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Verifica dei requisiti presupposto necessario sia per esecuzione anticipata sia per esecuzione urgenza (art. 17 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 09.03.2026 n. 736

5.1. Con il primo motivo, parte ricorrente ha contestato la violazione dell’art. 17, comma 5, D. lgs. n. 36/2023. Nello specifico, la Stazione appaltante, disponendo l’aggiudicazione della gara in favore della Cooperativa controinteressata senza la preventiva verifica dei requisiti e “sotto riserva di legge”, avrebbe disatteso la sequenza procedimentale prevista dalla suddetta norma.
Sul punto, affermano la Stazione appaltante e la controinteressata che, con la Delibera Presidenziale n. 24 del 13 ottobre 2025, la gara sarebbe stata legittimamente aggiudicata in applicazione dell’art. 17, commi 8 e 9, D. lgs. n. 36/2023, in considerazione del rischio di perdita del finanziamento dell’Unione Europea (nello specifico del FEAMPA, ossia del Fondo Europeo per gli Affari Marittimi, la Pesca e l’Acquacoltura).
Nella Determina oggetto di impugnazione, la Stazione appaltante ha precisato di essere stata ammessa ai benefici della Priorità 3 del PN FEAMPA 2021-2027, essendosi collocata al sesto posto della Graduatoria definitiva e dell’Elenco delle domande ammissibili al Sostegno Preparatorio relativi alle Strategie di Sviluppo Locale di tipo partecipativo dei Gruppi di Azione Locale della Pesca (GAL della Pesca), approvata con D.D.G. n. 1106/PESCA del 19 dicembre 2023.
In data 19 aprile 2024, “al fine di accelerare le procedure di avvio delle attività previste nella strategia di sviluppo locale approvata”, è stata sottoscritta la Convenzione tra l’Amministrazione regionale e il GALP/GAC, il cui art. 11 prevede il cronoprogramma di spesa minima da rendicontare.
Dunque, richiamato l’art. 17 D. lgs. n. 36/2023 e “visto che è necessario presentare il SAL n. 1 entro il 31 ottobre 2025 in ottemperanza all’art. 11 della convenzione sottoscritta con l’O.I., e che le verifiche già intraprese non consentono di rispettare i termini sopra indicati e quindi si è nella impossibilità di erogare le previste anticipazioni per la gara di riferimento”, la Stazione appaltante ha decretato “di dare mandato all’Ufficio di Piano di procedere all’aggiudicazione sotto riserva di legge all’operatore economico -OMISSIS- Società Cooperativa”.
5.1.1 Il motivo di impugnazione è fondato.
5.1.2. Ai sensi dell’art. 17, comma 5, D. lgs. n. 36/2023, “l’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.
Oltre al già chiaro dato letterale, va evidenziato che la giurisprudenza amministrativa risulta orientata nel senso che, “nella regolamentazione delle “fasi delle procedure di affidamento”, l’art. 17, comma 5, del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede espressamente che l’aggiudicazione possa essere disposta solo dopo la verifica del possesso dei requisiti in capo alla aggiudicataria […]. Nella Relazione illustrativa al codice è ulteriormente precisato che l’aggiudicazione viene disposta dall’organo competente della stazione appaltante o ente concedente dopo avere effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario. La riferita disposizione consente, quindi, di sciogliere ogni dubbio esegetico […] dovendosi escludere che possa aggiudicarsi un appalto prima che si sia effettuata la positiva verifica dei requisiti in capo alla aggiudicataria in pectore” (T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. I, 28.04.2025, n. 770; in termini, TAR Sicilia – Palermo, Sez. II, 15.04.2024, n. 1281).
Lo stesso principio è stato ribadito anche dall’ANAC, che, proprio con riguardo all’art. 17, comma 5, del nuovo Codice degli appalti, ha affermato che: “Il legislatore ha quindi voluto esplicitare l’obbligo per la stazione appaltante di svolgere gli opportuni accertamenti in ordine al reale possesso dei requisiti di partecipazione, prima dell’aggiudicazione e della successiva stipula del contratto. Pertanto, «Alla luce delle previsioni sopra richiamate [art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023] …. è possibile procedere all’aggiudicazione solo DOPO che la stazioni appaltante abbia verificato il possesso dei requisisti in capo all’offerente (…)» (Parere MIT n. 2075/2023)” (Parere ANAC, 15.11.2023, n. 57, richiamato da T.A.R. Campobasso, sez. I, 5 gennaio 2026, n. 13; si vedano anche: T.A.R. Catanzaro, sez. I, 28 aprile 2025, n. 770; T.A.R. Salerno, sez. II, 20 novembre 2024, n. 2226; T.A.R. Palermo, sez. II, 15 aprile 2024, n. 1281).
5.1.3. Non consentono di pervenire a diverse conclusioni i commi 8 e 9 dell’art. 17 D. lgs. n. 36/2023, richiamati dalla S.A. al fine di sostenere la legittimità del proprio operato.
In particolare, in data 8 novembre 2025, la Stazione appaltante ha provveduto alla “formale consegna dei servizi in via d’urgenza e sotto riserve di legge”, richiamando la Determina n. 24/2025, avente ad oggetto “l’aggiudicazione definitiva sotto riserva di legge”, ove vengono esplicitate le seguenti ragioni di urgenza: “a) rispetto del cronoprogramma di spesa minima da rendicontare come da art. 11 della convenzione stipulata con l’O.I. in data 19/04/25; b) consegna ai sensi dell’art. 17 comma 9 del d. Lgs. 36.2023”.
Le ragioni di urgenza risiederebbero, quindi, nel rischio di perdita dei finanziamenti da parte dell’Unione Europea e, nello specifico, del Fondo Europeo per gli Affari Marittimi, la Pesca e l’Acquacoltura.
Tuttavia, le predette norme dispongono che: “fermo quanto previsto dall’articolo 50, comma 6, l’esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. L’esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d’urgenza di cui al comma 9” (comma 8) e che “l’esecuzione d’urgenza è effettuata quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l’igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea” (comma 9).
L’antescritta normativa è quindi inequivoca nel disporre che sia l’esecuzione anticipata che quella d’urgenza presuppongano l’avvenuta verifica dei requisiti dell’aggiudicatario (ex art. 50 comma 6 del d.lgs. n. 36/2023) e, comunque, un provvedimento formale dell’Amministrazione che esterni compiutamente le ragioni di pubblico interesse o di urgenza giustificanti l’esecuzione anticipata o d’urgenza (così, T.A.R. Napoli, sez. IX, 23 ottobre 2025, n. 6898).
E infatti, il menzionato art. 50, comma 6, D. lgs. n. 36/2023 prevede che: “dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all’esecuzione anticipata del contratto; nel caso di mancata stipulazione l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell’esecuzione”.

