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Gara telematica – Offerta economica priva di firma digitale – Marcatura temporale elettronica ed accreditamento sul portale – Sufficienza ai fini della riconducibilità all’Operatore Economico (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 19.03.2020 n. 1963

La difesa della contro interessata, richiamata la vasta giurisprudenza amministrativa che riconduce la verifica della validità della sottoscrizione alla sua idoneità funzionale ad individuare univocamente la volontà dell’autore nella fattispecie considerata (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933; Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063; Cons. St., sez. V, 03.05.2016, n. 1687), recentemente condivisa –come sopra ricordato- dall’ANAC (Delibera n. 420 del 15 maggio 2019), confutava analiticamente tutte le singole censure sopra sintetizzate, allegando una dettagliata memoria tecnica di parte e concludendo per la piena validità dell’offerta economica presentata, e comunque per la illegittimità del mancato soccorso istruttorio ove ritenuto necessario, posto che ogni operazione compiuta risultava essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di incertezze circa la paternità degli atti e senza la possibilità di alterazioni o violazioni delle offerte presentate (citando fra le altre la decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2017, n. 5388).
(…)
Ai fini della decisione, premette il Collegio che il reale oggetto del complesso e delicato contenzioso in esame non concerne la necessità della PEC ai fini della sottoscrizione di un documento elettronico, e neppure il valore da attribuire in via generale ad una offerta economica proposta in una gara telematica senza far uso della PEC, bensì le conseguenze giuridiche legittimamente attribuibili all’avvenuta presentazione di una offerta economica senza far uso della PEC alla stregua della vigente disciplina e della legge speciale di gara.
Alla stregua di tale premessa il Collegio considera quanto segue:
a) l’offerta economica della concorrente vittoriosa in primo grado, ed oggi contro interessata, non è stata firmata digitalmente, come invece richiesto dal bando di gara a pena di esclusione;
b) tuttavia la stessa offerta poteva ritenersi, ragionevolmente ancorchè erroneamente, firmata digitalmente, con strumento e procedimento idoneo a far conseguire i medesimi obiettivi sostanziali della firma digitale nella modalità di rito;
c) infatti, l’impresa per concorrere ha dovuto accreditarsi sul portale di gara e lo ha fatto designando il proprio legale rappresentante il Dott. -Omissis-, che ha firmato digitalmente. Il medesimo Dott. -Omissis-, qualificandosi con l’accredito ricevuto, ha scaricato il modulo dell’offerta economica, lo ha compilato e lo ha restituito corredato dalla marca elettronica che egli stesso aveva acquistato dal fornitore Infocert firmandosi digitalmente, marca che lui solo poteva utilizzare e che era associata a lui sulla base della sua firma digitale;
d) quindi l’offerta economica, essendo munita di quella specifica marcatura elettronica, era non solo “inviolabile, integra e certa quanto a provenienza” come richiesto, ma anche univocamente associata alla manifestazione di volontà del Dott. -Omissis- (legale rappresentante delegato a spendere la volontà dell’impresa in gara) che firmandosi digitalmente aveva acquistato la marca stessa e poi volontariamente utilizzata;
(…) f2) invece, quando è stata depositata l’offerta economica, pur priva di espressa firma digitale come richiesto, il sistema informatico ha generato la seguente risposta tramite PEC inviata all’impresa concorrente dal medesimo sistema informatico (…) senza segnalare alcuna anomalia e facendo quindi presupporre la regolarità dell’invio.

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

 

Gara telematica – Apertura delle offerte – Seduta pubblica – Non è necessaria (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 02.03.2020 n. 957

Con la settima censura si lamenta che, in base alla lettura dei verbali di gara (…) la commissione avrebbe chiesto ad alcuni concorrenti di integrare la documentazione amministrativa, tuttavia procedendo all’apertura ed alla verifica della stessa in seduta riservata, in violazione del principio di pubblicità delle stesse.
La censura è infondata.
Innanzitutto, va condiviso l’orientamento secondo cui “il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato” (Consiglio di Stato, Sezione V, 21 novembre 2017, n. 5388).
A tale orientamento del giudice d’appello si è allineata anche la giurisprudenza di primo grado che ha ritenuto che “nell’ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, come confermato dall’art. 58, d.lgs. n. 50 del 2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica” (T.A.R. Veneto, Sezione III 13 marzo 2018; n. 307; T.A.R. Puglia Bari , Sezione III 2 novembre 2017 , n. 1112; T.A.R. Sardegna,  Sezione I 29 maggio 2017 n. 365).

 

Gara telematica – RDO – Modulo offerta economica – Omissione – Esclusione – Inserimento a sistema del ribasso, dei costi per la sicurezza e della manodopera – Irrilevanza (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 17.02.2020 n. 2076

