara e dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, evidenziando la genericità del contratto di avvalimento per non aver indicato in modo sufficientemente preciso e dettagliato le risorse umane e materiali oggetto del “prestito” del requisito tecnico.
Il Collegio, diversamente da quanto ritenuto nella fase cautelare ed in esito alla valutazione compiuta in sede di merito a cognizione piena, ritiene che il motivo sia fondato alla stregua delle seguenti considerazioni.
Giova rammentare che il Disciplinare di gara (punto f.5) prevede che: “alla documentazione amministrativa deve essere altresì allegata copia autentica del contratto con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti dell’offerente a fornire a quest’ultimo i requisiti e a mettere a disposizione dello stesso le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto; il contratto deve avere i contenuti minimi di cui all’articolo 1325 del codice civile e all’articolo 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, deve indicare i requisiti e le risorse messe a disposizione…”.
Tale previsione deve essere letta congiuntamente, poi, con l’art. 89, co. 1, ultimo capoverso del d.lgs. n. 50/2016 che, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, dispone tra l’altro che “…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”. A tali previsioni deve poi aggiungersi, a completamento del quadro normativo, quella di cui all’articolo 88, co. 1, lett. a) del d.P.R. n. 207/2010 secondo cui il contratto di avvalimento deve “riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico…”.

Ciò posto, il Collegio richiama la giurisprudenza assolutamente prevalente secondo cui occorre distinguere tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d. operativo.
L’avvalimento c.d. di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale avvalimento riguarda i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare il fatturato globale o specifico (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014, n. 3057).
L’avvalimento c.d. operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto; esso concerne i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria e/o i mezzi e strumenti di cui questa è in possesso.

Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio secondo cui, avendo esso ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, V 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; III, 17 novembre 2015, n. 5703; III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041).
Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione che: “l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittim[a] né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.” (Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23).

La questione della determinabilità dell’oggetto del contratto muta tuttavia a seguito della novella di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 che ha modificato l’art. 89 del codice dei contratti, introducendo all’ultimo comma la precisazione più restrittiva sopra vista con la conseguenza che nell’avvalimento operativo occorra una più intensa determinazione del contenuto del contratto, di modo che dopo l’intervento legislativo la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento, anche al fine di evitare fenomeni elusivi della disciplina dei requisiti e che il rapporto di avvalimento divenga una scatola vuota (TAR Lazio, sez. Prima quater, 20 febbraio 2020, n. 2253).
Nell’ipotesi in cui si discuta di avvalimento tecnico-operativo, come quello in esame, occorre essenzialmente vagliare se il contratto di avvalimento corrisponda all’obbligo legale di indicare in modo determinato e specifico le risorse oggetto di prestito e, rileva il Collegio, in base al consolidato orientamento della giurisprudenza nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento ad altri rapporti contrattuali (cfr. in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez.V, 2 dicembre 2016, n. 5052; id. 12 marzo 2018, n. 1543; id. 30 gennaio 2019, n. 755; Tar Lazio, Roma , sez. I, 1 aprile 2019, n. 4247; id. sez. III, 10 maggio 2019, n. 5880; Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 5 novembre 2019, n. 5247).

