10. In primo luogo, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, il Collegio non ritiene persuasiva la doglianza secondo cui, trattandosi di impresa ausiliaria cinese, tale avvalimento sarebbe di per sé contrario alla normativa in materia.
10.1 La più recente giurisprudenza amministrativa ha, invero, ricordato: – come “non sia condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui è legittima l’esclusione della società appellante per essersi avvalsa di una società con sede nella Repubblica Popolare Cinese poiché “il quadro normativo sovranazionale e nazionale, così come interpretato dalla giurisprudenza, è ostativo a che imprese dei paesi non firmatari dell’AAP partecipino alle gare pubbliche, sia direttamente che indirettamente tramite l’avvalimento con impresa ausiliaria di Paese non firmatario dell’AAP”; – militano in tal senso i principi enunciati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nella sentenza del 22 ottobre 2024, C‑652/22, ribaditi e ulteriormente chiariti dalla sentenza del 13 marzo 2025, C – 266/22, tra cui quello per cui “in assenza di atti adottati dall’Unione, spetta all’ente aggiudicatore valutare se debbano essere ammessi a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico gli operatori economici di un paese terzo che non abbia concluso con l’Unione un accordo internazionale tale da garantire l’accesso paritario e reciproco agli appalti pubblici e, qualora ne decida l’ammissione, se si debba prevedere un adeguamento del punteggio risultante dal confronto tra le offerte presentate dagli operatori in parola e quelle presentate da altri operatori”; – in conclusione, che “se è vero che un operatore economico – ovvero il suo ausiliario – ubicato in un Paese non firmatario dell’AAP può certamente essere escluso dalla singola stazione appaltante, ciò non può avvenire, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, in virtù di una norma di carattere generale né di fonte unionale, né di fonte nazionale” (v. Cons. Stato, Sez. V, 2/05/2025, n. 3721).
10.2 In secondo luogo, non persuade neppure la tesi della ricorrente per cui sarebbe impossibile verificare i requisiti spesi dall’ausiliaria cinese, e quindi la sua affidabilità e, per l’effetto, la stazione appaltante sarebbe incorsa nel difetto di istruttoria per avere omesso le verifiche dovute.
10.3 Lo stesso disciplinare di gara al par. 8., “requisiti di ordine speciale e mezzi di prova”, statuisce che “Al momento della presentazione dell’offerta, i concorrenti devono essere in possesso, a pena di esclusione, dei requisiti previsti nei paragrafi seguenti. AMA svolge le verifiche del possesso dei requisiti di carattere generale e speciale attraverso l’utilizzo del FVOE sul Portale dell’ANAC, secondo le istruzioni ivi contenute. Il concorrente è tenuto ad inserire nel FVOE i dati e le informazioni richiesti per la comprova del requisito, qualora questi non siano già presenti nel fascicolo o non siano già in possesso della Stazione Appaltante e non possano essere acquisiti d’ufficio da quest’ultima”. Quindi, con disposizione oggetto di applicazione della vicenda in esame, precisa che: “Per gli Operatori Economici non residenti e privi di stabile organizzazione in Italia l’acquisizione dei dati è effettuata ai sensi dell’articolo 40, comma 1, del D.P.R. n. 445 del 28/12/2000 e la relativa verifica è svolta con le modalità previste dall’articolo 71, comma 2, del medesimo decreto. Ai sensi dell’art. 70, comma 4, lett. e) del D.Lgs. n. 36/2023, sono inammissibili le offerte presentate da offerenti che non possiedono la qualificazione necessaria” (v. disciplinare in atti).
In via preliminare, va precisato che la doglianza, diversamente da quanto eccepito dalla controinteressata, non è diretta a sollecitare un sindacato sul merito delle valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, bensì a dedurre l’illogicità e l’erroneità del giudizio di anomalia, sotto il profilo dell’omessa considerazione di un rilevante elemento di costo incidente sulla sostenibilità dell’offerta.
Come chiarito dalla giurisprudenza, i costi derivanti dal contratto di avvalimento devono essere necessariamente considerati nella verifica dell’anomalia dell’offerta, con la conseguenza che la loro omessa considerazione può rendere l’offerta economicamente insostenibile, se erode l’utile dichiarato (cft. T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. II, 19/01/2026, n. 89; T.A.R. Piemonte Torino, Sez. II, Sent., 01/07/2022, n. 607, confermata da Cons. Stato, Sez. V, 23/05/2023, n. 5100; Tar Campania, Sezione staccata di Salerno, Sez. I, 06/11/ 2019, n. 1911; T.A.R. Napoli Campania, Sez. IV, 17/12/2020, n. 6211).
Dalla documentazione emerge che, nella verifica di anomalia, non è stato considerato il costo dei contratti di avvalimento premiale, la cui incidenza è tale da incidere in modo decisivo sulla sostenibilità economica dell’offerta. In particolare, per ciascun contratto le imprese del r.t.i. si sono impegnate a corrispondere alle ausiliarie un corrispettivo pari all’1% dell’importo contrattuale (euro 10.041.130,00), pari a euro 100.411,30 per singolo avvalimento. Trattandosi di 9 contratti, il costo complessivo è quindi pari a euro 903.701,70 (euro 100.411,30 x 9). Tale importo non risulta considerato nei giustificativi né nella relazione del r.u.p. e assume rilievo decisivo se posto in rapporto all’utile dichiarato dall’offerente, pari a euro 644.648,18, destinato a essere integralmente assorbito, con conseguente insussistenza del margine economico posto a base del giudizio di congruità. Non appare condivisibile la diversa ricostruzione prospettata dalla controinteressata, secondo cui tale percentuale dovrebbe essere calcolata non sull’importo complessivo dell’accordo quadro, ma sull’importo contrattuale pro quota di -OMISSIS- e di -OMISSIS-. Tale interpretazione non trova infatti riscontro nel tenore letterale dei contratti, che fanno riferimento all’“importo contrattuale” in termini generali. In ogni caso, anche aderendo a tale impostazione, residuerebbe comunque un’incidenza economica significativa, idonea quantomeno a porre in dubbio la serietà dell’offerta. Parimenti non è sostenibile la tesi dell’Amministrazione e della controinteressata secondo cui il corrispettivo dell’avvalimento non andrebbe considerato nella verifica della sostenibilità dell’offerta perché già incluso (e remunerato) nelle altre voci di costo da sostenere per l’esecuzione dell’appalto (manodopera, mezzi, attrezzature). Sotto il profilo economico, infatti, l’avvalimento configura un autonomo rapporto contrattuale, in cui l’impresa ausiliaria assume su di sé i costi organizzativi e finanziari delle risorse messe a disposizione, mentre l’impresa ausiliata sopporta unicamente il corrispettivo pattuito. Ne consegue che, ai fini della verifica di congruità, il costo rilevante per l’offerente è rappresentato proprio da tale corrispettivo, quale voce diretta dell’offerta economica, e non può essere confuso o assorbito in altre componenti di costo. L’omessa considerazione di tale rilevante esborso determina, dunque, un vizio sostanziale della valutazione di anomalia, in quanto incide sul giudizio complessivo di attendibilità e sostenibilità dell’offerta, fondato su un margine di utile che risulta in concreto insussistente.
Il Collegio ritiene di dover confermare tale conclusione, innanzitutto alla luce della formulazione letterale dell’art. 104, comma 4, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023, a mente del quale l’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante “di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture”. Tale previsione è in termini assoluti, non distinguendosi tra avvalimento necessario o premiale.
L’art. 100, a sua volta, individua al comma primo, quali requisiti di ordine speciale, a) l’idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali.