Per quanto qui rileva, l’art. 17 del Disciplinare di gara, rubricato “Contenuto della “busta economica””, stabiliva:
“Nella sezione “BUSTA ECONOMICA” della Richiesta di Offerta (RDO) presente sul Portale Acquisti ANAS, il Concorrente dovrà inserire, a pena di esclusione, l’offerta economica predisposta preferibilmente secondo il modello di cui all’Allegato 4 e contenente i seguenti elementi:
a) ribasso unico percentuale offerto rispetto all’elenco prezzi posto a base di gara, al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze. …
b) la stima dei costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all’art. 95, comma 10 del Codice. …
c) la stima dei costi della manodopera, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice, fornendo altresì la tabella giustificativa dei costi della manodopera debitamente compilata e producendo copia della tabella ministeriale di riferimento scaricabile dal sito internet del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali http://www.lavoro.gov.it; …
L’Offerta economica, a pena di esclusione, è sottoscritta digitalmente con le modalità indicate per la sottoscrizione della Domanda di cui ai paragrafi 15.1. …”.
Inoltre l’art. 14 dello stesso disciplinare, rubricato “Soccorso istruttorio” stabiliva: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”.
Risulta dalla documentazione in atti che l’ATI ricorrente, pur avendo inserito gli elementi dell’offerta economica (…), non ha allegato il modulo offerta economica (…), avendo erroneamente inserito un file totalmente estraneo alla gara (…).
Osserva il Collegio che, come correttamente prospettato dalla difesa dell’ANAS, il modulo offerta economica della parte ricorrente è assente.
Invero, se pure nella schermata video risultano indicati il ribasso unico percentuale, la stima dei costi per la sicurezza e la stima dei costi della manodopera, tuttavia manca l’allegazione di un documento che abbia il contenuto del modulo 4 (richiesto dalla stazione appaltante a pena di esclusione), nelle cui 5 pagine erano contemplate una serie di dichiarazioni di impegno e accettazione da parte dell’offerente, nonché la sottoscrizione in solido di tutti i componenti del raggruppamento (…), con la conseguenza che tali dichiarazioni risultano chiaramente omesse da parte del RTI ricorrente.
Ne discende che correttamente la commissione ha ritenuto che “La mancata produzione, quindi, del documento in questione, non si può configurare come una carenza di elemento formale della domanda che sarebbe – ai sensi e per gli effetti dell’art. 83 comma 9, D.Lgs.50/2016 – soggetta a soccorso istruttorio, ma configura proprio un vizio sostanziale dell’offerta e, pertanto, non soggetto a tale istituto”.
Costituisce jus receptum che, stante l’espresso divieto di legge, l’incompletezza dell’offerta economica non può essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio (cfr. ex multis: T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 16 settembre 2019, n. 1980; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 1 agosto 2019, n. 106).
Nel caso di specie, non trattandosi di vizio formale bensì di carenza sostanziale afferente all’offerta economica, l’offerta nel suo complesso era incompleta né era attivabile il cd. soccorso istruttorio.

Gara telematica – Marcatura temporale – Natura e funzione – Omessa o erronea indicazione – Esclusione – Legittimità – Principio di autoresponsabilità dei concorrenti (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016

TAR Torino, 04.02.2020 n. 99

Ai fini di chiarezza, è necessario premettere che la marcatura temporale consiste il processo di creazione e apposizione di una marca temporale su un documento informatico, digitale o elettronico, processo che avviene con la generazione, da parte di una terza parte fidata (il Certificatore accreditato), di una firma digitale del documento a cui è associata l’informazione relativa a una data e a un’ora certa.
L’apposizione della marca temporale consente quindi di stabilire l’esistenza di un documento informatico a partire da un certo istante e di garantirne la validità nel tempo.
Nella gara in esame, la richiesta apposizione della marca temporale all’offerta economica entro la data del 8 agosto 2019 (termine specificato nel disciplinare telematico) consentiva di stabilire con certezza che quella specifica offerta economica – predisposta dall’operatore, solo a lui nota e ancora residente sul suo computer locale – fosse “chiusa” e immodificabile alla data del 8 agosto 2019, corrispondente cioè alla medesima data in cui anche la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica venivano caricate sul sito della stazione appaltante.
Al fine di garantire la corrispondenza univoca tra l’offerta indicata entro la data del 8 agosto 2019 – ma non caricata, bensì protocollata e residente sul computer dell’offerente – e quella che sarebbe stata effettivamente caricata in un secondo momento sulla piattaforma dell’amministrazione, la procedura telematica richiedeva quindi che venisse già specificato – alla data del 8 agosto 2019 – il numero di serie attribuito alla marca temporale dell’offerta economica.
In buona sostanza, si tratta di una procedura che – per paragonarla a una procedura analogica – consente di attribuire un numero di protocollo univoco a un’offerta sigillata in busta chiusa e custodita dall’offerente, al fine di avere garanzia che l’offerta successivamente prodotta sarà proprio la medesima a suo tempo protocollata ed esistente e che non abbia subito alcuna modifica.
Si intende quindi che, ove non fosse stata prevista la causa di esclusione di cui all’art. 7 del Disciplinare telematico, la stazione appaltante non avrebbe avuto alcuna garanzia della conformità dell’offerta economica “chiusa” alla data indicata dal bando e custodita dall’operatore economico.
Portato alle estreme conseguenze, ammettere la legittima proposizione di un’offerta economica caricata senza che vi sia corrispondenza tra il numero seriale effettivo della marca temporale e quello a suo tempo precedentemente indicato nella domanda equivarrebbe ad ammettere la possibilità che un operatore economico predisponga, a seconda della propria convenienza, una serie di offerte economiche, firmando ciascuna e apponendovi una marca temporale (senza però riportare l’esatto codice di alcuna di esse nel sistema) e infine, al momento dell’upload, carichi a sistema quella che più gli conviene/aggrada.
Quindi, in sostanza, non si realizzerebbe alcuna certezza del fatto che l’offerta conservata presso l’operatore economico sia una sola, univocamente riconducibile a quella indicata nella domanda.

