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Dipendente pubblico: per le attività di RUP, Progettista, DL, Collaudatore serve iscrizione ad Albo professionale ?

Quesito: Si chiede di sapere se il tecnico, pubblico dipendente, al fine di svolgere, per conto dell’Amministrazione, le attività rientranti nel proprio mansionario (RUP, Progettista, DL, collaudatore) debba necessariamente essere iscritto all’albo professionale e se le spese di iscrizione, nonché i costi dei corsi obbligatori di aggiornamento debbano restare a suo carico o debbano essere rimborsate dall’Amministrazione. Si ritiene che per lo svolgimento delle attività di RUP sia sufficiente l’abilitazione professionale e non l’ulteriore requisito dell’iscrizione all’albo (art. 4 All. I.2 al D.Lgs. 36/23). Il comma 3 del medesimo articolo prevede, altresì, che “il RUP può svolgere […] anche le funzioni di progettista e direttore dei lavori”, pertanto anche per la progettazione e la direzione lavori si ritiene sufficiente la mera abilitazione. Anche per l’attività di collaudo è richiesta, dalla nuova normativa, la mera abilitazione all’esercizio della professione di ingegnere o architetto (art. 14 All. II.14 al D.Lgs 36/23). Solo per il collaudo statico è richiesta l’iscrizione all’albo da almeno 10 anni. Tuttavia l’ipotesi che l’Amministrazione richieda ai propri tecnici di svolgere il collaudo statico è remotissima (stante la limitata competenza di questa Amministrazione nei lavori pubblici, risulta più conveniente acquisire il servizio esternamente mediante procedure ad evidenza pubblica). Alla luce di quanto esposto si ritiene che il tecnico, pubblico dipendente, non sia tenuto ad iscriversi al proprio ordine professionale per svolgere alcuna delle attività che rientrano nel suo mansionario e conseguentemente l’Amministrazione non è tenuta, in alcun modo, a rimborsare al dipendente i relativi costi. Questo appare, allo stato, l’esito dell’analisi normativa risultante dal D.Lgs 36/23, tuttavia considerato che la riforma è recentissima, si chiede al Supporto Giuridico di esprimere il proprio parere sull’argomento.

Risposta aggiornata: Si conferma l’interpretazione data, purchè ricorrano le condizioni di cui all’art. 4 comma 2 dell’allegato I.2 del Dlgs 36/23. Per quanto attiene le funzioni di cui al comma 3 dell’art. 4 del medesimo allegato è sufficiente la mea abilitazione purchè, le funzioni di RUP, progettista e direttore dei lavori non coincidano nel caso di lavori complessi o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, oltre che tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di interventi di importo pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 14 del codice. (Parere MIT n. 2260/2023)

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    Servizi di progettazione – Requisiti di partecipazione – Non ammissibile utilizzo del medesimo requisito sia da parte della Società di ingegneria sia da parte del Professionista suo dipendente

    Consiglio di Stato, sez. V, 04.04.2023 n. 3461

    9.1. Nel sistema delineato dagli articoli 24, commi 2 e 5 (in base ai quali è stato adottato il decreto ministeriale 2 dicembre 2016, n. 263 sui requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria), 46 (che individua gli operatori economici che possono partecipare alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria), 83 (in tema di requisiti speciali per la selezione degli offerenti) e 86 (sui mezzi di prova mediante i quali gli operatori economici possono dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione), i requisiti speciali per la selezione sono incentrati essenzialmente (oltre che sui requisiti prescritti dal D.M. n. 263/2016 cit.) sulla capacità economica e finanziaria e sulla capacità tecnica e professionale (al pari di quanto previsto per la generalità dei servizi), che l’operatore economico può dimostrare attraverso una documentazione la quale presuppone che il professionista (nelle diverse articolazioni giuridiche consentite dall’art. 46 cit.) abbia stipulato un contratto per l’affidamento e lo svolgimento dei servizi. 9.2. Ciò appare del tutto evidente con riferimento al requisito di capacità economica e finanziaria (cfr. Allegato VII, parte I, del codice dei contratti pubblici, in particolare laddove prevede che detto requisito “di regola” può essere dimostrato mediante «una dichiarazione concernente il fatturato globale» ed eventualmente una dichiarazione del «fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto»), dal momento che non sembra ipotizzabile provare questi elementi se l’operatore economico non sia stato parte del contratto e quindi centro di imputazione di tutti gli effetti derivanti dall’incarico. Alla medesima conclusione si deve giungere per i requisiti di capacità tecnica (si pensi alla attestazione circa i «principali servizi negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici e privati»: cfr. Allegato VII, parte II, del codice dei contratti pubblici).
    Nel caso di specie, il disciplinare della gara di cui trattasi richiedeva la dichiarazione dei «servizi di ingegneria e di architettura di cui all’art.3 lett. vvvv) del Codice, espletati negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando e relativi ai lavori di ognuna delle categorie […]» [punto 7.3, lettera h)], nonché la dichiarazione dei «[d]ue servizi “di punta” di ingegneria e architettura di cui all’art.3 lett. vvvv) del Codice, espletati negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando […]» [punto 7.3, lettera i)], con riferimento a importi minimi di lavori indicati ai medesimi punti del disciplinare di gara. Dichiarazioni che, pertanto, presuppongono lo svolgimento in proprio degli incarichi e non l’esecuzione degli stessi nella qualità di dipendente (come nel caso di specie) di una società di ingegneria (parte del contratto di appalto nell’ambito del quale i predetti servizi sono stati eseguiti).
    Alla luce di tali considerazioni, dunque, non è ammissibile l’utilizzo del medesimo requisito sia da parte della società di ingegneria sia da parte del professionista dipendente di questa.
    9.3. Anche il parere di cui alla deliberazione Anac n. 290 del 1 aprile 2020 (invocato dall’amministrazione appaltante), reso in materia di dimostrazione dei requisiti di capacità tecniche e professionali, muove dal presupposto che non sia consentita una duplicazione dei requisiti. Proprio «al fine di garantire il rispetto del principio della non duplicazione dei requisiti» ritiene «opportuna l’adozione di un atto sottoscritto da tutti i professionisti dello studio associato con il quale si procede, in caso di scioglimento dell’associazione professionale, all’attribuzione del fatturato ai singoli componenti dello studio e, nel caso in cui l’associazione continui ad operare, all’attribuzione allo studio associato e ai professionisti uscenti». Si desume agevolmente che lo stesso requisito non può essere fatto valere sia dall’associazione che dal professionista.

    Progettista – Indipendenza ed imparzialità rispetto all’ esecutore dei lavori – Necessità (art. 24 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 16.01.2023 n. 511

    Ancora più a monte, sotto il profilo oggettivo, si contesta poi che il progettista, svolgendo le predette attività di supporto alla progettazione, possa avere acquisito informazioni privilegiate, sostenendosi che anche tale aspetto non sia stato adeguatamente valutato dalla stazione appaltante e dal Tar.
    12. La norma di rilievo per entrambe le predette contestazioni è l’art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016, disposizione sostanzialmente corrispondente ai previgenti art. 90 comma 8 e 8-bis del d.lgs. 163/2006 e art. 17 comma 9 l. 109/1994 (Cons. Stato, IV, 2 maggio 2011, n. 2650 e richiami ivi contenuti), nel testo già riportato in fatto, che si inserisce, come norma speciale, nel quadro della più generale tematica del conflitto di interessi disciplinata nel settore dei contratti pubblici dall’art. 42 d.lgs. 50/2016 (C.G.A.R.S., 30 settembre 2022, n. 972; Cons. Stato, V, 1° luglio 2022, n. 5499).
    La ratio della previsione, da tempo chiarita dalla giurisprudenza, è quella di evitare che nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori sia “attenuata la valenza pubblicistica della progettazione” di opere pubbliche (Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3656), e cioè che gli interessi di carattere generale alla stessa sottesi possano essere sviati a favore dell’interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto “ritagliato ‘su misura’ per quest’ultimo, anziché per l’amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2333), e la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata – anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista – a vantaggio dello stesso operatore (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5454). E’ stato anche evidenziato, sotto altro profilo, che il divieto normativo in parola si propone di assicurare le condizioni di indipendenza e di imparzialità del progettista rispetto all’esecutore dei lavori, condizioni necessarie affinché il primo possa svolgere nell’interesse della stazione appaltante la funzione assegnatagli dall’amministrazione, anche “di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati” (Cons. Stato, n. 3656/2012 e 2333/2020, cit.).
    In tale prospettiva, è corretto affermare, come fa l’appello, che la norma non introduce una causa automatica e insuperabile di esclusione a carico del progettista coinvolto nella successiva fase esecutiva, determinando esclusivamente – a seguito dei correttivi introdotti in conseguenza della procedura d’infrazione europea Eu Pilot 4860/13/Markt e della modifica legislativa di cui alla l. 161/2014, all’epoca intervenuta sul d.lgs. 163/2006, con una novella sostanzialmente corrispondente al testo dell’attuale art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016 – un regime di “inversione normativa dell’onere della prova” (Cons. Stato, V, 14 maggio 2018, n. 2853).
    Tanto per via dell’onere posto a carico dell’operatore economico di dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento dell’incarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara (Cons. Stato, V, 9 marzo 2020, n. 1691), possibilità che deve essere necessariamente assicurata all’operatore (Cons. Stato, n. 2333/2020, cit.).
    In altri termini, se non vi è un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente all’avvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista (Cons. Stato, Comm. spec., parere 3 novembre 2016, n. 2285), vi è nondimeno una presunzione normativa d’incompatibilità che l’interessato deve ribaltare (Cons. Stato, V, n. 5499/2022, cit.).
    E la posizione di vantaggio rilevante ai fini dell’alterazione del meccanismo concorrenziale che la norma dell’art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016 mira a impedire è quello speso nell’espletamento della gara, quando il concorrente si sia potuto avvalere dell’apporto di conoscenze e di informazioni del progettista, al fine di predisporre un’offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze e agli obiettivi della stazione appaltante (Cons. Stato, n. 2853/2018, cit.).
    Può infine aggiungersi che, per le Linee guida Anac n. 1, n. 2.2, approvate con delibera n. 973 del 14 settembre 2016, e aggiornate con le delibere n. 138 del 21 febbraio 2018 e n. 417 del 15 maggio 2019, ai fini della prova ex art. 24 comma 7 d.lgs. 50/2016 idonea a superare la predetta presunzione, è “almeno necessario”, in coerenza con quanto previsto per le consultazioni preliminari di mercato, che le stesse informazioni in possesso del progettista siano messe a disposizione di tutti gli altri candidati e offerenti, con la previsione di un termine per la ricezione delle loro offerte idoneo a consentire loro di elaborarle. La regola è stata condivisa da questa Sezione del Consiglio di Stato, che ha anche ritenuto a tale fine la congruità del termine di 35 giorni (n. 5499/2022).