Deve pertanto concludersi, dal combinato disposto dalle due norme, che l’impresa ausiliaria deve possedere (e dichiarare) anche i requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 100, comma primo, lett. a); di converso, la sussistenza di tali requisiti dovrà essere puntualmente verificata dalla stazione appaltante in sede di valutazione delle offerte. La diversa tesi dell’appellante (e della stazione appaltante), secondo cui nel caso di avvalimento premiale l’impresa ausiliaria dovrebbe dichiarare esclusivamente i requisiti oggetto del prestito finalizzato al miglioramento dell’offerta tecnica, e non anche quelli di idoneità professionale prescritti dalla lex specialis, è dunque confutata dal dato normativo. Come già anticipato, l’art. 104, comma 4 d.lgs. n. 36 del 2023 non distingue infatti tra tipologie di avvalimento, né subordina l’obbligo dichiarativo ivi prescritto alla natura o alla finalità del prestito, essendo il richiamo all’art. 100 onnicomprensivo (dunque ricomprende tutti i requisiti di ordine speciale lì menzionati, inclusi quelli di idoneità professionale di cui al comma primo, lett. a). Tale conclusione, oltreché fondata sul dato normativo testuale, è altresì coerente con la stessa ratio dell’avvalimento, per garantirne l’effettiva serietà: è infatti del tutto logico che qualora l’impresa ausiliaria presti al concorrente la propria esperienza pregressa nel settore oggetto di gara (qui nel recupero crediti), tale esperienza debba essere stata acquisita in conformità alla normativa applicabile, tra cui il possesso dell’eventuale titolo abilitativo richiesto.
L’art. 101, 1 comma, lett. a), del sopra citato D.lgs. 36 del 2023 ammette il ricorso al soccorso istruttorio al fine di consentire la produzione del contratto di avvalimento sempre che lo stesso risulti da un documento avente data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.
Va, poi, richiamato l’art. 6.2, quart’ultimo capoverso, del Disciplinare della gara a tenore del quale “Il concorrente allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento, che deve essere nativo digitale e firmato digitalmente dalle parti, con apposizione della marca temporale, nonché le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria. È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione delle dichiarazioni dell’ausiliario.
Il contratto di avvalimento deve essere nativo digitale e firmato digitalmente dalle parti con apposizione della marca temporale nonché le dichiarazioni delle imprese ausiliaria”.
La medesima norma, poi, dispone la sanabilità della mancata produzione del contratto di avvalimento, mediante soccorso istruttorio “a condizione che esso sia stato stipulato prima del termine di presentazione delle offerte e che tale circostanza sia comprovabile con data certa”.
Dal che ne deriva:
-la possibilità per un operatore economico di utilizzare, ai fini della partecipazione alla gara pubblica in esame, i requisiti di altro soggetto non partecipante purché il contratto di avvalimento abbia data certa ovvero risulti sottoscritto in data antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
-la sanabilità, mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, della sola incompletezza documentale e non anche della mancata sottoscrizione di uno dei contraenti.
Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. tra le tante, Cons. di Stato, Sez. III, 11 aprile 2025, n. 3154 che richiama la sentenza della Sez. V del Cons. di Stato n. 3209 del 21.05.2020) “il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica” e che non si pone neppure “il problema della ammissibilità, nei contratti pubblici, della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica. La stessa sentenza del Consiglio di Stato (id est sentenza della V sezione 21 maggio 2020, n. 3209) ha stabilito che in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, a condizione che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti (in termini Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711)”, così che “per tale via si attribuisce valore, alla stregua di comportamento univoco e concludente, alla produzione in giudizio della scrittura privata, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l’ha sottoscritta”, con la conseguenza che in quella fattispecie, sovrapponibile alla presente, il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata “rilevi, ai sensi dell’art. 2704 Cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta….anche ad ammettere che, ai sensi dell’art. 20 del C.A.D. (di cui al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), l’unica prova della data certa sia la c.d. marcatura temporale (processo con cui un certificatore accreditato crea ed appone su di un documento informatico, digitale od elettronico, una “firma digitale del documento” alla quale sono associate le informazioni relative alla data ed all’ora di creazione, opponibili a terzi allorché siano state seguite le regole tecniche sulla validazione temporale),….il problema può ritenersi superato dal “recepimento”, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta.” Con riguardo all’aspetto dell’anteriorità della sottoscrizione del contratto di avvalimento rispetto al termine di presentazione delle offerte, deve ritenersi intangibile, in assenza di impugnazione dell’Amministrazione sul punto, il rilievo del primo giudice che, premesso che non fosse necessaria la contestualità delle sottoscrizioni a soddisfare il requisito della forma scritta ad substantiam (in piana applicazione delle regole stabilite dal diritto civile per le scritture private), ha preso atto che era il medesimo il documento su cui le sottoscrizioni digitali di ausiliaria e ausiliata erano state apposte separatamente (con ciò intendendosi su copie, rectius originali, separati del medesimo documento). Chiarito quanto sopra, è possibile procedere all’esame delle doglianze attoree. Fondate e meritevoli di positiva condivisione, ad avviso del Collegio, sono le contestazioni con cui parte ricorrente ha censurato la condotta della Stazione appaltante per aver la stessa ritenuto non esaustiva la documentazione prodotta in sede di soccorso istruttorio e, quindi, in ultima istanza, nullo il contratto di avvalimento prodotto perché privo della sottoscrizione delle parti e della data certa. Nella specie, è documentalmente dimostrato che il contratto di avvalimento di che trattasi è stato concluso attraverso la sottoscrizione, a cura delle parti, di tre originali materiali diversi, in data 17.09.2025 ovvero prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. Infatti, in sede di soccorso istruttorio la ricorrente ha prodotto le seguenti copie contrattuali: […] Ebbene la forma scritta di un contratto consiste nella sua redazione per atto pubblico (art. 2699 c.c.) o per scrittura privata (art. 2702 c.c.). Mentre l’atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, la scrittura privata, invece, è il documento sottoscritto dall’autore o dagli autori dell’atto mediante l’apposizione di una firma autografa. L’art. 104 del D.lgs. n. 36/2023 richiede la forma scritta a pena di nullità. In base ai principi generali del diritto civile, la nullità del contratto si produce, tra le altre ipotesi, nel caso di “mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325” (art. 1418, comma 2, c.c.), tra i quali vi è appunto “la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità” (art. 1325, n. 4, c.c.). Pertanto, è solamente la legge che può prescrivere una determinata forma negoziale sotto pena di nullità. Nel caso di specie, non vi è nessuna previsione di legge che imponeva la forma digitale del contratto di avvalimento sotto pena di nullità, non potendo considerarsi tale l’art. 6.2. del disciplinare, sia perché si tratta di un atto avente natura amministrativa e non legislativa e sia perché, in ogni caso, non prevede tale forma digitale sotto pena di nullità. Ne consegue, quindi, che ciò che avrebbe potuto rendere invalido il contratto di avvalimento è solamente la mancanza di forma scritta (art. 104, comma 1, cod. contratti pubblici), ma non anche, come preteso dall’Ente civico resistente, la mancanza di firma digitale (cfr. art. 6.2 del disciplinare).
E nella specie, per quanto sopra detto, parte ricorrente ha prodotto un contratto di avvalimento regolarmente sottoscritto nella medesima data da ambo le parti.
Colgono nel segno, altresì, le censure con cui parte ricorrente si duole dell’illegittimità della condotta dell’Amministrazione resistente con specifico riferimento alla data certa del predetto contratto di avvalimento.
Come sopra detto, parte ricorrente ha documentato di aver prodotto in gara un contratto di avvalimento contenente la sottoscrizione di tutti i contraenti.
A ciò si aggiunga che in sede di soccorso istruttorio sono state prodotte le marcature temporali e i rapporti di verifica prestati tutti contestualmente il 17.09.2025 ovvero in data anteriore al termine di scadenza per la presentazione delle offerte.
Ulteriori elementi a sostegno della tesi attorea si rinvengono nei principi generali di diritto civile.
L’art. 2704 c.c. prevede la possibilità di attribuire la data certa ad una scrittura privata nei confronti dei terzi al verificarsi di una serie di specifiche circostanze (registrazione, morte o sopravvenuta impossibilità fisica di una delle parti, riproduzione in atti pubblici) oppure dal giorno in cui si verifica “un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l’anteriorità della formazione del documento” e sia pur con specifico riferimento alla data delle quietanze, con qualsiasi mezzo di prova.
E tra gli altri fatti idonei ai sensi dell’art. 2704 c.c. a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte, non può che rientrare anche la sottoscrizione digitale.
E nella specie, prova idonea ai sensi dell’art. 2704 c.c. è senz’altro rappresentata dalla cartella zip firmata digitalmente dall’ing. De Leonardis contenente al suo interno il contratto di avvalimento prodotto in gara.
11. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni sollevate dalla stazione appaltante dal momento che il ricorso è infondato.