(…) 

Da quanto sopra, consegue l’infondatezza delle censura del ricorrente, posto che l’iter procedimentale è stato dettagliatamente descritto nel Disciplinare telematico e che si tratta di una procedura di gara – a lotto unico – per un importo rilevante, alla quale hanno infatti partecipato solo operatori del settore qualificati, i quali non possono certamente invocare – a giustificazione dell’errore – l’incapacità di leggere e seguire le istruzioni di un dettagliato Disciplinare.
Già nel Disciplinare, infatti, era riportata la spiegazione di cosa fosse una marca temporale, cosa una firma digitale, quale fosse il numero di serie della marcatura temporale e come dovesse essere identificato.
Si consideri poi che la stazione appaltante, al fine di ulteriore chiarezza sulla puntuale esecuzione delle operazioni, in data 8 agosto 2019 (termine per la presentazione delle offerte), trasmetteva, tramite la piattaforma, agli operatori abilitati alla gara, un elenco degli adempimento dovuti (…), ricordando loro che:
– la documentazione da inserire entro le ore 12 era solo quella amministrativa e tecnica;
– il termine per il caricamento dell’offerta economica, con firma digitale e marcatura temporale apposte entro la stessa scadenza, sarebbe stato successivamente indicato; “con la precisazione che, quanto all’offerta economica, è anche necessario registrare in piattaforma, entro il termine di gara […] il seriale del timestamp, cioè il codice seriale della marcatura temporale apposta (cfr. 7 e 10 del Disciplinare telematico”.

Per quanto si è sopra chiarito, correttamente il disciplinare ha previsto l’esclusione a fronte dell’omessa o erronea indicazione della marca temporale, giacché la radicalità del vizio dell’offerta (nemmeno univocamente identificabile) non avrebbe consentito alcun soccorso istruttorio.
La previsione contestata del Disciplinare telematico è dunque legittima, alla luce del principio della parità tra i concorrenti e del principio di autoresponsabilità dei medesimi, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2016, n. 4645; id., 15 febbraio 2016, n. 627).

Infine, quanto alla dedotta complessità della procedura di caricamento in tempi diversi delle offerte tecnica ed economica, va evidenziato che tale procedura corrisponde al sistema della busta chiusa telematica, la cui legittimità è già stata condivisibilmente vagliata dalla giurisprudenza amministrativa, osservando che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte, in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388; id., Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; id., Sez. III, 03 ottobre 2016, n. 4050).

[art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

[art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

 

Gara telematica – Difficoltà operative – Offerta tecnica su supporto digitale (DVD) non leggibile – Soccorso istruttorio – Esclusione (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma,  30.01.2020 n. 1322

Con il secondo motivo di censura, -Omissis- ha dedotto violazione della lex specialis, violazione dei principi generali di adeguatezza, di proporzionalità e del favor partecipationis, nonché eccesso di potere per erroneità dei presupposti, ingiustizia manifesta, sviamento.
Ad avviso della ricorrente, infatti, essendo state modificate le modalità di presentazione delle offerte previste dalla lex specialis e non risultando la pretesa illeggibilità del DVD ascrivibile ad un errore del concorrente o comunque non essendo stata fornita prova certa di ciò, la Stazione appaltante, in ossequio ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e favor partecipationis, avrebbe dovuto accollarsi il rischio dell’illeggibilità e rimettere in termini l’impresa concorrente.
Anche questo motivo di ricorso è infondato, per i motivi di seguito indicati.
La Stazione appaltante, a fronte di segnalazioni di difficoltà operative nell’uso della piattaforma telematica prescelta per la presentazione delle domande, con la comunicazione dell’8.5.2019 prot. 31827, ha ammesso un’ulteriore modalità di trasmissione dell’offerta da parte dei concorrenti interessati, ossia – accanto al caricamento dei file relativi all’offerta tecnica, muniti di firma digitale, nella opportuna sezione del portale – la copia dei medesimi file su supporto digitale (DVD) e la presentazione di questo.
Ciascuno dei concorrenti ha pertanto potuto scegliere, sotto la propria responsabilità, la tecnica telematica tramite la quale presentare l’offerta: la ricorrente ha optato per la trasmissione di un DVD.
La decisione dell’ATER di consentire ai concorrenti di presentare l’offerta tecnica, in alternativa, su supporto elettronico (DVD) non esclude che fosse comunque esigibile, da parte dei concorrenti stessi, una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, qualunque fosse la modalità prescelta.
Questa decisione non può, infatti, certo comportare l’imputazione, in capo alla Stazione appaltante, dei rischi derivanti dall’uso del modello informatico.
-Omissis-, dopo aver trasferito l’offerta su DVD e prima di effettuare la trasmissione dello stesso, avrebbe dovuto accertarne, secondo le regole dell’ordinaria diligenza, l’integrità e la leggibilità, proprio in considerazione del possibile verificarsi di inconvenienti legati al possibile deterioramento dei documenti digitali trasmessi. Di conseguenza, l’illeggibilità del file è ascrivibile a sua responsabilità ed essa è chiamata a risponderne.
Peraltro, del tutto destituita di fondamento è la pretesa della ricorrente di essere rimessa in termini da parte della Stazione appaltante, che avrebbe dovuto consentirle di presentare un nuovo DVD contenente l’offerta tecnica leggibile. I termini per la presentazione della domanda e dell’offerta alle procedure di evidenza pubblica, infatti, sono perentori e ciò a garanzia della par condicio dei concorrenti. Né vale invocare l’art. 153, comma 2, c.p.c., in quanto – in disparte la sua operatività meramente processuale ovvero la sua portata di principio generale – richiede comunque la dimostrazione che la decadenza sia stata determinata da una causa non imputabile alla parte, perché cagionata da un fattore estraneo alla sua volontà caratterizzato da assolutezza e non mera difficoltà. Nel caso di specie, invece, parte ricorrente non ha fornito la prova che l’illeggibilità del DVD contenente la sua offerta tecnica sia dipesa da una causa del tutto estranea alla sua sfera e ad essa non riconducibile, tale da giustificare la concessione di un termine, da parte della Stazione appaltante, per presentare una nuova offerta.