    Appalto integrato – Progetto da presentare in gara – Non sostituisce nè anticipa il progetto a carico dell’ aggiudicatario (art. 59 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 26.05.2022 n. 4226

    5.5. Osserva il Collegio come l’odierna appellante non potesse non essere consapevole che la gara a cui partecipava era di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione (cd. appalto integrato), ai sensi dell’articolo 59, comma 1-bis, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (oltre che della disciplina speciale di cui al d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120), con la conseguente applicabilità delle previsioni in tema di requisiti contenute nella predetta disposizione, oltre che – in difetto del regolamento attuativo di cui all’articolo 216, comma 27-octies, del medesimo d.lgs. n. 50/2016 – delle corrispondenti disposizioni del previgente d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, puntualmente richiamate dal Tribunale.
    […]
    14.2. Quanto, poi, alla lesione della concorrenza qui denunciata, anche prescindendo dal rilievo, pure in questo caso, della irrimediabile tardività della censura per la natura immediatamente lesiva, in quanto escludente, della previsione di gara qui contestata, si deve rilevare che si tratta di censura del tutto infondata, anche nel merito, perché, come si è detto, il progetto esecutivo da presentare in sede di gara a cura dell’offerente, sulla base del progetto definitivo redatto dall’Amministrazione e posto a base di gara, costituiva l’elaborato finalizzato alla valutazione, in sede di gara, dell’offerta tecnica presentata dai concorrenti, ma non esauriva né sostituiva o anticipava affatto, e indebitamente, l’attività di progettazione posta a carico del futuro aggiudicatario, dovendo essere sviluppato a seguito dell’aggiudicazione e della stipula del contratto un completo progetto esecutivo, da sottoporre alla preventiva approvazione degli organi della stazione appaltante.
    14.3. E tanto, si deve qui aggiungere, in coerenza con la natura stessa dell’appalto integrato che, come noto, ha un oggetto negoziale unico, consistente tanto nella progettazione quanto nella esecuzione dei lavori (v., sul punto, C.G.A.R.S., sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276).

    Servizi ingegneria e architettura : fusione livelli di progettazione e calcolo importo a base di gara

    L’intervento di Anac
    La fusione dei livelli di progettazione nei lavori pubblici, consentita dal codice appalti e caldeggiata anche nella Delega al governo in discussione alla Camera, non comporta la cancellazione del compenso da riconoscere al progettista per una prestazione riconducibile ai livelli omessi. Quando la stazione appaltante omette i livelli di progettazione, infatti, non li sopprime ma li unifica nel livello successivo e quindi ha comunque l’onere di determinare e pubblicare l’elenco dettagliato delle prestazioni richieste ai fini del calcolo dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.

    Il codice appalti e la delega al governo
    Il codice dei contratti pubblici prevede che la progettazione in materia di lavori pubblici si articoli in tre livelli: progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo. La norma consente, tuttavia, l’omissione di uno o entrambi i primi due livelli di progettazione purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso, salvaguardando la qualità della progettazione.

    “La questione – rileva Anac – appare di grande attualità ed interesse” perché il disegno di legge delega al governo in materia di contratti pubblici, approvato al Senato e attualmente all’esame della Camera, prevede tra i principi e criteri direttivi la “significativa semplificazione delle procedure relative alla fase di approvazione dei progetti in materia di opere pubbliche, anche attraverso la ridefinizione e l’eventuale riduzione dei livelli di progettazione”. Dunque “nelle more del completamento del quadro normativo di riferimento, l’Autorità ritiene opportuno intervenire in materia, al fine di scongiurare errori od omissioni nella determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria”.

    I chiarimenti di Anac
    L’Autorità ricorda che “i tre livelli di progettazione previsti dalla norma sono da considerare come tappe di un unico processo”. Secondo Anac è “opportuno chiarire che, quando la stazione appaltante omette livelli di progettazione, non li sopprime ma li unifica al livello successivo che deve contenere tutti gli elementi previsti per il livello omesso per salvaguardare la qualità della progettazione”.

    La stazione appaltante, quindi, deve determinare e pubblicare l’elenco dettagliato delle prestazioni richieste relative ai singoli livelli di progettazione da cui potranno essere escluse, in caso di omissione di livelli progettuali solo le prestazioni già eseguite, approvate e rese conoscibili a tutti i concorrenti.

    “Per calcolare il compenso da riconoscere al progettista, la stazione appaltante deve tenere conto di tutte le prestazioni richieste per l’espletamento dell’incarico oggetto dell’affidamento, anche se propriamente riconducibili ai livelli di progettazione omessi” altrimenti incorrerebbe “nella violazione del principio dell’equo compenso”.

    “La fusione dei livelli progettuali – insiste Anac – non comporta il riassorbimento della remunerazione della prestazione riconducibile ai livelli omessi in quella della corrispondente prestazione svolta a livello esecutivo. Ciò, in quanto le voci di parcella computate al livello esecutivo tengono conto delle prestazioni già svolte nelle precedenti fasi progettuali e, pertanto, non sono idonee, da sole, a remunerare tutte le prestazioni occorrenti per una compiuta definizione progettuale”.

    Riferimenti normativi:

    art. 23 d.lgs. n. 50/2016

    Obbligo di possesso dei requisiti di ordine generale – Riguarda tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica – Appalto integrato – Progettista indicato (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. II, 09.05.2022 n. 3585

    In ogni caso, in proposito si può rilevare l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale: la facoltà di indicazione del progettista “non può incidere sulla necessità che sia garantita – quanto meno tendenzialmente – l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento” (Cons. Stato sez. V 20 ottobre 2010, n. 7581); anche i progettisti indicati, pur non assumendo il ruolo di concorrenti, comunque partecipano alla gara poiché apportano ai concorrenti stessi requisiti altrimenti non posseduti e perciò di essi può essere chiesta la dimostrazione del possesso dei requisiti anche generali, avendo riguardo al principio costituzionale di buon andamento e al principio comunitario di precauzione, per evitare che attraverso l’indicazione di progettisti, un soggetto sia nelle condizioni di partecipare ad una gara cui altrimenti non sarebbe ammesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2010, n. 758). Né per questo il progettista indicato assume la qualifica di concorrente, né quella di operatore economico, come chiarito da questo Consiglio con riferimento al divieto dell’avvalimento (Cons. Stato, A.P., 9 luglio 2020, n. 13). Dunque, l’obbligo di dichiarazione dei requisiti di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006 [oggi art. 80 d.lgs. n. 50/2016], sussiste anche in relazione al progettista indicato dal soggetto partecipante alla gara quale soggetto incaricato dell’attività di progettazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2016, n. 15; id., 18 gennaio 2012, n. 178).
    […]
    Quindi, la necessità del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 d.lgs. n. 163/2006 riguarda tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis, compresi i progettisti indicati ai sensi dell’articolo 53, co. 3, d.lgs. n.163/2006. Ciò sulla base di tale disposizione e di quelle ivi richiamate (artt. 91 e 94 d.lgs. n. 163/2006 e art. 263 d.p.r. n. 207/2010) che richiedono, nell’appalto integrato, che i progettisti indicati, come quelli associati, siano “qualificati” e, perciò, possiedano anche i requisiti generali.
    Tale interpretazione è stata considerata in linea con quella che era stata fornita dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con la determina n. 1 del 15 gennaio 2014 “Linee guida per l’applicazione dell’articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, il cui punto 3 (Applicazione dell’art. 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione) evidenzia che “il progettista indicato dall’impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell’impresa partecipante alla gara, rilascia in ogni caso una dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice)…di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta.., questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla progettazione, in quanto l’espressione ‘progettisti qualificati’ può interpretarsi solo in tal senso” (cfr. Cons. Stato, sez V, 26 maggio 2015, n. 2638).

    Omissione progetto definitivo – Compenso del Progettista – Calcolo

    Massima ANAC n. 240 del 26.01.2022

    Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 – Gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di progettazione esecutiva, e di coordinamento dellasicurezza in fase di progettazione (con opzione affidamento incarico di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ai sensi dell’art. 157, comma 1 del Codice).

    Riferimenti normativi: Art. 23, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016; D.M. 17 giugno 2016

    Parole chiave: Livelli di progettazione – Omissione progetto definitivo – Compenso progettista – Livelli di progettazione – Omissione progetto definitivo – Compenso progettista – Calcolo della base d’asta – Equo compenso – Prestazioni riconducibili al livello di progettazione omesso

    In caso di omissione del livello di progettazione definitivo, ai fini del calcolo del compenso del progettista, e dunque della base d’asta, la stazione appaltante deve tenere conto di tutte le prestazioni indispensabili per l’espletamento dell’incarico oggetto dell’affidamento, anche se riconducibili al livello di progettazione omesso.

    Codice dei contratti pubblici aggiornato alla Legge Europea 2019-2020 (L. n. 238/2022)

    Il Codice dei Contratti Pubblici (Decreto Legislativo 18.04.2016 n. 50 e ss.mm.ii.) del network di Sentenzeappalti.it, consultabile gratuitamente on line all’indirizzo www.codicecontrattipubblici.com, è costantemente aggiornato, coordinato ed annotato.

    E’ possibile consultare il testo con il recepimento delle modifiche, delle integrazioni e delle abrogazioni apportate da:

    Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”.

    ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022

    Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

    In particolare sono apportate le seguenti modificazioni:

    a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;

    b) all’articolo 46:
    1) al comma 1:
    1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
    1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
    «d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
    1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
    2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;

    c) all’articolo 80:
    1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
    2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
    «Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
    Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
    3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
    4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;

    d) all’articolo 105:
    1) al comma 4:
    1.1) la lettera a) e’ abrogata;
    1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
    1.3) la lettera d) e’ abrogata;
    2) il comma 6 e’ abrogato;

    e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
    «1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
    1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
    1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
    1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
    1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
    della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
    1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;

    f) all’articolo 174:
    1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
    2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
    «3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».

    Legge Europea 2019 – 2020 in Gazzetta Ufficiale : modifiche al Codice dei contratti pubblici d.lgs. n. 50/2016

    In Gazzetta Ufficiale n. 12 del 17 gennaio 2022 è stata pubblicata la Legge 17 gennaio 2022, n. 238: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”. 

    ENTRATA IN VIGORE DEL PROVVEDIMENTO: 01/02/2022

    Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

    Direttive UE recepite

    Lavori preparatori

    Di seguito le disposizioni rilevanti in materia di contratti pubblici.