12. Occorre brevemente richiamare il quadro normativo e gli orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia di avvalimento e di subappalto necessario.
12.1. Secondo la consolidata giurisprudenza, entrambi gli istituti rappresentano dei “moduli organizzativi alternativamente idonei a garantire l’ampliamento della possibilità di partecipazione alle gare anche a soggetti in apice sforniti dei requisiti di partecipazione” (ex multis: Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2675/2014 e n. 1224/2014; CGUE, 5 aprile 2017, C-298/15, punti 47 e ss.; CGUE, 14 gennaio 2016, C-234/14, punto 28; CGUE, 10 ottobre 2013, C 94/12, punto 31).
12.2. Come noto, il subappalto (ordinario) è definito dall’art. 119, comma 2, del decreto legislativo n. 36/2023 come “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazioni di mezzi e rischi a carico del subappaltatore”.
12.3. La giurisprudenza ha affermato che “Il subappalto “necessario” o “qualificante” presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario. Difatti, mentre nelle ipotesi di subappalto “classico” o “facoltativo” l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come “necessario” perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 12 ottobre 2023, n. 15165)” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 11 febbraio 2026, n. 681).
12.4. Ai sensi dell’articolo 104 del citato decreto legislativo, l’avvalimento è invece il contratto con il quale le imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara i requisiti di capacità tecnica o di capacità finanziaria per tutta la durata dell’appalto. L’avvalimento è dunque uno strumento giuridico che permette all’operatore economico, privo di un requisito richiesto per partecipare alla gara, di utilizzare i requisiti (solo di ordine speciale) di un’altra impresa, definita “ausiliaria”, mentre il subappalto qualificante implica l’affidamento di parte dell’esecuzione dell’appalto a un terzo che possiede i requisiti necessari.
12.5. L’avvalimento è chiaramente un contratto caratterizzato da una particolare causa pro-concorrenziale e, a seconda dei requisiti prestati, si parla di avvalimento operativo per i contratti che concernono i requisiti di carattere tecnico e professionale (requisiti di ordine speciale ex art. 100, comma 1, lett. c), d. lgs. 36/2023) e di avvalimento di garanzia se il contratto riguarda i requisiti di capacità economica e finanziaria (lett. b) del cit. art.). Costituisce una novità, infine, l’avvalimento premiale, oggi espressamente previsto dall’art. 104, comma 12, del d. lgs. 36/2023, avente l’esclusivo scopo di far conseguire all’impresa avvalente una migliore valutazione dell’offerta, richiamato anche nell’art. 10 della relazione descrittiva allegata al bando di gara della procedura in esame.
12.6. Il comma 3 dell’art. 104, che rileva nel caso di specie, autorizza espressamente la stipulazione di un contratto di avvalimento che abbia ad oggetto un’autorizzazione o altro titolo abilitativo, riconducibile alla tipologia dell’avvalimento tecnico-operativo.
12.7. La giurisprudenza ha più volte affermato che “A seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente; solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 (ora art. 104, comma 1, d. lgs. 36/2023) nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 30 marzo 2023, n.3300; Consiglio di Stato sez. V, 6 dicembre 2021, n.8074).
12.8. Il citato articolo 104, al comma 3, prevede che, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la procedura di aggiudicazione o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, applicandosi così le disposizioni in materia di subappalto. 12.9. Secondo condivisibile giurisprudenza, la norma deve essere interpretata nel senso che il ricorso ad un contratto di avvalimento per l’ammissione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico impone il subappalto necessario delle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento soltanto qualora si tratti di requisito abilitante allo svolgimento del servizio (TAR Campania, Salerno, sez. I, 24 giugno 2025 n. 1174), requisito che, nel caso di specie, per il servizio di trasloco (prestazione principale), era l’iscrizione all’Albo degli autotrasportatori di cose per conto terzi. 12.10. In tal caso, infatti, l’impresa ausiliata non può svolgere direttamente il servizio in affidamento, essendo sprovvista, soggettivamente, della prescritta autorizzazione o abilitazione, sicché il servizio di trasloco deve essere svolto integralmente dall’ausiliaria, non operando qui il divieto di subappalto integrale di cui all’art. 119, comma 1, del d. lgs. n. 36/2023.
Tale evidenza fattuale porta a escludere, conseguentemente, che il Consorzio ricorrente abbia preso parte alla procedura di gara per cui è causa avvalendosi del sistema di partecipazione c.d. mista, mediante cui il Consorzio esegue parte del contratto in proprio e parte tramite la consorziata, non emergendo da alcun documento validamente prodotto in sede di gara che Bonina s.r.l., quale impresa designata come esecutrice, “…eseguirà le lavorazioni rientranti nella categoria OG7 per una quota pari al 54,09%”, ossia per una quota specifica e predeterminata.
12.2. Ciò posto, la questione dirimente ai fini del decidere attiene, allora, alla corretta applicazione dell’art. 67, comma 1, del D.lgs. n. 36/2023, come modificato dal D.lgs. n. 209/2024 (cd. “Correttivo”), entrato in vigore il 31.12.2024 e applicabile, ratione temporis, all’appalto in questione, che prevede quanto segue:
“I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall’allegato II.12, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d):
a) per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;
c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”.
La nuova formulazione normativa – la cui finalità è quella di garantire il concreto possesso, da parte del soggetto esecutore, dei requisiti di partecipazione – implica che l’impresa consorziata c.d. esecutrice (nel caso di specie -OMISSIS- s.r.l., come riportato nel citato DGUE del Consorzio ricorrente) debba essere “qualificata” in proprio o mediante avvalimento formale, non potendosi (più) giovare di alcun avvalimento tacito o ex lege delle risorse del consorzio, secondo il previgente principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”.
Più concretamente, pur a fronte di una ritenuta “unicità” del consorzio non necessario, laddove non sia il consorzio, nella sua interezza e con i suoi mezzi, ad eseguire la prestazione, bensì una o più consorziate indicate come esecutrici, sono queste ultime a dover essere qualificate, non essendo logicamente concepibile che sia un soggetto non qualificato e, quindi, in teoria, privo dei mezzi adeguati, ad eseguire la prestazione dovuta (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. V, 29 luglio 2025, n. 2481).
Come si legge nella Relazione illustrativa del c.d. Correttivo, “l’utilizzo dei requisiti in sede di gara deve essere sempre effettivo e realmente corrispondente ad una concreta disponibilità di mezzi, attrezzature e organico” (cfr., in particolare, pag. 10).
Ne discende, quindi, che nel caso di partecipazione alla gara del consorzio con designazione di una o più consorziate per l’esecuzione dei lavori, quest’ultime devono essere qualificate “in proprio” (cioè senza fare ricorso al cumulo con le qualificazioni di altri soggetti non designati) mentre, nel caso in cui siano sprovviste dei requisiti, possono utilizzare i requisiti maturati in proprio dal consorzio e/o i requisiti posseduti dalle imprese non designate, “ in tal caso, senza l’automatismo della qualificazione cumulativa, ma solo con le forme e le modalità dell’avvalimento ordinario, di cui all’articolo 104” (cfr. in termini, Cons. Stato, parere della Commissione Speciale del 27 novembre 2024, reso sullo schema del Correttivo). Qualora, quindi, il consorzio intenda eseguire le prestazioni con la propria struttura, il criterio del cumulo ne garantisce automaticamente la qualificazione (poiché i requisiti eventualmente posseduti in proprio si sommano a quelli posseduti dalle imprese consorziate). Laddove, invece, il consorzio intenda designare una consorziata per l’esecuzione, questa diventa co-concorrente ai fini della qualificazione, dovendo quindi risultare qualificata in proprio, anche mediante ricorso al comune avvalimento, il quale potrà avvenire: – a carico dello stesso consorzio, ma solo per i requisiti maturati da quest’ultimo in proprio e senza automatismi, cioè sempre in base ad un apposito contratto di avvalimento ex art. 104 del D.lgs. 36/2023; – a carico di altre imprese, ma solo ai sensi e nelle forme di cui all’articolo 104 del D.lgs. 36/2023.
12.3. Ebbene, la parte ricorrente, e questo costituisce un dato pacifico, ha chiesto di partecipare alla procedura di gara per cui è causa “come Consorzio Stabile già costituito ai sensi dell’art. 65, comma 2 lett. d) del D.Lgs 36/2023 e s.m.i.”.