[rif. art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Gara telematica – Anomalia del sistema – Riapertura termini di presentazione delle offerte – Proroga – Pubblicità e comunicazione – Modalità (art. 30 , art. 52 , art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Potenza, 09.01.2020 n. 37

Vai subito osservato come non sia in contestazione che la Regione intimata – una volta avuta contezza dell’avvenuto verificarsi di un anomalia del sistema per taluni operatori – abbia provveduto a riaprire i termini per la presentazione o come nel caso della ricorrente per il completamento del caricamento delle offerte sul portale telematico. Neppure è contestato che le altre società incorse nella lamentata disfunzione informatica abbiano poi regolarmente presentato la domanda nel termine all’uopo prorogato.
In tale prospettiva, la dedotta violazione dell’art. 79, comma 5-bis, del codice dei contratti si scolora inesorabilmente, essendo palese che la forma di comunicazione della dilatazione temporale del termine di presentazione delle offerte è stata pienamente idonea allo scopo avendo consentito agli altri operatori economici coinvolti, esattamente individuati nella nota del gestore del sistema, -OMISSIS- s.p.a. del 5 giugno 2019, in atti di parte resistente, di presentare puntualmente la propria offerta.
In ogni caso, ritiene il Collegio che alcuna violazione nel pure sussista sul versante ermeneutico dell’invocata disposizione. In particolare, l’art. 79, comma 5-bis prevede che: “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale al-la gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell’articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno. In ogni caso, la stazione appaltante, qualora si verificano malfunzionamenti, ne dà comunicazione all’AGI ai fini dell’applicazione dell’articolo 32-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante codice dell’amministrazione digitale”.
La scelta di dare corso a ulteriori forme di pubblicità rispetto alla pubblicazione nell’apposita sezione del sito internet è quindi rimessa alla stazione appaltante, con una connotazione di elevata discrezionalità. Nel caso di specie, come si è visto, la valutazione dell’amministrazione è stata nel senso di non fare ricorso ad altri strumenti di divulgazione, senza che ciò in tutta evidenza abbia creato nocumento alcuno a tutti gli altri offerenti, né che in ciò siano ravvisabili profili di evidente irragionevolezza o manifesta erroneità su cui improntare il sindacato giurisdizionale.
In tal senso, un condivisibile arresto pretorio ha ritenuto legittima la scelta del mezzo utilizzato per la comunicazione circa la proroga del termine, ovverosia la sola pubblicazione di un avviso sul portale telematico di gara della stazione appaltante, in quanto tale forma di pubblicità, oltre che dalla documentazione di gara, è espressamente prevista, proprio in caso di proroga da malfunzionamenti delle piattaforme telematiche, dal ripetuto art. 79, co. 5-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016. In tal senso, lo strumento di comunicazione utilizzato senz’altro risponde ad obiettivi minimi di semplificazione amministrativa ed informatica a tal fine individuati dal legislatore (T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 11 dicembre 2019, n. 14210). (…)

Col secondo motivo, si è sostenuto che la decisione di riapertura dei termini violerebbe i canoni di proporzionalità e buon andamento. In particolare, si è sostenuto che l’articolo 79, co.5, del codice disporrebbe, per eventualità quali quella di cui si discorre, la mera proroga del termine di presentazione delle offerte e non già la riapertura del termine stesso. In tale prospettiva la circostanza che senza un’adeguata pubblicità è solo per poche ore la stazione appaltante abbia riaperto il termine seppure possa apparire formalmente aderente al dato normativo esaminata in concreto farebbe emergere la sostanziale violazione. E ciò perché i concorrenti avrebbero comunque avuto solo poche ore a disposizione per attivarsi e procedere al caricamento ex novo di tutta la documentazione a corredo dell’offerta.
In senso antitetico, è agevole rilevare in fatto come dalla stessa narrazione degli eventi svolta dalla ricorrente emerga che il caricamento della c.d. “busta telematica di offerta” sia stato avviato in prossimità della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, tant’è che la prima segnalazione di disservizio è stata inviata a tempo scaduto, ovverosia qualche minuto oltre le ore dodici del giorno 3 giugno 2019.
A fronte di ciò, i due giorni di riapertura dei termini successivamente previsti dalla stazione appaltante appaiono ampiamente sufficienti e proporzionati a consentire la reiterazione delle operazioni di cui è questione. E ciò, va ribadito, a fronte di anomalie riscontrate solo per alcuni operatori, e soltanto nella mattinata del 3 giugno 2019, ovverosia nell’approssimarsi dello spirare del termine di presentazione, fissato alle ore 12.00 dello stesso giorno, come dalla già citata comunicazione della -OMISSIS- s.p.a., del 5 giugno 2019.
Del resto, del fatto che l’anomalia lamentata dalla deducente si sia verificata soltanto il 3 giugno 2019 si trova ulteriore ed espressa conferma nella diffida da questa inviata il successivo 7 di giugno alla Regione intimata.

Gara telematica – Malfunzionamento del sistema – Ritardo – Caricamento dell’offerta oltre il termine di scadenza – Non comporta esclusione (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.01.2020 n. 86

Devono qui trovare applicazione i consolidati principi, affermati da questo Consiglio di Stato, secondo cui non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (v. di recente, per un caso non dissimile, Cons. St., sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922 e anche la sentenza di questa sezione III, 7 luglio 2017, n. 3245, che però concerne un errore dell’impresa e non già un malfunzionamento del sistema). Se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481).

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

(Nel caso di specie, per le ragioni esposte, non si è potuto escludere ragionevolmente che il malfunzionamento del sistema nel suo complesso, anche con riferimento al portale, essendo l’accesso alla piattaforma per il caricamento dell’offerta consentito solo tramite il portale web, abbia reso più difficoltosa, se non impedito per qualche tempo, l’operazione di caricamento dell’offerta economica, con un lievissimo ritardo di soli due minuti nella sua definitiva acquisizione, risultata impossibile proprio per tale lievissimo ritardo dopo la scadenza delle ore 12:00).

