Archivi tag: gara telematica

Gara telematica – Offerta priva di firma digitale antecedente al termine di scadenza – Non valutabile (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2020 n. 6969

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Legittimamente, per il principio della par condicio, la commissione non ha ritenuto valutabile la documentazione prodotta da -Omissis- dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, atteso che la firma digitale in calce alla stessa apposta recava la data della produzione documentale e non una data antecedente alla scadenza del termine medesimo, non potendosi, dunque, ritenere formata in data antecedente.
Invero, i documenti vengono firmati digitalmente prima del caricamento (perché gli stessi non possono essere caricati se non sono prima firmati digitalmente); se davvero -Omissis- avesse formato i documenti tempestivamente, prima di aver tentato il caricamento originario (anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte) che non è stato possibile per i problemi di funzionamento della piattaforma di cui si è detto, la firma digitale avrebbe recato la data corrispondente. Proprio per questo, la Stazione appaltante aveva chiesto che, a doverosa tutela della par condicio, la documentazione prodotta successivamente da -Omissis- fosse munita di “marcatura temporale”, di “firma digitale” o di altri “strumenti analoghi”, onde comprovare la sua formazione in data antecedente al termine di scadenza della presentazione delle offerte (…).
La commissione, quindi, legittimamente non ha ritenuto raggiunta la prova della formazione dei documenti in tempo antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non essendo questi muniti di marcatura temporale, ma solo di una firma digitale apposta in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Né poteva valere la data di stampa, priva, questa, di qualsiasi validità probatoria, atteso che la stessa può essere impostata a piacimento e senza alcuna corrispondenza con la data di effettiva formazione del documento.

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

 

 

Piattaforma telematica di gara – Avvisi , comunicazioni , pubblicità (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.11.2020 n. 6852

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Con il secondo profilo l’appellante lamenta che l’inserimento delle carenze ora indicate nella piattaforma telematica di gara non avrebbe potuto permettere, per ragioni tecniche, la produzione immediata per mezzo della stessa piattaforma, dei documenti mancanti nella domanda.
Anche detto profilo è infondato.
L’inserimento nella piattaforma telematica di eventuali carenze della documentazione di gara di un concorrente non è prevista come strumento di trasmissione alla stazione appaltante di tale documentazione, ma ha un ruolo essenziale di informare il concorrente delle mancanze in questione e costituisce, e nella specie ha costituito, ulteriore comunicazione nei confronti di -OMISSIS- del fatto che la domanda andava integrata.
Quindi l’appellante è stata raggiunta tramite la seduta pubblica e successivamente grazie alla piattaforma telematica, dei difetti della propria domanda, ottenendo il rispetto massimo di quella pubblicità che strettamente correlata alla trasparenza delle procedure di gara ed in conseguenza del principio di massima concorrenza.

Con il terzo profilo del primo motivo si lamenta che la comunicazione diretta all’appellante sia avvenuta tramite posta elettronica ordinaria e non per mezzo di pec; ciò nonostante il sistema posto dalla stazione appaltante per permettere di indirizzare le domande di partecipazione prevedesse l’indicazione dapprima l’indirizzo di posta elettronica ordinaria e successivamente anche di altro indirizzo di posta elettronica certificata, elemento da cui l’appellante desumeva che l’invio della comunicazione di soccorso istruttorio non potesse che giungere per via di pec.
Anche tale profilo appare infondato.
Al di là di quanto considerato dalle difese del Comune per il quale non sussiste un obbligo normativo di comunicazione di soccorso istruttorio tramite pec, e nemmeno che tale obbligo sia desumibile dai principi che regolano la materia, visto che i partecipanti ad una gara pubblica sono operatori professionali per i quali il sistema di gestione di una gara in un’apposita area dedicata con piattaforma apposita appare del tutto adeguato, vi è da rilevare che l’estrema informazione concernente il soccorso istruttorio seguiva la seduta pubblica e quindi l’implementazione della piattaforma telematica di gara, per cui la necessità della pec appariva realmente come un formalismo.

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

Gara telematica – Malfunzionamento piattaforma o blocco del sistema – Soccorso istruttorio – Riapertura termini – Legittimità (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 29.07.2020 n. 4811

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Ebbene, sul primo profilo controverso deve ritenersi irrilevante la controdeduzione della difesa regionale circa il fatto che non vi sarebbe stato un blocco “totale” del sistema, ma si sarebbero verificate soltanto delle anomalie riscontrate da alcuni operatori economici: è proprio a fronte di dette anomalie che -Omissis- , al pari di altri operatori, si è vista ostacolata nel portare a conclusione le operazioni di caricamento entro il termine previsto. Tale circostanza risulta certificata dallo stesso gestore della piattaforma, e di conseguenza dalla stazione appaltante, in quanto nell’avviso di riapertura del termine si dà conto “..del riscontro trasmesso dal gestore del servizio assistenza, (…), che certifica la presenza d’anomalia al sistema inerente la visualizzazione in fase di caricamento delle offerte economiche..”. Donde la conseguente (e corretta) decisione da parte della stazione appaltante di riaprire il termine di presentazione delle offerte.
Sussistono valide ragioni per fare applicazione, pertanto, dell’orientamento interpretativo, di recente ribadito anche da questa sezione, secondo il quale “..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020).
Nel medesimo senso si è chiarito, con statuizione di principio pienamente traslabile nel caso di specie, che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481)” (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020).

Gara telematica – Offerta – Compilazione – Errore “materiale” scusabile ed errore di “concetto” – Differenza ai fini del soccorso istruttorio – Principi di responsabilità e diligenza professionale – Comportano che l’operatore economico deve dotarsi di personale munito di adeguate conoscenze informatiche (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 28.07.2020 n. 4795

