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Principio di unicità offerta : principi applicabili al nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 17 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez.V, 22.05.2024 n. 4537

15. Osserva anzitutto il Collegio che l’art. 32, comma 4, del d.lgs. del 18 aprile 2016, n. 50, dispone che: in sede di gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico, “ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta”, dovendosi ritenere che con tale previsione, la legge sancisce il principio ineludibile di unicità dell’offerta.
Tale principio è confermato anche nel nuovo Codice, approvato con il d.lgs. 36 del 2023, che all’art. 17 comma 4 prevede che “Ogni concorrente può presentare una sola offerta, che è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante e l’ente concedente, con atto motivato, possono chiedere agli offerenti il differimento del termine”.
Il disposto dell’art. 32 comma 4 d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis alla procedura de qua, quindi impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere essenzialmente con un’unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell’offerta.
Quest’ultima eccezione fa dunque salve quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante.
15.1. Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 03 maggio 2022, n. 3442) infatti “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr., in tal senso, anche Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923); non sono invece ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo (cfr. Cons. Stato, IV, 7 novembre 2014, n. 5497 )”.
Si è pertanto affermato in tale ottica che “il vero attentato al principio di unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall’offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413).
La giurisprudenza ha inoltre affermato che : “Il principio di unicità dell’offerta, che impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, al fine di conferire all’offerta un contenuto certo ed univoco, è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione. La presentazione di un’unica offerta capace di conseguire l’aggiudicazione, infatti, è il frutto di un’attività di elaborazione nella quale ogni impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilità di vittoria (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695; in senso analogo Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413).
15.2. Alla luce di quanto sopra, dunque, la possibilità di presentare una pluralità di offerte o offerte alternative, comportando l’opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere accordata o riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio e, pertanto, prevista e regolata nella lex specialis” (Cons. Stato 18.12.2020 n. 8146).

Proposta di aggiudicazione del Responsabile di fase ed aggiudicazione dell’Organo competente : conformità al nuovo Codice contratti pubblici (art. 17 , Allegato I.2 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Reggio Calabria, 26.10.2023 n. 782

Nella procedura in esame, come si è detto, la Stazione appaltante ha espressamente ritenuto di dover applicare le nuove regole dettate per gli appalti ordinari (art. 17 comma 5 D.lgs. n. 36/2023).
Quest’ultima disposizione, al primo periodo, D.lgs. n. 36/2023 precisa che “l’organo preposto alla valutazione delle offerte” (nel caso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la commissione di gara o nel caso del criterio del maggior ribasso il RUP o il Responsabile di fase, come qui avvenuto, sui verbali predisposti dal seggio di gara) “predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala”.
Il secondo periodo del comma in commento, laddove prevede che “L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”, si riferisce al RUP con poteri a valenza esterna, ma può anche ipotizzarsi – ed è ciò che si è verificato in concreto – un procedimento che si sviluppa fisiologicamente con una proposta di determinazione di aggiudicazione (o atto equivalente) predisposta dal Responsabile di fase per il proprio dirigente / responsabile del servizio, unico organo in questo caso abilitato a manifestare all’esterno la volontà dell’Ente (v. anche all.I.2 al D.lgs. n. 36/2023).
La “novità” rispetto alla precedente disciplina di cui all’art. 32 D.lgs. n. 50/2016 concerne la sequenza procedimentale afferente l’affidamento dell’appalto, essendo scomparso dall’ordito normativo il “doppio” passaggio dell’aggiudicazione non efficace e la successiva (post verifica positiva sul possesso dei requisiti) dell’aggiudicazione efficace.
Ebbene, con determinazione n. 339 del 13.09.2023 il Dirigente del Servizio degli Appalti Pubblici della Città Metropolitana ha semplicemente “adottato”, facendola propria, la proposta di aggiudicazione del Responsabile di fase che ne rinviava l’efficacia “ad un successivo provvedimento da adottarsi dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente” (v. doc. n. 5 di parte resistente).
Tuttavia, l’organo dirigenziale competente, dopo aver esaminato la proposta, non ha disposto alcuna aggiudicazione, immediatamente efficace, non essendo stato ancora positivamente effettuato il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario.
La proposta di aggiudicazione, per quanto qui “approvata” dal Responsabile di fase, rimane (e lo rimarrebbe anche in costanza dell’art. 32 comma 5 D.lgs. n. 50/2016 in assenza di un “provvedimento di aggiudicazione” produttivo di effetti all’esterno) un atto endoprocedimentale, privo di contenuto decisorio, idoneo tutt’al più a far nascere una mera aspettativa di fatto in capo all’aggiudicatario alla positiva definizione del procedimento.