Gara telematica – Formula matematica per assegnazione punteggio – Espressa individuazione nel bando o lettera di invito – Necessità – Pubblicazione sul portale – Insufficienza (art. 58 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 27.11.2019 n. 1617

La giurisprudenza nazionale e comunitaria ha stabilito che i criteri che determinano la attribuzione dei punteggi devono essere pubblicizzati nel bando o nella lettera di invito (Corte giustizia UE sez. II, 24/11/2005, n.331; T.A.R. Napoli, sez. V, 20/04/2018, n. 2639; T.A.R. Lecce, sez. III, 13/09/2013, n. 1928). I dati contenuti nella pagina del portale non possono surrogare tale fondamentale atto in quanto si tratta di mezzo avente diversa finalità e soprattutto non soggetto alle medesime forme di pubblicità della lex specialis.
Al riguardo accorre ancora aggiungere che la lettera di invito rinviava per la sua integrazione alla normativa regionale che regola START ma non anche al contenuto informativo delle pagine inerenti la gara che in esso sarebbero comparse.
La ricorrente è stata quindi edotta della formula matematica utilizzata per la assegnazione del punteggio solo in corso di giudizio.
Ciò viola il fondamentale canone di pubblicità e trasparenza che preside allo svolgimento delle gare pubbliche la cui rilevanza è stata sottolineata anche dalla richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia UE.

[rif. art. 48 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016] 

Gara telematica – Offerta in ritardo – Malfunzionamento ascrivibile al gestore del sistema – Non può risolversi in danno del partecipante (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 08.11.2019 n. 1727

Nel settore delle procedure selettive informatiche, la tardiva presentazione dell’offerta che sia riconducibile a un malfunzionamento ascrivibile al gestore del sistema non può risolversi in danno del partecipante, e ciò in applicazione dei fondamentali principi, già richiamati, di par condicio e di favor partecipationis nelle procedure di gara. Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che per “i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore del medesimo (fermi del sistema, mancato rispetto dei livelli di servizio, etc) […] non può che affermarsi la responsabilità di quest’ultimo” (Cons. Stato Sez. III, 3.7.2017 n. 3245).
In tal senso si è espressa in termini netti anche la giurisprudenza di questa sezione: “Reputa il Collegio di aderire al precedente di cui al TAR Bari, I, 28.7.2015, n. 1094, che su questione analoga – nel richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato, il quale ha evidenziato che “il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione a gara ndr.) non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481) – ha affermato che: “… le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti. Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende altresì il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (art. 46 D. Lgs. n. 163/2006 e art. 6 L. n. 241/1990)”. Tale orientamento è stato di recente ribadito da TAR Milano, I, 9.1.2019, n. 40” (TAR Puglia, Lecce, II, 10 giugno 2019 n. 977; cfr: 9 maggio 2018 n. 793). [rif. art. 58, d.lgs. n. 50/2016].

In presenza di una denuncia di malfunzionamento con richiesta di rimessione in termini da parte del concorrente, pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare la fondatezza della stessa e l’eventuale riconducibilità del disservizio alla sfera di responsabilità del gestore del sistema, determinandosi poi in modo consequenziale rispetto all’istanza proposta dal soggetto partecipante alla gara. (…)
Rimangono dunque incerte le cause dell’accaduto e, in caso mancata individuazione, le stesse devono porsi a carico della stazione appaltante, quale soggetto organizzatore e gestore della procedura di scelta del contraente (Consiglio di Stato, III, 25 gennaio 2013 n. 481).

Gara telematica – Documentazione amministrativa illeggibile – Conseguenze (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 17.09.2019 n. 11022

Col primo mezzo l’interessata fa valere che la cd. illegibilità della domanda di partecipazione riguarderebbe soltanto la documentazione amministrativa e non l’offerta tecnica ed economica, sicchè ben avrebbe potuto essere sanata col soccorso istruttorio, quale carenza formale della domanda come previsto dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016. L’obbligo era altresì previsto esplicitamente a pag. 11 del Disciplinare. Osserva che la peculiarità della procedura telematica le rende possibile la produzione di una copia esatta della propria offerta amministrativa avente data certa in quanto munita di sottoscrizione digitale, elidendo la possibilità che l’offerta possa essere stata medio tempore alterata. Cita giurisprudenza anche recente a suo favore.
E la censura va accolta proprio in base alla chiara lettera dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 stante il quale il soccorso istruttorio è escluso in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”, laddove nel caso in esame la irregolarità riguarda la documentazione amministrativa che, per come si evince dalla deliberazione n. 388 del 19 maggio u.s. risulta “essere danneggiata e non visualizzabile” e (…) laddove parte ricorrente non poteva che fare affidamento sul messaggio di posta elettronica (…) dove si diceva che era stato caricato il file contenente la Busta A – Documentazione amministrativa, senza porre in risalto disguidi. Il principio è ribadito pure dalla recente giurisprudenza sulla materia: “Nell’ambito di una gara pubblica la disciplina del soccorso istruttorio non può essere applicata all’offerta tecnica e all’offerta economica atteso che ciò consentirebbe all’offerente, in violazione della par condicio dei concorrenti di porre rimedio a eventuali carenze dell’offerta, successivamente alla scadenza del termine di presentazione della stessa.” (TAR Milano, 9 gennaio 2019, n. 40).
Ma più nello specifico proprio in ordine ad una gara effettuata in via telematica la sezione leccese del TAR Puglia osserva che: “In caso di gara in forma telematica il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione alla gara) non può far carico che alla parte che unilateralmente sceglie il relativo sistema e ne impone l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che bandisce, organizza e gestisce la gara” cfr. TAR Lecce, 10 giugno 2019, n. 977, che dunque conclude per l’applicazione del soccorso istruttorio. (…)
“Le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti. Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende, altresì, il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio” (TAR Puglia, Lecce, n. 977/2019 cit.).