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Dunque, la procedura oggetto di contenzioso rientrava tra le gare telematiche, le quali – come già ricordato da questa Sezione (3 ottobre 2016, n. 4050) – si caratterizzano rispetto alle tradizionali gare d’appalto per “l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurement e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e PEC), che di fatto rendono l’iter più efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte.
Le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte: la firma digitale garantisce infatti la certezza del firmatario dell’offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l’univocità della stessa.
Attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte.
I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa.
Nella gara telematica la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte.
Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”.
Il Timing di gara indica all’impresa non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell’Azienda appaltante).
Alla chiusura del periodo di upload, le offerte in busta chiusa sono disponibili nel sistema; al momento dell’apertura delle offerte il sistema redige in automatico la graduatoria, tenendo conto anche dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione, graduatoria che viene pubblicata con l’indicazione delle offerte pervenute, del punteggio tecnico ed economico complessivo attribuito e del miglior prezzo.
Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura” (cfr., nello stesso senso, C.d.S., Sez. V, 21 novembre 2017, n. 538; Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 14 giugno 2017, n. 450).
I passi ora riportati del precedente di questa Sezione danno conto dell’infondatezza dei motivi rivolti a censurare l’esclusione di -Omissis- dalla procedura: motivi dai quali – per ragioni di opportunità – conviene principiare la disamina e che, per le loro connessioni logiche e giuridiche, è utile trattare congiuntamente.
Ed invero, il T.A.R. ha ben evidenziato quale fosse il rischio che la contestata procedura di marcatura temporale (id est: di attribuzione di un protocollo informatico univoco all’offerta economica, al fine di sigillarne e cristallizzarne i contenuti nelle more del suo caricamento o “upload” nel sistema della stazione appaltante) intendeva evitare: quello che un operatore economico predisponesse una pluralità di offerte economiche, firmandole digitalmente ed apponendo, così, una marca temporale a ciascuna di esse, senza, però, inserire nella piattaforma della stazione appaltante – al momento del caricamento in essa della documentazione amministrativa e dell’offerta tecnica – l’esatto numero seriale di alcuna delle offerte predisposte; quindi, dopo averle conservate tutte nel suo computer, procedesse, all’atto di caricare l’offerta economica sulla piattaforma, a scegliere tra di esse l’offerta che a quel momento meglio gli aggradava.
La procedura di presentazione delle offerte prevista dalla legge di gara, dunque, ha una sua ragione giustificativa tutt’altro che peregrina, e ciò vale di per sé a confutare le doglianze con cui si contesta che detta procedura sarebbe farraginosa ed artificiosa e violerebbe i principi di semplificazione e di efficacia, oltre che quelli del legittimo affidamento dei concorrenti e di proporzionalità, nonché quelli di massima concorrenza e partecipazione alle gare.
La circostanza che si tratti di una procedura complessa – alla cui osservanza, peraltro, sono chiamati operatori qualificati (v.infra) – nulla toglie al fatto che con detta procedura la lex specialis persegue il fine – conforme alla legge – della garanzia della presentazione di offerte inviolabili, immodificabili ed univoche (C.d.S., Sez. III, n. 4050/2016, cit.).
È, infatti, evidente che, in difetto dell’esatta indicazione del numero seriale di marcatura temporale, l’offerta economica del concorrente (qui: l’offerta di -Omissis-) risulti affetta da un vizio radicale, non essendo la stessa neppure univocamente identificabile: con il ché, si supera anche il motivo basato sulla violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, dovendo rinvenirsi la norma di legge che in ipotesi del genere impone l’esclusione del concorrente nell’art. 83, comma 9, del Codice, lì dove prevede l’impossibilità del soccorso istruttorio per sanare le irregolarità essenziali dell’offerta economica (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 27 gennaio 2020 n. 680; Sez. VI, 9 aprile 2019, n. 2344; C.G.A.R.S., Sez. Giur., 5 novembre 2018, n. 701); e nel caso in esame ci si trova certamente dinanzi ad un’irregolarità essenziale dell’offerta economica, poiché essa è tale da non consentire neppure di identificare l’offerta medesima.
La maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte, la garanzia dell’impossibilità di modificare le offerte stesse, la tracciabilità di ogni operazione compiuta sono, dunque, i vantaggi propri della gestione telematica delle gare pubbliche (C.d.S., Sez. V, n. 5388/2017; cit.; Sez. III, nn. 4990/2016 e 4050/2016, citt.) che nel caso di specie hanno giustificato l’utilizzo, da parte dell’A.F.M. di Vercelli, dell’iter procedurale descritto dall’art. 7 del disciplinare telematico, cosicché sono prive di fondamento le censure sollevate da -Omissis- avverso tale iter. Non coglie nel segno nemmeno la doglianza per cui sarebbe illegittimo porre a carico del concorrente l’obbligo di conservare l’offerta economica, essendo agevole obiettare, sul punto, che trattasi di una previsione della legge di gara che avrebbe dovuto essere immediatamente impugnata, ove si fosse ritenuto che la stessa rendesse troppo difficoltosa la partecipazione alla gara, ovvero gravasse la ditta concorrente di un obbligo contra jus (cfr., ex plurimis, C.d.S., A.P., 26 aprile 2018, n. 4; Sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1329, 25 novembre 2019, n. 8014 e 18 luglio 2019, n. 5057; Sez. III, 1° giugno 2018, n. 3299).
Peraltro, nel contestare la propria esclusione dalla gara l’appellante incorre nel fraintendimento di un passaggio della sentenza impugnata. Questa, infatti, nel parlare di radicalità del vizio dell’offerta, nemmeno univocamente identificabile, riferisce la mancanza di univoca identificabilità all’offerta: è detta mancanza, cioè, il vizio radicale. -Omissis-, invece, sostiene inverosimilmente che l’attributo della non identificabilità riguardi il vizio – nel senso che il vizio dell’offerta non sarebbe identificabile univocamente – e ne trae argomento per tacciare la sentenza di essere sul punto contraddittoria e priva di motivazione. Ma la doglianza è il frutto di un equivoco e non può, perciò, essere in alcun modo condivisa.
Altrettanto non condivisibile – ed anzi pretestuosa – è la tesi che l’errore commesso sarebbe scusabile perché -Omissis- non sarebbe un operatore esperto del settore informatico: sul punto vanno, infatti, richiamati i principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale connessi alla partecipazione di un operatore economico ad una procedura di affidamento di contratti pubblici (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 marzo 2020, n. 1780, 5 giugno 2018, n. 3384, 7 novembre 2016, n. 4645 e 15 febbraio 2016, n. 627: sul principio di autoresponsabilità v. subito infra).
Del pari, è pretestuoso sostenere che la sentenza appellata, lì dove sottolinea i rischi che il sistema di marcatura temporale è rivolto a scongiurare, ipotizzerebbe condotte patologiche e quasi criminose, che non sarebbe giusto porre a carico della concorrente. Si è già visto, infatti, che il T.A.R. delinea, in risposta a una specifica censura di Dussmann, le ragioni per cui il sistema di marcatura approntato dalla stazione appaltante non è un’inutile complicazione procedurale, ma anzi è ragionevole, fornendo esso maggiori garanzie di intangibilità delle offerte.
Ovviamente, trattandosi di vizio dell’offerta economica, per esso – come già detto – l’art. 83, comma 9, del Codice non consentiva l’esperimento del soccorso istruttorio, cosicché anche la doglianza di difetto di istruttoria, per la mancata concessione alla ditta della possibilità di “regolarizzare” il numero seriale in un momento anteriore all’apertura delle buste, è priva di fondamento.
Sul punto va precisato che, secondo la giurisprudenza, il rimedio del soccorso istruttorio è volto sì a dare rilievo ai principi del favor participationis e della semplificazione, all’interno, però, di limiti rigorosamente determinati, come quello discendente dal principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione: “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti” (C.d.S., Sez. V, nn. 4645/2016 e 627/2016, citt.).
In particolare, nel caso de quo quello in cui è incorsa -Omissis- non è per nulla – contrariamente a quanto la società stessa sostiene – un errore materiale o refuso, riconoscibile ictu oculi e rettificabile a seguito dell’intervento della stazione appaltante.
L’errore materiale, infatti, “consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi”. Insomma, “l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione” (v. C.d.S., Sez. V, n. 627/2016, cit.). Ma quello in cui è incorsa l’appellante è, invece, un errore concettuale.
Infatti, è la stessa -Omissis- ad affermare nell’appello di aver inserito il codice “125” per esprimere il “numero di serie della marcatura temporale”, richiesto dal disciplinare telematico, poiché “125” è il primo dato numerico che nel certificato di firma è denominato come “seriale”. L’errore è, dunque, consistito nell’avere inteso per “numero di serie della marcatura temporale” il primo dato numerico definito “seriale” nel certificato di firma.
A questo riguardo, l’appellante torna ad invocare la scusabilità dell’errore commesso, anche in virtù del fatto che solamente nel giorno stesso di scadenza del termine per il trasferimento sul server della documentazione amministrativa e tecnica e del “codice seriale della marcatura temporale apposta”, la stazione appaltante ha chiarito il significato di tale ultimo concetto. Ma neppure sotto questo profilo la tesi della scusabilità dell’errore convince, poiché i già richiamati principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale fanno ritenere che -Omissis- dovesse dotarsi di personale munito di adeguate conoscenze informatiche e, perciò, in grado di comprendere il significato del concetto in questione e di curare gli adempimenti descritti dall’art. 7 del disciplinare telematico.

