Tag Archives: aggiudicazione

Sull’onere di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della gara

Consiglio di Stato, sez. V, 18.04.2019 n. 2534

E’ principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa che il concorrente che abbia impugnato gli atti della procedura di gara precedenti l’aggiudicazione – normalmente il provvedimento che ne ha disposto esclusione – è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto nel corso del giudizio (Cons. Stato, sez. V, 16 luglio 2018, n. 4304; V, 28 luglio 2015, n. 3708; V, 4 giugno 2015, n. 2759, V, 9 marzo 2015, n. 1185; V, 17 maggio 2012, n. 2826) a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Ciò in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2006 n. 2846). Fermo restando, quindi, l’onere di impugnazione immediata dell’esclusione – quale atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed autonomamente lesivo – rimane altresì fermo l’onere del concorrente escluso di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento avviato con l’indizione della gara, ovverosia l’atto di approvazione della graduatoria finale. (…)
L’utilità finale che l’operatore economico intende conseguire attraverso il giudizio avverso gli atti della procedura di aggiudicazione è l’affidamento dell’appalto, quale che sia il provvedimento impugnato e, nel caso di atto diverso dall’aggiudicazione, quale che sia l’utilità strumentale immediatamente perseguita (nel caso, ad esempio, dell’impugnazione dell’esclusione è la riammissione alla procedura); passaggio necessario, a tal fine, è comunque l’eliminazione dell’aggiudicazione ad altro concorrente. Siccome, poi, tale eliminazione non consegue per caducazione automatica dall’annullamento di un atto prodromico in quanto i vizi di questo si riverberano sul provvedimento di aggiudicazione in via derivata, qualora il giudizio sia stato instaurato nei confronti di un atto della procedura che precede l’aggiudicazione, l’impugnazione di questa si rende necessaria per procurarsi l’utilità avuta di mira (Cons. St., sez. V, 4 febbraio 2019, n. 830; 16 luglio 2018, n. 4304).

Proposta di aggiudicazione – Verifica requisiti – Efficacia dell’aggiudicazione – Decorrenza termini di impugnazione (art. 32 , art. 33 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2019 n. 1710

Sulla concorde spinta delle stazioni appaltanti e della associazioni delle imprese e delle maestranze, la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e di certezza, ha comportato che l’ art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 – al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali – ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, ma distingue solo tra:
— la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, comma 5, e che ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile;
— la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, comma 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.
In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta.
Anche alla luce dei precedenti della Sezione (cfr. infra multis: Cons. Stato sez. V, 01.08.2018, n.4765), quindi, del tutto esattamente il TAR ha eccepito l’inammissibilità dell’appello perché il termine per impugnare l’aggiudicazione ex art. 32, co. 5 del d. lgs. n.50 ed ex art. 120, co. 2-bis c.p.a. decorre dalla comunicazione della stessa.
Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.
L’aggiudicazione come sopra definita, dato che da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti, dall’altro produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara.

Aggiudicazione – Comunicazione – Contenuto minimo e motivazione necessari per la decorrenza del termine di impugnazione – Raccordo tra nuovo Codice dei contratti pubblici e Codice del processo amministrativo (art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 11.10.2018 n. 5859