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Aggiudicazione ed impegno di spesa : successione temporale e rapporti giuridici (art. 17 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. IV, 05.03.2026 n. 1761

5.6. In applicazione di tali coordinate interpretative, occorre rilevare che, con determina n. 42 del 16 gennaio 2025, il Comune di Pomezia ha deciso di annullare in autotutela l’aggiudicazione disposta a favore di -OMISSIS- determina n. 1581, del 14 dicembre 2023, in tal modo ampiamente superando il termine, vigente ratione temporis, di dodici mesi previsto dall’art. 21, nonies, della l. n. 241/1990.
5.7. Né rileva per giungere a diverse conclusioni, l’argomento, utilizzato dal Comune di Pomezia nei suoi scritti difensivi, secondo il quale il termine in esame non decorrerebbe in caso di aggiudicazione priva del relativo di impegno di spesa, con la conseguenza di dover far riferimento, in relazione al caso in esame, alla successiva determina n. 59 del 22 gennaio 2024.
Ciò in quanto, nella prospettiva in esame, l’aggiudicazione priva di copertura finanziaria non potrebbe costituire un atto amministrativo di attribuzione di vantaggi economici, in quanto priva degli elementi essenziali richiesti dalla normativa contabile, con la conseguenza per cui:
i) essa avrebbe solo natura meramente provvisoria;
ii) sarebbe inidonea a generare un legittimo affidamento nel privato;
iii) non potrebbe produrre effetti giuridici vincolanti per l’amministrazione.
5.7.1. In senso contrario, occorre osservare che il procedimento di spesa è disciplinato in generale dall’art. 183 TUEL, il quale, al primo comma, prevede che “L’impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di obbligazione giuridicamente perfezionata è determinata la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e la relativa scadenza e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell’ambito della disponibilità finanziaria accertata ai sensi dell’articolo”.
Dall’esame di tale previsione normativa si ricava pacificamente l’assunto per cui solo a seguito del perfezionamento dell’obbligazione giuridica sorge l’obbligo di procedere alla registrazione dell’impegno di spesa.
Il procedimento di spesa di un ente pubblico comporta, infatti, l’assunzione dell’impegno in quanto strettamente collegato al sorgere di un obbligo di pagare somme certe a creditori individuati, indipendentemente dall’esistenza di una specifica previsione di bilancio (cfr. Corte dei conti, Sezione I appello, sent. 18.01.2016, n. 22/2016).
Va aggiunto che, in base al disposto di cui all’art. 34, della L. 31 dicembre 2009, n. 196, ai fini della valida assunzione dell’impegno di spesa, costituisce necessario presupposto anche la successiva approvazione del contratto, laddove prevista (cfr. Corte dei conti, Sezione Centrale di Controllo di Legittimità su Atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera n. SCCLEG/15/2012/PREV).
In assenza di impegno, la procedura di esecuzione dell’obbligazione non può essere completata, determinandosi l’impossibilità per l’amministrazione di adempiere.
Difatti, con la prenotazione di spesa, l’amministrazione si limita a dare atto che nel bilancio sono state previste e prenotate le risorse necessarie per l’acquisizione della fornitura e che ci si riserva di procedere all’impegno a seguito della stipula con l’aggiudicatario, senza in ogni caso potersi legittimare il completamento della procedura di spesa sino a che il titolo per l’impegno non sia completamente maturato (cfr. delibera Sezione regionale di controllo per la Campania, n. 77/2018/PAR).
Tanto premesso, il titolo giuridico alla base dell’impegno definitivo della spesa non è il provvedimento di aggiudicazione, ma solo ed esclusivamente il contratto.
Al riguardo, l’articolo 17, comma VI, del D.Lgs. n. 36 del 2023 è chiaro nello statuire che “L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto”.
Se con l’aggiudicazione non si ha l’accettazione dell’offerta, la diretta conseguenza è che l’aggiudicazione non equivale al perfezionamento del vincolo contrattuale.
Tale conclusione trova conferma anche nell’articolo 17, comma VII, del codice dei contratti pubblici, il quale prevede che “Una volta disposta l’aggiudicazione, il contratto è stipulato secondo quanto previsto dall’articolo 18”.
In conclusione, è solo con il contratto che si verifica quanto previsto dall’articolo 183, comma I, TUEL, determinandosi un’obbligazione “giuridicamente perfezionata”, in relazione alla quale “è determinata la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e la relativa scadenza”.
Tali considerazioni mostrano, dunque, chiaramente come l’impegno di spesa non può costituire un requisito di efficacia del provvedimento amministrativo di aggiudicazione, essendo geneticamente alla successiva fase di approvazione del contratto.
Diversamente ragionando, del resto, occorrerebbe giungere alla irragionevole conclusione secondo la quale la stazione appaltante non potrebbe, nell’ambito della fase pubblicistica ad evidenza pubblica, annullare d’ufficio un provvedimento di aggiudicazione illegittimo, privo del relativo impegno di spesa, e di dover attendere per farlo l’inizio della fase esecutiva avente natura tendenzialmente privatistica.

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Aggiudicazione con efficacia subordinata alla positiva verifica (postuma) dei requisiti di ordine generale e speciale (art. 17 d.lgs. 36/2023)

TAR Venezia, 29.01.2026 n. 238

3. Innanzitutto, non è fondato il primo motivo del ricorso introduttivo, a mezzo del quale la parte ricorrente ha dedotto che: A) l’Azienda sanitaria, a mezzo della deliberazione direttoriale n. 1727 del 2025, ha disposto l’aggiudicazione della gara senza aver previamente verificato il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo all’aggiudicataria; B) tale modus operandi contrasta con l’art. 17, comma 5, secondo periodo, del decreto legislativo n. 36 del 2023, secondo cui “L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.
A tal riguardo il Collegio osserva che: A) con la suddetta deliberazione direttoriale l’efficacia dell’aggiudicazione è stata espressamente subordinata alla positiva verifica dei requisiti di ordine generale e speciale dell’impresa aggiudicataria e della sua ausiliaria; B) l’aggiudicazione è divenuta efficace solo dopo la positiva verifica dei requisiti dell’aggiudicataria e della sua ausiliaria, di cui la Stazione appaltante ha preso atto con la deliberazione direttoriale n. 2077 del 2025; C) tale modus operandi – che dev’essere valutato alla luce del principio del risultato, codificato dall’art. 1 del decreto legislativo n. 36 del 2023, che “integra i parametri della legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito e di metodo), oltre che di astratta conformità al paradigma normativo” (Cons. Stato, III, 29 dicembre 2023, n. 11322) – è conforme alla ratio e al risultato cui tende l’art. 17, comma 5, secondo periodo, del decreto legislativo n. 36 del 2023, secondo cui l’aggiudicazione diviene efficace solo dopo la positiva verifica del possesso dei requisiti in capo all’offerente (fatta salva l’ipotesi eccezionale prevista dall’art. 99 del medesimo decreto, ma non ricorrente nella fattispecie, secondo cui, al ricorrere dei presupposti ivi indicati, è possibile disporre l’aggiudicazione prima della verifica sul possesso dei requisiti, ferma restando, a seguito del controllo, l’applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell’aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall’offerente).
[…]
11.1. Innanzi tutto, quanto alla censura secondo cui la Stazione appaltante non avrebbe preso in considerazione le istanze di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione, presentate dal RTI -OMISSIS- in pendenza della verifica dei requisiti generali e speciali in capo all’aggiudicataria -OMISSIS- e alla sua ausiliaria -OMISSIS-, il Collegio osserva che: A) come già osservato in occasione dell’esame del primo motivo di ricorso, il modus operandi della Stazione appaltante risulta rispettoso della ratio sottesa all’art. 17, comma 5, secondo periodo, del decreto legislativo n. 36 del 2023, secondo cui l’aggiudicazione diventa efficace solo dopo la positiva del possesso dei requisiti in capo all’offerente; B) sull’istanza volta ad ottenere l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione non sussiste alcun obbligo della pubblica amministrazione di provvedere (Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2018, n. 2380).

