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Comunicazione dell’aggiudicazione – Contenuto – Impugnazione degli atti di gara – Decorrenza del termine (art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di  Stato, sez. V, 20.09.2019 n. 6251

Il termine di impugnazione decorre dall’intervenuta c.d. piena conoscenza di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a. solo se l’interessato sia in grado di percepire i profili di lesività per la propria sfera giuridica dell’atto amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2018, n. 3843; id. 4 dicembre 2017 n. 5675) e che, con riguardo al provvedimento di aggiudicazione di una procedura di gara, ciò vuol dire che il concorrente deve aver acquisito piena contezza del nominativo dell’aggiudicatario e del carattere definitivo dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. III, 29 marzo 2019, n. 2079; id., sez. V, 8 febbraio 2019, n. 947). (…) 

L’art. 120, comma 5, c.p.a. prevede che “Salvo quanto previsto dal comma 6bis, per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti dalla comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

La giurisprudenza ritiene che il rinvio all’art. 79, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in virtù dell’intervenuta abrogazione ad opera del nuovo codice dei contratti pubblici, è da intendersi ora riferito all’art. 76, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725).

L’art. 76 cit. prevede due diverse modalità di comunicazione ai concorrenti delle informazioni relative alle procedure di gara e, per quanto d’interesse, quelle attinenti all’aggiudicazione: a) al comma 2, su istanza di parte formulata per iscritto, l’amministrazione aggiudicatrice comunica “immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta” all’offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gare e valutata, “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro”; b) al comma 5, d’ufficio, “immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni” l’amministrazione aggiudicatrice comunica all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare l’impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva.

La disposizione attualmente vigente non precisa più – se non, dunque, nel suo secondo comma in relazione alla comunicazione che avvenga su richiesta scritta dell’interessato – come, invece, il comma 5-bis del previgente art. 79, d.lgs. n. 163 del 2016, che “La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c)  e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b) e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lettera b-ter) mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviato”. 

Si può, quindi, ritenere che ora la stazione appaltante non sia più obbligata, nella comunicazione d’ufficio dell’avvenuta aggiudicazione, ad esporre le ragioni di preferenza dell’offerta aggiudicata, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.

A maggior ragione, però, restano validi i seguenti principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (Cons. Stato, sez. V, 13 agosto 2019, n. 5717):

a) in caso di comunicazione dell’aggiudicazione che non specifichi le ragioni di preferenza dell’offerta dell’aggiudicataria (o non sia accompagnata dall’allegazione dei verbali di gara), e comunque, in ogni caso in cui si renda indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni di preferenza, l’impresa concorrente può richiedere di accedere agli atti della procedura; 

b) alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea (specialmente con la sentenza 8 maggio 2014 nella causa C-161/13 Idrodinamica Spurgo secondo cui “ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni” (punto 37) e “una possibilità, come quella prevista dall’ articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010 , di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” (punto 40) il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; id.,sez. V, 13 febbraio 2017, n. 592);

c) la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni previsti per l’accesso informale ai documenti di gara dall’art. 79, comma 5 – quater d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, può ora ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal richiamato comma 2 dell’art. 76, d.lgs. n. 50 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato;  

d) qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si “consuma”; in questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540); 

e) la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione imposta dall’art. 76, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è surrogabile da altre forme di pubblicità legali, quali, in particolare, la pubblicazione del provvedimento all’albo pretorio della stazione appaltante per l’espresso riferimento dell’art. 120, comma 5, c.p.a., alla “ricezione della comunicazione”, ovvero ad una precisa modalità informativa del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; id., sez. V, 23 luglio 2018, n. 4442);

f) anche indipendentemente dal formale inoltro della comunicazione dell’art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50 cit., per la regola generale di cui all’art. 41, comma 2, Cod. proc. amm., il termine decorre dal momento in cui il concorrente abbia acquisito “piena conoscenza” dell’aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività, pur se non si accompagnata dall’acquisizione di tutti gli atti del procedimento (Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5813).