1. Il profilo processuale controverso di cui si è dato conto in premessa trae origine dal difetto di coordinamento tra il Codice dei contratti e il Codice del processo amministrativo e, in particolare, dalla mancata modifica dell’art. 120, comma 5 del c.p.a. nella parte in cui esso subordina l’impugnazione dell’aggiudicazione al ricevimento della comunicazione di cui all’art. 79 del precedente Codice dei contratti (d.lgs. n. 163 del 2006). Secondo la tesi fatta propria dal Tar, il richiamo all’art. 79 dovrebbe intendersi sostituito con quello all’art. 76 del vigente d.lgs. 50/2016.
1.1. La divergenza precettiva tra le due disposizioni è data dal fatto che mentre l’art. 79 comma 5 bis specifica che “la comunicazione (dell’aggiudicazione ndr) è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c” (“le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto”); viceversa, l’attuale art. 76 comma 5 si limita a statuire che “le stazioni appaltanti comunicano .. l’aggiudicazione” e, solo su richiesta dell’interessato, gli elementi previsti dal comma 2, lett. b) del medesimo art. 76. Dunque, secondo la tesi seguita dal primo giudice, anche la comunicazione valida ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dovrebbe conformarsi al più succinto obbligo informativo imposto dall’art. 76.
1.2. Ciò posto, ai fini dell’interpretazione dell’attuale formulazione dell’art. 120 comma 5 c.p.a., si possono ipotizzare le seguenti opzioni ermeneutiche: i) quella fatta propria dal Tar Veneto, innanzi richiamata; ii) la tesi che intende l’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016 in senso conforme ai principi del diritto comunitario e, quindi, in continuità con la previgente disposizione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006; iii) la tesi (sostenuta nell’atto di appello) del rinvio recettizio o materiale, secondo la quale, essendo la norma richiamata (l’art. 79) stabilmente incorporata all’interno della norma richiamante (l’art. 120, comma 5, c.p.a.), i successivi mutamenti della prima non verrebbero ad incidere sul contenuto della seconda.
1.3. Ad eccezione della prima, tutte le rimanenti impostazioni inducono a concludere verso un esito favorevole alla posizione dell’appellante; e la soluzione della tempestività del ricorso è quella che anche questo Collegio reputa più convincente, in quanto maggiormente in sintonia con i sovraordinati principi comunitari.
1.4. In effetti, è proprio il quadro normativo comunitario ad offrirle consistenti argomenti di supporto, a cominciare dalle direttive ricorsi (dalle quali origina l’art. 79 d.lgs. 163/2006), le quali impongono agli Stati membri di «notificare» ai candidati e agli offerenti «interessati» una comunicazione dell’aggiudicazione, collegando (solo) a tale adempimento sia la decorrenza dei termini di impugnazione che lo stand-still procedimentale. Le stesse direttive specificano, del resto, che la comunicazione inviata ai candidati/offerenti interessati deve comprendere le «informazioni pertinenti» (in particolare, una relazione sintetica dei motivi sottostanti alla decisione presa dalla stazione appaltante e l’indicazione del termine di stand-still) «che sono loro indispensabili per presentare un ricorso efficace» (v. considerando 6 e 7 e artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2- septies direttive 89/665/CEE e 1992/13/CEE; art. 2-bis della direttiva 2007/66/CE).
1.5. Analogo è il disposto normativo dell’art. 41 della direttiva 2004/18, e, quanto alle direttive contratti del 2014, esse presuppongono, confermano e non superano, le garanzie poste dalle precedenti direttive “ricorsi” (come chiaramente enunciato dal considerando n. 122 della direttiva 24).
1.6. Meritano di essere menzionate anche le sentenze della Corte di giustizia UE (sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13; Id., sez. III, 28 gennaio 2010, C-406/08), espressamente orientate nel senso di ritenere che «ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni».
1.7. Dunque, mettendo a frutto la reiterata indicazione del legislatore comunitario, pare non potersi prescindere, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione in materia di appalti, dalla essenzialità della comunicazione del provvedimento e della relativa motivazione; ed in termini “conformi” va letto il combinato disposto degli artt. 120 comma 5 c.p.a e 76 d.lgs. n. 50/2016.
1.8. D’altra parte alle medesime conclusioni è giunto questo Consiglio di Stato laddove ha ritenuto di intendere il nuovo contenuto dell’art. 76, comma 5, come del tutto “sovrapponibile” a quello dell’art. 79 citato; e come sostanzialmente invariato l’impianto di fondo del sistema di impugnazione degli atti delle procedure di gare pubbliche per la conclusione dei contratti di appalto (Consiglio di Stato, sez. V, 23.07.2018 n. 4442).
1.9. Vero è, peraltro, che l’art. 76 – non prevedendo forme di comunicazione dell’aggiudicazione esclusive e tassative e, dunque, non incidendo sulle regole generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione – lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme. Nondimeno, una piena percezione dei contenuti essenziali dell’atto (riferiti in particolare al contenuto del dispositivo ed all’effetto lesivo che ne promana) non può prescindere – proprio alla luce dei richiamati principi eurocomunitari – dalla comunicazione di un motivato provvedimento di aggiudicazione.
1.10. E nel medesimo senso qui sostenuto depone la formulazione dell’art. 29, comma 1, d.lgs. 50/2016, ai sensi del quale “Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.
1.11. Non di minor rilievo è il fatto che solo la comunicazione del provvedimento è in grado di consegnare alla parte quegli elementi di conoscenza sul suo contenuto (non necessariamente desumibili dagli atti endoprocedimentali assunti nel corso della gara) che appaiono essenziali per la predisposizione di una reazione impugnatoria processualmente rituale (si pensi alla necessità di notificare il ricorso ai controinteressati individuati nel provvedimento; di articolare le censure in base all’ordine di graduatoria nel quale si è collocato il ricorrente; di dedurre i vizi relativi al contenuto dello stesso provvedimento di aggiudicazione).
1.12. Tali informazioni non possono ritenersi ricavabili in modo equivalente dagli atti endoprocedimentali che precedono l’aggiudicazione, in quanto il codice dei contratti attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante la competenza all’aggiudicazione della gara (art. 32, comma 5), rientrando nelle attribuzioni della commissione giudicatrice (art. 77) e/o del RUP (art. 31) soltanto la redazione della graduatoria sulla base dei punteggi attribuiti e, conseguentemente, la proposta di aggiudicazione (art. 33, comma 1) (Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2018, n. 4442).
1.13. Nel caso di specie, la segnalata finalità conoscitiva non è stata assolta dalla nota [di comunicazione], essendosi questa limitata a dare notizia del nominativo del soggetto risultato aggiudicatario e di null’altro. 

Proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione: differenza ed efficacia

Il nuovo Codice dei Contratti pubblici (d.lg.s. n. 50/2016) non contempla più l’atto di aggiudicazione provvisoria ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma ai sensi degli art. 32, comma 5 ed art. 33, comma 1,  distingue tra proposta di aggiudicazione e provvedimento conclusivo di aggiudicazione.
L’art. 32, comma 7, del Codice citato ribadisce che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”, confermando quanto già statuito dal previgente art. 11, comma 8, del Codice degli Appalti (d.lgs. n. 163/2006) ai sensi del quale “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (TAR Potenza, 20.03.2018 n. 194).

Al riguardo è utile precisare che la verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario costituisce “condizione di efficacia dell’aggiudicazione rispetto alla successiva stipulazione del contratto d’appalto” e che l’aggiudicazione “è suscettibile di produrre effetti giuridici” prima della predetta verifica del possesso dei requisiti di ammissione alla gara, in quanto l’aggiudicazione definitiva (ora aggiudicazione) “da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata all’esito positivo della verifica” del possesso dei requisiti e “nel contempo produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione della gara” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria del 31.07.2012 n. 31).

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze e richieste. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare [email protected].

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*