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Esecuzione in urgenza prima dell’ aggiudicazione : non più esercitabile lo scioglimento dal vincolo dell’ offerta (art. 17 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.06.2025 n. 5299

Ed invero, il Collegio ritiene perfettamente condivisibili le statuizioni della sentenza impugnata, atteso che la controversia in questione attiene all’esecuzione (più specificamente all’inadempimento in sede di esecuzione), perché è stata instaurata dopo che era già iniziata l’esecuzione di urgenza delle prestazioni nell’ambito dell’affidato servizio di manutenzione ordinaria del verde pubblico da parte del soggetto aggiudicatario provvisorio, a nulla rilevando che l’aggiudicazione non fosse ancora definitiva.
Come risulta, invero, dal consolidato orientamento della giurisprudenza civile, l’accettazione dell’esecuzione anticipata e d’urgenza implica la conclusione di un accordo di matrice negoziale, la cui esecuzione si identifica con quella del rapporto negoziale.
Non rileva, quindi, che nel caso di specie, nonostante la formazione della graduatoria, non fosse stata ancora emessa l’approvazione dell’aggiudicazione, né, quindi, fosse stato stipulato il contratto, atteso che, a partire dall’avvio dell’esecuzione d’urgenza, accettata senza alcuna riserva dall’appellante unitamente a tutte le modalità di svolgimento del servizio in conformità a quanto indicato nel capitolato, ha avuto inizio la fase esecutiva, non potendo più trovare applicazione l’art. 17, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, e, dunque, non potendo più essere esercitato il diritto di scioglimento dal vincolo derivante dall’offerta presentata per decorso del termine di vincolatività della stessa.
Da ciò consegue che, trattandosi di inadempimenti nell’esecuzione, seppur anticipata, la controversia – che risulta estranea alla tematica dell’aggiudicazione, ovvero al procedimento attraverso il quale il committente pubblico sceglie il proprio contraente – appartiene alla cognizione del giudice ordinario.
Ed invero, per giurisprudenza costante della Corte di cassazione, nell’esecuzione del contratto i contraenti si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi e obblighi giuridici.
“In tema di appalti pubblici, anche a seguito della entrata in vigore del decreto legislativo n. 104 del 2010 sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento dell’appalto, mentre quelle aventi a oggetto la fase di esecuzione del contratto spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti e obblighi. Tra queste controversie vanno annoverate quelle aventi a oggetto la risoluzione anticipata del contratto autoritativamente disposta dalla amministrazione committente, a causa dell’inadempimento delle obbligazioni poste a carico dell’appaltatore. Anche queste, infatti, attengono alla fase esecutiva, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto e, quindi, incidente sul diritto soggettivo dell’appaltatore alla prosecuzione del rapporto, accertamento di spettanza del giudice ordinario” (cfr. Cassaz. civ., Sez. Un., 10 gennaio 2019, n. 489).
“In materia di appalto di opere pubbliche, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo le controversie derivanti dalle procedure di affidamento dei lavori, mentre per quelle che traggono origine dall’esecuzione del contratto non v’è alcuna deroga alla giurisdizione del giudice ordinario. In particolare, ove l’accordo delle parti preveda l’impegno dell’impresa appaltatrice di accettare l’offerta di consegna anticipata dei lavori nelle more della stipula del contratto, allorché si discuta dell’inadempimento di quest’ultima rispetto a detto impegno e della risoluzione del rapporto (con conseguente incameramento della cauzione) dichiarata dalla stazione appaltante …, siffatta controversia – essendo estranea alla tematica dell’aggiudicazione, ovvero del procedimento attraverso il quale la P.A. sceglie il proprio contraente – appartiene alla cognizione del giudice ordinario riguardando l’esecuzione del rapporto (sia pure anticipata rispetto alla piena efficacia dell’aggiudicazione stessa)” (cfr. Cassaz. civ., Sez. Un., 9 aprile 2028, n. 8721).

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Aggiudicazione senza verifica dei requisiti : sanatoria successiva ammissibile mediante convalida (art. 17 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 28.05.2025 n. 977