Prendendo parte alla procedura nelle vesti di Consorzio stabile, la parte risulta quindi sottoposta alla disciplina prevista dal predetto art. 67, comma 1, lett. c) del D.lgs. 36/2023, nel testo modificato dal D.lgs. n. 209/2024.
Il caso in esame riguarda, infatti, la fattispecie di cui alla lett. c) del citato art. 67, comma 1, concernente i lavori che il consorzio non esegue “esclusivamente con la propria struttura”, ma che sono eseguiti “tramite le consorziate indicate in sede di gara” e per i quali è espressamente richiesto il possesso “in proprio” dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi, salvo il ricorso, come sopra precisato, all’avvalimento.
L’assenza, in capo a -OMISSIS- s.r.l., della qualificazione richiesta dalla lex specialis ai fini dell’esecuzione dei lavori – ossia la categoria OG7 classifica IV –, pertanto, ha correttamente determinato l’esclusione dalla procedura del Consorzio ricorrente, in difetto di uno specifico requisito di partecipazione che, in presenza di un’impresa designata esecutrice dei lavori, deve necessariamente essere imputabile a quest’ultima.
Il suddetto requisito non può che essere posseduto (in proprio o tramite avvalimento) necessariamente anche da tale soggetto giuridico, che sotto il profilo della qualificazione si configura come impresa autonoma rispetto all’entità consortile, come oggi risulta espressamente previsto dal richiamato quadro normativo di riferimento.
18.2. È infondato anche il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente denunzia l’invalidità del contratto di avvalimento tecnico operativo tra la -OMISSIS- e la -OMISSIS- Cooperativa Sociale, concernente la fornitura di una quota aggiuntiva del requisito di cui al punto 6.3 del disciplinare per € 636.280,07 (in aggiunta al fatturato della -OMISSIS- pari ad € 21.183.077,08), atteso che il contratto in questione sarebbe generico in ordine ai mezzi ed alle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata.
Anche a non considerare la dubbia ammissibilità della censura per difetto della prova di resistenza, stante che essa non inciderebbe comunque sul possesso requisito di qualificazione in parola essendosi l’aggiudicataria qualificata in ragione del proprio fatturato, la doglianza è infondata atteso che, per il requisito del fatturato, è da escludersi in radice qualsivoglia obbligo di individuazione puntuale delle risorse ausiliate.
Sul punto il Giudice d’appello ha evidenziato che: “a seconda che si tratti di avvalimento di c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico e operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificatamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5485; Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120), atteso che solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 marzo 2023, n. 3300).
Il Collegio non ignora che il citato art. 100, comma 11, del D.lgs. n. 36/2023 attribuisce espressamente al requisito in questione la qualifica di “requisito di capacità tecnica e professionale”, tuttavia tale rilievo va coordinato con l’ineludibile considerazione che il requisito del fatturato è ancorato a servizi già espletati dal terzo che, per dir così, presta la sua esperienza all’impresa ausiliata, ma non offre specifiche professionalità o mezzi tecnici da impiegare in futuro nell’esecuzione del contratto.
Va rammentato l’orientamento giurisprudenziale che stabilisce la generale regola interpretativa della legge di gara, secondo il quale “l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale, e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara” (Consiglio di Stato, sez. V, 15 febbraio 2024 n. 1510). Pertanto ove, come nella fattispecie, il bando di gara imponga il possesso del requisito del fatturato specifico relativo a precedenti servizi analoghi all’oggetto dell’appalto, per un verso le precedenti esperienze utili alla dimostrazione del requisito della capacità tecnico-professionale vanno valutate secondo un criterio di analogia o inerenza mentre non è richiesta l’identità con le prestazioni oggetto dell’appalto in gara (Consiglio di Stato, sez. V, 22 aprile 2025 n. 3458), per altro verso, sarebbe illogico e sproporzionato, richiedere, in ossequio alla disciplina dell’avvalimento “operativo”, la precisa indicazione delle risorse concrete che, come detto, non sono da mettere a disposizione ma sono state già usate, mentre ciò che viene effettivamente messo a disposizione dell’impresa ausiliata è la complessiva esperienza (già svolta) dalla impresa ausiliaria. In altri e più espliciti termini, il Collegio ritiene la doglianza infondata condividendo il rilievo per cui “nelle singole leggi di gara debba tenersi conto della peculiarità dell’avvalimento sul “fatturato specifico”, che non può essere equiparato…a quello dell’avvalimento operativo ai fini dell’esecuzione del contratto, per cui, in assenza di una norma specifica del disciplinare che richieda l’espressa indicazione delle strutture che avevano permesso all’ausiliaria di arrivare a “quel” fatturato poi “prestato” all’ausiliata – come nel caso di specie – non può pretendersi che il contratto di avvalimento sia così dettagliato, solo perché l’art. 100 d.lgs. cit. ha qualificato il fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale (TAR Catanzaro, 14 marzo 2025, n. 503).
9. Con il primo motivo viene contestato il punteggio di due punti attribuito all’offerta tecnica del RTI -OMISSIS- per il possesso del “rating di legalità”, previsto al criterio H1 dell’art. 25 del disciplinare, sostenendo che il contratto di avvalimento stipulato a tal fine dalla mandante -OMISSIS- s.p.a con l’ausiliaria -OMISSIS- s.p.a. sarebbe nullo.
Ad avviso della ricorrente non sarebbe ammissibile l’avvalimento del rating di legalità poiché si tratterebbe di una certificazione strettamente personale, attribuita sulla base di requisiti di natura soggettiva e “comportamentale”.
In ogni caso, anche ove fosse ammessa la possibilità di ricorrere all’avvalimento per sopperire alla carenza del rating di legalità, il contratto in questione avrebbe un oggetto generico e indeterminato: non si comprenderebbe in concreto quali elementi, anche di carattere organizzativo, l’ausiliaria ponga a disposizione dell’ausiliata né si comprenderebbe come mettere a disposizione tali elementi, che abbiano reso l’ausiliaria meritevole del rating di legalità, possa fornire un apporto concreto all’organizzazione dell’ausiliata tale da farle meritare un maggiore punteggio relativo all’offerta tecnica per il profilo premiale del rating di legalità.
10. Il motivo è infondato.
10.1 L’art. 25.1 del disciplinare di gara prevede, tra i criteri di valutazione dell’offerta, alla lettera H1, l’attribuzione di un punteggio totale di due punti per il possesso del “rating di legalità”, una certificazione istituita con l’art. 5-ter del decreto-legge n. 1/2012 e definita nel regolamento attuativo del Garante della concorrenza e del mercato del 27 gennaio 2026 “quale indicatore premiale del rispetto di elevati standard di legalità da parte delle imprese che ne facciano domanda, al fine di promuovere l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali e incentivare, premiandole, le imprese che si distinguono nel rispetto della legge e nel perseguimento di obiettivi di legalità e di trasparenza”.
Nella legge di gara viene, poi, precisato “nel caso di partecipazione alla gara di raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, GEIE, associazioni di retisti, il punteggio pieno viene attribuito solamente se tutti i componenti sono in possesso di certificazione; non viene attribuito punteggio, nemmeno parziale, se solo alcuni componenti sono in possesso della certificazione […]”.
10.2 L’art. 15 del disciplinare di gara regola l’avvalimento disponendo che “Ai sensi di quanto previsto all’art. 104 del Codice, il concorrente può avvalersi di dotazioni tecniche, risorse umane, risorse strumentali, messe a disposizione, per tutta la durata del contratto, da uno o più operatori economici ausiliari per dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione o per migliorare la propria offerta; non è consentito l’avvalimento dei requisiti di ordine generale di cui al Libro II, Parte V, Titolo IV, Capo II, del Codice”.
10.3 Questa previsione riproduce il contenuto dell’art. 104, d.lgs. n. 36/2023, norma che ammette in generale il ricorso all’avvalimento cd. “premiale” prevedendo solo taluni specifici e puntuali limiti all’operatività dell’istituto dell’avvalimento.