1) Soglia di anomalia – Principio di invarianza – Applicazione; 2) Fase di ammissione, esclusione e soccorso istruttorio delle offerte – Conclusione – Interviene con l’aggiudicazione (art. 83, art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.09.2019 n. 6013

1) Come è noto, il c.d. principio di invarianza (a tenore del quale, nella formulazione risultante prima della, non rilevante, integrazione operata con il d.l. n. 32/2019, conv. con modifiche dalla l. n. 55/2019, “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”), è stato introdotto con l’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 e riprodotto nel vigente Codice dei contratti pubblici, allart. 95, comma 15, per evitare che le variazioni sulle ammissioni/esclusioni dalle gare, ancorché accertate giurisdizionalmente, sortiscano effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia, da ritenersi ormai cristallizzate, alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, al momento dell’aggiudicazione.

La regola mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841, rendendo irrilevante “la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4664).

Il criterio, che, come tale, traduce anche il principio di conservazione degli atti giuridici, ha dovuto confrontarsi con la regola, introdotta con l’art. 120, commi 2 bis e 6 bis c.p.a., dell’onere di immediata impugnazione delle ammissioni (e delle esclusioni). Invero, la giurisprudenza ha precisato che l’autonomia della fase di ammissione e esclusione e la previsione di un apposito rito accelerato impediscono l’immediata “cristallizzazione delle medie”, giacché l’accoglimento dell’impugnazione delle ammissioni “non può non retroagire”, e che, diversamente opinando, “la stabilizzazione della soglia sarebbe ‘sterilizzata’ da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579).

2) Ciò posto, quanto alla individuazione del momento temporale idoneo a cristallizzare le offerte, la norma è chiara nell’individuarlo nella definizione, in via amministrativa, della fase di ammissione (che, naturalmente, riguarda anche la non ammissione, cioè la esclusione), includendovi, peraltro, anche la fase di regolarizzazione, che si riferisce alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio.

Ne discende che, nella logica della norma, la eventuale fase di regolarizzazione rientra ancora nella fase di ammissione (tanto che l’offerta ammessa al soccorso istruttorio deve ritenersi ammessa “con riserva”), di tal che solo modifiche soggettive successive all’esperimento del soccorso istruttorio sono soggette al canone di invarianza.

Risulta dunque corretto nel caso di specie l’operato della stazione appaltante, che ha ritenuto “non conclusa” la fase di ammissione fino alla definizione del soccorso, con ciò sottraendo la vicenda alla applicazione della regola in questione.

Del resto, si è più in generale ritenuto che la ridetta fase non possa ritenersi conclusa “almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e comunque “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere “un operatore economico in qualunque momento della procedura’“(art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto)” (cfr. Cons. Stato sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579).

Revoca della gara per sopravvenute difficoltà economiche della Stazione Appaltante – Aggiudicatario – Indennizzo – Non configurabile (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 06.08.2019 n. 5597