Il codice dei contratti pubblici, decreto legislativo 36 del 2023, all’articolo 17, disciplina le fasi delle procedure di affidamento; in particolare, con riferimento alla fase dell’aggiudicazione, dispone, al comma 5, che l’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione che è immediatamente efficace.
La giurisprudenza ha interpretato la norma nel senso che l’art. 17, comma 5, del D.lgs. n. 36 del 2023 impone che l’aggiudicazione di un appalto avvenga solo dopo l’effettiva verifica dei requisiti in capo all’offerente, per cui l’effettiva aggiudicazione definitiva non può prescindere dall’espletamento delle verifiche predette, la cui omessa esecuzione rende illegittima l’aggiudicazione e comporta il suo annullamento (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 04/02/2025, n. 168).
La difesa della stazione appaltante eccepisce che la determina impugnata, numero 543 del 2024, non dovrebbe essere interpretata come aggiudicazione definitiva, bensì come proposta di aggiudicazione e approvazione degli atti di gara, essendosi riservata l’Amministrazione di procedere successivamente a dichiarare l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, previo espletamento della verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara.
Le eccezioni dell’Amministrazione resistente non convincono perché il provvedimento numero 543 del 19 settembre 2024 deve essere necessariamente interpretato come aggiudicazione definitiva dell’appalto, essendo espressamente disposto al punto 2 di procedere alla approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicare in via definitiva il servizio all’impresa controinteressata; al successivo punto 5, peraltro, la stazione appaltante si è riservata di procedere con separato e successivo atto alla dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, previo espletamento della verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara.
Il provvedimento, dunque, deve essere ritenuto viziato dalla violazione del procedimento dettato dall’articolo 17, comma 5, del codice dei contratti, essendosi disposta l’aggiudicazione definitiva prima della verifica del possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara; d’altra parte il provvedimento si presenta anomalo rispetto allo schema di aggiudicazione definitiva delineato dal richiamato articolo 17, comma 5, del codice dei contratti pubblici, che attribuisce efficacia immediata all’aggiudicazione, laddove la stazione appaltante ne ha rinviato l’attribuzione di efficacia ad una fase successiva del procedimento amministrativo, discostandosi dal procedimento delineato dalla legge, nonché dal disciplinare di gara, come correttamente osservato dalla parte ricorrente. In sostanza, tuttavia, al fine di sanare l’errore nel procedimento, l’Amministrazione aggiudicatrice ha adottato la successiva determinazione, numero 573 dell’8 ottobre 2024, mediante la quale, eseguita la verifica sul possesso dei requisiti, ha nuovamente aggiudicato in via definitiva l’appalto alla controinteressata, questa volta con dichiarazione di efficacia immediata del provvedimento.
Il comma 2 dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 consente alla pubblica amministrazione di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, attraverso una manifestazione di volontà intesa a eliminare il vizio da cui l’atto stesso è inficiato; ciò attraverso un istituto di carattere generale, la convalida, volto a rendere l’atto stabile a tutti gli effetti per i quali è preordinato, ogniqualvolta il pubblico interesse ne richieda il consolidamento. L’ampiezza della formula utilizzata dal legislatore consente di ricomprendere nella convalida figure quali la sanatoria (che si verifica allorquando un provvedimento viziato per mancanza nel procedimento di un atto preparatorio viene sanato dalla successiva emanazione dell’atto mancante) e la ratifica (consistente nell’appropriazione dell’atto, emesso da un organo incompetente ovvero fornito di una competenza temporanea e occasionale, da parte dell’autorità che sarebbe stata competente) (Cons. Stato, Sez. V, 22/08/2023, n. 7891).
La convalida quindi, è il provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed all’esito di un procedimento di secondo grado, interviene su un provvedimento amministrativo viziato e, come tale, annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l’illegittimità e, dunque, l’annullabilità. Tale atto presuppone pertanto, ai sensi dell’art. 21-nonies, L. n. 241 del 1990, la sussistenza di ragioni di pubblico interesse e che non sia decorso un termine eccessivo, secondo criteri di ragionevolezza, dall’adozione dell’atto illegittimo (Cons. Stato, Sez. VI, 19/06/2023, n. 5999).
In sostanza, con la rinnovata aggiudicazione definitiva ed efficace dell’8 ottobre 2024, la stazione appaltante ha inteso, seppure non dichiaratamente, convalidare la precedente aggiudicazione definitiva, illegittima per violazione delle regole del procedimento amministrativo dettato dal codice dei contratti pubblici e richiamato dal disciplinare di gara.
Nel caso concreto, il provvedimento di convalida deve essere precisamente qualificato come sanatoria, in quanto adottato per la carenza, nel provvedimento di aggiudicazione in precedenza adottato, della fase procedimentale consistente nella verifica del possesso dei requisiti da parte dell’impresa aggiudicataria.
Il provvedimento di convalida impugnato, in tal modo qualificato, è immune dai vizi di legittimità dedotti dalla ricorrente, essendo conforme al principio di ragionevolezza e al principio del risultato, fondante le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. E’ stato convalidato, infatti, un provvedimento di aggiudicazione viziato soltanto sul piano formale, essendo risultata positivamente espletata, al momento della convalida, la fase di verifica dei requisiti in possesso dell’aggiudicataria; la convalida, oltre ad essere stata adottata entro un tempo ragionevole, poco più di un mese dalla aggiudicazione affetta dal vizio del procedimento, ha eliminato l’errore procedimentale senza interferire con gli effetti eventualmente lesivi del provvedimento illegittimo, trattandosi di un provvedimento ancora inefficace, quindi inidoneo a ledere concretamente gli interessi sia della parte interessata che di quella controinteressata; con riferimento all’interesse pubblico, richiamato dalla ricorrente, il provvedimento di convalida risulta conforme, implicitamente, a tale interesse, mentre sarebbe stato contrario all’interesse pubblico un procedimento di annullamento in autotutela di un provvedimento formalmente illegittimo, ma sostanzialmente convalidabile, una volta espletata positivamente la verifica sul possesso dei requisiti.

Sentenze

Aggiudicazione senza aver completato la verifica dei requisiti : ammissibile se inserita clausola risolutiva espressa nel contratto (art. 17 d.lgs. 36/2023)

TAR Ancona, 29.04.2025 n. 312

Con riguardo al quarto motivo di ricorso va osservato che:
– le censure ivi dedotte sono logicamente conseguenti a quelle esposte nei primi due motivi, dolendosi OMISSIS del fatto che la stazione appaltante ha comunque proceduto all’aggiudicazione senza avere ultimato le verifiche in merito al possesso da parte di -OMISSIS- dei requisiti di partecipazione;
– in astratto, le censure in commento sarebbero fondate, visto che le pertinenti disposizioni del D.Lgs. n. 36/2023 e i principi generali che presidiano le procedure ad evidenza pubblica prevedono che l’aggiudicazione e la stipula del contratto siano subordinate alla verifica in capo all’aggiudicatario dell’originario (e perdurante) possesso dei requisiti di partecipazione;
– premesso tuttavia che tali principi non sono inderogabili (si veda al riguardo la disposizione di cui all’art. 94, comma 3, del D.Lgs. n. 159/2011), anche in questo caso si deve tenere conto delle circostanze concrete che hanno connotato la presente procedura, in particolare con riguardo all’acquisizione della certificazione di cui alla L. n. 68/1999.
In questo senso il Collegio ritiene corretto l’operato dell’ -OMISSIS-, non potendo una procedura di gara rimanere sospesa sine die per cause non imputabili né alla stazione appaltante né all’aggiudicatario (il quale ultimo, in caso di protrazione dei tempi di gara, sarebbe costretto a sostenere ulteriori costi, ad esempio per prorogare la validità della cauzione provvisoria).
Come emerge per tabulas, nel caso odierno a distanza di quasi nove mesi dalla richiesta e nonostante vari solleciti, neanche la stazione appaltante è ancora riuscita ad ottenere dalla Regione Lazio l’attestazione della regolarità – o, eventualmente, della irregolarità – della posizione di -OMISSIS- rispetto agli obblighi di cui alla L. n. 68/1999 (il che, fra l’altro, conferma quanto detto in sede di esame del secondo motivo, poiché non si vede come avrebbe potuto la controinteressata ottenere il rilascio del certificato in tempi più rapidi di quelli che solitamente connotano i rapporti fra amministrazioni pubbliche).
Che poi queste conclusioni si fondino sul principio del risultato oppure su altri principi generali dell’ordinamento è questione meramente terminologica che non scalfisce la sostanza delle cose. L’ordinamento prevede comunque istituti contrattuali adeguati ad evitare che l’amministrazione sia costretta a proseguire il rapporto contrattuale anche nel caso in cui dalle verifiche postume emergano a carico dell’appaltatore cause di esclusione, e nella specie la stazione appaltante si è avvalsa proprio di uno di tali istituti (ossia la clausola risolutiva espressa, ritenuta pienamente ammissibile dal giudice amministrativo – sul punto si veda la sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, n. 6332/2024, richiamata nel provvedimento impugnato). A questo proposito va solo sottolineato che, probabilmente per un mero errore materiale, nel documento istruttorio allegato alla determina di aggiudicazione è richiamato l’art. 1656 c.c., ma l’amministrazione intendeva riferirsi ovviamente all’art. 1456 c.c., il che si desume anche dal rimando alla prefata sentenza del T.A.R. Campania, nella quale è menzionato proprio l’istituto della clausola risolutiva espressa.
Il motivo è dunque infondato.

Sentenze

Quando un’offerta può dirsi condizionata ?