Gara telematica – Offerta economica per lotti distinti – Inserimento nella busta relativa ad un singolo lotto – Conseguenze (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 16.09.2019 n. 1992

Laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi, ovvero per garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si determina con il giudizio sull’offerta tecnica, e ciò a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, vale a dire a tutela della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e corretto svolgimento dell’iter che si conclude con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione dell’offerta tecnica (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019 n. 612);
nella fattispecie, tuttavia, (…) la conoscenza contestuale delle offerte economiche relative a più lotti in nessun modo avrebbe potuto incidere sugli apprezzamenti discrezionali di spettanza della competente commissione, a quel punto già invero pronunciatasi sulle offerte tecniche dell’interezza dei lotti, e chiamata soltanto ad operare in via del tutto vincolata quanto a profili di carattere economico, sicché nessun sacrificio della suindicata esigenza di assicurare la trasparenza e la par condicio dei concorrenti appare configurabile nella circostanza, neppure in termini di semplice rischio di pregiudizio del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica; (…) quanto poi alle norme di gara invocate dalla società ricorrente, se ne deve ricavare un’interpretazione imperniata sulla fondamentale esigenza di indicazione distinta delle varie offerte economiche per ciascun lotto, nel senso di renderne comprensibili e univoci i prezzi offerti per ogni singola fornitura – anche se contestualmente espressi –, essendo d’altra parte noto che le clausole di esclusione dell’offerta devono ritenersi di stretta interpretazione, con precipuo rilievo alle espressioni letterali in esse contenute, e che, comunque, in mancanza di una previsione inequivoca della lex specialis, va preferita l’interpretazione che agevoli la più ampia adesione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 14 marzo 2016 n. 1015); [rif. art. 58, d.lgs. n. 50/2016].

Gara telematica – Soccorso istruttorio – Comunicazioni mediante area dedicata del sistema informatico – Legittimità – Obbligo di utilizzo della posta elettronica certificata (PEC) – Non sussiste (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 09.08.2019 n. 10499

La parte allega, anzitutto la violazione di una serie di disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e segnatamente degli art. 3 (“Definizioni”), art. 30 (“Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”), art. 40 (“Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione”), art. 41 (“Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza”), art. 44 (“Digitalizzazione delle procedure”), art. 52 (“Regole applicabili alle comunicazioni”), art. 58 (“Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione”) ed art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”).
La doglianza così formulata non può, tuttavia, essere condivisa, atteso che da nessuna delle disposizioni invocate dalla ricorrente (…) risulta evincibile un obbligo della stazione appaltante di inviare necessariamente mediante PEC una comunicazione volta a esercitare il soccorso istruttorio nei confronti del concorrente.
Al riguardo, deve anzi osservarsi che, in un precedente relativo a un caso del tutto analogo, dal quale non si ravvisa ragione per discostarsi, la Sezione ha già avuto modo di escludere che, nell’ambito di una gara gestita mediante sistema informatico, sia riscontrabile un obbligo di trasmettere via PEC le richieste formulate dalla stazione appaltante ai fini del soccorso istruttorio (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 19 luglio 2018, n. 8223).
A questo esito la pronuncia richiamata è pervenuta rilevando che l’articolo 76, comma 6, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non indica tali richieste tra le comunicazioni per le quali è previsto l’uso della posta elettronica certificata. Si è, perciò, concluso che “Il legislatore ha (…) inteso prevedere un mezzo di comunicazione rafforzata di alcuni atti rispetto ad altri, atti tutti idonei a concludere in senso positivo (aggiudicazione, avvenuta stipula del contratto) o negativo (esclusione o decisione di non aggiudicare) la procedura e che certamente non hanno natura endoprocedimentale.
Si tratta, inoltre, di atti che hanno tutti capacità lesiva immediata rispetto al concorrente e ai terzi partecipanti alla gara, capacità lesiva che, invece, non si può riconoscere alla richiesta di soccorso istruttorio, se non in via ipotetica e meramente potenziale, non essendo dato sapere al momento della sua comunicazione se la stessa verrà o meno ottemperata.” (…)

Sotto altro profilo, non può infine ritenersi che CONSIP, essendosi riservata, in base al disciplinare, di inviare comunicazioni via PEC ove lo avesse ritenuto opportuno, fosse tenuta ad avvalersi di questa modalità di comunicazione ai fini dell’esercizio del soccorso istruttorio. Occorre, infatti, tenere presente che i partecipanti a una gara pubblica sono, per loro natura, operatori professionali. E rispetto a questa categoria di soggetti, la trasmissione di note mediante l’inserimento in un’apposita area dedicata, nell’ambito del sistema informatico di gestione della procedura, deve ritenersi una modalità di comunicazione del tutto adeguata e idonea a consentire la piena e tempestiva conoscenza degli atti da parte del concorrente. L’operatore professionale è, infatti, certamente in grado di monitorare il sistema, al fine di prendere conoscenza delle comunicazioni ivi inserite. E ciò – deve aggiungersi – tanto più laddove si tratti di un soggetto che si candidi ad assumere commesse di elevato valore economico, come nel caso oggetto del presente giudizio, poiché la partecipazione a gare di tale rilevanza non può che presupporre una solida organizzazione aziendale, capace di assicurare la pronta ed efficace interazione con la stazione appaltante, secondo le modalità espressamente stabilite dalla lex specialis di gara.