Gara telematica – Offerta economica – Mancanza della marcatura temporale – Non sanabile mediante soccorso istruttorio – Esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.06.2020 n. 4031

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Deve poi osservarsi che la giurisprudenza (Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5388), con affermazioni rese in un diverso contesto censorio ma che, attenendo alle caratteristiche generali delle gare telematiche, si rendono applicabili anche alla fattispecie in esame, ha osservato che le modalità telematiche, per loro natura, “consentono di poter tracciare attraverso i ‘log di sistema’, ovvero ogni singolo e specifico momento procedimentale, così da escludere ogni ipotesi di manomissione, sul presupposto che, ove pure si verificasse, risulterebbe tracciato e riscontrabile nel predetto sistema di crittografia a codici elettronici, senza possibilità che esistano operazioni non registrate a sistema”. Ne ha dedotto che “la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella ‘conservazione’ dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990)”, in quanto “le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte e i sistemi provvedono alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura; l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa”.
E’ stato anche chiarito, in riferimento alla marcatura temporale, che “nel caso delle gare telematiche, la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, che la custodisce all’interno della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il termine di presentazione e la procedura di upload. La identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all’atto della presentazione dell’offerta e quella apposta sull’offerta nella fase di upload costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire che l’offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte” (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2016, n. 4050).
[…]
Né può fondatamente sostenere che un simile modo di ricostruzione del sistema e di interpretazione della legge di gara, come operato dall’amministrazione appaltante e ritenuto legittimo dal primo giudice, sia improntato ad un vuoto e inaccettabile formalismo, contrario al principio della massima partecipazione alle gare pubbliche per la scelta del miglior contraente possibile, dovendo invero trovare applicazione il principio giurisprudenziale per cui “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione in coerenza con esigenze di certezza e celerità dell’azione amministrativa, soprattutto in settori come quello delle gare pubbliche, ove non si riconosce significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante – magari rilevanti ad altri fini – restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonché della loro corretta allegazione e rappresentazione” (Consiglio di Stato, V, 7 novembre 2016, n. 4645).

[rif. art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Gara telematica – MEPA – Impossibilità di caricare i files dell’offerta – Dimostrazione – Avviso di malfunzionamento o rilascio di una certificazione del gestore – Necessità (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 10.06.2020 n. 835

Parte ricorrente evidenzia che, nel caso di specie, l’esclusione operata dalla Stazione Appaltante sia stata illegittima, evidenziando di essersi trovata nell’impossibilità oggettiva di caricare i files dei documenti amministrativi di partecipazione alla gara sulla piattaforma M.E.P.A. e cionondimeno di avervi ottemperato – sia pure infruttuosamente, tramite un link di Google Drive – secondo le istruzioni fornite dallo stesso RUP.
Tale motivo di doglianza non può essere condiviso.
Invero, sul piano del fatto, non è stata fornita prova alcuna di qualsivoglia effettivo malfunzionamento informatico della piattaforma M.E.P.A. che si sia verificato in specifica correlazione con la procedura di gara in esame.
La piattaforma in questione consentiva a tutti i concorrenti invitati a partecipare alla gara di caricare, nella Sezione “Documentazione gara”, la documentazione amministrativa richiesta dal disciplinare di gara e non risulta che nessun altro concorrente abbia riscontrato problematiche simili a quelle lamentate dal ricorrente.
Ove tali problematiche si fossero concretamente verificate, occorreva che delle medesime fosse fornita evidenza formale ad es. con la produzione in giudizio di un avviso di malfunzionamento o il rilascio di una certificazione fornita dal gestore dell’infrastruttura informatica che detto malfunzionamento attestasse, in rigorosa applicazione di noti e quieti principi in materia di onere probatorio ex art. 2697 c.c.
In assenza di simili riscontri, non vi sono elementi per distinguere – in via di pura ipotesi – l’eventuale inadeguatezza del personale della società ricorrente nel presentare la domanda di partecipazione, dal caso di un effettivo malfunzionamento informatico con effetto “bloccante” sulle concrete possibilità di presentare domanda di partecipazione.
Il successivo utilizzo di un link di Google Drive ha costituito un espediente informatico ed, in ultima analisi, un vero e proprio ripiego rispetto alle modalità di presentazione della domanda previste nella lex specialis di gara e pacificamente utilizzate dagli altri partecipanti.
Dolersi del fatto che vi siano stati incomprensioni e difficoltà tecniche nell’utilizzo di questa forma succedanea di trasmissione della documentazione alla Stazione Appaltante resta una problematica imputabile a chi non ha potuto o saputo avvalersi delle procedure previste dalla piattaforma M.E.P.A., che erano da considerarsi come la porta d’accesso principale alla selezione in questione, sia pure rimasta non utilmente utilizzata per un ipotizzato disguido tecnico.

Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente ha censurato la mancata attivazione nel caso di specie del soccorso istruttorio da parte della Stazione Appaltante.
Anche tale contestazione non può essere condivisa.
Come è noto, il dovere di soccorso istruttorio è sancito, nell’ambito della disciplina generale del procedimento amministrativo, dall’art. 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990 in base al quale il responsabile del procedimento è tenuto a chiedere “il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete”, sollecitando il privato a porre rimedio ad eventuali dimenticanze o errori. Ciò tiene conto, tra l’altro, del principio, enunciato dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, di collaborazione, efficacia ed economicità dell’azione dell’Amministrazione pubblica.
Nelle procedure di gara è preclusa qualsiasi forma di integrazione documentale, pena la violazione non solo del canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione della P.A., ma anche del principio della par condicio di tutti i concorrenti.
Da qui anche l’ulteriore distinzione, ampiamente diffusa in giurisprudenza, tra i concetti di “regolarizzazione documentale” e di “integrazione documentale”.
L’integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento; è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione.
Il c.d. soccorso istruttorio, è un istituto procedimentale non adottabile tutte le volte in cui si configurino in capo al partecipante obblighi di correttezza e oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti.
Tale interpretazione rigorosa viene giustificata in nome del principio di autoresponsabilità in capo ai concorrenti, per il quale ciascuno di essi deve assumere le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione. Il soccorso istruttorio consente di completare o chiarire dichiarazioni o documenti già presentati, ma non di introdurre documenti nuovi, né tantomeno che la norma possa essere utilizzata per supplire alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione.
In base a questo orientamento, quindi, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di una impresa concorrente, l’invito alla regolarizzazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248; sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423; sez. V, 20 maggio 2002, n. 2717).
Nel caso di specie, la società ricorrente, ad eccezione del DGUE, non ha caricato nulla della documentazione amministrativa richiesta dalla lex specialis di gara (lettera di invito firmata digitalmente per accettazione, attestazione SOA in corso di validità, domanda di partecipazione contenente le informazioni utili alla verifica dell’operatore economico, garanzia fideiussoria, PASSOE, patto di integrità, informativa in materia di trattamenti dei dati personali e la comprova dell’avvenuto versamento del contributo ANAC).
Il mancato deposito di questi atti, alcuni dei quali indispensabili finanche alla stessa identificazione precisa della società ricorrente, ha comportato, ai sensi del disciplinare di gara l’esclusione dell’operatore, atteso che gli stessi risultavano al RUP inesistenti.
L’inesistenza di tali documenti non poteva essere colmata con il soccorso istruttorio, in quanto, non avendo presentato neanche la domanda di partecipazione, l’impresa ricorrente non è riuscita sostanzialmente ad acquisire neanche lo status di partecipante alla gara nei cui confronti venire incontro con apposito soccorso istruttorio; né si è trattato, come già evidenziato, di una impossibilità amministrativamente comprovata di depositare la documentazione in conformità alle prescrizioni di gara, essendosi determinata una situazione “soggettiva” di impossibilità, che non è potuta sfociare in una fattispecie “soccorribile”.

[rif. art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

 

Gara telematica – Malfunzionamento della piattaforma – Ipotesi dubbie – Soccorso istruttorio (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 03.04.2020 n. 461

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Il punto centrale della motivazione su cui si fonda l’ordinanza gravata è invero la non sicura imputabilità del malfunzionamento al Raggruppamento ricorrente, comprovata dai tredici tentativi di inserimento dei documenti e dalla conseguente generazione di ben quattro buste, risultate acquisite – con il relativo contenuto – al sistema stesso.
La si riporta di seguito: “Ritenuto plausibile che la registrazione del costituendo Raggruppamento sul portale EmPULIA – ai fini della partecipazione alla gara de qua – con dieci minuti di ritardo sulla scadenza del termine previsto dalla lex specialis sia imputabile al malfunzionamento del sistema della ricevente o, comunque, al cattivo funzionamento dell’invio telematico, posto che gli interessati hanno dato prova di ben tredici tentativi, entro il termine di scadenza stesso, non andati a buon fine per fatto non imputabile agli stessi; sospetto confermato dall’improvvisa generazione di ben quattro buste, alle ore 12:10 come esito dei tentativi posti in essere;
Ritenuto, altresì, che le procedure concorsuali, quand’anche completamente informatizzate, non possono che svolgersi nella cornice dei principi generali, tra cui, in particolare, il favor patecipationis e che è interesse della stessa Amministrazione appaltante consentire la partecipazione a una platea di soggetti quanto più ampia possibile”.
In relazione a fattispecie del tutto assimilabili a quella che ci occupa, la giurisprudenza amministrativa, sia di primo che di secondo grado, ha in effetti evidenziato come “il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr. C.d.S., Sez. III, 25.1.2013, n. 481; in termini Tar Lombardia – Milano, Sez. I, 04.03.2019 n. 455 e questo Tar, Sez. I, 28.7.2015, n. 1094); facendone discendere, quale corollario, che “…le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti” (cfr. questo Tar, Sez. I, 28.7.2015, n. 1094; in termini, Tar Lecce 10.06.2019, n. 977).
In buona sostanza, dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della pubblica Amministrazione discende il corollario dell’onere per l’Amministrazione stessa di accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale; anche come contropartita dell’agevolazione che deriva -sul fronte organizzativo interno- dalla gestione digitale dei flussi documentali. Tale utilità deve cioè essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016 e art. 6 l. n. 241/1990).
In senso conforme anche la decisione n. 5136 del 7.11.2017 della quarta Sezione del Consiglio di Stato, a termini della quale incombe sul gestore del sistema “predisporre, o comunque consentire, modalità alternative di inoltro delle domande”, proprio per ovviare a possibili malfunzionamenti del sistema stesso.
In ipotesi dubbie, pertanto, gli effetti devono ricadere sul gestore del sistema; e ciò non solo in applicazione dei principi di par condicio e di favor partecipationis nelle procedure di gara (come già specificato in sede cautelare) ma anche come ricaduta dell’utilità che la pubblica Amministrazione trae dall’utilizzo di tali più spediti sistemi, fino a configurarsi in capo all’Amministrazione stessa un obbligo di predisporre “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere… unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda” (in tal senso TAR Roma, Sez. III, 11.1.2018 n. 299).
Proprio di recente il Consiglio di Stato è tornato sul tema con la sentenza n. 86 del 7 gennaio 2020 esprimendo principi sostanzialmente in linea con la giurisprudenza sin qui richiamata: “Devono qui trovare applicazione i consolidati principi, affermati da questo Consiglio di Stato, secondo cui non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (v. di recente, per un caso non dissimile, Cons. St., sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922 e anche la sentenza di questa sezione III, 7 luglio 2017, n. 3245, che però concerne un errore dell’impresa e non già un malfunzionamento del sistema)”; facendone discendere che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481)”.
Tornando alla fattispecie che ci occupa, l’imputabilità del malfunzionamento a parte ricorrente non è stata dimostrata dalle Amministrazioni resistenti con argomenti decisivi. 