    Art. 10
    Disposizioni in materia di contratti pubblici.
    Procedura di infrazione n. 2018/2273

    1. Al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono apportate le seguenti modificazioni:

    a) all’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo e’ inserito il seguente: «Il progettista puo’ affidare a terzi attivita’ di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilita’ del progettista anche ai fini di tali attivita’»;

    b) all’articolo 46:
    1) al comma 1:
    1.1) all’alinea sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta»;
    1.2) dopo la lettera d) e’ inserita la seguente:
    «d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati»;
    1.3) alla lettera e), le parole: «di cui alle lettere da a) a d)» sono sostituite dalle seguenti: «di cui alle lettere da a) a d-bis)»;
    2) al comma 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «,nonche’ dei soggetti di cui alla lettera d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi sono stabiliti, nelle more dell’adozione del decreto di cui all’articolo 216, comma 27-octies, con decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili»;

    c) all’articolo 80:
    1) al comma 1, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,» sono soppresse;
    2) al comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti:
    «Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo.
    Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro»;
    3) al comma 5, alinea, le parole: «, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6» sono soppresse;
    4) al comma 7, le parole: «, o un subappaltatore,» sono soppresse;

    d) all’articolo 105:
    1) al comma 4:
    1.1) la lettera a) e’ abrogata;
    1.2) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80»;
    1.3) la lettera d) e’ abrogata;
    2) il comma 6 e’ abrogato;

    e) all’articolo 113-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
    «1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore puo’ comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
    1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.
    1-quater. In caso di difformita’ tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
    1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarita’ contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.
    1-sexies. L’esecutore puo’ emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione
    della fattura da parte dell’esecutore non e’ subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
    1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP e’ annotato nel registro di contabilita’»;

    f) all’articolo 174:
    1) al comma 2, il terzo periodo e’ soppresso;
    2) il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
    «3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».

    2. Ai fini della partecipazione dei soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera d-bis), del codice dei contratti pubblici di cui al citato decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dal comma 1, lettera b), numero 1.2), del presente articolo, alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili individua, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento all’obbligo di nomina di un direttore tecnico, alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale, agli obblighi di regolarita’ contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC), nonche’ all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.

    3. Il comma 18 dell’articolo 1 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, e’ abrogato.

    4. Il comma 2 dell’articolo 14 del regolamento di cui al decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192, e’ abrogato.

    5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.”