Gara telematica – Seduta pubblica per apertura dei plichi in un orario diverso rispetto a quello della convocazione – Non comporta illegittimità della procedura (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso, 10.07.2019 n. 239

In estrema sintesi, la ricorrente ha denunciato l’illegittimità degli atti impugnati sotto i seguenti profili:
le operazioni di apertura dei plichi si sono tenute “ad un orario diverso rispetto a quello della convocazione”.
Il motivo appare infondato, dal momento che la gara è stata gestita telematicamente, sicché la garanzia della integrità delle offerte è insita nella stessa procedura informatica, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico: “in siffatte ipotesi, quandanche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all’apertura delle offerte, l’eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante, atteso che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura” (T.A.R. L’Aquila, Sez. I, 19/01/2019 n. 54).

Gara telematica – Offerta economica – Apposizione della sola marcatura temporale – Mancanza della firma digitale – Esclusione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 02.07.2019 n. 8605

E’ documentato ed incontestato che la XXX  non abbia provveduto ad apporre a tale documento, costituente per quanto evidenziato l’offerta economica, la firma digitale, bensì la sola marcatura temporale.
A tale proposito, premesso che alcuna rilevanza può essere attribuita all’invio, da parte del sistema, di una PEC contenente l’accettazione della domanda di partecipazione, non avendo la stessa alcun valore ricognitivo circa il proprio contenuto e men che meno del rispetto delle prescrizioni della lex specialis di gara, osserva altresì la Sezione che non può essere condivisa neppure la doglianza, spiegata nel ricorso principale, con la quale si afferma la sostanziale equivalenza, ai fini della certezza della provenienza del documento informatico dalla ricorrente e della relativa inviolabilità/integrità, della marcatura temporale alla firma digitale.
Ed infatti mentre la marcatura temporale “è un servizio specificamente volto ad associare data e ora certe e legalmente valide ad un documento informatico, consentendo, quindi, di attribuirgli una validazione temporale opponibile a terzi (cfr. d.lgs. n. 82 del 2005, art. 20, comma 3, cd. Codice dell’Amministrazione Digitale). Il servizio di marcatura temporale, peraltro, può essere utilizzato anche su files non firmati digitalmente, parimenti garantendone una collocazione temporale certa e legalmente valida. La marca temporale, dunque, attesta il preciso momento in cui il documento è stato creato, trasmesso o archiviato” (Cass. Civ. sez. I, 13 febbraio 2019, n. 4251), solo la firma digitale è idonea al diverso ed ulteriore scopo di “rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico” (art. 1 comma 1 lett. s) d.lgs. 82/2005), così che è palese la diversità delle funzioni attribuite a ciascuna di esse.
Ne consegue che la mancata apposizione sul documento informatico costituente l’offerta economica della firma digitale, bensì della sola marcatura temporale, consente di attribuire certezza legale solo quanto a data e ora della relativa formazione, ma non anche a proposito della relativa provenienza ed integrità.
In altre parole, l’offerta economica è stata presentata dalla ricorrente priva di sottoscrizione e, pertanto, la stazione appaltante non poteva che procedere alla relativa esclusione.

Sul punto il Collegio reputa, peraltro, non condivisibili le censure appuntate avverso la lex specialis nella parte in cui viene prevista la causa di esclusione in cui la ricorrente è incorsa.
Ed invero la previsione della necessità di apporre all’offerta economica, nell’ambito di una procedura di gara telematica, la firma digitale, la quale ha la ridetta funzione di garantire provenienza ed integrità del documento informatico, è tutt’altro che irragionevole ed “inutile”, né risulta contraddittoria la mancanza di un analogo effetto escludente per il caso di mancata sottoscrizione digitale del “dettaglio offerta economica”, attesa la descritta diversità delle funzioni dalla stessa assolte rispetto allo “schema offerta economica”.

Quanto, poi, alla lamentata mancata attivazione del soccorso istruttorio, osserva la Sezione che proprio l’art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016, invocato da parte ricorrente a supporto della doglianza, esclude dal perimetro applicativo dell’istituto le carenze inerenti l’offerta economica, con conseguente infondatezza del rilievo.

Non risulta, infine, condivisibile il rilevato profilo di eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità, né alcuna violazione del principio di concorrenza e di massima partecipazione in relazione alla disposta modifica del file schema offerta da parte della stazione appaltante in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte, non potendo a ciò ritenersi imputabile la mancata apposizione della firma digitale – che certamente non costituisce un “onere eccessivamente gravoso” – sullo stesso.

Quanto, infine, alla mancata segnalazione dell’omissione da parte della PEC trasmessa automaticamente dal sistema avvenuto esito positivo di acquisizione” in data 18 dicembre 2018, il rilievo è parimenti infondato poiché tale comunicazione, come già osservato, non può contenere alcuna certificazione circa la regolarità della documentazione trasmessa rispetto alle prescrizioni del disciplinare di gara; a tal proposito l’art. 1 comma1 lett. v-bis) del d.lgs. 82/2005 definisce infatti “posta elettronica certificata” il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili ai terzi”, così descrivendo la finalità dello strumento di comunicazione in discorso.