10.4 La giurisprudenza in più occasioni, con argomentazioni che questo Collegio condivide, ha ritenuto ammissibile il ricorso da parte di un operatore economico all’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale per il rating di legalità, al pari di altre analoghe certificazioni, quali le certificazioni di qualità e la certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006 (che, si è affermato, costituisce “un attributo del complesso aziendale esportabile, come tale, nella sua oggettività, da un’impresa all’altra” Cons. Stato, sez. III, n. 3517 del 2015) (cfr. Consiglio di Stato, n. 5345/2025; Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 502; Cons. Stato, sez. III, n. 4418 del 2019; Tar Sicilia Catania, sent. n. 3751/2025). È stato in particolare sottolineato che: l’avvalimento premiale assolve ad una sua propria funzione pro-concorrenziale, distinta rispetto all’avvalimento partecipativo e ravvisabile nella possibilità per l’operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l’aggiudicazione; l’avvalimento è istituto di matrice europea finalizzato a garantire il principio di concorrenzialità, rispetto al quale dunque i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il c.d. “effetto utile”, le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l’operatività e comunque il più vasto campo di applicazione; l’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 ammette il ricorso all’avvalimento (anche premiale), prevedendo solo alcuni limiti specifici (inferibili dall’art. 104, comma 10, del codice dei contratti) che, avendo natura eccezionale, vanno letti in conformità dell’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, in chiave necessariamente restrittiva; al di fuori dell’ambito dei requisiti generali, corrispondenti alle cause di esclusione – tra i quali non rientra il possesso del rating di legalità (cfr. Tar Lazio, sez. I, sentenza n. 13470/2021) – è sempre ammesso l’avvalimento, sia esso di tipo partecipativo, ovvero premiale. Resta fermo che la peculiare natura dell’avvalimento premiale di tali certificazioni richiede un vaglio attento del requisito della specificità del contratto, al fine di evitare forme abusive di avvalimento puramente cartolare in grado di alterare più che di promuovere il gioco della concorrenza (Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 5345/2025).
Nel caso di specie, viene in considerazione un avvalimento “tecnico-operativo” avente a oggetto il requisito di capacità tecnico-professionale rappresentato dall’attestazione SOA di cui l’ausiliata è carente, risultando funzionale alla qualificazione necessaria dell’impresa ai fini della sua partecipazione alla procedura di affidamento, che altrimenti le risulterebbe preclusa per difetto dei requisiti a tale fine richiesti dalla disciplina di gara. In questo caso, sussiste l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, indicate nel contratto, che l’ausiliaria deve porre a disposizione del concorrente (cfr. ex multis, Cons. di Stato, Sez. V, 10.01.2022, n. 169). Ciò comporta che il contratto medesimo deve essere sufficientemente dettagliato nell’indicazione delle risorse materiali, immateriali e personali messe a disposizione dell’odierna controinteressata, così che possa effettivamente ritenersi acquisito da parte di quest’ultima il requisito mancante di cui ha inteso dotarsi per il tramite dell’avvalimento. A tal fine, è ormai dato consolidato nella stratificazione giurisprudenziale che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale, in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). Il contratto di avvalimento, quindi, non deve “necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 10.01.2022, n. 169), purché consenta di individuare, laddove abbia a oggetto un’attestazione SOA, con sufficiente precisione tutti gli elementi dell’apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) che hanno consentito all’impresa ausiliaria di conseguire il requisito e di trasmetterlo al soggetto ausiliato, secondo quanto previsto all’art. 104 del D.Lgs n. 36/2023 che rappresenta il parametro normativo di riferimento. Quest’ultima disposizione, in particolare, nell’individuare l’oggetto della prestazione dedotta in obbligazione, precisa che il contratto “è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico” ed è “normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”. In merito all’interpretazione dell’istituto nella sua attuale formulazione normativa, la giurisprudenza ha chiarito che, “se è pur vero che il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, disciplinando l’avvalimento, pone l’attenzione sul contratto avente ad oggetto il prestito dei requisiti, è altresì vero che l’art. 104 del D.lgs. n. 36/2023, a differenza del previgente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016, non richiede più, a pena di nullità del contratto di avvalimento, la necessaria specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche messe a disposizione. Ma, a tutto voler concedere, la più grave delle sanzioni non può certamente reputarsi legittima allorquando l’oggetto del contratto di avvalimento tecnico-operativo, seppur manchevole della specificazione dei mezzi prestati, risulti comunque in astratto determinabile, essendo sufficiente, ai sensi dell’art. 1346 c.c., che l’impegno dell’ausiliario sia munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità; e ciò al precipuo fine di prevenire eventuali contestazioni nella fase di esecuzione tra l’appaltatore e l’ausiliario che possono frustrarne il buon esito. Sul punto, la giurisprudenza, già nella vigenza del Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lgs. n. 50/2016, ha avuto modo di precisare che validamente l’oggetto del contratto di avvalimento può risultare determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento del requisito prestato (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 26 ottobre 2023, n. 782; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 marzo 2022, n. 1458). Come, invero, chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza del 4 novembre 2016, n. 23, tenuto conto della ratio sottesa all’introduzione dell’istituto dell’avvalimento, le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici vanno interpretate nel senso di non configurare la nullità del relativo contratto nell’ipotesi in cui una parte del suo oggetto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile. E tanto, alla luce della novella normativa di settore, è vieppiù coerente con il principio del risultato sancito dall’art. 1 del Codice dei Contratti Pubblici che, rappresentando l’attuazione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità nel settore delle commesse pubbliche, impone una più ampia interpretazione del contratto di avvalimento che non soggiace a rigidi formalismi, rectius ad aprioristici schematismi concettuali volti ad irrigidire la disciplina sostanziale della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2023, n. 3300; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860). In altri termini, la verifica di idoneità del contratto allegato ad attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto e alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione assegnata all’istituto (Consiglio di Stato, 3 maggio 2017, n. 2022)” (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 29.05.2025, n. 1011).
Ciò premesso, esaminando il contratto di avvalimento tra l’aggiudicataria e l’impresa Bruno, si legge innanzitutto che “l’impresa ausiliaria, facendo propria la prescrizione statuaria di specie, si impegna a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto oltre ai requisiti oggetto di avvalimento, sia all’ausiliata, sia alla Stazione Appaltante per tutta la durata dell’appalto di quanto segue:
• Know-how tecnologico e commerciale e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento;
• Il numero di addetti necessarie per le varie tipologie di lavoro, assunti con contratto di distacco, quali: 1 Capo Cantiere, n° 1 Operai Specializzati, n° 1 Operai Qualificati, n° 1 Operai Comuni, n°1 addetto alla Qualità aziendale ed alla sicurezza in Cantiere;
• Le attrezzature necessarie all’esecuzione dell’opera, attraverso contratto di noleggio, quali: Ponteggi Omologati, Gru rotativa, Container alloggio attrezzi e Uffici, Molazze da cantiere, Impastatrice/Betoniere, Macchine da taglio legno/ferro, Martelli demolitori ad aria e/o elettrici, Puntelli varie misure, Badili, secchi, attrezzatura minuta, ecc. vedasi scheda elenco mezzi ed attrezzature allegato;
• I mezzi necessari all’esecuzione dell’opera, attraverso contratto di noleggio, quali: Camion con ribaltabile, Escavatori, Mini Escavatori, Furgoni attrezzati, ecc.”.
Sulla scorta delle succitate coordinate ermeneutiche e alla luce dell’orientamento espresso recentemente dalla Sezione, maturato anche alla luce di alcuni precedenti in cui è stata vagliata la legittimità di clausole contrattuali analoghe a quella in esame, ritiene il Collegio che la suesposta enucleazione delle risorse materiali, immateriali e di personale messe a disposizione dall’ausiliaria sia sufficientemente dettagliata, rispondendo così ai contenuti dell’art. 104, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023 (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 28.03.2025, n. 1097; Id., Sez. IV, 1.07.2025, n. 2498; Cons. di Stato, Sez. V, 11.12.2024, n. 9050; Id., 8.01.2024, n. 266).