    Note all'art. 10: 
                  - Il testo degli articoli 31, comma  8,  46,  80,  105,
              113-bis e 174 del decreto legislativo 18  aprile  2016,  n.
              50, recante codice dei contratti pubblici, pubblicato nella
              Gazzetta  Ufficiale  del  19  aprile  2016,  n.  91,   come
              modificato dalla presente legge, cosi' recita:
                    Art. 31  
                    «8. Gli  incarichi  di  progettazione,  coordinamento
              della sicurezza in fase  di  progettazione,  direzione  dei
              lavori,  direzione  dell'esecuzione   coordinamento   della
              sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo,  nonche'  gli
              incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili
              a  supporto  dell'attivita'  del  responsabile  unico   del
              procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui
              al presente codice e, in caso  di  importo  inferiore  alla
              soglia di 40.000  euro,  possono  essere  affidati  in  via
              diretta, ai  sensi  dell'art.  36,  comma  2,  lettera  a).
              L'affidatario non  puo'  avvalersi  del  subappalto,  fatta
              eccezione per indagini geologiche, geotecniche e  sismiche,
              sondaggi,   rilievi,    misurazioni    e    picchettazioni,
              predisposizione di elaborati specialistici e di  dettaglio,
              con esclusione delle relazioni geologiche, nonche'  per  la
              sola redazione  grafica  degli  elaborati  progettuali.  Il
              progettista puo' affidare a terzi attivita'  di  consulenza
              specialistica inerenti ai settori  energetico,  ambientale,
              acustico e ad altri settori non attinenti  alle  discipline
              dell'ingegneria  e  dell'architettura  per  i  quali  siano
              richieste apposite certificazioni o  competenze,  rimanendo
              ferma la responsabilita' del progettista anche ai  fini  di
              tali attivita'. Resta, comunque, ferma  la  responsabilita'
              esclusiva del progettista.» 
                  «Art. 46 (Operatori  economici  per  l'affidamento  dei
              servizi di architettura e ingegneria). - 1. Sono ammessi  a
              partecipare  alle  procedure  di  affidamento  dei  servizi
              attinenti all'architettura e  all'ingegneria  nel  rispetto
              del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti
              sulla base della forma giuridica assunta: 
                    a)  i  prestatori  di   servizi   di   ingegneria   e
              architettura:  i  professionisti  singoli,  associati,   le
              societa' tra professionisti di  cui  alla  lettera  b),  le
              societa' di ingegneria di cui alla lettera c), i  consorzi,
              i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti
              che rendono a committenti pubblici e privati, operando  sul
              mercato, servizi di ingegneria e di  architettura,  nonche'
              attivita' tecnico-amministrative e  studi  di  fattibilita'
              economico-finanziaria ad esse connesse, ivi  compresi,  con
              riferimento agli interventi inerenti  al  restauro  e  alla
              manutenzione di beni mobili e delle superfici  decorate  di
              beni  architettonici,   i   soggetti   con   qualifica   di
              restauratore di  beni  culturali  ai  sensi  della  vigente
              normativa;  gli  archeologi   professionisti,   singoli   e
              associati, e le societa' da essi costituite; 
                    b)  le  societa'  di  professionisti:   le   societa'
              costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli
              appositi   albi   previsti    dai    vigenti    ordinamenti
              professionali, nelle forme delle societa' di persone di cui
              ai capi II, III e IV del titolo  V  del  libro  quinto  del
              codice civile ovvero nella forma di societa' cooperativa di
              cui al capo I del titolo VI del  libro  quinto  del  codice
              civile, che svolgono per  committenti  privati  e  pubblici
              servizi  di  ingegneria  e  architettura  quali  studi   di
              fattibilita',   ricerche,   consulenze,   progettazioni   o
              direzioni dei lavori,  valutazioni  di  congruita'  tecnico
              economica o studi di impatto ambientale; 
                    c) societa' di ingegneria: le societa' di capitali di
              cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro  quinto  del
              codice civile, ovvero nella forma di  societa'  cooperative
              di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del  codice
              civile che non  abbiano  i  requisiti  delle  societa'  tra
              professionisti,  che  eseguono   studi   di   fattibilita',
              ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori,
              valutazioni di  congruita'  tecnico-economica  o  studi  di
              impatto, nonche' eventuali attivita' di produzione di  beni
              connesse allo svolgimento di detti servizi; 
                    d)  i  prestatori  di   servizi   di   ingegneria   e
              architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1  a
              74276400-8  e  da  74310000-5  a  74323100-0  e  74874000-6
              stabiliti in altri Stati membri,  costituiti  conformemente
              alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi; 
                    d-bis) altri soggetti abilitati in forza del  diritto
              nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e  di
              architettura,   nel   rispetto   dei   principi   di    non
              discriminazione e  par  condicio  fra  i  diversi  soggetti
              abilitati; 
                    e)  i  raggruppamenti   temporanei   costituiti   dai
              soggetti di cui alle lettere da a) a d-bis); 
                    f) i consorzi stabili di societa' di professionisti e
              di societa' di ingegneria, anche in forma mista, formati da
              non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori
              dei servizi di ingegneria ed architettura. 
                  2. Ai  fini  della  partecipazione  alle  procedure  di
              affidamento di cui al comma 1, le societa', per un  periodo
              di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare
              il   possesso   dei   requisiti   economico-finanziari    e
              tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con
              riferimento ai requisiti dei soci delle  societa',  qualora
              costituite nella forma di societa' di persone o di societa'
              cooperativa e dei direttori tecnici  o  dei  professionisti
              dipendenti   della   societa'   con   rapporto   a    tempo
              indeterminato, qualora costituite nella forma  di  societa'
              di capitali, nonche'  dei  soggetti  di  cui  alla  lettera
              d-bis) del comma 1 i cui requisiti minimi  sono  stabiliti,
              nelle more dell'adozione del decreto di cui  all'art.  216,
              comma  27-octies,   con   decreto   del   Ministero   delle
              infrastrutture e della mobilita' sostenibili.» 
                  «Art. 80  (Motivi  di  esclusione).  -  1.  Costituisce
              motivo  di  esclusione  di  un  operatore  economico  dalla
              partecipazione a una procedura d'appalto o concessione,  la
              condanna  con  sentenza  definitiva  o  decreto  penale  di
              condanna divenuto irrevocabile o sentenza  di  applicazione
              della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444  del  codice
              di procedura penale, per uno dei seguenti reati: 
                    a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
              416,416-bis  del  codice  penale  ovvero  delitti  commessi
              avvalendosi delle condizioni  previste  dal  predetto  art.
              416-bis ovvero  al  fine  di  agevolare  l'attivita'  delle
              associazioni previste dallo stesso articolo, nonche' per  i
              delitti, consumati o tentati,  previsti  dall'art.  74  del
              decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990,  n.
              309, dall'art. 291-quater del decreto del Presidente  della
              Repubblica 23 gennaio 1973,  n.  43  e  dall'art.  260  del
              decreto legislativo  3  aprile  2006,  n.  152,  in  quanto
              riconducibili  alla  partecipazione   a   un'organizzazione
              criminale, quale definita all'art. 2 della decisione quadro
              2008/841/GAI del Consiglio; 
                    b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli
              317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis,
              346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e  356  del  codice  penale
              nonche' all'art. 2635 del codice civile; 
                    b-bis)  false  comunicazioni  sociali  di  cui   agli
              articoli 2621 e 2622 del codice civile; (506) 
                    c) frode  ai  sensi  dell'art.  1  della  convenzione
              relativa  alla  tutela  degli  interessi  finanziari  delle
              Comunita' europee; 
                    d)  delitti,  consumati  o  tentati,   commessi   con
              finalita'  di  terrorismo,  anche  internazionale,   e   di
              eversione dell'ordine costituzionale reati  terroristici  o
              reati connessi alle attivita' terroristiche; 
                    e) delitti di cui  agli  articoli  648-bis,648-ter  e
              648-ter.1 del codice penale,  riciclaggio  di  proventi  di
              attivita' criminose o finanziamento del  terrorismo,  quali
              definiti all'art. 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007,
              n. 109 e successive modificazioni; 
                    f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme  di
              tratta di esseri umani definite con il decreto  legislativo
              4 marzo 2014, n. 24; 
                    g) ogni altro  delitto  da  cui  derivi,  quale  pena
              accessoria, l'incapacita' di contrattare  con  la  pubblica
              amministrazione. 
                  2.  Costituisce  altresi'  motivo  di   esclusione   la
              sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al  comma
              3, di cause di  decadenza,  di  sospensione  o  di  divieto
              previste dall'art. 67 del decreto legislativo  6  settembre
              2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa  di
              cui all'art. 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo
              quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi
              2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre  2011,  n.  159,
              con   riferimento   rispettivamente   alle    comunicazioni
              antimafia  e  alle  informazioni  antimafia.  Resta   fermo
              altresi' quanto previsto dall'art. 34-bis, commi 6 e 7, del
              decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. 
                  3. L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la
              sentenza o il decreto ovvero la  misura  interdittiva  sono
              stati emessi nei confronti: del titolare  o  del  direttore
              tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o
              del direttore tecnico, se si tratta  di  societa'  in  nome
              collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico,
              se si tratta  di  societa'  in  accomandita  semplice;  dei
              membri del  consiglio  di  amministrazione  cui  sia  stata
              conferita la legale rappresentanza, ivi compresi  institori
              e procuratori generali, dei membri degli organi con  poteri
              di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri
              di  rappresentanza,  di  direzione  o  di  controllo,   del
              direttore tecnico o del socio unico persona fisica,  ovvero
              del socio di maggioranza in caso di societa' con un  numero
              di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta  di  altro
              tipo di societa' o consorzio. In ogni caso  l'esclusione  e
              il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati
              dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione
              del bando di gara, qualora l'impresa non  dimostri  che  vi
              sia  stata  completa  ed  effettiva   dissociazione   della
              condotta  penalmente  sanzionata;   l'esclusione   non   va
              disposta e il divieto non si applica  quando  il  reato  e'
              stato  depenalizzato  ovvero  quando  e'   intervenuta   la
              riabilitazione ovvero, nei casi di  condanna  ad  una  pena
              accessoria perpetua,  quando  questa  e'  stata  dichiarata
              estinta ai sensi dell'art. 179, settimo comma,  del  codice
              penale ovvero quando il reato e' stato  dichiarato  estinto
              dopo la condanna ovvero in caso di  revoca  della  condanna
              medesima. 
                  4.   Un   operatore   economico   e'   escluso    dalla
              partecipazione a una procedura  d'appalto  se  ha  commesso
              violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto  agli
              obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o  dei
              contributi previdenziali, secondo la legislazione  italiana
              o quella dello Stato in cui sono  stabiliti.  Costituiscono
              gravi violazioni quelle che comportano un omesso  pagamento
              di imposte e tasse superiore all'importo  di  cui  all'art.
              48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto  del  Presidente  della
              Repubblica  29  settembre  1973,  n.   602.   Costituiscono
              violazioni definitivamente accertate  quelle  contenute  in
              sentenze  o  atti  amministrativi  non  piu'  soggetti   ad
              impugnazione. Costituiscono  gravi  violazioni  in  materia
              contributiva e previdenziale quelle  ostative  al  rilascio
              del documento unico di regolarita' contributiva (DURC),  di
              cui al decreto del Ministero del lavoro e  delle  politiche
              sociali  30  gennaio  2015,   pubblicato   sulla   Gazzetta
              Ufficiale  n.  125  del  1°  giugno  2015,   ovvero   delle
              certificazioni  rilasciate  dagli  enti  previdenziali   di
              riferimento non aderenti al sistema dello  sportello  unico
              previdenziale. Un operatore economico puo'  essere  escluso
              dalla  partecipazione  a  una  procedura  d'appalto  se  la
              stazione appaltante e' a conoscenza  e  puo'  adeguatamente
              dimostrare che lo stesso ha commesso gravi  violazioni  non
              definitivamente  accertate  agli   obblighi   relativi   al
              pagamento di imposte e tasse  o  contributi  previdenziali.
              Per  gravi  violazioni  non  definitivamente  accertate  in
              materia contributiva e previdenziale s'intendono quelle  di
              cui al quarto periodo. Costituiscono gravi  violazioni  non
              definitivamente  accertate  in   materia   fiscale   quelle
              stabilite da un apposito decreto del Ministro dell'economia
              e  delle  finanze,  di  concerto  con  il  Ministro   delle
              infrastrutture  e  della  mobilita'  sostenibili  e  previo
              parere del Dipartimento  per  le  politiche  europee  della
              Presidenza del Consiglio dei  ministri,  da  emanare  entro
              sessanta giorni dalla  data  di  entrata  in  vigore  delle
              disposizioni di cui al presente periodo, recante  limiti  e
              condizioni per l'operativita'  della  causa  di  esclusione
              relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in
              ogni caso, devono essere correlate al valore dell'appalto e
              comunque  di  importo  non  inferiore  a  35.000  euro.  Il
              presente comma non si applica quando l'operatore  economico
              ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o  impegnandosi  in
              modo  vincolante  a  pagare  le  imposte  o  i   contributi
              previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe,
              ovvero quando il  debito  tributario  o  previdenziale  sia
              comunque integralmente estinto,  purche'  l'estinzione,  il
              pagamento o l'impegno si siano  perfezionati  anteriormente
              alla  scadenza  del  termine  per  la  presentazione  delle
              domande. 
                  5.   Le    stazioni    appaltanti    escludono    dalla
              partecipazione  alla  procedura  d'appalto   un   operatore
              economico in una delle seguenti situazioni, qualora: 
                    a)  la  stazione  appaltante  possa  dimostrare   con
              qualunque mezzo adeguato la presenza  di  gravi  infrazioni
              debitamente accertate alle norme in  materia  di  salute  e
              sicurezza sul lavoro nonche' agli obblighi di cui  all'art.
              30, comma 3 del presente codice; 
                    b)  l'operatore  economico  sia  stato  sottoposto  a
              fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o  di
              concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti  un
              procedimento  per  la  dichiarazione   di   una   di   tali
              situazioni, fermo restando quanto  previsto  dall'art.  110
              del presente codice e dall'art. 186-bis del  regio  decreto
              16 marzo 1942, n. 267; 
                    c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati
              che l'operatore economico si e'  reso  colpevole  di  gravi
              illeciti professionali,  tali  da  rendere  dubbia  la  sua
              integrita' o affidabilita'; 
                    c-bis)  l'operatore  economico   abbia   tentato   di
              influenzare indebitamente  il  processo  decisionale  della
              stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate  a
              fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito,  anche  per
              negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di
              influenzare le decisioni sull'esclusione,  la  selezione  o
              l'aggiudicazione,  ovvero  abbia  omesso  le   informazioni
              dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura  di
              selezione; 
                    c-ter)   l'operatore   economico   abbia   dimostrato
              significative o persistenti carenze nell'esecuzione  di  un
              precedente contratto di appalto o  di  concessione  che  ne
              hanno causato la risoluzione per  inadempimento  ovvero  la
              condanna  al  risarcimento  del  danno  o  altre   sanzioni
              comparabili; su tali  circostanze  la  stazione  appaltante
              motiva anche  con  riferimento  al  tempo  trascorso  dalla
              violazione e alla gravita' della stessa; 
                    c-quater) l'operatore economico abbia commesso  grave
              inadempimento nei confronti di uno o  piu'  subappaltatori,
              riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato; 
                    d)   la   partecipazione   dell'operatore   economico
              determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi
              dell'art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile; 
                    e) una distorsione della  concorrenza  derivante  dal
              precedente coinvolgimento degli operatori  economici  nella
              preparazione della procedura d'appalto di cui  all'art.  67
              non possa essere risolta con misure meno intrusive; 
                    f) l'operatore  economico  sia  stato  soggetto  alla
              sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma  2,  lettera
              c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra
              sanzione che  comporta  il  divieto  di  contrarre  con  la
              pubblica   amministrazione,   compresi   i    provvedimenti
              interdittivi di cui all'art. 14 del decreto  legislativo  9
              aprile 2008, n. 81; 
                    f-bis)  l'operatore  economico  che  presenti   nella
              procedura  di  gara  in  corso  e  negli   affidamenti   di
              subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; 
                    f-ter) l'operatore economico iscritto nel  casellario
              informatico tenuto  dall'Osservatorio  dell'ANAC  per  aver
              presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle
              procedure di gara e negli  affidamenti  di  subappalti.  Il
              motivo  di  esclusione  perdura   fino   a   quando   opera
              l'iscrizione nel casellario informatico; 
                    g)  l'operatore  economico  iscritto  nel  casellario
              informatico tenuto  dall'Osservatorio  dell'ANAC  per  aver
              presentato false dichiarazioni o  falsa  documentazione  ai
              fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione,  per
              il periodo durante il quale perdura l'iscrizione; 
                    h) l'operatore economico abbia violato il divieto  di
              intestazione fiduciaria di cui all'art. 17 della  legge  19
              marzo 1990, n.  55.  L'esclusione  ha  durata  di  un  anno
              decorrente dall'accertamento definitivo della violazione  e
              va comunque disposta se la violazione non e' stata rimossa; 
                    i)   l'operatore   economico    non    presenti    la
              certificazione di cui all'art.  17  della  legge  12  marzo
              1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la  sussistenza  del
              medesimo requisito; 
                    l)  l'operatore  economico  che,  pur  essendo  stato
              vittima dei reati previsti e puniti dagli  articoli  317  e
              629 del codice penale aggravati ai sensi  dell'art.  7  del
              decreto-legge 13  maggio  1991,  n.  152,  convertito,  con
              modificazioni, dalla legge 12  luglio  1991,  n.  203,  non
              risulti aver denunciato i fatti all'autorita'  giudiziaria,
              salvo che ricorrano i  casi  previsti  dall'art.  4,  primo
              comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza
              di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi  a  base
              della  richiesta  di  rinvio  a  giudizio   formulata   nei
              confronti   dell'imputato   nell'anno   antecedente    alla
              pubblicazione  del  bando   e   deve   essere   comunicata,
              unitamente alle generalita' del soggetto che ha  omesso  la
              predetta  denuncia,  dal   procuratore   della   Repubblica
              procedente all'ANAC, la quale cura la  pubblicazione  della
              comunicazione sul sito dell'Osservatorio; 
                    m) l'operatore economico  si  trovi  rispetto  ad  un
              altro partecipante alla medesima procedura di  affidamento,
              in una situazione di controllo di  cui  all'art.  2359  del
              codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto,
              se la situazione di controllo o la relazione  comporti  che
              le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. 
                  6.  Le  stazioni  appaltanti  escludono  un   operatore
              economico in qualunque  momento  della  procedura,  qualora
              risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti
              compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una
              delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5. 
                  7. Un operatore economico, che si trovi  in  una  delle
              situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in
              cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva
              non  superiore  a  18  mesi   ovvero   abbia   riconosciuto
              l'attenuante della  collaborazione  come  definita  per  le
              singole fattispecie di reato, o al comma 5,  e'  ammesso  a
              provare  di  aver  risarcito  o  di  essersi  impegnato   a
              risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito
              e di aver  adottato  provvedimenti  concreti  di  carattere
              tecnico, organizzativo e relativi  al  personale  idonei  a
              prevenire ulteriori reati o illeciti. 
                  8. Se la stazione appaltante ritiene che le  misure  di
              cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico  non
              e'   escluso   della   procedura    d'appalto;    viceversa
              dell'esclusione   viene   data    motivata    comunicazione
              all'operatore economico. 
                  9.  Un  operatore  economico   escluso   con   sentenza
              definitiva dalla partecipazione alle procedure  di  appalto
              non puo' avvalersi della possibilita' prevista dai commi  7
              e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante  da  tale
              sentenza. 
                  10. Se la sentenza penale di  condanna  definitiva  non
              fissa la durata della pena accessoria della incapacita'  di
              contrattare con  la  pubblica  amministrazione,  la  durata
              della esclusione dalla procedura  d'appalto  o  concessione
              e': 
                    a) perpetua, nei casi in cui alla  condanna  consegue
              di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi  dell'art.
              317-bis, primo periodo, del codice  penale,  salvo  che  la
              pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'art. 179, settimo
              comma, del codice penale; 
                    b) pari a sette  anni  nei  casi  previsti  dall'art.
              317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che  sia
              intervenuta riabilitazione; 
                    c) pari a cinque anni nei casi diversi da  quelli  di
              cui alle  lettere  a)  e  b),  salvo  che  sia  intervenuta
              riabilitazione. 
                  10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del  comma
              10,  se  la  pena  principale  ha  una  durata   inferiore,
              rispettivamente, a sette e cinque anni  di  reclusione,  la
              durata della esclusione e'  pari  alla  durata  della  pena
              principale. Nei casi di cui al comma  5,  la  durata  della
              esclusione e' pari a tre anni,  decorrenti  dalla  data  di
              adozione del  provvedimento  amministrativo  di  esclusione
              ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di
              passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente
              alla definizione del giudizio, la stazione appaltante  deve
              tenere  conto  di  tale  fatto  ai   fini   della   propria
              valutazione  circa  la  sussistenza  del  presupposto   per
              escludere dalla partecipazione alla  procedura  l'operatore
              economico che l'abbia commesso. 
                  11.  Le  cause  di  esclusione  previste  dal  presente
              articolo  non  si  applicano  alle   aziende   o   societa'
              sottoposte  a  sequestro  o  confisca  ai  sensi  dell'art.
              12-sexies  del  decreto-legge  8  giugno  1992,   n.   306,
              convertito, con modificazioni, dalla legge 7  agosto  1992,
              n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto  legislativo  6
              settembre 2011,  n.  159,  ed  affidate  ad  un  custode  o
              amministratore giudiziario o finanziario,  limitatamente  a
              quelle  riferite  al   periodo   precedente   al   predetto
              affidamento. 
                  12. In caso di presentazione di falsa  dichiarazione  o
              falsa documentazione,  nelle  procedure  di  gara  e  negli
              affidamenti di subappalto, la stazione  appaltante  ne  da'
              segnalazione all'Autorita' che, se ritiene che siano  state
              rese  con  dolo  o  colpa  grave  in  considerazione  della
              rilevanza o della gravita' dei fatti  oggetto  della  falsa
              dichiarazione    o    della    presentazione    di    falsa
              documentazione,   dispone   l'iscrizione   nel   casellario
              informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara
              e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino
              a due anni, decorso il quale l'iscrizione e'  cancellata  e
              perde comunque efficacia. 
                  13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro  novanta
              giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice,
              puo' precisare, al fine di garantire omogeneita' di  prassi
              da parte delle stazioni appaltanti, quali  mezzi  di  prova
              considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze
              di esclusione di cui al comma 5, lettera c),  ovvero  quali
              carenze  nell'esecuzione  di  un  procedente  contratto  di
              appalto siano significative ai fini del medesimo  comma  5,
              lettera c). 
                  14. Non possono essere affidatari di subappalti  e  non
              possono stipulare i relativi contratti  i  soggetti  per  i
              quali  ricorrano  i  motivi  di  esclusione  previsti   dal
              presente articolo.» 
                  «Art. 105 (Subappalto). - 1. I soggetti affidatari  dei
              contratti di cui al presente codice eseguono in proprio  le
              opere o i lavori, i  servizi,  le  forniture  compresi  nel
              contratto. A pena di nullita', fatto salvo quanto  previsto
              dall'art. 106, comma 1, lettera d), il contratto  non  puo'
              essere ceduto, non puo' essere affidata a terzi l'integrale
              esecuzione delle  prestazioni  o  lavorazioni  oggetto  del
              contratto di  appalto,  nonche'  la  prevalente  esecuzione
              delle lavorazioni relative  al  complesso  delle  categorie
              prevalenti  e  dei  contratti   ad   alta   intensita'   di
              manodopera.   E'   ammesso   il   subappalto   secondo   le
              disposizioni del presente articolo. 
                  2.  Il  subappalto  e'  il  contratto  con   il   quale
              l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione  di  parte  delle
              prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.
              Costituisce,  comunque,  subappalto   qualsiasi   contratto
              avente  ad  oggetto   attivita'   ovunque   espletate   che
              richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture  con
              posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo
              superiore al 2 per  cento  dell'importo  delle  prestazioni
              affidate o di importo superiore a 100.000  euro  e  qualora
              l'incidenza del costo della manodopera e del personale  sia
              superiore al 50 per cento  dell'importo  del  contratto  da
              affidare. Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi
              di cui  all'art.  30,  previa  adeguata  motivazione  nella
              determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere
              delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara
              le prestazioni o le lavorazioni oggetto  del  contratto  di
              appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario  in  ragione
              delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese
              quelle di cui all'art. 89, comma 11, dell'esigenza,  tenuto
              conto della natura o della complessita' delle prestazioni o
              delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo
              delle attivita' di cantiere e piu' in generale  dei  luoghi
              di lavoro e di garantire  una  piu'  intensa  tutela  delle
              condizioni  di  lavoro  e  della  salute  e  sicurezza  dei
              lavoratori ovvero di prevenire il rischio di  infiltrazioni
              criminali, a  meno  che  i  subappaltatori  siano  iscritti
              nell'elenco  dei  fornitori,  prestatori  di   servizi   ed
              esecutori di lavori di cui al comma 52 dell' art.  1  della
              legge  6  novembre  2012,  n.  190,  ovvero   nell'anagrafe
              antimafia  degli  esecutori  istituita  dall'art.  30   del
              decreto-legge 17 ottobre  2016,  n.  189,  convertito,  con
              modificazioni,  dalla  legge  15  dicembre  2016,  n.  229.
              L'affidatario  comunica  alla  stazione  appaltante,  prima
              dell'inizio della prestazione, per  tutti  i  sub-contratti
              che  non  sono  subappalti,  stipulati   per   l'esecuzione
              dell'appalto, il nome  del  sub-contraente,  l'importo  del
              sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio  o  fornitura
              affidati.  Sono,   altresi',   comunicate   alla   stazione
              appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute
              nel corso del sub-contratto. E' altresi' fatto  obbligo  di
              acquisire   nuova   autorizzazione   integrativa    qualora
              l'oggetto del subappalto  subisca  variazioni  e  l'importo
              dello stesso  sia  incrementato  nonche'  siano  variati  i
              requisiti di cui al comma 7. 
                  3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le
              loro  specificita',  non  si  configurano  come   attivita'
              affidate in subappalto: 
                    a) l'affidamento di attivita' specifiche a lavoratori
              autonomi, per le  quali  occorre  effettuare  comunicazione
              alla stazione appaltante; 
                    b)   la   subfornitura   a   catalogo   di   prodotti
              informatici; 
                    c) l'affidamento di servizi di  importo  inferiore  a
              20.000,00 euro annui a  imprenditori  agricoli  nei  comuni
              classificati  totalmente  montani  di  cui  all'elenco  dei
              comuni  italiani  predisposto  dall'Istituto  nazionale  di
              statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella  circolare  del
              Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata
              nel supplemento ordinario n.  53  alla  Gazzetta  ufficiale
              della Repubblica  italiana  n.  141  del  18  giugno  1993,
              nonche' nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A
              annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448; 
                    c-bis) le prestazioni rese  in  favore  dei  soggetti
              affidatari  in   forza   di   contratti   continuativi   di
              cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in  epoca
              anteriore alla indizione della procedura  finalizzata  alla
              aggiudicazione  dell'appalto.  I  relativi  contratti  sono
              depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente
              alla sottoscrizione del contratto di appalto. 
                  4. I  soggetti  affidatari  dei  contratti  di  cui  al
              presente codice possono affidare in subappalto le opere o i
              lavori, i servizi o le forniture  compresi  nel  contratto,
              previa autorizzazione della stazione appaltante purche': 
                    a) (abrogata) 
                    b) il subappaltatore sia qualificato  nella  relativa
              categoria e  non  sussistano  a  suo  carico  i  motivi  di
              esclusione di cui all'art. 80; 
                    c)  all'atto  dell'offerta  siano  stati  indicati  i
              lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le  forniture
              o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; 
                    d) (abrogata) 
                  5. 
                  6. (abrogato) 
                  7. L'affidatario deposita il  contratto  di  subappalto
              presso la stazione appaltante  almeno  venti  giorni  prima
              della  data  di  effettivo  inizio  dell'esecuzione   delle
              relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto
              di subappalto presso la stazione  appaltante  l'affidatario
              trasmette  altresi'  la  dichiarazione  del  subappaltatore
              attestante  l'assenza  dei  motivi  di  esclusione  di  cui
              all'art. 80 e il possesso dei  requisiti  speciali  di  cui
              agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante  verifica  la
              dichiarazione di cui al secondo periodo del presente  comma
              tramite la Banca dati nazionale di cui all'art. 81. 
                  8. Il contraente principale e  il  subappaltatore  sono
              responsabili  in  solido  nei  confronti   della   stazione
              appaltante  in  relazione  alle  prestazioni  oggetto   del
              contratto di subappalto. L'aggiudicatario  e'  responsabile
              in solido con il subappaltatore in relazione agli  obblighi
              retributivi e  contributivi,  ai  sensi  dell'art.  29  del
              decreto  legislativo  10  settembre  2003,  n.  276.  Nelle
              ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c),  l'appaltatore
              e' liberato dalla responsabilita' solidale di cui al  primo
              periodo. 
                  9. L'affidatario e' tenuto ad  osservare  integralmente
              il  trattamento  economico  e   normativo   stabilito   dai
              contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per
              il settore e  per  la  zona  nella  quale  si  eseguono  le
              prestazioni.   E',   altresi',   responsabile   in   solido
              dell'osservanza  delle  norme  anzidette   da   parte   dei
              subappaltatori nei confronti dei  loro  dipendenti  per  le
              prestazioni rese nell'ambito del subappalto.  L'affidatario
              e, per suo  tramite,  i  subappaltatori,  trasmettono  alla
              stazione  appaltante  prima  dell'inizio  dei   lavori   la
              documentazione   di    avvenuta    denunzia    agli    enti
              previdenziali,  inclusa  la  Cassa  edile,  ove   presente,
              assicurativi e antinfortunistici, nonche' copia  del  piano