Gara telematica – Offerta – Firma digitale – Soccorso istruttorio – Ammissibilità – Presupposti (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

 TAR Cagliari, 01.07.2019 n. 593

La questione giuridica sottoposta all’esame della Sezione è incentrata sulla rilevanza della omessa sottoscrizione dell’offerta, ai fini della ammissibilità dell’offerente, in una procedura di gara telematica [art. 58 d.lgs. n. 50/2016].
Risulta infatti pacificamente dagli atti che, nella fattispecie, -omissis- ha trasmesso in via telematica la sua offerta, caricandola sulla apposita piattaforma con le modalità previste e nel rispetto dei termini, e che tale offerta è dotata dell’apposita marca temporale ma non è stata sottoscritta con la firma digitale.
Si deve preliminarmente ricordare che la sottoscrizione dell’offerta è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell’atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest’ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta). La dichiarazione, quindi, è giuridicamente imputata all’autore del documento, nel tenore risultante dal documento stesso.
Sia per la domanda di partecipazione ad una procedura che per l’offerta, il primo elemento necessario è l’identificazione del candidato (nella prima) o dell’offerente (nella seconda), ossia – come detto – del soggetto giuridico cui l’atto deve essere giuridicamente imputato.
La mancanza nell’atto delle indicazioni concernenti questi aspetti (ovvero una loro carenza che determini una assoluta incertezza) implica necessariamente la impossibilità di attribuire la paternità dei contenuti dell’atto, e quindi la sua inidoneità a produrre effetti giuridici.
Fissati questi principi, e considerato che la sottoscrizione può essere identificata come uno degli elementi indefettibili per l’esistenza o l’ammissibilità dell’offerta, il problema che si pone è quello di stabilire quali conseguenze ricollegare ad un documento rappresentativo di un’offerta, che sia privo della sottoscrizione. In tali ipotesi le conseguenze vanno individuate, non tanto sul piano della inefficacia, quanto della irrilevanza giuridica dell’atto, per un difetto strutturale di questo (si osservi, infatti, che l’inefficacia viene solitamente riferita al piano funzionale dell’atto e non alla sua struttura).
Ne deriva che le domande di partecipazione o le offerte, prive di sottoscrizione, devono normalmente essere considerate inammissibili e devono normalmente essere escluse dalla procedura di gara.
Tuttavia, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi, cui ha aderito anche l’ANAC (in sede di pareri di precontenzioso: si vedano le deliberazioni richiamate anche da parte ricorrente), non sempre è arrivata alle rigorose conclusioni sopra esposte, ritenendo di dover escludere l’irrilevanza giuridica, e quindi l’inammissibilità, di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881).
Il difetto strutturale dell’atto è stato, in tali casi, superato alla luce della funzione dell’atto nell’ambito della procedura di gara, da individuarsi nell’interesse dell’amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura.
Applicando l’anzidetto principio giurisprudenziale al caso di specie, appare dirimente osservare come la procedura telematica in oggetto contempla sicuri elementi da cui desumere la riconducibilità dell’offerta all’autore.
In particolare, ciò si ricava da quanto previsto dal disciplinare telematico, secondo cui la partecipazione alla procedura di gara e la presentazione dell’offerta erano possibili solo attraverso l’accesso al sistema effettuato mediante la creazione di un apposito “account” (che lo stesso disciplinare definisce come «insieme dei codici personali di identificazione costituiti da e-mail e password che consentono alle imprese abilitate l’accesso al Sistema e la partecipazione alla gara telematica»).
Ogni offerta, caricata sulla piattaforma, era quindi, preliminarmente, biunivocamente associata a un dato account. Ogni account, inoltre, a seguito dell’invio di una copia del documento di identità, era abbinato all’utente.
Come ha sostenuto la ricorrente, il file contenente l’offerta di -omissis- , già per il solo fatto di essere stato caricato, tramite upload, previa registrazione al portale telematico gestito da -omissis- e previo accesso – a mezzo di inserimento di password personale – alla pagina riservata della società, si rivela, quindi, certamente proveniente dalla stessa società. Inoltre, come ha ricordato la stessa ricorrente, anche la stazione appaltante nella nota impugnata, ha evidenziato che il file risulta “caricato in piattaforma in modo conforme rispetto al timing di gara” e “marcato temporalmente”. Il caricamento nella piattaforma dell’offerta e l’apposizione della marca temporale, con la comunicazione del numero di serie della marca medesima alla stazione appaltante, sono stati quindi evidentemente effettuati dalla stessa -omissis-.
Alla luce di quanto appena esposto, deve ritenersi che sussistano gli elementi che consentono di superare qualsiasi incertezza sulla provenienza dell’atto, determinata dalla mancanza della firma digitale sull’offerta; e, conseguentemente, consentono di imputare il contenuto dell’offerta al soggetto (la -omissis-) cui indubbiamente appartiene.
È pur vero, come sostenuto dalle resistenti, che la lex specialis riteneva necessaria sia la firma digitale e sia la marcatura temporale del file, in ragione della differente funzione assolta dall’una e dall’altra, ma nella fattispecie si ritiene che la sicura provenienza dell’offerta, dotata anche di marca temporale, e la sicura riconducibilità del suo contenuto alla ricorrente non potevano determinarne la sua automatica esclusione dalla gara.
Accertato che l’offerta economica in questione è, con un sufficiente grado di certezza, riferibile alla -omissis- non è rilevante stabilire se in relazione al difetto di sottoscrizione sia ammissibile il soccorso istruttorio.
In effetti, l’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, esclude la sanatoria di ogni irregolarità essenziale afferente all’offerta tecnica ed economica; il soccorso istruttorio non è, quindi, ammissibile come strumento per correggere una carenza essenziale dell’offerta. Ma, nella fattispecie, il problema riscontrato è ben diverso (riguardando la provenienza dell’offerta e la sua imputabilità all’offerente) e la soluzione accolta (ossia l’ammissibilità dell’offerta e l’illegittimità dell’esclusione) deriva proprio dalla sicura riconducibilità dell’offerta al soggetto autore della medesima.
In tale contesto è comunque necessario che l’Amministrazione inviti la società ricorrente ad apporre la firma digitale sul documento contenente l’offerta economica, ai fini di una “regolarizzazione” dell’atto.