La procedura di gara si conclude, infatti, solo con l’aggiudicazione definitiva e , pur restando ancora salva la facoltà per la stazione appaltante di manifestare il proprio ripensamento (…) per contro, prima di questo momento l’amministrazione resta libera di intervenire sugli atti di gara con manifestazioni di volontà di segno opposto a quello precedentemente manifestato senza dovere sottostare a dette forme (cfr. ex multis CdS, Sez. V, n. 107 del 04.01.2019).
In altri termini – in ragione della natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, e della non tutelabilità processuale di quest’ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 09/11/2018, n. 6323; Cons. Stato, V, 20 agosto 2013, n. 4183) – rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 09/11/2018, n. 6323; Consiglio di Stato sez. V, 04/12/2017, n. 5689; Consiglio di Stato sez. III, 07/07/2017, n. 3359; Cons. Stato, VI, 6 maggio 2013, n. 2418; in termini, Cons. Stato, IV, 12 gennaio 2016, n. 67).
In siffatte evenienze questa Sezione ha tra l’altro evidenziato che, nelle gare pubbliche, la decisione della Pubblica amministrazione di procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria non è da classificare come attività di secondo grado (diversamente dal ritiro dell’aggiudicazione definitiva), atteso che, nei confronti di tale determinazione, l’aggiudicatario provvisorio vanta solo un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento: pertanto, l’assenza di una posizione di affidamento in capo all’aggiudicatario provvisorio, meritevole di tutela qualificata, attenua l’onere motivazionale facente carico alla Pubblica amministrazione, in occasione del ritiro dell’aggiudicazione provvisoria, anche con riferimento alla indicazione dell’interesse pubblico giustificativo dell’atto di ritiro (cfr. Consiglio di Stato , sez. III , 06/03/2018 , n. 1441). E’ poi evidente che, rimanendo immutata la consistenza della posizione soggettiva con la quale interferisce l’esercizio del potere di ritiro della P.A., alle medesime conclusioni deve giungersi nel caso in cui il potere di revoca abbia ad oggetto l’intera procedura di gara. (…)
motivazioni di carattere finanziario, ed in particolare sopravvenute difficoltà economiche, possono indubbiamente costituire valide ragioni di revoca degli atti di una gara (cfr. ex multis Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748; Cons. Stato, sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809) e ciò vieppiù a dirsi rispetto a manifestazioni di ius poenitendi che non impattano su una situazione di affidamento qualificato, quale quello espresso dall’aggiudicazione definitiva, qui non in rilievo.
E, poi, di tutta evidenza come non possa fare argine al legittimo esercizio del potere di revoca, che involge esclusivamente l’apprezzamento dei profili di permanenza delle condizioni di fatto e di diritto che reggevano l’atto pubblico e le esigenze di interesse pubblico che lo stesso era chiamato a soddisfare, l’antidoverosità del contegno serbato dalla stazione appaltante nel corso della vicenda amministrativa, rilevante semmai a fini risarcitori sotto il diverso paradigma della responsabilità cd. precontrattuale. E’ infatti evidente che sia ben possibile far derivare conseguenze risarcitorie in danno dell’amministrazione dalla (legittima) adozione di un provvedimento di revoca, così come è possibile che la revoca di un atto amministrativo possa risultare legittima e giustificata anche se sia stata la stessa amministrazione a dare luogo ai presupposti legali della revoca (cfr. CdS n. 697 del 28.1.2019). (…)
Né in considerazione di quanto fin qui detto è configurabile un indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241/1990.
La concorde giurisprudenza amministrativa (ex aliis Consiglio di Stato sez. III, 07/07/2017, n. 3359; Consiglio di Stato, Sez. V n. 1559 del 20.4.2016; Sez. III, 04/09/2013, n. 4433 ) nega, in mancanza di un’aggiudicazione definitiva, la configurabilità dell’indennizzo ex art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990. La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, spiega la non tutelabilità processuale di quest’ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (ex multis, Cons. Stato, V, 20 agosto 2013, n. 4183): la sua revoca (ovvero, la sua mancata conferma) non è infatti qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 09/11/2018, n. 6323). [rif. art. 32 d.lgs. n. 50/2016]

Aggiudicazione – Termine per impugnazione – Decorre dalla conoscenza dell’atto e non dalla conoscenza dei vizi (art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

 

TAR Venezia, 15.07.2019 n. 836

Il ricorso è irricevibile per tardività, rivelandosi fondata l’eccezione di rito in tal senso frapposta dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata, in quanto la ricorrente aveva piena conoscenza – già alla data del 20.2.2019 – del verbale della Commissione con l’attribuzione del punteggio complessivo pubblicato sul sito della Prefettura in data 22.02.2019, ma ha proposto ricorso con atto notificato a mezzo pec in data 5 aprile 2019.

Ne consegue che l’impugnazione, a fronte del decorso del termine dimidiato, non può che ritenersi tardiva.

La questione del decorso del termine di impugnativa dalla comunicazione dell’aggiudicazione è stata già affrontata e risolta dal Tribunale in recenti arresti (Sentenza Tar Venezia Sez I 562/2019; T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 agosto 2017, n. 802), secondo cui, ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 D.lgs. n. 163/2006 (oggi disciplinata dall’art. 76, d.lgs. 50/2016).