              di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni
              rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione
              appaltante  acquisisce  d'ufficio  il  documento  unico  di
              regolarita' contributiva in  corso  di  validita'  relativo
              all'affidatario e a tutti i subappaltatori. 
                  10. Per  i  contratti  relativi  a  lavori,  servizi  e
              forniture,  in  caso  di  ritardo   nel   pagamento   delle
              retribuzioni dovute al personale dipendente  dell'esecutore
              o del subappaltatore o dei soggetti titolari di  subappalti
              e cottimi, nonche' in  caso  di  inadempienza  contributiva
              risultante dal documento unico di regolarita' contributiva,
              si applicano le disposizioni di cui all'art. 30, commi 5  e
              6. 
                  11. Nel caso di formale contestazione  delle  richieste
              di  cui  al   comma   precedente,   il   responsabile   del
              procedimento inoltra le richieste e le  contestazioni  alla
              direzione  provinciale   del   lavoro   per   i   necessari
              accertamenti. 
                  12.  L'affidatario  deve  provvedere  a  sostituire   i
              subappaltatori relativamente  ai  quali  apposita  verifica
              abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di
              cui all'art. 80. 
                  13. La stazione appaltante corrisponde direttamente  al
              subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi  ed
              al fornitore di beni o  lavori,  l'importo  dovuto  per  le
              prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: 
                    a) quando il subappaltatore o il  cottimista  e'  una
              microimpresa o piccola impresa; 
                    b)   in    caso    di    inadempimento    da    parte
              dell'appaltatore; 
                    c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del
              contratto lo consente. 
                  14. Il subappaltatore, per le prestazioni  affidate  in
              subappalto, deve garantire gli stessi standard  qualitativi
              e  prestazionali  previsti  nel  contratto  di  appalto   e
              riconoscere  ai  lavoratori  un  trattamento  economico   e
              normativo non inferiore a quello che avrebbe  garantito  il
              contraente principale, inclusa l'applicazione dei  medesimi
              contratti  collettivi  nazionali  di  lavoro,  qualora   le
              attivita'  oggetto  di  subappalto  coincidano  con  quelle
              caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le
              lavorazioni relative  alle  categorie  prevalenti  e  siano
              incluse nell'oggetto  sociale  del  contraente  principale.
              L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza  e  della
              manodopera,   relativi   alle   prestazioni   affidate   in
              subappalto,  alle  imprese  subappaltatrici   senza   alcun
              ribasso; la stazione appaltante, sentito il  direttore  dei
              lavori,  il  coordinatore  della  sicurezza  in   fase   di
              esecuzione, ovvero il direttore  dell'esecuzione,  provvede
              alla verifica dell'effettiva  applicazione  della  presente
              disposizione. L'affidatario  e'  solidalmente  responsabile
              con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo
              ultimo,  degli  obblighi  di   sicurezza   previsti   dalla
              normativa vigente. 
                  15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno  del
              cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte
              le imprese subappaltatrici. 
                  16. Al fine  di  contrastare  il  fenomeno  del  lavoro
              sommerso ed irregolare, il documento unico  di  regolarita'
              contributiva e' comprensivo della verifica della congruita'
              della incidenza della mano d'opera relativa allo  specifico
              contratto affidato. Tale congruita', per i lavori edili  e'
              verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto  a
              livello nazionale  tra  le  parti  sociali  firmatarie  del
              contratto  collettivo   nazionale   comparativamente   piu'
              rappresentative  per  l'ambito  del  settore  edile  ed  il
              Ministero del lavoro  e  delle  politiche  sociali;  per  i
              lavori non edili  e'  verificata  in  comparazione  con  lo
              specifico contratto collettivo applicato. 
                  17. I piani di sicurezza di cui al decreto  legislativo
              del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi  a  disposizione  delle
              autorita' competenti preposte alle verifiche  ispettive  di
              controllo dei cantieri. L'affidatario e' tenuto a curare il
              coordinamento  di  tutti  i  subappaltatori  operanti   nel
              cantiere, al fine di rendere gli  specifici  piani  redatti
              dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e  coerenti
              con il piano presentato dall'affidatario.  Nell'ipotesi  di
              raggruppamento temporaneo o  di  consorzio,  detto  obbligo
              incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere  e'
              responsabile del rispetto del piano da parte  di  tutte  le
              imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori. 
                  18. L'affidatario che si avvale del  subappalto  o  del
              cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la
              dichiarazione circa la  sussistenza  o  meno  di  eventuali
              forme di controllo o di collegamento a norma dell'art. 2359
              del codice civile con il  titolare  del  subappalto  o  del
              cottimo. Analoga dichiarazione deve  essere  effettuata  da
              ciascuno   dei   soggetti   partecipanti   nel   caso    di
              raggruppamento  temporaneo,  societa'   o   consorzio.   La
              stazione     appaltante      provvede      al      rilascio
              dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro  trenta  giorni
              dalla  relativa  richiesta;  tale   termine   puo'   essere
              prorogato  una  sola  volta,  ove  ricorrano   giustificati
              motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto,
              l'autorizzazione si intende concessa. Per  i  subappalti  o
              cottimi di importo inferiore al 2  per  cento  dell'importo
              delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000
              euro, i termini  per  il  rilascio  dell'autorizzazione  da
              parte della stazione appaltante sono ridotti della meta'. 
                  19.  L'esecuzione   delle   prestazioni   affidate   in
              subappalto  non   puo'   formare   oggetto   di   ulteriore
              subappalto. 
                  20. Le disposizioni di  cui  al  presente  articolo  si
              applicano  anche  ai  raggruppamenti  temporanei   e   alle
              societa' anche consortili,  quando  le  imprese  riunite  o
              consorziate  non   intendono   eseguire   direttamente   le
              prestazioni  scorporabili;  si  applicano   altresi'   agli
              affidamenti    con    procedura    negoziata.    Ai    fini
              dell'applicazione delle disposizioni del presente  articolo
              e' consentita,  in  deroga  all'art.  48,  comma  9,  primo
              periodo,    la    costituzione     dell'associazione     in
              partecipazione quando  l'associante  non  intende  eseguire
              direttamente le prestazioni assunte in appalto. 
                  21. E' fatta salva la facolta' per le regioni a statuto
              speciale e per le province autonome di  Trento  e  Bolzano,
              sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di
              attuazione  e  nel  rispetto  della  normativa  comunitaria
              vigente e dei  principi  dell'ordinamento  comunitario,  di
              disciplinare  ulteriori  casi  di  pagamento  diretto   dei
              subappaltatori. 
                  22. Le stazioni  appaltanti  rilasciano  i  certificati
              necessari per la partecipazione e la qualificazione di  cui
              all'art. 83, comma 1, e all'art. 84, comma 4,  lettera  b),
              all'appaltatore,     scomputando     dall'intero     valore
              dell'appalto il valore e la categoria  di  quanto  eseguito
              attraverso  il   subappalto.   I   subappaltatori   possono
              richiedere alle stazioni appaltanti i certificati  relativi
              alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.» 
                  «Art. 113-bis (Termini di pagamento. Clausole  penali).
              - 1. I pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo di
              appalto  sono  effettuati  nel  termine  di  trenta  giorni
              decorrenti dall'adozione di ogni stato di  avanzamento  dei
              lavori,  salvo  che  sia   espressamente   concordato   nel
              contratto un diverso  termine,  comunque  non  superiore  a
              sessanta  giorni  e   purche'   cio'   sia   oggettivamente
              giustificato dalla natura particolare del  contratto  o  da
              talune sue  caratteristiche.  I  certificati  di  pagamento
              relativi agli acconti del  corrispettivo  di  appalto  sono
              emessi  contestualmente  all'adozione  di  ogni  stato   di
              avanzamento dei lavori e  comunque  entro  un  termine  non
              superiore a sette giorni dall'adozione degli stessi. 
                  1-bis. Fermi  restando  i  compiti  del  direttore  dei
              lavori,   l'esecutore   puo'   comunicare   alla   stazione
              appaltante il raggiungimento delle condizioni  contrattuali
              per l'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. 
                  1-ter. Ai sensi del comma 3  il  direttore  dei  lavori
              accerta senza indugio il  raggiungimento  delle  condizioni
              contrattuali e adotta lo stato di  avanzamento  dei  lavori
              contestualmente   all'esito    positivo    del    sud-detto
              accertamento ovvero contestualmente  al  ricevimento  della
              comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto  previsto
              dal comma 1-quater. 
                  1-quater. In caso di difformita' tra le valutazioni del
              direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in  merito  al
              raggiungimento delle condizioni contrattuali, il  direttore
              dei  lavori,  a  seguito  di  tempestivo  accerta-mento  in
              contraddittorio con l'esecutore, procede  all'archiviazione
              della  comunicazione  di  cui   al   comma   1-bis   ovvero
              all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. 
                  1-quinquies.  Il  direttore   dei   lavori   tra-smette
              immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori  al  RUP,
              il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette  il
              certificato di pagamento contestualmente all'adozione dello
              stato di avanzamento dei  lavori  e,  comunque,  non  oltre
              sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica
              della  regolarita'  contributiva   dell'esecutore   e   dei
              subappaltatori. Il RUP invia il  certificato  di  pagamento
              alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento  ai
              sensi del comma 1, primo periodo. 
                  1-sexies. L'esecutore puo' emettere fattura al  momento
              dell'adozione  dello  stato  di  avanzamento  dei   lavori.
              L'emissione della fattura da parte  dell'esecutore  non  e'
              subordinata al rilascio del  certificato  di  pagamento  da
              parte del RUP. 
                  1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP
              e' annotato nel registro di contabilita'. 
                  2. All'esito positivo del collaudo o della verifica  di
              conformita', e comunque entro un termine  non  superiore  a
              sette  giorni  dagli  stessi,  il  responsabile  unico  del
              procedimento rilascia il certificato di pagamento  ai  fini
              dell'emissione della fattura da parte dell'appaltatore;  il
              relativo pagamento e'  effettuato  nel  termine  di  trenta
              giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del  collaudo
              o  della   verifica   di   conformita',   salvo   che   sia
              espressamente concordato nel contratto un diverso  termine,
              comunque non superiore a sessanta giorni e purche' cio' sia
              oggettivamente giustificato dalla  natura  particolare  del
              contratto o da talune sue caratteristiche.  Il  certificato
              di pagamento non costituisce  presunzione  di  accettazione
              dell'opera, ai sensi dell'art.  1666,  secondo  comma,  del
              codice civile. 
                  3. Resta fermo quanto previsto all'art. 4, comma 6, del
              decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231. 
                  4. I contratti  di  appalto  prevedono  penali  per  il
              ritardo nell'esecuzione delle prestazioni  contrattuali  da
              parte dell'appaltatore commisurate ai giorni di  ritardo  e
              proporzionali rispetto all'importo  del  contratto  o  alle
              prestazioni  del  contratto.  Le  penali  dovute   per   il
              ritardato adempimento sono calcolate in misura  giornaliera
              compresa  tra  lo  0,3  per   mille   e   l'1   per   mille
              dell'ammontare  netto  contrattuale,  da   determinare   in
              relazione all'entita' delle conseguenze legate al  ritardo,
              e non possono comunque superare,  complessivamente,  il  10
              per cento di detto ammontare netto contrattuale.» 
                  «Art.  174  (Subappalto).  -  1.  Ferma   restando   la
              disciplina di cui all'art. 30, alle concessioni in  materia
              di subappalto si applica il presente articolo. 
                  2. Gli operatori economici indicano in sede di  offerta
              le  parti  del  contratto  di  concessione  che   intendono
              subappaltare a terzi. Non  si  considerano  come  terzi  le
              imprese che si sono raggruppate o consorziate per  ottenere
              la concessione, ne' le imprese ad  esse  collegate;  se  il
              concessionario ha costituito una societa' di  progetto,  in
              conformita' all'art. 184, non si considerano terzi i  soci,
              alle condizioni di cui al comma 2 del citato art. 184. 
                  3. L'affidatario provvede a sostituire i subappaltatori
              relativamente ai quali un'apposita verifica,  svolta  dalla
              stazione appaltante, abbia dimostrato  la  sussistenza  dei
              motivi di esclusione di cui all'art. 80. 
                  4. Nel caso di concessioni di lavori e  di  servizi  da
              fornire  presso  l'impianto  sotto  la  supervisione  della
              stazione  appaltante   successivamente   all'aggiudicazione
              della   concessione   e   al    piu'    tardi    all'inizio
              dell'esecuzione della stessa, il concessionario indica alla
              stazione   appaltante   dati   anagrafici,    recapiti    e
              rappresentanti  legali  dei  subappaltatori  coinvolti  nei
              lavori o nei  servizi  in  quanto  noti  al  momento  della
              richiesta. Il concessionario in  ogni  caso  comunica  alla
              stazione appaltante  ogni  modifica  di  tali  informazioni
              intercorsa durante la concessione, nonche' le  informazioni
              richieste    per     eventuali     nuovi     subappaltatori
              successivamente  coinvolti  nei  lavori  o  servizi.   Tale
              disposizione non si applica ai fornitori. 
                  5.  Il  concessionario  resta   responsabile   in   via
              esclusiva  nei  confronti  della  stazione  appaltante.  Il
              concessionario   e'   obbligato   solidalmente    con    il
              subappaltatore nei confronti  dei  dipendenti  dell'impresa
              subappaltatrice, in relazione agli obblighi  retributivi  e
              contributivi previsti dalla legislazione vigente. 
                  6.   L'esecuzione   delle   prestazioni   affidate   in
              subappalto  non   puo'   formare   oggetto   di   ulteriore
              subappalto. 
                  7. Qualora la natura  del  contratto  lo  consenta,  e'
              fatto obbligo per la stazione appaltante  di  procedere  al
              pagamento diretto dei subappaltatori, sempre,  in  caso  di
              microimprese e piccole imprese, e, per le altre, in caso di
              inadempimento  da  parte  dell'appaltatore  o  in  caso  di
              richiesta  del  subappaltatore.  Il  pagamento  diretto  e'
              comunque  subordinato  alla  verifica   della   regolarita'
              contributiva   e    retributiva    dei    dipendenti    del
              subappaltatore.   In   caso   di   pagamento   diretto   il
              concessionario e' liberato  dall'obbligazione  solidale  di
              cui al comma 5. 
                  8. Si applicano, altresi', le disposizioni previste dai
              commi, 10, 11 e 17 dell'art. 105.». 
                  - Il testo dell'art. 14 del Decreto del Ministro  degli
              affari  esteri  e  della  cooperazione   internazionale   2
              novembre  2017,  n.  192  recante  regolamento  recante  le
              direttive generali per disciplinare le procedure di  scelta
              del contraente e l'esecuzione del  contratto  da  svolgersi
              all'estero, ai sensi dell'art.  1,  comma  7,  del  decreto
              legislativo  18  aprile  2016,  n.  50,  pubblicato   nella
              Gazzetta Ufficiale 20 dicembre 2017, n. 296, cosi' recita: 
                  «Art. 14 (Subappalto). - 1. Nell'invito o nel  bando  e
              nel  conseguente  contratto  sono  specificati  i  seguenti
              obblighi: 
                    a) il  contraente  principale  assume  nei  confronti
              della  sede  estera  piena  responsabilita'  per   l'intero
              contratto; 
                    b)  l'appaltatore  indica  nella   sua   offerta   le
              eventuali parti dell'appalto che intende subappaltare  e  i
              subappaltatori proposti; 
                    c) il subappaltatore  deve  essere  in  possesso  dei
              requisiti previsti dal bando in relazione alla  prestazione
              oggetto del subappalto; 
                    d)  l'appaltatore   accetta   che   l'amministrazione
              aggiudicatrice  possa   trasferire   i   pagamenti   dovuti
              direttamente al subappaltatore per le  prestazioni  da  lui
              fornite nell'ambito dell'appalto; 
                    e) l'appaltatore accetta espressamente di  sostituire
              i subappaltatori per i quali emergano motivi di esclusione. 
                  2. (abrogato)». 