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

 

Gara telematica – Offerta economica priva di firma digitale – Marcatura temporale elettronica ed accreditamento sul portale – Sufficienza ai fini della riconducibilità all’Operatore Economico (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 19.03.2020 n. 1963

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

La difesa della contro interessata, richiamata la vasta giurisprudenza amministrativa che riconduce la verifica della validità della sottoscrizione alla sua idoneità funzionale ad individuare univocamente la volontà dell’autore nella fattispecie considerata (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933; Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063; Cons. St., sez. V, 03.05.2016, n. 1687), recentemente condivisa –come sopra ricordato- dall’ANAC (Delibera n. 420 del 15 maggio 2019), confutava analiticamente tutte le singole censure sopra sintetizzate, allegando una dettagliata memoria tecnica di parte e concludendo per la piena validità dell’offerta economica presentata, e comunque per la illegittimità del mancato soccorso istruttorio ove ritenuto necessario, posto che ogni operazione compiuta risultava essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di incertezze circa la paternità degli atti e senza la possibilità di alterazioni o violazioni delle offerte presentate (citando fra le altre la decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2017, n. 5388).
(…)
Ai fini della decisione, premette il Collegio che il reale oggetto del complesso e delicato contenzioso in esame non concerne la necessità della PEC ai fini della sottoscrizione di un documento elettronico, e neppure il valore da attribuire in via generale ad una offerta economica proposta in una gara telematica senza far uso della PEC, bensì le conseguenze giuridiche legittimamente attribuibili all’avvenuta presentazione di una offerta economica senza far uso della PEC alla stregua della vigente disciplina e della legge speciale di gara.
Alla stregua di tale premessa il Collegio considera quanto segue:
a) l’offerta economica della concorrente vittoriosa in primo grado, ed oggi contro interessata, non è stata firmata digitalmente, come invece richiesto dal bando di gara a pena di esclusione;
b) tuttavia la stessa offerta poteva ritenersi, ragionevolmente ancorchè erroneamente, firmata digitalmente, con strumento e procedimento idoneo a far conseguire i medesimi obiettivi sostanziali della firma digitale nella modalità di rito;
c) infatti, l’impresa per concorrere ha dovuto accreditarsi sul portale di gara e lo ha fatto designando il proprio legale rappresentante il Dott. -Omissis-, che ha firmato digitalmente. Il medesimo Dott. -Omissis-, qualificandosi con l’accredito ricevuto, ha scaricato il modulo dell’offerta economica, lo ha compilato e lo ha restituito corredato dalla marca elettronica che egli stesso aveva acquistato dal fornitore Infocert firmandosi digitalmente, marca che lui solo poteva utilizzare e che era associata a lui sulla base della sua firma digitale;
d) quindi l’offerta economica, essendo munita di quella specifica marcatura elettronica, era non solo “inviolabile, integra e certa quanto a provenienza” come richiesto, ma anche univocamente associata alla manifestazione di volontà del Dott. -Omissis- (legale rappresentante delegato a spendere la volontà dell’impresa in gara) che firmandosi digitalmente aveva acquistato la marca stessa e poi volontariamente utilizzata;
(…) f2) invece, quando è stata depositata l’offerta economica, pur priva di espressa firma digitale come richiesto, il sistema informatico ha generato la seguente risposta tramite PEC inviata all’impresa concorrente dal medesimo sistema informatico (…) senza segnalare alcuna anomalia e facendo quindi presupporre la regolarità dell’invio.

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

 

Gara telematica – Apertura delle offerte – Seduta pubblica – Non è necessaria (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 02.03.2020 n. 957

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Con la settima censura si lamenta che, in base alla lettura dei verbali di gara (…) la commissione avrebbe chiesto ad alcuni concorrenti di integrare la documentazione amministrativa, tuttavia procedendo all’apertura ed alla verifica della stessa in seduta riservata, in violazione del principio di pubblicità delle stesse.
La censura è infondata.
Innanzitutto, va condiviso l’orientamento secondo cui “il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato” (Consiglio di Stato, Sezione V, 21 novembre 2017, n. 5388).
A tale orientamento del giudice d’appello si è allineata anche la giurisprudenza di primo grado che ha ritenuto che “nell’ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, come confermato dall’art. 58, d.lgs. n. 50 del 2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica” (T.A.R. Veneto, Sezione III 13 marzo 2018; n. 307; T.A.R. Puglia Bari , Sezione III 2 novembre 2017 , n. 1112; T.A.R. Sardegna,  Sezione I 29 maggio 2017 n. 365).