Nello specifico, il contratto indica innanzitutto in maniera adeguata le risorse di personale messe a disposizione dell’aggiudicataria, non solo specificando il numero delle stesse e la qualifica, ma anche precisando che sarà fornito comunque il “numero di addetti necessari per le varie tipologie di lavoro, assunti con contratto di distacco”, così menzionando anche la tipologia dei contratti attuativi che consentiranno praticamente l’avvalimento di risorse comunque riconducibili ad altra impresa, in modo da giustificare, nella fase esecutiva, il passaggio di personale dall’ausiliaria all’ausiliata (cfr. T.A.R. Firenze, Sez. I, 16.04.2024, n.448). Precisa poi il Collegio che l’indicazione delle risorse di personale messe a disposizione è sufficientemente analitica anche senza inserire, all’interno del contratto di avvalimento, l’elencazione dei nominativi degli addetti coinvolti, trattandosi di un grado di dettaglio non richiesto dalla natura del contratto anche in considerazione dell’impegno delle parti alla stipula dei successivi contratti di distacco, nei quali saranno contenute tutte le informazioni necessarie alla specifica individuazione delle risorse messe a disposizione. Nè tantomeno si può condividere l’affermazione della ricorrente secondo cui, tra il personale incluso nel contratto di avvalimento, vi sarebbero taluni addetti “alle dipendenze di terzi” (cfr. ricorso pag. 9), poiché trattasi di maestranze che sono state acquisite dall’ausiliaria con apposito affitto di ramo d’azienda (sul punto v. infra).
Il contratto di avvalimento indica poi che l’impresa Bruno metterà a disposizione risorse aziendali immateriali quali il “know how tecnologico e commerciale e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento”, oltre che i mezzi materiali di varia natura ivi menzionati. A tale ultimo riguardo, non sono condivisibili le argomentazioni censorie della ricorrente volte a stigmatizzare l’inconferenza dei mezzi d’opera e delle dotazioni materiali messi a disposizione dell’ausiliata rispetto al tipo di attività oggetto dell’odierna procedura di gara, poiché nel caso di specie viene in considerazione il prestito di tutti gli elementi che hanno consentito all’ausiliaria di acquisire l’attestazione SOA e non, selettivamente, solo di quelli che si ritengono più direttamente impiegabili nell’esecuzione della commessa.
Né certamente l’indicazione di mezzi ulteriori rispetto alle dotazioni base necessarie per lo svolgimento del servizio può valere a dimostrare l’inaffidabilità o la fittizietà del rapporto negoziale intercorso tra le parti, sia perché trattasi di circostanza inidonea a indicare univocamente un comportamento fraudolento delle parti nella formazione dell’accordo contrattuale, sia perché, ripetesi, nella fattispecie si discute della messa a disposizione di un requisito complesso qual è l’attestazione SOA e, dunque, di tutti gli elementi del complesso aziendale che ne hanno consentito l’acquisizione all’ausiliaria. Il che, del resto, risulta coerente con i contenuti dell’art. 104, comma 2 del D.Lgs. n. 36/2023, a mente del quale, allorquando il contratto di avvalimento è concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione “a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.
Parimenti, anche l’indicazione del requisito del know-how tecnologico e commerciale non può considerarsi generica, ma risulta al contrario sufficientemente precisa alla luce della natura immateriale del medesimo e tenuto conto dell’estensione dell’onere di specifica indicazione delle risorse messe a disposizione incombente sulle parti, così come delineato dalla giurisprudenza.
Può dunque ritenersi, alla luce dei suesposti contenuti, che il contratto di avvalimento in esame contenga un adeguato grado di dettaglio nell’individuazione delle risorse messe a disposizione dell’aggiudicataria, avendo a oggetto tutti gli elementi dell’organizzazione aziendale (mezzi, attrezzature, risorse umane e immateriali) correlata all’ottenimento dell’attestazione SOA di cui si discute.
È fondato, invece, il secondo motivo aggiunto, con il quale la -OMISSIS- ha censurato il mancato rilievo, da parte della stazione appaltante, della “aritmetica” anomalia dell’offerta di -OMISSIS., in quanto nelle giustificazioni presentate nel giudizio di anomalia dell’offerta non sarebbe presente alcun riferimento al costo dell’avvalimento (euro 48.472,63).
Di contro, secondo l’Azienda Ospedaliera e la -OMISSIS-, il costo dell’avvalimento sarebbe da considerarsi compreso nella voce delle spese generali, poiché il giustificativo (diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente) preciserebbe esplicitamente che tale voce include “tutti gli altri costi diretti ed indiretti sopportati dalle aziende per l’esecuzione dei servizi e non analiticamente indicati nelle tabelle di costo del personale”.
Ora, sebbene l’ampia formulazione della frase riportata consenta, in astratto, di ricomprendere i costi dell’avvalimento, non è possibile affermare che questi siano stati effettivamente inclusi nelle spese generali. In particolare, dalla documentazione prodotta, non emerge che il costo del contratto di avvalimento sia stato oggetto di specifica analisi in sede di verifica dell’anomalia, né che in quella sede l’operatore abbia dimostrato la capienza della voce delle spese generali a coprire anche il costo dell’avvalimento o, comunque, abbia fatto riferimento ad un eventuale utile del gruppo di appartenenza per giustificare la serietà e affidabilità dell’offerta, argomento introdotto solo in occasione dell’odierno contenzioso. Orbene, come correttamente rilevato dalla ricorrente, l’omessa considerazione di tale costo (euro 48.472,63) compromette la sostenibilità e attendibilità dell’offerta, poiché azzera l’utile previsto (euro 30.000,00), generando un passivo di euro 18.472,63.
Al riguardo, secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza, sebbene non sia possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, è innegabile che un utile pari a zero o la sussistenza di una perdita rendono ex se inattendibile l’offerta.
Gli appalti pubblici devono, infatti, garantire un prezzo che assicuri un adeguato margine di guadagno per le imprese: l’utile non può ridursi ad una cifra meramente simbolica, dovendosi ritenere che un’offerta non remunerativa o, addirittura, in perdita possa portare l’appaltatore ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso (principio del c.d. utile necessario, che riflette la natura delle imprese che operano secondo una logica di mercato e non possono prescindere dal profitto).
Ne consegue che l’interesse del committente pubblico alla corretta esecuzione del contratto prevale su quello dell’operatore economico, sovente invocato nei casi di guadagno scarso o inesistente, ad acquisire prestigio, esperienza professionale e fatturato da utilizzare in vista della partecipazione a future gare, profili che possono essere valorizzati solamente nelle ipotesi in cui l’utile sia modesto ma non irrisorio o addirittura assente, come prospettato nel caso di specie (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 3 luglio 2023, n. 6424).
In definitiva, l’omessa considerazione del costo del contratto di avvalimento rende il giudizio di sostenibilità dell’offerta complessivamente irragionevole e, conseguentemente, fondato il secondo motivo aggiunto.
Invece, il periodo del paragrafo 7 del disciplinare di gara ai sensi del quale deve essere esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi “formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso” deve essere interpretato nel senso per cui l’utilizzo di formule contrattuali stereotipate, di stile o meramente riproduttive del dato normativo comporti come conseguenza l’esclusione dalla procedura di gara solamente nelle ipotesi in cui detti difetti di redazione del testo del contratto di avvalimento ridondino in un’effettiva e concreta indeterminatezza del contenuto contrattuale, tale per cui la stazione appaltante si trovi nell’impossibilità di determinare quali siano le risorse effettivamente messe a disposizione del concorrente da parte dell’ausiliaria.
Tale interpretazione risulta suffragata, oltre che dalla richiamata giurisprudenza amministrativa (la quale induce a preferire un approccio di tipo sostanziale e non formale all’analisi del contenuto del contratto di avvalimento) anche dallo stesso paragrafo 7 del disciplinare di gara, il quale, come prima visto, nel momento in cui esclude la validità dei contratti che utilizzino formule generiche o stereotipate, stabilisce che non è idonea a supplire a tale genericità “la presenza di un elenco descrittivo di beni e risorse inerente all’esecuzione dell’appalto, sottoscritta unicamente dall’impresa ausiliata, neppure sotto il profilo della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento. La dichiarazione unilaterale di un elenco di beni inerenti all’appalto non fa parte del contratto di appalto, non costituendone un allegato e, pertanto, non sopperisce la mancanza delle risorse nel contratto di avvalimento”, implicitamente riconoscendo a contrario che la presunta natura indeterminata del contratto di avvalimento non può essere ritenuta sussistente quando l’elenco dei beni e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria si trovi – non già in una dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliata – bensì all’interno dello stesso contratto di avvalimento, costituendone una sua parte.