TAR Roma, 15.04.2025 n. 7407

L’impugnazione è tuttavia infondata nel merito.
Non possono essere accolti l’unico mezzo del ricorso introduttivo, il primo della prima serie di motivi aggiunti e il primo della seconda serie di motivi aggiunti, con i quali la ricorrente deduce –in sintesi- che l’offerta della controinteressata sarebbe, nella sostanza, condizionata a modalità operative che non rientrerebbero nello schema dettato dalla legge di gara.
In particolare, circa le modalità operative in questione, nel corso dei propri lavori la Commissione di gara ha rilevato “che le precisazioni relative al cronoprogramma, poste dalla società OMISSIS nel documento “Scheda tecnica SKT – Allegato criterio L” e nell’Allegato L.1 al documento stesso, vengono considerate come non rilevanti e non vincolanti, in quanto subordinate alle prescrizioni poste dalla Stazione Appaltante nel Capitolato Speciale e nella Specifica Tecnica”.
Questa considerazione risulta per il Collegio sufficiente a precludere la qualificazione dell’offerta come condizionata, a tenore della condivisibile giurisprudenza d’appello per cui (Consiglio di Stato sez. V, 21/09/2022, n.8119), “Una offerta così strutturata va esclusa dalla gara, tenuto conto del chiaro tenore letterale dell’art. 32, comma 4, del Codice appalti, ove si prevede che in sede di gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico “ciascun concorrente non può presentare più di una offerta”. La disposizione impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere con un’unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell’offerta. Il principio non solo risponde all’obiettivo di assicurare l’effettiva par condicio tra gli operatori economici nella competizione, ma soprattutto ‘assurge a baluardo dell’interesse pubblico a far emergere la migliore offerta, in sede di presentazione della stessa’ (Cons. Stato, Sez. III, 26 luglio 2021, n. 5336). Secondo la giurisprudenza consolidata, ricorre l’offerta ‘condizionata’ nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato.” (Consiglio di Stato sez. V, 27/10/2023, n.9275; TAR Lazio, sez. II ter, n. 10374/2023).
Nel caso in esame l’evenienza delineata dalla giurisprudenza su citata non avrebbe potuto avverarsi, in quanto la c.d. specifica tecnica, parte della legge di gara, prevedeva –per quanto qui rileva- che “L’organizzazione logistica delle prove, la definizione delle procedure di prova, le risorse materiali necessarie (strumentazione, laboratori, ecc.), la predisposizione dei materiali e dei rotabili alle prove (es. zavorramento, ecc.) e la redazione dei report di prova sono a carico del Fornitore, anche per le prove su rotabile completo svolte in ATAC. Per queste ultime, ATAC metterà a disposizione, a titolo gratuito, il tram, la linea e il personale di guida” (punto 11.11) 3 che, in generale, “Il Piano delle Prove sarà consegnato all’ATAC prima dell’inizio della prima prova di collaudo e comunque, contestualmente agli Elaborati di Progetto. Il Piano sarà sottoposto ad approvazione di ATAC.” (punto 11.8).
Ne segue che, da un lato, la legge di gara non escludeva che almeno una parte dei collaudi dovesse svolgersi proprio nella città di Roma, ossia sulla linea destinata alle corse dei mezzi rotabili a regime.
E che, d’altro lato, le modalità di collaudo non fossero rigide e predeterminate ab origine; bensì oggetto di una fisiologica fase di contraddittorio tra le parti del contratto già stipulato, ed oggetto della necessaria approvazione finale di ATAC.
Proprio quest’ultima notazione dà conto del significato della su riportata affermazione della commissione di gara circa le caratteristiche dell’offerta della controinteressata sul punto in questione, e vale ad dimostrarne la legittimità rispetto alla lex specialis della procedura.
Le censure in esame vanno quindi respinte.

Sentenze

Soccorso istruttorio e verifica requisiti dopo aggiudicazione (ed in corso di giudizio) : interpretazione anti formalistica alla luce del Decreto “correttivo” (art. 1 , art. 17 , art. 99 , art. 101 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.02.2025 n. 1425

L’appellante deduce anche la violazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 36 del 2023, che imporrebbe alla stazione appaltante di svolgere le prescritte verifiche di legge prima di disporre l’aggiudicazione definitiva ed efficace, la violazione del principio del soccorso istruttorio (art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023), che non potrebbe essere esperito dopo lo svolgimento della gara e dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, nonché del principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, che, in presenza di un comportamento negligente dell’operatore economico, non consentirebbe, comunque, alcuna sanatoria, e censura, altresì, l’applicazione da parte del giudice di primo grado dell’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241 del 1990. (…)
Ne consegue che il soccorso istruttorio poteva di certo essere esercitato in relazione ai requisiti di partecipazione non correttamente dichiarati.
Ed invero, riguardo all’esercizio del soccorso istruttorio procedimentale, questo Consiglio ha più volte statuito che: “Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l’ambito applicativo dell’istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure” (Cons. Stato, VI, 24 febbraio 2022, n. 1306), affermando, inoltre, che “il soccorso istruttorio sarebbe possibile “non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante”, a meno che non si tratti di “carenze e irregolarità” che attengono “all’offerta economica e all’offerta tecnica”(Cons. Stato, IV, 1 marzo 2024, n. 2042).
Non incidono, dunque, sulla legittimità dell’affidamento e dell’aggiudicazione eventuali inesattezze del sub procedimento di verifica dei requisiti oggetto di autodichiarazione, in quanto l’esito della gara può essere disatteso solo nel caso in cui sia accertata un’effettiva causa di esclusione.
E’ stato efficacemente affermato dalla sezione che: “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati” (cfr. Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870).
Ed invero, in materia di procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici, il soccorso istruttorio impedisce che, nei casi in cui risulti comunque rispettata la par condicio fra i partecipanti, le formalità imposte dalla legislazione sull’evidenza pubblica si traducano in un inutile pregiudizio per il buon esito della gara, il cui scopo è quello di permettere l’aggiudicazione al soggetto che mette a disposizione della stazione appaltante la migliore offerta e garantisce, dunque, il miglior risultato dell’azione amministrativa.
Ciò risulta evidente dalle modifiche all’istituto operate dall’art. 101 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).
Come statuito dalla sezione, alla luce delle nuove previsioni normative è ora possibile distinguere tra:
“a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;
d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica” (Cons. Stato, V, 4 giugno 2024, n. 4984, che riprende la decisione già citata del 21 agosto 2023, n. 7870).
Nella fattispecie in questione era, dunque, certamente possibile, mediante il soccorso istruttorio, sanare l’irregolarità della dichiarazione dell’aggiudicataria, come in effetti è avvenuto.
Né l’appellante ha rappresentato in alcun modo il mancato possesso in capo alla controinteressata di requisiti generali o speciali di partecipazione in grado di determinare l’esclusione del concorrente e di consentire l’adozione dell’aggiudicazione nei suoi confronti.
Riguardo, invece, alle modalità di esplicazione del soccorso istruttorio nel caso di specie, il Collegio non ravvisa impedimento alla suddetta sanatoria nel fatto che l’istituto sia stato utilizzato, nella sostanza, in seguito all’aggiudicazione della gara e all’impugnazione della stessa da parte del secondo classificato, avendo l’amministrazione posto in essere una sorta di controllo, o meglio, di convalida procedimentale, successivamente all’instaurazione del giudizio di primo grado.
In seguito a tale controllo non è stata rilevata alcuna carenza dei requisiti in via sostanziale.
Del resto, neppure l’appellante deduce alcuna carenza di requisiti in capo alla aggiudicataria, formulando solo carenze formali, dichiarative, che sono state sanate dall’amministrazione con la suddetta convalida procedimentale.
Si assiste, invero, ad un’evoluzione della disciplina in tema di evidenza pubblica sempre più attenta ai profili di sostanza piuttosto che di forma.
Costituisce argomento che avvalora tale evoluzione l’inserimento ad opera del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (cosiddetto “correttivo”), nell’art. 99 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 sulla verifica del possesso dei requisiti, del comma 3-bis, secondo il cui disposto “In caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell’operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi ai sensi dell’articolo 24, decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l’organo competente è autorizzato a disporre comunque l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace, previa acquisizione di un’autocertificazione dell’offerente, resa ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che attesti il possesso dei requisiti e l’assenza delle cause di esclusione che, a causa del predetto malfunzionamento, non è stato possibile verificare entro il suddetto termine con le modalità di cui ai commi 1 e 2. Resta fermo l’obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l’affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante, ferma l’applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell’aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall’offerente, recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità”.
L’ordinamento non esclude, quindi, che la verifica sui requisiti in alcune fattispecie possa avvenire successivamente all’attribuzione dell’efficacia all’aggiudicazione.
Ciò risponde alla logica del principio del risultato, che “integra i parametri della legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito e di metodo), oltre che di astratta conformità al paradigma normativo” (Cons. Stato, III, 29 dicembre 2023, n. 11322).
La stazione appaltante deve, invero, mirare a raggiungere il risultato dell’aggiudicazione alla migliore offerta nel rispetto non delle sterili prescrizioni formalistiche, bensì delle garanzie sostanziali dei partecipanti alla procedura di evidenza pubblica.
Deve, dunque, condividersi pienamente il ragionamento del giudice di prime cure, secondo cui: “A tal proposito soccorre la previsione dell’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990. Nel caso di specie si configura infatti un vizio procedimentale che non incide sul contenuto sostanziale del provvedimento; anche a voler disporre l’annullamento dell’aggiudicazione per tale vizio, nel riesercizio del potere l’Amministrazione non potrebbe non adottare un provvedimento avente il medesimo contenuto”.
Ed invero, alla luce e in ossequio al principio del raggiungimento del risultato, nessuna illegittimità può ravvisarsi nella fattispecie in questione atteso che, seppur in un momento successivo, la dichiarazione è stata resa da parte del revisore e, come appurato dalla stazione appaltante, nessuna causa di esclusione è stata rilevata.
Né l’appellante ha rappresentato la sussistenza di specifiche cause di esclusione o il mancato possesso di requisiti generali o speciali di partecipazione in capo all’aggiudicataria, in grado di determinare l’esclusione della stessa e di consentire l’affidamento della commessa pubblica nei confronti di un soggetto diverso.