 

Gara telematica – RDO – Modulo offerta economica – Omissione – Esclusione – Inserimento a sistema del ribasso, dei costi per la sicurezza e della manodopera – Irrilevanza (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 17.02.2020 n. 2076

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Per quanto qui rileva, l’art. 17 del Disciplinare di gara, rubricato “Contenuto della “busta economica””, stabiliva:
“Nella sezione “BUSTA ECONOMICA” della Richiesta di Offerta (RDO) presente sul Portale Acquisti ANAS, il Concorrente dovrà inserire, a pena di esclusione, l’offerta economica predisposta preferibilmente secondo il modello di cui all’Allegato 4 e contenente i seguenti elementi:
a) ribasso unico percentuale offerto rispetto all’elenco prezzi posto a base di gara, al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze. …
b) la stima dei costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all’art. 95, comma 10 del Codice. …
c) la stima dei costi della manodopera, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice, fornendo altresì la tabella giustificativa dei costi della manodopera debitamente compilata e producendo copia della tabella ministeriale di riferimento scaricabile dal sito internet del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali http://www.lavoro.gov.it; …
L’Offerta economica, a pena di esclusione, è sottoscritta digitalmente con le modalità indicate per la sottoscrizione della Domanda di cui ai paragrafi 15.1. …”.
Inoltre l’art. 14 dello stesso disciplinare, rubricato “Soccorso istruttorio” stabiliva: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”.
Risulta dalla documentazione in atti che l’ATI ricorrente, pur avendo inserito gli elementi dell’offerta economica (…), non ha allegato il modulo offerta economica (…), avendo erroneamente inserito un file totalmente estraneo alla gara (…).
Osserva il Collegio che, come correttamente prospettato dalla difesa dell’ANAS, il modulo offerta economica della parte ricorrente è assente.
Invero, se pure nella schermata video risultano indicati il ribasso unico percentuale, la stima dei costi per la sicurezza e la stima dei costi della manodopera, tuttavia manca l’allegazione di un documento che abbia il contenuto del modulo 4 (richiesto dalla stazione appaltante a pena di esclusione), nelle cui 5 pagine erano contemplate una serie di dichiarazioni di impegno e accettazione da parte dell’offerente, nonché la sottoscrizione in solido di tutti i componenti del raggruppamento (…), con la conseguenza che tali dichiarazioni risultano chiaramente omesse da parte del RTI ricorrente.
Ne discende che correttamente la commissione ha ritenuto che “La mancata produzione, quindi, del documento in questione, non si può configurare come una carenza di elemento formale della domanda che sarebbe – ai sensi e per gli effetti dell’art. 83 comma 9, D.Lgs.50/2016 – soggetta a soccorso istruttorio, ma configura proprio un vizio sostanziale dell’offerta e, pertanto, non soggetto a tale istituto”.
Costituisce jus receptum che, stante l’espresso divieto di legge, l’incompletezza dell’offerta economica non può essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio (cfr. ex multis: T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 16 settembre 2019, n. 1980; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 1 agosto 2019, n. 106).
Nel caso di specie, non trattandosi di vizio formale bensì di carenza sostanziale afferente all’offerta economica, l’offerta nel suo complesso era incompleta né era attivabile il cd. soccorso istruttorio.

Gara telematica – Marcatura temporale – Natura e funzione – Omessa o erronea indicazione – Esclusione – Legittimità – Principio di autoresponsabilità dei concorrenti (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 04.02.2020 n. 99

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Ai fini di chiarezza, è necessario premettere che la marcatura temporale consiste il processo di creazione e apposizione di una marca temporale su un documento informatico, digitale o elettronico, processo che avviene con la generazione, da parte di una terza parte fidata (il Certificatore accreditato), di una firma digitale del documento a cui è associata l’informazione relativa a una data e a un’ora certa.
L’apposizione della marca temporale consente quindi di stabilire l’esistenza di un documento informatico a partire da un certo istante e di garantirne la validità nel tempo.
Nella gara in esame, la richiesta apposizione della marca temporale all’offerta economica entro la data del 8 agosto 2019 (termine specificato nel disciplinare telematico) consentiva di stabilire con certezza che quella specifica offerta economica – predisposta dall’operatore, solo a lui nota e ancora residente sul suo computer locale – fosse “chiusa” e immodificabile alla data del 8 agosto 2019, corrispondente cioè alla medesima data in cui anche la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica venivano caricate sul sito della stazione appaltante.
Al fine di garantire la corrispondenza univoca tra l’offerta indicata entro la data del 8 agosto 2019 – ma non caricata, bensì protocollata e residente sul computer dell’offerente – e quella che sarebbe stata effettivamente caricata in un secondo momento sulla piattaforma dell’amministrazione, la procedura telematica richiedeva quindi che venisse già specificato – alla data del 8 agosto 2019 – il numero di serie attribuito alla marca temporale dell’offerta economica.
In buona sostanza, si tratta di una procedura che – per paragonarla a una procedura analogica – consente di attribuire un numero di protocollo univoco a un’offerta sigillata in busta chiusa e custodita dall’offerente, al fine di avere garanzia che l’offerta successivamente prodotta sarà proprio la medesima a suo tempo protocollata ed esistente e che non abbia subito alcuna modifica.
Si intende quindi che, ove non fosse stata prevista la causa di esclusione di cui all’art. 7 del Disciplinare telematico, la stazione appaltante non avrebbe avuto alcuna garanzia della conformità dell’offerta economica “chiusa” alla data indicata dal bando e custodita dall’operatore economico.
Portato alle estreme conseguenze, ammettere la legittima proposizione di un’offerta economica caricata senza che vi sia corrispondenza tra il numero seriale effettivo della marca temporale e quello a suo tempo precedentemente indicato nella domanda equivarrebbe ad ammettere la possibilità che un operatore economico predisponga, a seconda della propria convenienza, una serie di offerte economiche, firmando ciascuna e apponendovi una marca temporale (senza però riportare l’esatto codice di alcuna di esse nel sistema) e infine, al momento dell’upload, carichi a sistema quella che più gli conviene/aggrada.
Quindi, in sostanza, non si realizzerebbe alcuna certezza del fatto che l’offerta conservata presso l’operatore economico sia una sola, univocamente riconducibile a quella indicata nella domanda.