Sulla base di tale orientamento, che non ammette deroghe nelle ipotesi in cui i contratti intercorsi con le ausiliarie si caratterizzano nella forma dell’avvalimento c.d. operativo, risulta inidoneo a tal fine, in quanto generico ed indeterminato, il contratto di avvalimento come quello in esame in cui, con riferimento alle risorse umane, è riportata la locuzione per la quale sarà messo a disposizione “il numero necessario di Squadre tipo, composte da operai specializzati/qualificati/comune, i cui nominativi verranno comunicati prima dell’inizio dei lavori con le specifiche del relativo contratto applicato; il numero e tipo di operai sarà stabilito in base all’effettiva necessità in fase esecutiva, prima dell’inizio lavori e nel rispetto dell’art. 89, comma 9 del D.Lgs 50/2016 e.s.m.e.i.”.
Il Collegio ritiene, infatti, che tale previsione, alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale sopra descritto, non soddisfi le prescrizioni della lex specialis di gara e quelle normative sopra riportate, in quanto lascia sostanzialmente indeterminato il contenuto dell’obbligo dell’ausiliaria, demandando alle parti, in un momento successivo all’aggiudicazione, la determinazione concreta del numero e della tipologia di operai che l’ausiliaria mette a disposizione per l’esecuzione del contratto, posticipando in tal modo un’attività che invece il Legislatore ha inteso anticipare alla fase di predisposizione della documentazione di gara e di redazione del contratto, anche al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare ex ante l’adeguatezza degli obblighi assunti dall’ausiliaria e il rispetto delle prescrizioni sui requisiti di partecipazione.
Sotto questo aspetto, la specialità della previsione di cui agli artt. 89 del codice dei contratti e 88 del regolamento induce a concludere che nell’ambito delle gare pubbliche il requisito di determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento si connota in modo più intenso rispetto agli ordinari criteri, limitando, per converso, la possibilità dell’interprete di individuarne il contenuto specifico ricorrendo a elementi esterni alla volontà contrattuale esplicitata dalle parti nel documento negoziale.
Peraltro, nel caso di specie anche l’identificazione delle risorse materiali presenta profili di lacunosità, atteso che nell’elenco allegato al contratto per molte delle attrezzature e mezzi messi a disposizione non sono specificate le quantità, il tipo, il modello e la marca. Né una tale esigenza di specificità può causare l’ingessatura della gestione aziendale dell’ausiliaria, come pure paventato in sede cautelare, dovendosi ritenere che il contratto di avvalimento fotografi la realtà per come esistente al momento in cui l’avvalimento si perfeziona, ben potendo l’impresa ausiliaria anche modificare la consistenza dei beni oggetto di avvalimento sostituendone alcuni nel lasso di tempo che intercorre tra la stipula del contratto di avvalimento e l’avvio dell’esecuzione dell’appalto, ferma restando l’esigenza che l’ausiliaria metta a disposizione beni equivalenti a quelli originariamente promessi in sede di esecuzione dell’appalto.

Avvalimento operativo per esecuzione di una fase della fornitura – Non integra subappalto – Distinzione (art. 89 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.02.2020 n. 1330

Va anzitutto premesso che correttamente la sentenza appellata ha distinto tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d. operativo.
L’avvalimento c.d. di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014, n. 3057): tale avvalimento riguarda i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico.
L’avvalimento c.d. operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto; esso concerne i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria.
Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio secondo cui, avendo esso ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, V 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; III, 17 novembre 2015, n. 5703; III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041).
Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione, di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, per cui: “l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittim[a] né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.”.
La questione della determinabilità dell’oggetto del contratto -oggi ai sensi dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod.- va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che “la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta, in caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo, avviene attraverso lo strumento contrattuale di diritto civile, la cui determinatezza o determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., va valutata tenendo conto che per oggetto del contratto deve intendersi l’insieme delle prestazioni dedotte in contratto, non (solo) l’oggetto (materiale) di queste prestazioni” (in tal senso Cons. di Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396).
Insomma, la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento.
Con riferimento all’avvalimento c.d. “operativo” l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito, altresì, che l’indagine in ordine agli elementi essenziali di questa tipologia di avvalimento “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).” La stessa pronunzia ha, dunque, affermato che non è possibile richiedere per il contratto di avvalimento requisiti più stringenti di quelli previsti dal codice civile per la validità dei contratti in genere.
Ciò chiarito, bene la sentenza appellata, alla luce della disciplina normativa e della lex specialis di gara e conformandosi ai su indicati principi della giurisprudenza, ha escluso, sulla base delle risultanze documentali, che nella fattispecie il contratto di avvalimento stipulato tra l’aggiudicataria e l’impresa ausiliaria sia nullo per genericità e indeterminatezza del suo oggetto, ricorrendo invece una dettagliata e specifica indicazione delle risorse in concreto messe a disposizione della ditta ausiliata.
L’art. 89 del D.Lgs. n. 50 del 2016 Codice dei Contratti pubblici prevede che l’impresa concorrente “può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti”.
L’art. 8 del Disciplinare di Gara ha stabilito che “ai sensi dell’art. 89, comma 1 del Codice, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’ausiliaria”.
In particolare, il richiamato art. 89 stabilisce che “l’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.”.
In base alla disciplina normativa del contratto di avvalimento “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (comma 5); deve inoltre precisarsi che, a mente del successivo comma 8 del medesimo articolo, “Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione”.