Sentenze

Esecuzione appalto anticipata in via d’ urgenza : presupposti ed onere di motivazione (art. 17 , art. 50 d.lgs. 36/2023)

TAR Bologna, 11.02.2025 n. 128

Con l’ottavo motivo di impugnazione contenuto nel ricorso principale la società -OMISSIS- S.r.l. dubita della legittimità della possibilità, prevista nella legge di gara, per -OMISSIS- di fare ricorso alla esecuzione anticipata ovvero alla esecuzione in via d’urgenza del contratto.
Va ricordato che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 17, comma 8, e 50, comma 6, D.Lgs. n. 36/2023, l’esecuzione anticipata del contratto può essere disposta dalla stazione appaltante dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario per motivate ragioni.
L’esecuzione in via d’urgenza, a sua volta, può essere disposta dalla stazione appaltante quando, secondo quanto dispone il comma 9 del precitato articolo 17 del D.Lgs. n. 36/2023, «ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l’igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea».
Ora, laddove si limita a richiamare le previsioni di legge applicabili ratione temporis (unicamente quelle contenute nel D.Lgs. n. 36/2023), il bando di gara in sé non è illegittimo. L’articolo 13.1. del disciplinare di gara va dunque interpretato nel senso che i due istituti possono essere utilizzati solamente a condizione che sussistano i presupposti di legge sopra richiamati, e non in via derogatoria.
La verifica della sussistenza di tali presupposti va fatta, peraltro, ex post e in concreto, caso per caso. in relazione all’esercizio da parte dell’Amministrazione di tale potere.
Invero, è nell’ambito del provvedimento con il quale la stazione appaltante attiva l’esecuzione anticipata ovvero in via d’urgenza del contratto che debbano essere esternate le ragioni di pubblico interesse che giustificano l’una o l’altra, senza che si possa ovviamente far riferimento al fatto che ex ante e in astratto il bando ha previsto tale possibilità.
Resta poi fermo che l’urgenza non deve essere provocata dalla stazione appaltante che ha tardato a bandire la gara o la ha protratta fino ad arrivare in prossimità della data di espletamento delle prove di ammissione, così da elidere la possibilità di una tutela cautelare o financo caducatoria dell’interesse del concorrente non aggiudicatario.

Sentenze

FVOE e Decreto “correttivo” : in caso di malfunzionamento valida autodichiarazione operatore economico concorrente che attesta il possesso dei requisiti (art. 99 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 24.01.2025 n. 624

Ritenuta per quanto detto l’inapplicabilità della clausola del disciplinare, il Collegio reputa di poter far cenno al tema della comprova dei requisiti.
La verifica è innestata nella fase intermedia tra la proposta della Commissione di gara e l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 17, co. 5, del d.lgs. n. 36/2023 (“L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”).
L’innovazione introdotta antepone ad una fase anteriore all’aggiudicazione la verifica, che nel sistema previgente era posposta all’atto finale, condizionandone l’efficacia (art. 32, co. 7, del d.lgs. n. 50/2016: “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”).
È posta l’esigenza di consultazione del Fascicolo virtuale dell’operatore economico – FVOE (art. 24 del d.lgs. n. 36/2023) e di accesso alla piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del Codice dell’amministrazione digitale e alle banche dati delle Pubbliche Amministrazioni (art. 99).
Con provvedimento n. 262 del 20 giugno 2023, si sensi del co. 4 dell’art. 24 cit., l’ANAC ha individuato “le tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, concernenti la partecipazione alle procedure di affidamento e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria la verifica attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”; in esso si premette che l’utilizzo delle funzionalità del FVOE “consente una sostanziale riduzione dei tempi delle verifiche”, preordinata al rispetto dei tempi di conclusione delle procedure (all. I.3 del Codice).
Si dà atto, altresì, che attraverso il FVOE le stazioni appaltanti acquisiscono tra l’altro le “informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dell’affidamento dei contratti pubblici” (art. 3.2, lett. a), del citato provvedimento ANAC).
Tuttavia, è riscontrabile che l’interoperabilità del sistema non sia stata ancora resa completamente funzionale, osservandosi al proposito che – nelle more di una sua completa attuazione – possa continuarsi ad assumere il valore dell’autocertificazione dell’offerente, secondo un’esigenza non trascurata dal legislatore che, da ultimo, con il correttivo al Codice (d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209) ha introdotto il comma 3-bis all’art. 99 del d.lgs. n. 36/2023, per l’ipotesi di malfunzionamento, consentendo l’autodichiarazione dell’offerente che attesti il possesso dei requisiti.
Nel caso di specie, va considerato che gli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 consentono, nei rapporti con la P.A., di sostituire alle certificazioni ed atti di notorietà la dichiarazione dell’interessato, con l’osservanza delle modalità stabilite.
Le disposizioni, dettate da esigenze di semplificazione procedimentale, costituiscono modi ordinari per l’allegazione di fatti e circostanze, la cui veridicità è assunta dall’interessato sotto la sua responsabilità, anche penale.
La Pubblica Amministrazione che riceve la dichiarazione non è tenuta a contestarne in ogni caso la veridicità, fatto salvo il potere di controllo, “il cui esercizio è doveroso allorché quanto dichiarato si mostri palesemente non corrispondente al vero” (Cons. Stato – sez. VII, 11/1/2023 n. 343, precisando che la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, senza alcun valore certificativo o probatorio, ha “una “attitudine” probatoria provvisoria e fino a contraria risultanza, volta a consentire – salvo verifica – la più spedita conclusione del procedimento amministrativo”).
Premesso che, nella materia degli appalti, le esigenze di speditezza nella definizione del procedimento emergono in modo particolare, nel caso di specie l’ASL Napoli 2 Nord ha assunto la dichiarazione sostitutiva dell’ausiliaria sul possesso del fatturato medio del triennio, accompagnata dall’elenco delle principali forniture effettuate a favore di strutture sanitarie pubbliche (la cui veridicità, come detto, per quanto attiene al fatturato medio nell’esercizio 2023, non è dubbia).
Sulla base delle premesse svolte, l’operato non può ritenersi censurabile, stante l’assunzione della responsabilità anche penale del dichiarante e posto che la doverosità del controllo si pone a fronte di elementi denotanti la palese non corrispondenza al vero di quanto dichiarato (Cons. St., cit.).