Appalti PNRR ed operatività del nuovo Codice dei contratti pubblici con riferimento alla consegna anticipata nelle more della verifica dei requisiti (art. 17 , art. 225 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Reggio Calabria, 26.10.2023 n. 782

L’eccezione è fondata, seppure con la precisazione di cui in appresso.
Vertendosi in materia di appalto finanziato con le risorse previste dal PNRR si dubita dell’immediata operatività dell’art. 17 D.lgs. n. 36/2023 che, invece, la Stazione appaltante, con la determinazione n. (…), ha mostrato di ritenere applicabile alla procedura di gara in questione. Ciò in considerazione di quanto appresso.
Ai sensi dell’art. 225 comma 8 D.lg. 36/2023 (“Disposizioni transitorie e di coordinamento”) “In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023 e disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC, nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.
Tra le norme semplificatorie che continuano ad applicarsi ai soli appalti PNRR dopo il 01.07.2023 e fino al 31.12.2023 rientra l’art. 8 D.L. n. 76/2020, il cui vigore fino al 31.12.2023 è stabilito dall’art. 224, co. 2 D.lgs. n. 36/2023 che ha soppresso l’inciso contenuto nel comma 1 del medesimo art. 8 “e fino alla data del 30 giugno 2023”, garantendone l’ultrattività oltre la data predetta.
L’art. 8, comma 2 lett. a), D.L. n. 76/2020 prescrive che “è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via d’urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via anticipata nelle more della verifica dei requisiti di cui all’art. 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura”.
Detta disposizione sembra derogare all’obbligo di verifica dei requisiti dell’operatore economico prima della formalizzazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 17 comma 5 D.lgs. n. 36/2023, rendendo possibile, nel caso di appalti PNRR, procedere all’aggiudicazione nelle more della verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario in sede di gara e, dunque, provvedere all’esecuzione dell’appalto già in questa fase.

Termini delle procedure e responsabilità per ritardo nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 17 , Allegato I.3 d.lgs. n. 36/2023)

Quesito: L’allegato I.3 stabilisce i termini massimi entro i quali, le procedure d’appalto, devono concludersi. Si chiede di chiarire quanto segue:
1 – nelle procedure negoziate sotto soglia, da quando parte ad essere conteggiato l’arco temporale indicato nel predetto allegato? All’atto dell’adozione della decisione a contrarre (nuovo termine che identifica la ex determina a contrarre)? oppure in un momento successivo, ossia dall’invio della richiesta d’offerta? ovvero dall’eventuale pubblicazione dell’avviso d’indagine di mercato sul profilo del committente?
2 – Quando avviene precisamente la conclusione della procedura? All’atto dell’adozione dell’aggiudicazione, termine a seguire del quale iniziano ad essere calcolati i 30 oppure i 60 giorni per divenire a stipula, a seconda che si tratti di una procedura sotto o sopra soglia?
3 – Nel caso in cui la Stazione Appaltante (SA) superi i termini di cui all’allegato I.3, fatte salve le possibili deroghe temporali qualora attuabili, in cosa si concretizzerebbero il “silenzio inadempimento” e la “verifica del rispetto del dovere di buona fede”? In una sanzione amministrativa a carico del dirigente responsabile? La procedura d’appalto, dovrebbe essere annullata e ripetuta? L’ipotesi di danno erariale, vigente nel periodo emergenziale nel caso di superamento delle tempistiche imposte, potrebbe ancora sussistere o è stata totalmente sostituita dalle due predette nuove mancanze? Ad avviso di questa SA il danno erariale potrebbe ancora configurarsi, in aggiunta alle altre due infrazioni, qualora il responsabile per la fase di affidamento oppure il RUP, decidano deliberatamente di utilizzare una procedura di livello superiore rispetto all’importo da dover gestire (Es.: qualora, per lavori d’importo pari ad € 900.000 + IVA, venga svolta una procedura aperta anziché una negoziata, con conseguente presentazione di un elevato numero di offerte, per gestire le quali si è generato il ritardo).

Risposta: Con riferimento al primo quesito, deve ritenersi che, per espressa previsione dell’All. I.3, il termine di cui all’art. 17, comma 3, del Codice, inizi a decorrere dalla data di pubblicazione del bando o dall’invio degli inviti a offrire.
Quanto al secondo quesito, in base alla medesima disposizione, l’atto conclusivo della procedura di gara è l’aggiudicazione. In ordine al terzo quesito, il superamento dei termini di conclusione della procedura costituisce silenzio inadempimento (art. 17 comma 3), con conseguente possibilità per il privato di promuovere un’azione ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. chiedendo al giudice l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.
Quanto alla verifica del rispetto del dovere di buona fede, regola di esercizio del potere pubblicistico ai sensi degli artt. 2, 5 e 209 del nuovo Codice (quest’ultimo modificativo dell’art. 124 c.p.a.) stante la sussistenza, nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, di un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede (art. 5), dovrebbe ritenersi che l’inosservanza dei termini di conclusione delle procedure possa dar luogo alla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione. In ultimo, secondo quanto previsto dall’art. 2 comma 3, nell’ambito delle attività svolte nella fase di affidamento dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa, costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto. (Parere MIT n. 2090/2023)