    articolo in aggiornamento

    PNRR : istruzioni tecniche per la selezione dei progetti

    Circolare MEF del 14 ottobre 2021, n. 21
    Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) – Trasmissione delle Istruzioni Tecniche per la selezione dei progetti PNRR

    Al fine di supportare le Amministrazioni centrali titolari di interventi previsti nel PNRR nelle attività di presidio e vigilanza nell’esecuzione dei progetti / interventi di competenza che compongono le misure del Piano e di fornire indicazioni comuni a livello nazionale, sono state predisposte le “Istruzioni tecniche per la selezione dei progetti PNRR”. Il documento detta regole e principi a cui le richiamate Amministrazioni sono invitate ad attenersi, finalizzati a:

    • individuare requisiti di ammissibilità ed eventuali cause di esclusione, attribuibili al Soggetto attuatore e/o alla proposta progettuale, il cui mancato soddisfacimento può comportare una criticità con impatto sul processo di attuazione dell’iniziativa, nonché in fase di controllo e rendicontazione della stessa;
    • fornire elementi utili sui processi di attuazione che potranno essere ripresi nelle apposite sezioni delle procedure di selezione dei progetti (ossia negli atti amministrativi di varia natura, tra cui decreti ministeriali e bandi).

    Documenti:
    Circolare del 14 ottobre 2021, n. 21 “Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) – Trasmissione delle Istruzioni Tecniche per la selezione dei progetti PNRR”
    Allegato alla Circolare del 14 ottobre 2021, n. 21

    Riferimenti normativi
    Decreto legge del 31 maggio 2021, n. 77  

    Avvalimento operativo di un progettista – Esecuzione diretta delle prestazioni – Differenza con il subappalto – Rilevanza ai soli fini della qualificazione non anche del punteggio (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Napoli, 03.01.2020 n. 12 

    In particolare, qualora il progettista sia un ausiliario, perché ha stipulato un contratto di avvalimento con la partecipante alla gara, come nel caso di specie, e nello stesso tempo è tenuto ad eseguire direttamente le prestazioni dedotte in contratto, in applicazione dell’art. 89 d.lgs. 50/2016, resta, comunque, estraneo all’associazione che direttamente partecipa alla gara.
    In particolare la giurisprudenza amministrativa consolidata, condivisa da questa Sezione, ha evidenziato che “le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria, rientrano nella sfera di rischio economico-imprenditoriale della concorrente alla gara; l’impresa avvalente resta la controparte contrattuale della Stazione Appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria. Per tale ragione, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente e alla concorrente è rilasciato il certificato di esecuzione. È questo il significato della previsione dell’art. 89, comma 8, d.lg. n. 50/2016, che marca anche la differenza rispetto al subappalto, non a caso richiamato nell’ultimo inciso dello stesso comma. A differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni subappaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la Stazione Appaltante, dall’altro. Le restanti previsioni dello stesso art. 89 danno riscontro normativo a tale configurazione dell’istituto dell’avvalimento. L’oggetto dell’avvalimento consiste, in definitiva, nella messa a disposizione, da parte dell’impresa ausiliaria, non di requisiti di qualificazione intesi come valore astratto, bensì delle risorse e dei mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto” (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 01/04/2019, n. 4247).
    Tale differenza comporta ragionevolmente che il disciplinare di gara esclude che da un prestito di requisiti, che la partecipante non possiede, quest’ultima possa addirittura ricevere un vantaggio superiore a quello della partecipante, che non possiede il requisito esperienziale e non è ricorsa ad alcun avvalimento.
    Il contratto di avvalimento già consente, infatti, di ricorrere a terzi (impresa ausiliaria) per ottenere in prestito requisiti di qualificazione che la partecipante non possiede da sola; per tali motivi la citata clausola del bando non appare irragionevole, anche se riferita a progettisti che per legge sono tenuti ad eseguire in proprio le prestazioni, in quanto vuole evitare una iper valutazione dell’avvalimento rispetto a chi partecipa senza ricorrere a tale figura.
    Per le medesime ragioni l’avvalimento rileva ai soli fini della qualificazione dell’offerta non anche ai fini del punteggio, come si desume plasticamente dall’art. 89, comma 1, secondo cui “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara”.
    L’enfasi che le ricorrenti hanno dato alla circostanza che i progettisti sono tenuti ad eseguire in proprio la prestazione non è, peraltro, giustificata, in quanto nel contratto di avvalimento operativo, comunque, “non è consentito ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenerli in prestito, attraverso l’istituto dell’avvalimento, al fine di partecipare alle gare d’appalto senza che sussistano adeguate garanzie circa l’effettivo impiego e disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie; l’impresa ausiliaria deve mettere a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione, intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto; tanto perché l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente « prestare » il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere sul punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l’essenza dell’istituto, che serve non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti” (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 30/01/2019, n. 755).

    Soccorso istruttorio: la sanzione pecuniaria ex art. 38 va sempre pagata? E’ possibile per la Stazione Appaltante richiedere il pagamento dopo aver riammesso un concorrente escluso? Cosa si intende per irregolarità essenziale?