Sentenze

Aggiudicazione senza verifica di tutti i requisiti ma con clausola risolutiva espressa : possibile per il principio del risultato (art. 1 , art. 17 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 18.11.2024 n. 6332

9.2. – Nemmeno può essere condivisa la suggestiva prospettazione della ricorrente contenuta nel motivo sub IV e ribadita nel motivo sub VII, secondo cui l’aggiudicazione sarebbe viziata essendo stata disposta – in violazione dell’art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 – in carenza di qualsiasi verifica sulla regolarità e correttezza tributaria della mandante, non essendo stati acquisiti riscontri dell’Agenzia delle Entrate sulla situazione fiscale dell’operatore economico e, sotto altro profilo, senza che fosse stato adeguatamente verificato il possesso del requisito di regolarità contributiva ex art. 94, comma 6, e 95, comma 2, d.lgs. 36/2023, il quale non potrebbe dirsi continuativo, sussistendo, come da DURC online prot. n. INAIL 41932075, solo a decorrere da una data (7.1.2024) successiva a quella di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione (14.12.2023).
9.2.1. – Sul punto va rilevato, anzitutto, che il RTI -OMISSIS- ha dato prova del continuativo possesso da parte del Consorzio -OMISSIS- del requisito della regolarità contributiva fin da epoca antecedente la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, versando in atti il Durc prot. Inail 40159190 con validità dal 09.09.2023 al 07.01.2024 nonché il successivo Durc prot. Inail 41932075 con validità dal 07.01.2024 al 06.05.2024; quanto al requisito della regolarità fiscale, poi, ha prodotto il certificato dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale I di Roma prot. 0085639 del 21.03.2024.
9.2.2. – Ciò detto, ad avviso del Collegio la scelta della S.A. di addivenire comunque all’aggiudicazione, seppur in difetto della previa acquisizione del DURF della mandante, non integra una violazione dell’art. 17, comma 5, cit. e deve ritenersi legittima.
9.2.3. – Invitalia, infatti, ha supportato tale decisione, maturata a fronte di una situazione peculiare di impasse emersa in fase di verifica dei requisiti generali, dovuta all’inerzia dell’Agenzia Entrate nel riscontrare i plurimi solleciti inviati, con un’articolata e solida motivazione, cautelandosi con l’opportuno inserimento nel contratto di una clausola risolutiva espressa, ai sensi dell’articolo 1456 del Codice civile, “per l’ipotesi in cui, successivamente alla sua sottoscrizione fossero rilasciati dalle Autorità competenti i certificati richiesti e allo stato non pervenuti ad Invitalia, con contenuto ostativo alla prosecuzione del rapporto contrattuale instaurato”.
9.2.4. – A ragione, nel caso in esame, la difesa di Invitalia e della -OMISSIS- hanno richiamato – a fondamento della legittimità della decisione assunta della S.A. – il principio del risultato, che in effetti consente di orientare l’operato delle stazioni appaltanti anche avendo a riferimento il “criterio temporale” della tempestività dell’affidamento ed esecuzione del contratto, in sostanza imponendo il superamento delle situazioni di inerzia o di impasse, nella specie verificatesi.

Sentenze

Principio di unicità offerta : principi applicabili al nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 17 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez.V, 22.05.2024 n. 4537

15. Osserva anzitutto il Collegio che l’art. 32, comma 4, del d.lgs. del 18 aprile 2016, n. 50, dispone che: in sede di gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico, “ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta”, dovendosi ritenere che con tale previsione, la legge sancisce il principio ineludibile di unicità dell’offerta.
Tale principio è confermato anche nel nuovo Codice, approvato con il d.lgs. 36 del 2023, che all’art. 17 comma 4 prevede che “Ogni concorrente può presentare una sola offerta, che è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante e l’ente concedente, con atto motivato, possono chiedere agli offerenti il differimento del termine”.
Il disposto dell’art. 32 comma 4 d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis alla procedura de qua, quindi impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere essenzialmente con un’unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell’offerta.
Quest’ultima eccezione fa dunque salve quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante.
15.1. Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 03 maggio 2022, n. 3442) infatti “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr., in tal senso, anche Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923); non sono invece ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo (cfr. Cons. Stato, IV, 7 novembre 2014, n. 5497 )”.
Si è pertanto affermato in tale ottica che “il vero attentato al principio di unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall’offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413).
La giurisprudenza ha inoltre affermato che : “Il principio di unicità dell’offerta, che impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, al fine di conferire all’offerta un contenuto certo ed univoco, è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione. La presentazione di un’unica offerta capace di conseguire l’aggiudicazione, infatti, è il frutto di un’attività di elaborazione nella quale ogni impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilità di vittoria (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695; in senso analogo Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413).
15.2. Alla luce di quanto sopra, dunque, la possibilità di presentare una pluralità di offerte o offerte alternative, comportando l’opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere accordata o riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio e, pertanto, prevista e regolata nella lex specialis” (Cons. Stato 18.12.2020 n. 8146).