9.2. Quanto alla dedotta nullità del contratto di avvalimento per genericità osserva il Collegio che con il contratto di avvalimento:
– l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire all’impresa ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico, ma anche economico, finanziario ed organizzativo previsti dal Bando di Gara “con riferimento particolare ai suddetti requisiti “Capacità economica e finanziaria” (articolo 7, lettera b), punti 1 e 2 del Bando – Disciplinare di Gara), “Capacità tecniche e professionali” (articolo 7, lettera c) del Bando – Disciplinare di Gara)”;
– l’ausiliaria si è in particolare obbligata a fornire le risorse umane necessarie per l’esecuzione del contratto tramite la professionalità del socio Fabrizio Vella e tramite “l’utilizzo di mezzi di trasporto adeguati per la fruizione dei siti”.
9.3. Secondo la costante giurisprudenza, anche di questa Sezione, il contratto di avvalimento non deve spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione”, deve cioè prevedere la messa a disposizione di personale qualificato e i criteri per la quantificazione delle risorse o dei mezzi forniti (Cons. Stato, V, n. 169 del 2022; Cons. Stato, III, n. 4935 del 2021).
Alla luce dei predetti principi, tenuto conto della natura del contratto, consistente nei servizi di custodia dei siti, di biglietteria, di infopoint e bookshop, di assistenza ai visitatori disabili, di gestione dell’area di sosta, di pulizia delle aree, di gestione e manutenzione degli spazi e dei manufatti e di valorizzazione e marketing, non si desume la necessità di una dotazione di mezzi aventi particolari caratteristiche con la conseguenza che la dicitura “utilizzo di mezzi di trasporto adeguati per la fruizione del servizio” sembra coerente con la natura delle prestazioni oggetto di contratto, né è dato comprendere quale sarebbe il vulnus arrecato dall’indicazione della professionalità del dott. – OMISSIS-, socio dell’ausiliaria e dal cui organigramma si possono desumere le funzioni svolte.
Deve, pertanto, ritenersi condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui “il contratto di avvalimento presenta quell’impegno chiaro da parte dell’ausiliaria a garantire l’impresa ausiliata nei confronti della stazione appaltante, essendo prevista, da un lato, la clausola per la quale la prima si è impegnata a fornire tutti i requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti dalla lex specialis, dall’altro la previsione per la quale “l’impresa concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”. Ne consegue che (…) dall’esame delle clausole contrattuali è ben chiaro l’impegno assunto dall’ausiliaria a garantire l’impresa ausiliata attraverso la propria complessiva solidità finanziaria, senza limitazioni patrimoniali, così realizzando pienamente la funzione di garanzia dell’istituto. L’assenza di tale capacità patrimoniale da parte dell’ausiliata, peraltro, appare una mera prospettazione di parte non supportata da alcun riscontro documentale.”.
9.4. Analogo discorso deve essere seguito anche per la eccepita erroneità della sentenza in relazione al mancato possesso dei codici ATECO indispensabili per svolgere qualsiasi altro servizio analogo a quello di gara e l’assenza dei quali in capo all’ausiliaria sarebbe stata rilevante perché dimostrativa del fatto che tale ditta non potesse disporre dei requisiti di fatturato specifico e tecnico-professionali richiesti dall’art. 7 del bando e prestati alla aggiudicataria.
A prescindere dalla condivisibile considerazione del giudice di primo grado secondo cui “l’impresa ausiliata avesse già tale requisito che, conseguentemente, non è stato oggetto di avvalimento”, merita di essere evidenziato che per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato “l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata sui codici ATECO sia perché non previsto dalla lex specialis, sia perché tale sistema ha principalmente funzione statistica, in quanto finalizzato ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente od accessoria” (Cons. St., VII, n. 4530 del 2023; Cons. Stato, V, n. 262 del 2018).
Tanto è vero che questo Consiglio di Stato ha ritenuto che, data l’efficacia di mera pubblicità notizia dell’iscrizione camerale, qualora l’attività risultante dal codice Ateco non sia ritenuta coerente con l’oggetto dell’appalto, per giudicare l’idoneità professionale dell’impresa deve essere considerato anche l’oggetto sociale.
3. È ben vero che: “Il contratto di avvalimento ha tendenzialmente natura onerosa perché, in caso contrario, non si giustificherebbe l’operazione per il tramite della quale l’ausiliaria, soggetto economico potenzialmente in grado di partecipare alla gara, debba gratuitamente mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti in questione, così procurando a quest’ultima la possibilità di partecipare alla gara e, se aggiudicataria, di rafforzarsi in quel mercato. Ove il contratto di avvalimento non sia a titolo oneroso (e ove, quindi, manchi il corrispettivo in favore dell’ausiliario), dal testo contrattuale deve in ogni caso emergere chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità: tutto questo per realizzare quel controllo sulla meritevolezza che il codice espressamente prevede all’art. 1322, comma 2, c.c., tenendolo ben distinto dal giudizio di liceità, e allo scopo di evitare che gli interessi perseguiti dalle parti contrastino con gli interessi generali della comunità e dei terzi maggiormente meritevoli di tutela” (CGA, 21.1.2015, n. 35).7
4. Senonché, emerge dalla documentazione in atti che:
– il contratto di avvalimento, oltre a stabilire un corrispettivo di € 5.000 in favore dell’ausiliaria -OMISSIS-, prevede altresì la possibilità del ricorso al subappalto in favore di quest’ultima, nei limiti dei requisiti prestati, corrispondenti a lavori per € 10.329.000,99 nella cat. OG10, Classifica VI;
– la suddetta ausiliaria appartiene al medesimo gruppo imprenditoriale della -OMISSIS-, mandante del RTI aggiudicatario. Pertanto, ai fini della valutazione della meritevolezza dell’interesse sotteso alla stipula del contratto di avvalimento in esame, occorre aver riguardo non soltanto al corrispettivo economico pattuito dalle parti (€ 5.000), come sostenuto dall’appellante, ma anche ai suddetti elementi ulteriori, che rendevano sicuramente appetibile per l’ausiliaria -OMISSIS-, sul piano della convenienza economica, la stipula del suddetto contratto di avvalimento. In particolare, essendo il subappalto un istituto tipico della fase esecutiva, non vi era alcun obbligo per il RTI aggiudicatario di indicare già in sede di presentazione della domanda la terna dei subappaltatori, e men che meno formalizzare già in sede di offerta l’impegno a subappaltare in favore dell’ausiliaria una quota-parte di lavori in caso di aggiudicazione.
Piuttosto, la semplice possibilità del ricorso al subappalto, in uno al corrispettivo e ai legami societari insistenti tra l’ausiliaria e la mandante, costituiscono elementi che, globalmente intesi, rendono evidente la sussistenza di un interesse patrimoniale dell’ausiliaria alla stipula del contratto di avvalimento.
Pertanto, del tutto legittimamente (rectius: doverosamente) l’Amministrazione ha ammesso il RTI controinteressato alla gara, disponendo quest’ultimo – grazie al ricorso all’avvalimento – della qualificazione richiesta dalla legge di gara.
Il tema è inevitabilmente problematico con riguardo all’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere (di cui all’art. 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006), questione sulla quale si sono registrate posizioni diversificate nella giurisprudenza di primo grado.
La norma da ultimo indicata dispone che «a decorrere dal 1° luglio 2022 è istituita la certificazione della parità di genere al fine di attestare le politiche e le misure concrete adottate dai datori di lavoro per ridurre il divario di genere in relazione alle opportunità di crescita in azienda, alla parità salariale a parità di mansioni, alle politiche di gestione delle differenze di genere e alla tutela della maternità».
Una parte della giurisprudenza ha ritenuto che detta certificazione non sia suscettibile di avvalimento premiale, in quanto attiene ad una condizione soggettiva intrinseca dell’azienda, non assimilabile ad una risorsa da mettere a diposizione di terzi; la circostanza che l’art. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36 del 2023 preveda la possibilità di attribuire un maggiore punteggio alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere, comprovata dal possesso della certificazione, è stata considerata come conferma del fatto che non possa essere oggetto di trasferimento a mezzo di un contratto di avvalimento.