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    Aggiudicazione possibile soltanto dopo la verifica dei requisiti con il nuovo Codice contratti pubblici. Stand still sostanziale e processuale (art. 17 d.lgs. n. 36/2023)

    Quesito: Col nuovo Codice, è ancora possibile disporre l’aggiudicazione dell’appalto, in costanza dell’accertamento dei requisiti dell’operatore economico, mediante un provvedimento condizionato all’esito della regolarità dei controlli effettuati sull’aggiudicatario? Tale possibilità nel vecchio Codice, con particolare riferimento alle procedure sopra soglia, consentiva di risparmiare tempo facendo scorrere in parallelo il termine di stand still di 35 giorni ed il termine per completare i controlli sui requisiti che a volte, pur utilizzando il FVOE, perdura tuttora per circa 20/30 giorni (l’AdE continua a rispondere sul FVOE in 10/15 giorni; mentre antimafia e controlli sui diversamente abili, avvengono ancora fuori FVOE, con tempistiche spesso elevate). Oppure si chiede se col D.Lgs. 36/2023, in una procedura sopra soglia, occorra obbligatoriamente rispettare i seguenti passaggi: 1 – effettuare la proposta di aggiudicazione; 2 – attivare il controllo sui requisiti; 3 – adottare l’aggiudicazione solo una volta perfezionati tutti i controlli sui requisiti; 4 – far partire, dal giorno successivo l’adozione del provvedimento d’aggiudicazione, il conteggio dello stand still pari a 35 giorni; 5 – stipulare il contratto solo al termine dei 35 giorni di stand still. Qualora il predetto iter sia effettivamente obbligatorio da
    osservare si segnala che, circa 60 giorni dei totali messi a disposizione dell’allegato I.3 per portare a termine le procedure, verrebbero persi in lunghe attese che mal si concilierebbero con la tempestività disposta dall’art. 1, comma 1 del D.Lgs. 36/2023, rubricato “principio del risultato”.

    Risposta: Con riferimento al quesito posto, si segnala che, ai sensi dell’art. 17, comma 5, del d. lgs. n. 36/2023, l’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione a favore del concorrente che ha presentato la migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta e, dopo aver I) verificato la legittimità e la conformità all’interesse pubblico II) effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, dispone l’aggiudicazione, immediatamente efficace. Resta fermo quanto previsto all’art. 52  comma 1 per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro Il successivo art. 18, comma 3, prevede un termine dilatorio (c.d. standstill sostanziale) di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione, prima del quale le SA non possono stipulare il contratto. Tale termine è stato coordinato con il termine previsto per la presentazione di ricorsi giurisdizionali (30 giorni), al fine di assicurare che la stipula del contratto intervenga quando l’aggiudicazione sia divenuta inoppugnabile. Il comma 4 dell’art. 18 introduce un secondo termine dilatorio (c.d. standstill processuale), sicché se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, non può procedersi con la stipula del contratto dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla SA fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare di primo grado o del dispositivo o della sentenza di primo grado, in caso di decisione del merito all’udienza cautelare. Tale previsione mira a rafforzare la tutela del concorrente non aggiudicatario predisposta dal comma 3, posto che, in caso di proposizione di un ricorso giurisdizionale, la SA non potrà comunque addivenire alla stipula del contratto decorsi i 35 giorni (art. 18 comma 3), dovendo attendere la definizione del procedimento cautelare.

    Alla luce delle previsioni sopra richiamate, pertanto, è possibile procedere all’aggiudicazione solo DOPO che la stazioni appaltante abbia verificato il possesso dei requisisti in capo all’offerente (si veda nel dettaglio quanto disposto dal sopra citato articolo 17, comma 5). Si rammenta tuttavia, per completezza, quanto disposto dall’Allegato 1.3 all’articolo 1, comma 5 che di seguito si riporta:” In presenza di circostanze eccezionali il RUP, con proprio atto motivato, può prorogare i termini suddetti per un massimo di tre mesi. In presenza di ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà che rendono non sostenibili i tempi procedimentali sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa e della particolare complessità della procedura, certificate dal RUP, quest’ultimo, con proprio atto motivato, può prorogare i termini suddetti per ulteriori tre mesi. (Parere MIMS n. 2075/2023)

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