Sentenze

Proposta di aggiudicazione del Responsabile di fase ed aggiudicazione dell’Organo competente : conformità al nuovo Codice contratti pubblici (art. 17 , Allegato I.2 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Reggio Calabria, 26.10.2023 n. 782

Nella procedura in esame, come si è detto, la Stazione appaltante ha espressamente ritenuto di dover applicare le nuove regole dettate per gli appalti ordinari (art. 17 comma 5 D.lgs. n. 36/2023).
Quest’ultima disposizione, al primo periodo, D.lgs. n. 36/2023 precisa che “l’organo preposto alla valutazione delle offerte” (nel caso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la commissione di gara o nel caso del criterio del maggior ribasso il RUP o il Responsabile di fase, come qui avvenuto, sui verbali predisposti dal seggio di gara) “predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala”.
Il secondo periodo del comma in commento, laddove prevede che “L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”, si riferisce al RUP con poteri a valenza esterna, ma può anche ipotizzarsi – ed è ciò che si è verificato in concreto – un procedimento che si sviluppa fisiologicamente con una proposta di determinazione di aggiudicazione (o atto equivalente) predisposta dal Responsabile di fase per il proprio dirigente / responsabile del servizio, unico organo in questo caso abilitato a manifestare all’esterno la volontà dell’Ente (v. anche all.I.2 al D.lgs. n. 36/2023).
La “novità” rispetto alla precedente disciplina di cui all’art. 32 D.lgs. n. 50/2016 concerne la sequenza procedimentale afferente l’affidamento dell’appalto, essendo scomparso dall’ordito normativo il “doppio” passaggio dell’aggiudicazione non efficace e la successiva (post verifica positiva sul possesso dei requisiti) dell’aggiudicazione efficace.
Ebbene, con determinazione n. 339 del 13.09.2023 il Dirigente del Servizio degli Appalti Pubblici della Città Metropolitana ha semplicemente “adottato”, facendola propria, la proposta di aggiudicazione del Responsabile di fase che ne rinviava l’efficacia “ad un successivo provvedimento da adottarsi dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente” (v. doc. n. 5 di parte resistente).
Tuttavia, l’organo dirigenziale competente, dopo aver esaminato la proposta, non ha disposto alcuna aggiudicazione, immediatamente efficace, non essendo stato ancora positivamente effettuato il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario.
La proposta di aggiudicazione, per quanto qui “approvata” dal Responsabile di fase, rimane (e lo rimarrebbe anche in costanza dell’art. 32 comma 5 D.lgs. n. 50/2016 in assenza di un “provvedimento di aggiudicazione” produttivo di effetti all’esterno) un atto endoprocedimentale, privo di contenuto decisorio, idoneo tutt’al più a far nascere una mera aspettativa di fatto in capo all’aggiudicatario alla positiva definizione del procedimento.

Sentenze

Appalti PNRR ed operatività del nuovo Codice dei contratti pubblici con riferimento alla consegna anticipata nelle more della verifica dei requisiti (art. 17 , art. 225 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Reggio Calabria, 26.10.2023 n. 782

L’eccezione è fondata, seppure con la precisazione di cui in appresso.
Vertendosi in materia di appalto finanziato con le risorse previste dal PNRR si dubita dell’immediata operatività dell’art. 17 D.lgs. n. 36/2023 che, invece, la Stazione appaltante, con la determinazione n. (…), ha mostrato di ritenere applicabile alla procedura di gara in questione. Ciò in considerazione di quanto appresso.
Ai sensi dell’art. 225 comma 8 D.lg. 36/2023 (“Disposizioni transitorie e di coordinamento”) “In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023 e disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC, nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.
Tra le norme semplificatorie che continuano ad applicarsi ai soli appalti PNRR dopo il 01.07.2023 e fino al 31.12.2023 rientra l’art. 8 D.L. n. 76/2020, il cui vigore fino al 31.12.2023 è stabilito dall’art. 224, co. 2 D.lgs. n. 36/2023 che ha soppresso l’inciso contenuto nel comma 1 del medesimo art. 8 “e fino alla data del 30 giugno 2023”, garantendone l’ultrattività oltre la data predetta.
L’art. 8, comma 2 lett. a), D.L. n. 76/2020 prescrive che “è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via d’urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via anticipata nelle more della verifica dei requisiti di cui all’art. 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura”.
Detta disposizione sembra derogare all’obbligo di verifica dei requisiti dell’operatore economico prima della formalizzazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 17 comma 5 D.lgs. n. 36/2023, rendendo possibile, nel caso di appalti PNRR, procedere all’aggiudicazione nelle more della verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario in sede di gara e, dunque, provvedere all’esecuzione dell’appalto già in questa fase.

Domande | Risposte

Termini delle procedure e responsabilità per ritardo nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 17 , Allegato I.3 d.lgs. n. 36/2023)

Quesito: L’allegato I.3 stabilisce i termini massimi entro i quali, le procedure d’appalto, devono concludersi. Si chiede di chiarire quanto segue:
1 – nelle procedure negoziate sotto soglia, da quando parte ad essere conteggiato l’arco temporale indicato nel predetto allegato? All’atto dell’adozione della decisione a contrarre (nuovo termine che identifica la ex determina a contrarre)? oppure in un momento successivo, ossia dall’invio della richiesta d’offerta? ovvero dall’eventuale pubblicazione dell’avviso d’indagine di mercato sul profilo del committente?
2 – Quando avviene precisamente la conclusione della procedura? All’atto dell’adozione dell’aggiudicazione, termine a seguire del quale iniziano ad essere calcolati i 30 oppure i 60 giorni per divenire a stipula, a seconda che si tratti di una procedura sotto o sopra soglia?
3 – Nel caso in cui la Stazione Appaltante (SA) superi i termini di cui all’allegato I.3, fatte salve le possibili deroghe temporali qualora attuabili, in cosa si concretizzerebbero il “silenzio inadempimento” e la “verifica del rispetto del dovere di buona fede”? In una sanzione amministrativa a carico del dirigente responsabile? La procedura d’appalto, dovrebbe essere annullata e ripetuta? L’ipotesi di danno erariale, vigente nel periodo emergenziale nel caso di superamento delle tempistiche imposte, potrebbe ancora sussistere o è stata totalmente sostituita dalle due predette nuove mancanze? Ad avviso di questa SA il danno erariale potrebbe ancora configurarsi, in aggiunta alle altre due infrazioni, qualora il responsabile per la fase di affidamento oppure il RUP, decidano deliberatamente di utilizzare una procedura di livello superiore rispetto all’importo da dover gestire (Es.: qualora, per lavori d’importo pari ad € 900.000 + IVA, venga svolta una procedura aperta anziché una negoziata, con conseguente presentazione di un elevato numero di offerte, per gestire le quali si è generato il ritardo).

Risposta: Con riferimento al primo quesito, deve ritenersi che, per espressa previsione dell’All. I.3, il termine di cui all’art. 17, comma 3, del Codice, inizi a decorrere dalla data di pubblicazione del bando o dall’invio degli inviti a offrire.
Quanto al secondo quesito, in base alla medesima disposizione, l’atto conclusivo della procedura di gara è l’aggiudicazione. In ordine al terzo quesito, il superamento dei termini di conclusione della procedura costituisce silenzio inadempimento (art. 17 comma 3), con conseguente possibilità per il privato di promuovere un’azione ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. chiedendo al giudice l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.
Quanto alla verifica del rispetto del dovere di buona fede, regola di esercizio del potere pubblicistico ai sensi degli artt. 2, 5 e 209 del nuovo Codice (quest’ultimo modificativo dell’art. 124 c.p.a.) stante la sussistenza, nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, di un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede (art. 5), dovrebbe ritenersi che l’inosservanza dei termini di conclusione delle procedure possa dar luogo alla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione. In ultimo, secondo quanto previsto dall’art. 2 comma 3, nell’ambito delle attività svolte nella fase di affidamento dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa, costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto. (Parere MIT n. 2090/2023)

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