Occorre qui soggiungere che la comunicazione della decisione di aggiudicazione da parte della stazione appaltante al concorrente non aggiudicatario fa decorrere il relativo termine d’impugnazione anche per tutte le irregolarità asseritamente commesse in precedenza (Corte di Giustizia UE, Sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13, § 45 secondo cui «in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione») non registrandosi in tale ipotesi nessun deficit di tutela, giacché tutte le eventuali illegittimità del provvedimento o del procedimento possono essere adeguatamente eccepite con la proposizione dei motivi aggiunti(cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250 e Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2012 n. 5645).

Secondo un consolidato orientamento, cui il Collegio presta convinta adesione, la piena conoscenza del provvedimento, da cui decorrono i termini per impugnare, è integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, del suo contenuto dispositivo e della sua lesività rispetto agli interessi del ricorrente, senza che sia necessaria la completa acquisizione di tutti gli atti del procedimento e del contenuto integrale della determinazione conclusiva, salva la facoltà di proporre motivi aggiunti ove l’accesso agli atti abbia consentito di acquisire conoscenza di ulteriori profili d’illegittimità dell’atto impugnato.

Sulla base di tali considerazioni, se ne deve trarre che nel caso in esame non possa assumere rilevanza il momento in cui la parte ricorrente ha avuto accesso agli atti di gara, al fine di stabilire la decorrenza del termine per impugnare, tanto più che l’art. 76 del d.lgs. 50/2016, a differenza del precedente art. 79 del d.lgs n. 163/2006, non prevede una procedimentalizzazione dell’accesso agli atti di gara e dei tempi entro cui tale accesso è consentito, anzi le relative disposizioni sono state consapevolmente eliminate, per cui il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. deve decorrere dal momento della comunicazione prevista dall’art. 76, senza necessità della indicazione delle caratteristiche e dei vantaggi dell’offerta selezionata, o della trasmissione dei verbali di gara o di altre informazioni, le quali sono effettuate solo su richiesta dell’offerente interessato.

Diversamente opinando – ovvero facendo decorrere il termine per impugnare l’aggiudicazione definitiva dal momento in cui la parte interessata ha avuto concreto accesso a tutti gli atti di gara – si creerebbe il grave inconveniente di rendere “mobile” ed incerto il dies a quo per la proposizione del ricorso in una materia di rilevante interesse pubblico, qual è quella degli appalti, in cui il legislatore, introducendo un rito accelerato connotato da marcati tratti di specialità (impossibilità di impugnare gli atti con ricorso straordinario al Capo dello Stato; dimidiazione di tutti i termini processuali; svolgimento e definizione del giudizio improntati alla massima celerità; fissazione a breve dell’udienza di merito anche in caso di rigetto dell’istanza cautelare),ha manifestato chiaramente la necessità di privilegiare le esigenze di una sollecita definizione del giudizio rispetto alle esigenze delle parti di disporre di adeguati spazi di difesa e del giudice di adeguata conoscenza della res deducta (in questo senso cfr. il precedente di questo T.A.R., III sez. n. 1357/2016 e la giurisprudenza ivi citata).

Anche in tal caso, dunque non si pongono dubbi di costituzionalità delle norme coinvolte, trattandosi di una scelta, non irragionevole del legislatore, che nel bilanciamento fra contrapposti interessi ha preferito tutelare maggiormente quello alla celerità dello svolgimento delle gare per l’affidamento di appalti pubblici.

D’altro canto anche il Consiglio di Stato sembra orientato in questo senso, avendo affermato in una recente sentenza che la diversa interpretazione che fissi la decorrenza al momento in cui è conosciuto il vizio che in ipotesi inficia l’aggiudicazione, e che pure possa costituire l’unico vizio, all’esito dell’accesso ai sensi del comma 5-quater del medesimo art. 79, renderebbe mutevole e in definitiva incerto il momento in cui gli atti di gara siano divenuti inoppugnabili, e dunque il momento in cui l’esito di questa possa ritenersi consolidato. Da questa notazione emerge come una simile ricostruzione non possa essere accettata, per via dell’elevato tasso di incertezza sulle procedure di affidamento di contratti pubblici che essa produrrebbe, ed a tutela del quale è posto il termine a pena di decadenza per proporre il ricorso giurisdizionale” (Cons. St., V sez. n. 1953/2017).