    Soccorso istruttorio: la sanzione pecuniaria ex art. 38 va sempre pagata?
    La Giurisprudenza amministrativa ha recentemente ritenuto “di dover aderire all’orientamento interpretativo secondo cui la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara“.
    Il Collegio ha dichiarato di essere “consapevole che l’Anac ha adottato una diversa lettura ermeneutica, rilevando che “La sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio; essa è correlata alla sanatoria di tutte le irregolarità riscontrate e deve pertanto essere considerata in maniera onnicomprensiva. (…) In caso di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali carenti, invece, la stazione appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla gara. Per tale ipotesi la stazione appaltante dovrà espressamente prevedere nel bando che si proceda, altresì, all’incameramento della cauzione esclusivamente nell’ipotesi in cui la mancata integrazione dipenda da una carenza del requisito dichiarato. All’incameramento, in ogni caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio” (in senso adesivo, si veda l’ordinanza cautelare del Tar Emilia-Romagna, Parma, n. 142 del 2015).
    Tuttavia, il Tribunale ritiene di non poter condividere questa soluzione interpretativa per le seguenti ragioni.
    In primo luogo, soccorre l’argomento testuale. Il comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in sé per sé considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.
    Qualora l’irregolarità in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verrà altresì escluso dalla procedura di gara.
    In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che l’essenzialità dell’irregolarità determina in sé per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità.
    Solamente quando l’irregolarità non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.
    L’esclusione, invece, è una conseguenza sanzionatoria diversa e in parte autonoma da quella pecuniaria, nel senso che il concorrente vi incorrerà solamente in caso di mancata ottemperanza all’invito alla regolarizzazione da parte della stazione appaltante.
    In secondo luogo, ritiene il Collegio che questa lettura ermeneutica sia avvalorata dalla ratio della disposizione esaminata, la quale, come si è detto, è da ravvisare, indubbiamente, nell’esigenza di superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, che è diventato doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive, anche “essenziale”.
    Il legislatore, insomma, ha voluto evitare, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali, imponendo un’istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, e autorizzando la sanzione espulsiva solo quale conseguenza dell’inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.
    In tal modo, si è proceduto alla dequalificazione delle irregolarità dichiarative da fattori escludenti a carenze regolarizzabili.
    Proprio per questo – e in particolare per garantire la serietà delle offerte presentate, per favorire la responsabilizzazione dei concorrenti, per evitare spreco di risorse – il nuovo comma 2 bis dell’art. 38 citato ha introdotto una sanzione pecuniaria, che non è alternativa e sostitutiva rispetto all’esclusione, ma colpisce l’irregolarità essenziale, in sé per sé considerata, indipendentemente dal fatto che essa venga successivamente sanata o meno dall’impresa interessata (in tal senso si veda anche la relazione del Procuratore Generale della Corte dei Conti alla’inaugurazione dell’anno giudiziario 2015, secondo cui appunto “la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare”).
    L’introduzione della sanzione pecuniaria, in caso di irregolarità essenziali nelle dichiarazioni sostitutive, quindi, contribuisce a garantire la celere e sicura verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, in un’ottica di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, a cui devono concorrere anche i partecipanti alla gara, in ossequio ai principi di leale cooperazione, di correttezza e di buona fede.
    L’esclusione, invece, consegue all’effettiva mancanza dei requisiti di partecipazione o, comunque, alla mancata regolarizzazione e integrazione delle dichiarazioni carenti.
    Il Tribunale osserva, infine, che da ultimo l’Anac, con il comunicato del 23.3.2015, ha nuovamente “affrontato il tema del giusto raccordo tra l’affermazione contenuta nella determinazione n. 1/2015, secondo cui “la sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio” e la lettera dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 163/2006, laddove questo prevede che l’operatore economico “è obbligato” al pagamento della sanzione”. Nel richiamato comunicato, il Presidente dell’Anac ha chiarito che la lettura interpretativa fornita dalla determinazione n 1 del 2015 “si è imposta come doverosa sia per evitare eccessive ed immotivate vessazioni delle imprese sia in ossequio al principio di primazia del diritto comunitario, che impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella comunitaria anche in corso di recepimento. La direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, infatti, prevede all’art. 59, paragrafo 4, secondo capoverso, la possibilità di integrare o chiarire i certificati presentati relativi al possesso sia dei requisiti generali sia di quelli speciali, senza il pagamento di alcuna sanzione”.
    In proposito, rileva il Collegio che nessun contrasto è ravvisabile tra la lettura interpretativa dell’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui la sanzione ivi prevista è dovuta in caso di irregolarità essenziali ancorchè l’impresa concorrente non intenda avvalersi del soccorso istruttorio della stazione appaltante, e la direttiva 2014/24/UE, la quale è stata adotta il 26.2.2014 e secondo quanto disposto dall’art. 92 è entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, avvenuta il 17.4.2014. Ancorché il termine di recepimento previsto dall’art. 90 della medesima direttiva (il 18.4.2016) non sia ancora scaduto ed essa non sia self executing, infatti, la direttiva in esame, pur non potendo trovare applicazione diretta nell’ordinamento giuridico, ha comunque una rilevanza giuridica, imponendo quantomeno un vincolo di interpretazione conforme del diritto nazionale.
    Nel caso di specie, il considerando n. 84 prevede che “l’offerente al quale è stato deciso di aggiudicare l’appalto dovrebbe tuttavia essere tenuto a fornire le prove pertinenti e le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero concludere appalti con offerenti che non sono in grado di produrre le suddette prove. Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche avere la facoltà di richiedere in qualsiasi momento tutti i documenti complementari o parte di essi se ritengono che ciò sia necessario per il buon andamento della procedura”.
    L’art. 56 della direttiva, rubricato “Principi generali”, poi, al comma 3, stabilisce che “Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”.
    Infine, l’art. 59, rubricato “Documento di gara unico europeo”, prevede, al comma 4, che “l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere a offerenti e candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura”.
    In conclusione, la direttiva 2014/24/UE prevede, da un lato, la facoltà della stazione appaltante di richiedere, in qualsiasi momento della procedura di gara, tutti i documenti complementari o parte di essi ritenuti necessari e, dall’altro, la facoltà di effettuare il soccorso istruttorio, invitando gli operatori economici partecipanti alla procedura a presentare, integrare o completare le dichiarazioni e le produzioni effettuate entro un congruo termine. Tuttavia, la direttiva in esame, ancorchè non subordini l’esercizio di detta facoltà al pagamento di una sanzione pecuniaria, ma solamente all’osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza, non esclude né bandisce come illegittima detta possibilità.
    La lettura interpretativa dell’art. 38, comma 2 bis, citato nel senso prospettato dalla società ricorrente – che peraltro come si è visto sarebbe contraria alla lettera della disposizione normativa stessa – quindi, non può giustificarsi neanche alla luce del vincolo interpretativo derivante appunto dal diritto dell’Unione europea.
    Alla luce delle considerazioni svolte … ben ha fatto la stazione appaltante ad esigere il pagamento della sanzione di cui al comma 2 bis dell’art. 38 citato, indipendentemente della volontà, manifestata dalla società concorrente, di non aderire al soccorso istruttorio.

    E’ possibile per la Stazione Appaltante richidere il pagamento dopo aver riammesso un concorrente escluso?
    Ritiene il TAR che correttamente la Stazione Appaltante  ha incamerato la cauzione provvisoria a titolo di pagamento della sanzione in questione, pur avendo già escluso la società ricorrente. Infatti, “resasi conto dell’applicabilità della disposizione citata, con l’atto gravato, la Stazione Appaltante ha deciso di rivedere il proprio provvedimento di esclusione, concedendo alla società concorrente il termine di 10 giorni per l’integrazione del presunto requisito di capacità tecnica mancante. Peraltro, la nota gravata, nell’irrogare la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, ha chiarito che, in caso di esito positivo del soccorso istruttorio, avrebbe rivisto il provvedimento di esclusione e riammesso in gara la società concorrente”.

    Cosa si intende per irregolarità essenziale?
    Il medesimo Collegio si è posto un secondo problema interpretativo relativo all’art. 38, comma 2 bis, citato, volto a chiarire cosa debba intendersi per “irregolarità essenziale”.
    In proposito, “l’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2015 non specifica alcunché in ordine al concetto di essenzialità delle irregolarità, lasciando alle singole stazioni appaltanti il compito di individuare i casi nei quali è consentita la produzione, l’integrazione e la regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni di cui all’art. 38, commi 1 e 2, ovvero degli altri requisiti di partecipazione ai sensi dell’estensione operata dal comma 1 ter dell’art. 46, secondo cui “le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
    Come chiarito dall’Anac nella determinazione n. 1 del 2015, “è ragionevole ritenere che, con la nozione di irregolarità essenziale, il legislatore abbia voluto riferirsi ad ogni irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre all’omissione e all’incompletezza, che non consenta alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto ed il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale che devono essere posseduti dal concorrente e, in alcuni casi, per esso dai soggetti specificamente indicati dallo stesso art. 38, comma 1, del Codice. Tale interpretazione si desume, oltre che dalla ratio sottesa alla norma – che, peraltro, nel prevedere una specifica sanzione pecuniaria, intende realizzare l’obiettivo di evitare che a fronte della generale sanabilità delle carenze e delle omissioni, gli operatori siano indotti a produrre dichiarazioni da cui non si evinca il reale possesso dei singoli requisiti generali e l’esatta individuazione dei soggetti che devono possederli – anche da un dato testuale della medesima, che assume maggior pregnanza da una lettura sistematica dei primi due periodi del citato comma 2-bis. Infatti, nel secondo periodo della norma appena richiamata è espressamente stabilito che nei casi di irregolarità essenziale «la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere». L’espresso riferimento al contenuto delle dichiarazioni ed ai soggetti che le devono prestare, rende palese l’intento del legislatore di estendere l’applicazione della norma a tutte le carenze – in termini di omissioni, incompletezze e irregolarità – riferite agli elementi ed alle dichiarazioni di cui all’art. 38 nonché agli aspetti relativi all’identificazione dei centri di imputabilità delle dichiarazioni stesse”.
    Per quanto attiene al contenuto – chiarisce l’Anac – “eventuali irregolarità nella relativa dichiarazione devono ritenersi essenziali in quanto incidenti sull’individuazione del requisito in capo all’impresa stessa (ovvero ai soggetti operanti al suo interno). (…) In sintesi le carenze essenziali riguardano l’impossibilità di stabilire se il singolo requisito contemplato dal comma 1 dell’art. 38 sia posseduto o meno e da quali soggetti (indicati dallo stesso articolo”. Ciò che si verifica nei casi in cui, tra l’altro, la dichiarazione sussista, ma dalla medesima non si evinca se il requisito di partecipazione (sia esso di natura generale o di natura speciale) sia posseduto o meno.
    Il Collegio ritiene di poter condividere questa interpretazione, con la conseguenza che, nel caso di specie, in cui la dichiarazione relativa al possesso del requisito di capacità tecnica da parte dei progettisti incaricati era stata resa, ma da essa non emergeva la sussistenza di detto requisito in capo ad uno di essi, in quanto la qualificazione era stata riferita a categorie di lavori diverse da quelle indicate nel bando, l’irregolarità in cui era incorsa la società concorrente è stata correttamente qualificata essenziale. Dalla dichiarazione resa, infatti, non si evinceva la sussistenza del requisito richiesto, ossia la qualificazione per tutte le categorie di lavorazione previste dal bando.
    La circostanza che detto requisito fosse in realtà posseduto, dedotta dalla società ricorrente, è dunque priva di rilievo, sia perché la sanzione pecuniaria mira proprio a colpire la dichiarazione incompleta e irregolare, sia perché altrimenti il soccorso istruttorio non sarebbe stato neanche possibile e la società non avrebbe potuto essere riammessa in gara”.

    TAR L’Aquila, 25.11.2015 n. 784
    (sentenza integrale)

     

     

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