(…)

Invero, non è revocabile in dubbio che l’aggiudicataria -Omissis- non si è avvalsa della capacità economica- finanziaria dell’ausiliaria (ricorrendo così ad un avvalimento di garanzia, avente ad oggetto i requisiti di carattere economico- finanziario, ovvero il fatturato globale e specifico), ma ha inteso avvalersi della capacità tecnica dell’ausiliata per una sola delle fasi di lavorazione in cui l’appalto si articolava (…), in relazione alla quale l’impresa ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione le necessarie risorse umane e strumentali per lo svolgimento delle prestazioni oggetto dell’appalto.

(…)

Pertanto, come bene rilevato dal primo giudice, anche l’azienda dell’ausiliaria, intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa, ben può essere messa a disposizione dell’impresa avvalente nei limiti in cui ciò è necessario e sufficiente a garantire il rispetto degli obblighi assunti con il contratto di avvalimento, fermo restando che esecutrice dell’appalto (alla quale viene difatti rilasciato il certificato di esecuzione) è soltanto l’impresa avvalente che rimane la controparte contrattuale della stazione appaltante e non già l’ausiliaria, la quale si limita a mettere a disposizione le risorse e i mezzi che sostanziano i requisiti di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto ed è perciò anch’essa solidalmente responsabile nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice (Cons. di Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5573).
Di conseguenza, deve escludersi che nella fattispecie in esame sia configurabile un subappalto: in quest’ultimo, infatti, l’impresa sub-appaltatrice, a differenza di quella ausiliaria, assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale (cfr. Cons. di Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698), laddove nell’avvalimento soggetto esecutore e responsabile nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione delle prestazioni è sempre l’impresa ausiliata, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria.
Il contratto di avvalimento stipulato nella fattispecie (in cui l’ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione le proprie risorse e la propria organizzazione aziendale) non è dunque elusivo della disciplina e dei limiti del subappalto: ed invero, come bene evidenziato nella sentenza appellata, deve rilevarsi che, da un lato, la prevista verifica della specificità del contratto di avvalimento in sede di gara serve – propriamente – ad individuare le risorse umane e strumentali effettivamente possedute dall’ausiliaria ed i compiti esecutivi riservati alla medesima impresa; dall’altro, che alle verifiche documentali in sede di gara va correlata anche la funzione di vigilanza che l’art. 89, comma 9, rimette alla stazione appaltante, in corso d’esecuzione, sia al fine di prevenire abusi nell’ambito del mercato e della concorrenza (laddove impone alla stazione appaltante di trasmettere all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario), sia, in relazione a ciascun affidamento, al fine di controllare l’impiego effettivo delle risorse nell’esecuzione dell’appalto, utilizzate dal titolare del contratto in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento (cfr. Cons, di Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698).
Si osserva a tale riguardo che il contratto di avvalimento stipulato (art. 4) prevedeva l’obbligo dell’impresa ausiliaria di consentire l’accesso all’Amministrazione nei locali del suo stabilimento.