Pertanto, non può valere ad escludere la tardività del ricorso proposto oltre il suddetto termine di trenta giorni la circostanza per cui il vizio del provvedimento di aggiudicazione sia stato individuato dal ricorrente soltanto in esito all’accesso agli atti e documenti di gara.

A rafforzamento di quanto detto si consideri anche che l’indefinita posticipazione del termine per proporre ricorso renderebbe di fatto inapplicabile il termine di stand still previsto dallart. 32, comma 9, D.lgs. n.50/2016, dovendo il termine di trentacinque giorni per la stipula del contratto essere posticipato rispetto all’evasione di tutte le richieste di accesso.

Le considerazioni che precedono inducono, pertanto, il Collegio a ritenere che il termine di impugnazione di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. decorra dalla data di conoscenza dell’aggiudicazione e non dalla data di effettiva conoscenza dei vizi, con conseguente irricevibilità del gravame alla luce dei datti fattuali sopra riportati.

Sull’onere di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della gara

Consiglio di Stato, sez. V, 18.04.2019 n. 2534

E’ principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa che il concorrente che abbia impugnato gli atti della procedura di gara precedenti l’aggiudicazione – normalmente il provvedimento che ne ha disposto esclusione – è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto nel corso del giudizio (Cons. Stato, sez. V, 16 luglio 2018, n. 4304; V, 28 luglio 2015, n. 3708; V, 4 giugno 2015, n. 2759, V, 9 marzo 2015, n. 1185; V, 17 maggio 2012, n. 2826) a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Ciò in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2006 n. 2846). Fermo restando, quindi, l’onere di impugnazione immediata dell’esclusione – quale atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed autonomamente lesivo – rimane altresì fermo l’onere del concorrente escluso di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento avviato con l’indizione della gara, ovverosia l’atto di approvazione della graduatoria finale. (…)
L’utilità finale che l’operatore economico intende conseguire attraverso il giudizio avverso gli atti della procedura di aggiudicazione è l’affidamento dell’appalto, quale che sia il provvedimento impugnato e, nel caso di atto diverso dall’aggiudicazione, quale che sia l’utilità strumentale immediatamente perseguita (nel caso, ad esempio, dell’impugnazione dell’esclusione è la riammissione alla procedura); passaggio necessario, a tal fine, è comunque l’eliminazione dell’aggiudicazione ad altro concorrente. Siccome, poi, tale eliminazione non consegue per caducazione automatica dall’annullamento di un atto prodromico in quanto i vizi di questo si riverberano sul provvedimento di aggiudicazione in via derivata, qualora il giudizio sia stato instaurato nei confronti di un atto della procedura che precede l’aggiudicazione, l’impugnazione di questa si rende necessaria per procurarsi l’utilità avuta di mira (Cons. St., sez. V, 4 febbraio 2019, n. 830; 16 luglio 2018, n. 4304).

Proposta di aggiudicazione – Verifica requisiti – Efficacia dell’aggiudicazione – Decorrenza termini di impugnazione (art. 32 , art. 33 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2019 n. 1710

Sulla concorde spinta delle stazioni appaltanti e della associazioni delle imprese e delle maestranze, la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e di certezza, ha comportato che l’ art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 – al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali – ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, ma distingue solo tra:
— la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, comma 5, e che ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile;
— la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, comma 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.
In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta.
Anche alla luce dei precedenti della Sezione (cfr. infra multis: Cons. Stato sez. V, 01.08.2018, n.4765), quindi, del tutto esattamente il TAR ha eccepito l’inammissibilità dell’appello perché il termine per impugnare l’aggiudicazione ex art. 32, co. 5 del d. lgs. n.50 ed ex art. 120, co. 2-bis c.p.a. decorre dalla comunicazione della stessa.
Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.
L’aggiudicazione come sopra definita, dato che da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti, dall’altro produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara.