(…) 

Da quanto sopra, consegue l’infondatezza delle censura del ricorrente, posto che l’iter procedimentale è stato dettagliatamente descritto nel Disciplinare telematico e che si tratta di una procedura di gara – a lotto unico – per un importo rilevante, alla quale hanno infatti partecipato solo operatori del settore qualificati, i quali non possono certamente invocare – a giustificazione dell’errore – l’incapacità di leggere e seguire le istruzioni di un dettagliato Disciplinare.
Già nel Disciplinare, infatti, era riportata la spiegazione di cosa fosse una marca temporale, cosa una firma digitale, quale fosse il numero di serie della marcatura temporale e come dovesse essere identificato.
Si consideri poi che la stazione appaltante, al fine di ulteriore chiarezza sulla puntuale esecuzione delle operazioni, in data 8 agosto 2019 (termine per la presentazione delle offerte), trasmetteva, tramite la piattaforma, agli operatori abilitati alla gara, un elenco degli adempimento dovuti (…), ricordando loro che:
– la documentazione da inserire entro le ore 12 era solo quella amministrativa e tecnica;
– il termine per il caricamento dell’offerta economica, con firma digitale e marcatura temporale apposte entro la stessa scadenza, sarebbe stato successivamente indicato; “con la precisazione che, quanto all’offerta economica, è anche necessario registrare in piattaforma, entro il termine di gara […] il seriale del timestamp, cioè il codice seriale della marcatura temporale apposta (cfr. 7 e 10 del Disciplinare telematico”.

Per quanto si è sopra chiarito, correttamente il disciplinare ha previsto l’esclusione a fronte dell’omessa o erronea indicazione della marca temporale, giacché la radicalità del vizio dell’offerta (nemmeno univocamente identificabile) non avrebbe consentito alcun soccorso istruttorio.
La previsione contestata del Disciplinare telematico è dunque legittima, alla luce del principio della parità tra i concorrenti e del principio di autoresponsabilità dei medesimi, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2016, n. 4645; id., 15 febbraio 2016, n. 627).

Infine, quanto alla dedotta complessità della procedura di caricamento in tempi diversi delle offerte tecnica ed economica, va evidenziato che tale procedura corrisponde al sistema della busta chiusa telematica, la cui legittimità è già stata condivisibilmente vagliata dalla giurisprudenza amministrativa, osservando che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte, in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388; id., Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; id., Sez. III, 03 ottobre 2016, n. 4050).

[art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

[art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

 

Gara telematica – Difficoltà operative – Offerta tecnica su supporto digitale (DVD) non leggibile – Soccorso istruttorio – Esclusione (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma,  30.01.2020 n. 1322

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Con il secondo motivo di censura, -Omissis- ha dedotto violazione della lex specialis, violazione dei principi generali di adeguatezza, di proporzionalità e del favor partecipationis, nonché eccesso di potere per erroneità dei presupposti, ingiustizia manifesta, sviamento.
Ad avviso della ricorrente, infatti, essendo state modificate le modalità di presentazione delle offerte previste dalla lex specialis e non risultando la pretesa illeggibilità del DVD ascrivibile ad un errore del concorrente o comunque non essendo stata fornita prova certa di ciò, la Stazione appaltante, in ossequio ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e favor partecipationis, avrebbe dovuto accollarsi il rischio dell’illeggibilità e rimettere in termini l’impresa concorrente.
Anche questo motivo di ricorso è infondato, per i motivi di seguito indicati.
La Stazione appaltante, a fronte di segnalazioni di difficoltà operative nell’uso della piattaforma telematica prescelta per la presentazione delle domande, con la comunicazione dell’8.5.2019 prot. 31827, ha ammesso un’ulteriore modalità di trasmissione dell’offerta da parte dei concorrenti interessati, ossia – accanto al caricamento dei file relativi all’offerta tecnica, muniti di firma digitale, nella opportuna sezione del portale – la copia dei medesimi file su supporto digitale (DVD) e la presentazione di questo.
Ciascuno dei concorrenti ha pertanto potuto scegliere, sotto la propria responsabilità, la tecnica telematica tramite la quale presentare l’offerta: la ricorrente ha optato per la trasmissione di un DVD.
La decisione dell’ATER di consentire ai concorrenti di presentare l’offerta tecnica, in alternativa, su supporto elettronico (DVD) non esclude che fosse comunque esigibile, da parte dei concorrenti stessi, una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, qualunque fosse la modalità prescelta.
Questa decisione non può, infatti, certo comportare l’imputazione, in capo alla Stazione appaltante, dei rischi derivanti dall’uso del modello informatico.
-Omissis-, dopo aver trasferito l’offerta su DVD e prima di effettuare la trasmissione dello stesso, avrebbe dovuto accertarne, secondo le regole dell’ordinaria diligenza, l’integrità e la leggibilità, proprio in considerazione del possibile verificarsi di inconvenienti legati al possibile deterioramento dei documenti digitali trasmessi. Di conseguenza, l’illeggibilità del file è ascrivibile a sua responsabilità ed essa è chiamata a risponderne.
Peraltro, del tutto destituita di fondamento è la pretesa della ricorrente di essere rimessa in termini da parte della Stazione appaltante, che avrebbe dovuto consentirle di presentare un nuovo DVD contenente l’offerta tecnica leggibile. I termini per la presentazione della domanda e dell’offerta alle procedure di evidenza pubblica, infatti, sono perentori e ciò a garanzia della par condicio dei concorrenti. Né vale invocare l’art. 153, comma 2, c.p.c., in quanto – in disparte la sua operatività meramente processuale ovvero la sua portata di principio generale – richiede comunque la dimostrazione che la decadenza sia stata determinata da una causa non imputabile alla parte, perché cagionata da un fattore estraneo alla sua volontà caratterizzato da assolutezza e non mera difficoltà. Nel caso di specie, invece, parte ricorrente non ha fornito la prova che l’illeggibilità del DVD contenente la sua offerta tecnica sia dipesa da una causa del tutto estranea alla sua sfera e ad essa non riconducibile, tale da giustificare la concessione di un termine, da parte della Stazione appaltante, per presentare una nuova offerta.