Fatturato specifico – Avvalimento – Non occorre specificazione di mezzi e risorse dell’ausiliaria (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.02.2020 n. 1120

Importa, invero, premettere che consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, ha evidenziato che la regola della puntuale indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse in concreto prestate e della necessaria specificità della dichiarazione resa in tal senso trova piena e incondizionata applicazione nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo e non nel caso di avvalimento c.d. di garanzia, poiché quest’ultimo non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, bensì assolve alla funzione di ampliare lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto con le risorse economiche dell’ausiliaria, il cui indice è costituito dal fatturato (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 6551; Id., sez. V, 15 gennaio 2018, n. 187; Id., sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551; Id., sez. V, 26 novembre 2018, n. 6690); conclusione valida anche nel caso di richiesta di fatturato c.d. specifico, poiché anche quest’ultimo attiene alla capacità economica e finanziaria, in mancanza di puntuale dimostrazione di caratteristiche prettamente tecniche ed operative del requisito e di conseguente necessità di indicare uno specifico sostrato di mezzi aziendali da mettere a disposizione per l’esecuzione dell’appalto (cfr., Cons. Stato, sez. V, n. 6551/2016 cit.).
La distinzione (che orienta ad una interpretazione rigorosa e secundum tenorem rationis dell’art. 89, comma 1, del d. lgs. n. 50/2016, nella parte in cui fulmina di nullità l’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria) muove dalla premessa che l’istituto dell’avvalimento costituisce, come è noto, uno strumento di matrice proconcorrenziale, inteso a favorire l’accesso alle procedure evidenziali di concorrenti sprovvisti dei necessari requisiti di partecipazione.
Come tale, si accompagna ad un complessivo favor, che si alimenta della riconosciuta finalità di favorire l’apertura delle commesse pubbliche alla concorrenza “nella misura più ampia possibile, […] a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici” (CGUE sentenza 23 dicembre 2009, CoNISMa, in causa C-305/08) e che preclude interpretazioni orientate alla prefigurazione di vincoli e limitazioni non richieste dalle direttive europee.

Ciò premesso, deve osservarsi:
a) che il c.d. fatturato specifico va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non risorsa tecnica, atteso che l’art. 83, comma 4, lett. a), del d.leg. n. 50/2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396);
b) che, del resto, la soluzione è conforme all’art. 58 § 3 della dir. 2014/24/UE, alla cui stregua, “per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto” e che “a tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto”;
c) che, come tale, il fatturato minimo va tenuto distinto dalle “esperienze necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”, che costituiscono, in base all’ art. 58 § 4 della richiamata direttiva, un requisito che può essere richiesto per dimostrare una adeguata capacità tecnica professionale e che deve essere comprovato “da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza”;
d) che, comunque, sia nel caso in cui l’avvalimento riguardi requisiti economico finanziari che nell’ipotesi in cui abbia ad oggetto quelli tecnico professionali, l’operatore economico – ai fini della partecipazione – deve solo dimostrare che “disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine” (art. 63 § 1).

Nel caso di specie, l’avvalimento aveva ad oggetto il fatturato specifico minimo di cui al § III.1.3. del bando di gara: di conseguenza, era da ricondurre – contrariamente all’avviso manifestato dal primo giudice – al genus del c.d. avvalimento di garanzia per il quale non era neppure necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisse a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emergesse l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienzale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; Id., Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953).
Più in dettaglio, l’aggiudicataria – che aveva dichiarato di essere tecnicamente ed economicamente attrezzata per l’esecuzione dell’appalto e di essere bisognosa dell’apporto delle società ausiliarie al solo fine di integrare il requisito del fatturato minimo – non aveva alcuna necessità di specificare le modalità con le quali l’impresa ausiliaria avrebbe dovuto “coordinarsi con i responsabili della società appaltatrice in corso di esecuzione”, né di indicare “le ore di lavoro” che le risorse dell’ausiliaria sarebbero state tenute a prestare.

Del resto, se non può escludersi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755) che la lex specialis pretenda, quale requisito tecnico di partecipazione, la dimostrazione dello svolgimento, in misura quantitativamente rilevante, di prestazioni analoghe a quelle oggetto di gara, nel caso di specie – in cui, come vale ripetere, l’aggiudicataria aveva allegato il possesso di tutti i requisiti di partecipazione – il fatturato globale veniva richiesto in quanto tale, vale a dire solo ai fini della dimostrazione della situazione di solidità finanziaria.