Aggiudicazione – Comunicazione – Contenuto minimo e motivazione necessari per la decorrenza del termine di impugnazione – Raccordo tra nuovo Codice dei contratti pubblici e Codice del processo amministrativo (art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 11.10.2018 n. 5859

1. Il profilo processuale controverso di cui si è dato conto in premessa trae origine dal difetto di coordinamento tra il Codice dei contratti e il Codice del processo amministrativo e, in particolare, dalla mancata modifica dell’art. 120, comma 5 del c.p.a. nella parte in cui esso subordina l’impugnazione dell’aggiudicazione al ricevimento della comunicazione di cui all’art. 79 del precedente Codice dei contratti (d.lgs. n. 163 del 2006). Secondo la tesi fatta propria dal Tar, il richiamo all’art. 79 dovrebbe intendersi sostituito con quello all’art. 76 del vigente d.lgs. 50/2016.
1.1. La divergenza precettiva tra le due disposizioni è data dal fatto che mentre l’art. 79 comma 5 bis specifica che “la comunicazione (dell’aggiudicazione ndr) è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c” (“le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto”); viceversa, l’attuale art. 76 comma 5 si limita a statuire che “le stazioni appaltanti comunicano .. l’aggiudicazione” e, solo su richiesta dell’interessato, gli elementi previsti dal comma 2, lett. b) del medesimo art. 76. Dunque, secondo la tesi seguita dal primo giudice, anche la comunicazione valida ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dovrebbe conformarsi al più succinto obbligo informativo imposto dall’art. 76.
1.2. Ciò posto, ai fini dell’interpretazione dell’attuale formulazione dell’art. 120 comma 5 c.p.a., si possono ipotizzare le seguenti opzioni ermeneutiche: i) quella fatta propria dal Tar Veneto, innanzi richiamata; ii) la tesi che intende l’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016 in senso conforme ai principi del diritto comunitario e, quindi, in continuità con la previgente disposizione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006; iii) la tesi (sostenuta nell’atto di appello) del rinvio recettizio o materiale, secondo la quale, essendo la norma richiamata (l’art. 79) stabilmente incorporata all’interno della norma richiamante (l’art. 120, comma 5, c.p.a.), i successivi mutamenti della prima non verrebbero ad incidere sul contenuto della seconda.
1.3. Ad eccezione della prima, tutte le rimanenti impostazioni inducono a concludere verso un esito favorevole alla posizione dell’appellante; e la soluzione della tempestività del ricorso è quella che anche questo Collegio reputa più convincente, in quanto maggiormente in sintonia con i sovraordinati principi comunitari.
1.4. In effetti, è proprio il quadro normativo comunitario ad offrirle consistenti argomenti di supporto, a cominciare dalle direttive ricorsi (dalle quali origina l’art. 79 d.lgs. 163/2006), le quali impongono agli Stati membri di «notificare» ai candidati e agli offerenti «interessati» una comunicazione dell’aggiudicazione, collegando (solo) a tale adempimento sia la decorrenza dei termini di impugnazione che lo stand-still procedimentale. Le stesse direttive specificano, del resto, che la comunicazione inviata ai candidati/offerenti interessati deve comprendere le «informazioni pertinenti» (in particolare, una relazione sintetica dei motivi sottostanti alla decisione presa dalla stazione appaltante e l’indicazione del termine di stand-still) «che sono loro indispensabili per presentare un ricorso efficace» (v. considerando 6 e 7 e artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2- septies direttive 89/665/CEE e 1992/13/CEE; art. 2-bis della direttiva 2007/66/CE).
1.5. Analogo è il disposto normativo dell’art. 41 della direttiva 2004/18, e, quanto alle direttive contratti del 2014, esse presuppongono, confermano e non superano, le garanzie poste dalle precedenti direttive “ricorsi” (come chiaramente enunciato dal considerando n. 122 della direttiva 24).
1.6. Meritano di essere menzionate anche le sentenze della Corte di giustizia UE (sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13; Id., sez. III, 28 gennaio 2010, C-406/08), espressamente orientate nel senso di ritenere che «ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni».