Va però osservato che tale soluzione, ostativa all’avvalimento della certificazione della parità di genere, appare poco coerente con la generale ammissibilità dell’avvalimento della certificazione di qualità ed è senza base legale.
Da ultimo, con la sentenza 18 giugno 2025, n. 5345, questo Consiglio di Stato, VI, ha ritenuto ammissibile l’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale, previsto dalla lex specialis, della certificazione della parità di genere, con argomentazioni che il Collegio condivide e che sono così sintetizzabili : a) l’avvalimento premiale assolve ad una sua propria funzione pro-concorrenziale, distinta rispetto all’avvalimento partecipativo e ravvisabile nella possibilità per l’operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l’aggiudicazione; b) l’avvalimento è istituto di matrice europea finalizzato a garantire il principio di concorrenzialità, rispetto al quale dunque i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il c.d. “effetto utile”, le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l’operatività e comunque il più vasto campo di applicazione; c) l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, come pure la lex specialis di gara, ammettono il ricorso all’avvalimento (anche premiale), prevedendo solo alcuni limiti specifici (inferibili dall’art. 104, comma 10, del codice dei contratti) che, avendo natura eccezionale, vanno letti in conformità dell’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, in chiave necessariamente restrittiva; d) al di fuori dell’ambito dei requisiti generali (corrispondenti alle cause di esclusione) è sempre ammesso l’avvalimento, sia esso di tipo partecipativo, ovvero premiale; e) la giurisprudenza ammette l’avvalimento delle certificazioni di qualità, genus al quale è riconducibile anche la certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006 (che, rilasciata da organismi accreditati, attesta l’adozione all’interno di un’azienda, di un sistema di gestione conforme ad una specifica prassi -la UNI/PdR 125:2022- attinente all’organizzazione ed ai processi aziendali, finalizzata a comprovare che si è prescelto un assetto di questi in grado di assicurare inclusione e qualità di genere. Ciò ne fa un attributo del complesso aziendale esportabile, come tale, nella sua oggettività, da un’impresa all’altra). Da quanto esposto, risulta evidente come sul piano interpretativo non vi siano argomenti di diritto positivo per escludere l’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere, ferma restando la necessità che, trattandosi di un prestito di requisiti qualitativi di carattere organizzativo, è necessaria l’individuazione di un oggettivo prestito di risorse.
Orbene, appare evidente che la volontà del Codèfice nazionale sia quella di procedere in linea di continuità con l’esegesi assunta dalla Corte di Giustizia nella suddetta pronuncia, riferita, come detto, all’avvalimento cd. qualificante. E ciò, sulla base dei seguenti indici rivelatori: a) al secondo periodo del co.6 dell’art.104 del Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 36/2023 l’espressione “pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione” riproduce, in modo pressochè testuale, il punto iniziale della parte motiva della predetta sentenza della CGUE, precisamente al punto n. 27: “ In via preliminare, occorre rilevare che la questione sollevata suggerisce che una normativa nazionale che preveda l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false, potrebbe violare il principio di non discriminazione, dal momento che la sostituzione di un siffatto soggetto è ammessa quando quest’ultimo non soddisfa un pertinente criterio di selezione o se sussistono nei suoi confronti motivi obbligatori di esclusione”; b) nella Direttiva 2014/24/UE, all’art.58, l’espressione “criteri di selezione” indica i requisiti di speciali di accesso alla gara (abilitazione professionale, capacità economica e finanziaria, capacità tecniche e professionali), mentre i “motivi di esclusione”, regolati dall’art.57 della Direttiva, si riferiscono ai requisiti generali. Anche l’art.63 della Direttiva, nel prevedere l’avvalimento, utilizza le medesime espressioni (“L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57”). E’ pertanto ragionevole presumibile che il legislatore nazionale, nel disciplinare la sostituzione dell’ausiliaria e nel riprodurre le medesime nomenclature, abbia inteso riprodurre gli stessi limiti concettuali individuati dalla Corte di Giustizia; c) l’art.104, co.6, primo periodo, stabilisce l’obbligo per la stazione appaltante di verificare i “requisiti dichiarati” dall’impresa ausiliaria, lasciando chiaramente intendere che la successiva possibilità di sostituzione sia indissolubilmente legata alla falsa dichiarazione resa sul possesso dei requisiti di accesso alla gara (generali o speciali). Anche l’art.104, co.5 del Codice, nel riferirsi all’avvalimento della certificazione Soa negli appalti di lavori, contempla la sostituzione dell’ausiliaria in caso di mendacio dell’ausiliaria, rispetto a quanto dalla stessa dichiarato. Anche il richiamo all’art.105, operato dal primo periodo del comma 6, che sua volta rinvia, quanto alle modalità di verifica, all’allegato II.8 (riferibile anche alla conformità dell’offerta), non è ostativo alla summenzionata esegesi, dal momento che le verifiche della stazione appaltante, secondo l’art.104, co.6, sono funzionali a verificare il possesso dei requisiti dichiarati dall’ausiliaria (ossia, in pratica, l’eventuale sussistenza di mendacio). Dal quadro complessivo sopra delineato, emerge come l’art.104, co. 6, secondo periodo, nel contemplare la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria, (anche in ragione del suo letterale tenore) debba essere applicato nel solco del contesto normativo e giurisprudenziale quale delineato dalla Direttiva 2014/24/UE e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che non contemplano l’applicazione del meccanismo sostitutivo all’avvalimento premiale. Ove si aderisse a tale soluzione, come vorrebbe la parte ricorrente, si consentirebbe al concorrente di produrre un’altra offerta, e quindi, in definitiva, di sanare l’irregolarità dell’offerta (in parte qua), con evidente frustrazione dei principi di par condicio e autoresponsabilità, che ostano alla modifica postuma dell’offerta. In effetti, il concorrente che abbia “speso” in gara una certificazione rilasciata all’ausiliaria si ritroverebbe- in caso di mera invalidità della certificazione- argomentando nel senso della possibilità della sostituzione, in una condizione di maggior favore rispetto al concorrente che, magari per le difficoltà incontrate nel reperimento- non abbia presentato affatto offerta per quel determinato parametro di valutazione. Inoltre, non può essere dimenticato che, nell’argomentazione palesata dalla CGUE nella summenzionata pronuncia, l’ammissibilità della sostituzione (nell’avvalimento qualificatorio) è giustificata dall’applicazione del principio di proporzionalità, nella misura in cui il concorrente non dispone di mezzi per verificare adeguatamente la correttezza della dichiarazione resa dall’ausiliaria. Nella circostanza in esame, era senz’altro agevole, anche per l’Ati -OMISSIS-, verificare se -OMISSIS- fosse soggetto accreditato o meno per rilasciare certificazioni nell’ambito della norma Uni/Pdr 125:2022, non venendo peraltro ad emersione alcun mendacio posto in essere dall’ausiliaria (ITDM).
Non giova alla parte ricorrente l’ulteriore argomentazione prospettata, tesa a palesare che, nella circostanza, la sostituzione non comporterebbe alcuna modifica sostanziale all’offerta, ma la mera conferma della stessa offerta prodotta in gara ab origine (ossia si depositerebbe la “medesima” certificazione rilasciata a beneficio di altra impresa ausiliaria).
In proposito, si è già detto che il Codice, come interpretato alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche, non contempla la sostituzione nel caso dell’avvalimento premiale. Per converso, la presentazione di una certificazione postuma concretizzerebbe comunque una “nuova” offerta, rilasciata ad un soggetto diverso, ancorchè perfettamente corrispondente (in ipotesi) nel contenuto, con effetti inammissibilmente sananti dell’offerta originaria, irregolare (in parte qua) e pertanto immeritevole di ricevere il punteggio di cui al criterio n. 27 del capitolato d’oneri. Vieppiù, anche a volere (per assurdo) ammettere in circostanze eccezionali l’esperimento del meccanismo sostitutivo nell’avvalimento premiale, nella fattispecie in esame dette circostanze eccezionali non sussistono, non venendo, come detto, ad emersione alcun mendacio dell’ausiliaria ovvero situazioni di particolare, insormontabile criticità nell’accertamento dell’abilitazione di Audiso a rilasciare le certificazioni sulla parità di genere.
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