[rif. art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Gara telematica – Anomalia del sistema – Riapertura termini di presentazione delle offerte – Proroga – Pubblicità e comunicazione – Modalità (art. 30 , art. 52 , art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Potenza, 09.01.2020 n. 37

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Vai subito osservato come non sia in contestazione che la Regione intimata – una volta avuta contezza dell’avvenuto verificarsi di un anomalia del sistema per taluni operatori – abbia provveduto a riaprire i termini per la presentazione o come nel caso della ricorrente per il completamento del caricamento delle offerte sul portale telematico. Neppure è contestato che le altre società incorse nella lamentata disfunzione informatica abbiano poi regolarmente presentato la domanda nel termine all’uopo prorogato.
In tale prospettiva, la dedotta violazione dell’art. 79, comma 5-bis, del codice dei contratti si scolora inesorabilmente, essendo palese che la forma di comunicazione della dilatazione temporale del termine di presentazione delle offerte è stata pienamente idonea allo scopo avendo consentito agli altri operatori economici coinvolti, esattamente individuati nella nota del gestore del sistema, -OMISSIS- s.p.a. del 5 giugno 2019, in atti di parte resistente, di presentare puntualmente la propria offerta.
In ogni caso, ritiene il Collegio che alcuna violazione nel pure sussista sul versante ermeneutico dell’invocata disposizione. In particolare, l’art. 79, comma 5-bis prevede che: “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale al-la gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell’articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno. In ogni caso, la stazione appaltante, qualora si verificano malfunzionamenti, ne dà comunicazione all’AGI ai fini dell’applicazione dell’articolo 32-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante codice dell’amministrazione digitale”.
La scelta di dare corso a ulteriori forme di pubblicità rispetto alla pubblicazione nell’apposita sezione del sito internet è quindi rimessa alla stazione appaltante, con una connotazione di elevata discrezionalità. Nel caso di specie, come si è visto, la valutazione dell’amministrazione è stata nel senso di non fare ricorso ad altri strumenti di divulgazione, senza che ciò in tutta evidenza abbia creato nocumento alcuno a tutti gli altri offerenti, né che in ciò siano ravvisabili profili di evidente irragionevolezza o manifesta erroneità su cui improntare il sindacato giurisdizionale.
In tal senso, un condivisibile arresto pretorio ha ritenuto legittima la scelta del mezzo utilizzato per la comunicazione circa la proroga del termine, ovverosia la sola pubblicazione di un avviso sul portale telematico di gara della stazione appaltante, in quanto tale forma di pubblicità, oltre che dalla documentazione di gara, è espressamente prevista, proprio in caso di proroga da malfunzionamenti delle piattaforme telematiche, dal ripetuto art. 79, co. 5-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016. In tal senso, lo strumento di comunicazione utilizzato senz’altro risponde ad obiettivi minimi di semplificazione amministrativa ed informatica a tal fine individuati dal legislatore (T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 11 dicembre 2019, n. 14210). (…)

Col secondo motivo, si è sostenuto che la decisione di riapertura dei termini violerebbe i canoni di proporzionalità e buon andamento. In particolare, si è sostenuto che l’articolo 79, co.5, del codice disporrebbe, per eventualità quali quella di cui si discorre, la mera proroga del termine di presentazione delle offerte e non già la riapertura del termine stesso. In tale prospettiva la circostanza che senza un’adeguata pubblicità è solo per poche ore la stazione appaltante abbia riaperto il termine seppure possa apparire formalmente aderente al dato normativo esaminata in concreto farebbe emergere la sostanziale violazione. E ciò perché i concorrenti avrebbero comunque avuto solo poche ore a disposizione per attivarsi e procedere al caricamento ex novo di tutta la documentazione a corredo dell’offerta.
In senso antitetico, è agevole rilevare in fatto come dalla stessa narrazione degli eventi svolta dalla ricorrente emerga che il caricamento della c.d. “busta telematica di offerta” sia stato avviato in prossimità della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, tant’è che la prima segnalazione di disservizio è stata inviata a tempo scaduto, ovverosia qualche minuto oltre le ore dodici del giorno 3 giugno 2019.
A fronte di ciò, i due giorni di riapertura dei termini successivamente previsti dalla stazione appaltante appaiono ampiamente sufficienti e proporzionati a consentire la reiterazione delle operazioni di cui è questione. E ciò, va ribadito, a fronte di anomalie riscontrate solo per alcuni operatori, e soltanto nella mattinata del 3 giugno 2019, ovverosia nell’approssimarsi dello spirare del termine di presentazione, fissato alle ore 12.00 dello stesso giorno, come dalla già citata comunicazione della -OMISSIS- s.p.a., del 5 giugno 2019.
Del resto, del fatto che l’anomalia lamentata dalla deducente si sia verificata soltanto il 3 giugno 2019 si trova ulteriore ed espressa conferma nella diffida da questa inviata il successivo 7 di giugno alla Regione intimata.

Gara telematica – Malfunzionamento del sistema – Ritardo – Caricamento dell’offerta oltre il termine di scadenza – Non comporta esclusione (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.01.2020 n. 86

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Devono qui trovare applicazione i consolidati principi, affermati da questo Consiglio di Stato, secondo cui non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (v. di recente, per un caso non dissimile, Cons. St., sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922 e anche la sentenza di questa sezione III, 7 luglio 2017, n. 3245, che però concerne un errore dell’impresa e non già un malfunzionamento del sistema). Se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481).

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

(Nel caso di specie, per le ragioni esposte, non si è potuto escludere ragionevolmente che il malfunzionamento del sistema nel suo complesso, anche con riferimento al portale, essendo l’accesso alla piattaforma per il caricamento dell’offerta consentito solo tramite il portale web, abbia reso più difficoltosa, se non impedito per qualche tempo, l’operazione di caricamento dell’offerta economica, con un lievissimo ritardo di soli due minuti nella sua definitiva acquisizione, risultata impossibile proprio per tale lievissimo ritardo dopo la scadenza delle ore 12:00).

Gara telematica – Formula matematica per assegnazione punteggio – Espressa individuazione nel bando o lettera di invito – Necessità – Pubblicazione sul portale – Insufficienza (art. 58 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 27.11.2019 n. 1617

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

La giurisprudenza nazionale e comunitaria ha stabilito che i criteri che determinano la attribuzione dei punteggi devono essere pubblicizzati nel bando o nella lettera di invito (Corte giustizia UE sez. II, 24/11/2005, n.331; T.A.R. Napoli, sez. V, 20/04/2018, n. 2639; T.A.R. Lecce, sez. III, 13/09/2013, n. 1928). I dati contenuti nella pagina del portale non possono surrogare tale fondamentale atto in quanto si tratta di mezzo avente diversa finalità e soprattutto non soggetto alle medesime forme di pubblicità della lex specialis.
Al riguardo accorre ancora aggiungere che la lettera di invito rinviava per la sua integrazione alla normativa regionale che regola START ma non anche al contenuto informativo delle pagine inerenti la gara che in esso sarebbero comparse.
La ricorrente è stata quindi edotta della formula matematica utilizzata per la assegnazione del punteggio solo in corso di giudizio.
Ciò viola il fondamentale canone di pubblicità e trasparenza che preside allo svolgimento delle gare pubbliche la cui rilevanza è stata sottolineata anche dalla richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia UE.

[rif. art. 48 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016]