1.7. Dunque, mettendo a frutto la reiterata indicazione del legislatore comunitario, pare non potersi prescindere, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione in materia di appalti, dalla essenzialità della comunicazione del provvedimento e della relativa motivazione; ed in termini “conformi” va letto il combinato disposto degli artt. 120 comma 5 c.p.a e 76 d.lgs. n. 50/2016.
1.8. D’altra parte alle medesime conclusioni è giunto questo Consiglio di Stato laddove ha ritenuto di intendere il nuovo contenuto dell’art. 76, comma 5, come del tutto “sovrapponibile” a quello dell’art. 79 citato; e come sostanzialmente invariato l’impianto di fondo del sistema di impugnazione degli atti delle procedure di gare pubbliche per la conclusione dei contratti di appalto (Consiglio di Stato, sez. V, 23.07.2018 n. 4442).
1.9. Vero è, peraltro, che l’art. 76 – non prevedendo forme di comunicazione dell’aggiudicazione esclusive e tassative e, dunque, non incidendo sulle regole generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione – lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme. Nondimeno, una piena percezione dei contenuti essenziali dell’atto (riferiti in particolare al contenuto del dispositivo ed all’effetto lesivo che ne promana) non può prescindere – proprio alla luce dei richiamati principi eurocomunitari – dalla comunicazione di un motivato provvedimento di aggiudicazione.
1.10. E nel medesimo senso qui sostenuto depone la formulazione dell’art. 29, comma 1, d.lgs. 50/2016, ai sensi del quale “Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.
1.11. Non di minor rilievo è il fatto che solo la comunicazione del provvedimento è in grado di consegnare alla parte quegli elementi di conoscenza sul suo contenuto (non necessariamente desumibili dagli atti endoprocedimentali assunti nel corso della gara) che appaiono essenziali per la predisposizione di una reazione impugnatoria processualmente rituale (si pensi alla necessità di notificare il ricorso ai controinteressati individuati nel provvedimento; di articolare le censure in base all’ordine di graduatoria nel quale si è collocato il ricorrente; di dedurre i vizi relativi al contenuto dello stesso provvedimento di aggiudicazione).
1.12. Tali informazioni non possono ritenersi ricavabili in modo equivalente dagli atti endoprocedimentali che precedono l’aggiudicazione, in quanto il codice dei contratti attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante la competenza all’aggiudicazione della gara (art. 32, comma 5), rientrando nelle attribuzioni della commissione giudicatrice (art. 77) e/o del RUP (art. 31) soltanto la redazione della graduatoria sulla base dei punteggi attribuiti e, conseguentemente, la proposta di aggiudicazione (art. 33, comma 1) (Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2018, n. 4442).
1.13. Nel caso di specie, la segnalata finalità conoscitiva non è stata assolta dalla nota [di comunicazione], essendosi questa limitata a dare notizia del nominativo del soggetto risultato aggiudicatario e di null’altro. 

Proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione: differenza ed efficacia

Il nuovo Codice dei Contratti pubblici (d.lg.s. n. 50/2016) non contempla più l’atto di aggiudicazione provvisoria ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma ai sensi degli art. 32, comma 5 ed art. 33, comma 1,  distingue tra proposta di aggiudicazione e provvedimento conclusivo di aggiudicazione.
L’art. 32, comma 7, del Codice citato ribadisce che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”, confermando quanto già statuito dal previgente art. 11, comma 8, del Codice degli Appalti (d.lgs. n. 163/2006) ai sensi del quale “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (TAR Potenza, 20.03.2018 n. 194).

Al riguardo è utile precisare che la verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario costituisce “condizione di efficacia dell’aggiudicazione rispetto alla successiva stipulazione del contratto d’appalto” e che l’aggiudicazione “è suscettibile di produrre effetti giuridici” prima della predetta verifica del possesso dei requisiti di ammissione alla gara, in quanto l’aggiudicazione definitiva (ora aggiudicazione) “da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata all’esito positivo della verifica” del possesso dei requisiti e “nel contempo produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione della gara” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria del 31.07.2012 n. 31).

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