Archivi tag: commissione giudicatrice

Commissione giudicatrice – Veridicità delle offerte – Controllo in fase di gara – Possibilità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 21.07.2021 n. 1075

Non può certo negarsi in capo alla Stazione appaltante il potere di verificare con ogni mezzo la veridicità di quanto dichiarato dai concorrenti, né asserire che tale verifica non può essere compiuta nel corso dei lavori della Commissione, atteso che, come ha chiarito il Giudice amministrativo di appello, la commissione giudicatrice, deputata alla valutazione delle offerte dal punto di visto tecnico ed economico, in quanto responsabile di tale valutazione (cfr. quanto precisato dalle Linee Guida n. 5 dell’ANAC), ha generale e doveroso potere di procedere a tale tipo di controllo per assicurare la correttezza ed il buon andamento della procedura, nell’ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle offerte stesse (Cons. Stato, V, 5430/2017).

[rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

Gara telematica – Anche il Seggio di gara può lavorare a distanza – Seduta pubblica per apertura delle offerte – Non occorre (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 02.07.2021 n. 1125

Le previsioni del Disciplinare di gara illustrano dettagliatamente le caratteristiche del sistema telematico attraverso il quale si sarebbe svolta la gara. In particolare, al punto 1.1 del Disciplinare, rubricato “Notizie generali sul sistema telematico”, è precisato che il sistema telematico in parola rispetta i requisiti dettati dal D.Lgs. n. 50/2016 e dal D.Lgs. n. 82/2005, recante il Codice dell’amministrazione digitale. Ciò sta a significare – come puntualizzato nel medesimo Disciplinare – che detto sistema garantisce, tra l’altro, “l’ora e la data esatta della ricezione delle offerte, delle domande di partecipazione”, l’impossibilità di accesso “ai dati e alle informazioni trasmesse prima della scadenza dei termini” specificati nel Disciplinare, la rilevabilità di qualsiasi “violazione” al riguardo, l’accessibilità ai dati solo mediante “azione simultanea delle persone autorizzate” e “solo dopo la data specificata” nel Disciplinare.
La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che “ove la procedura di affidamento sia condotta attraverso modalità telematiche, le quali, per loro natura, consentono di poter tracciare attraverso i ‘log di sistema’, ovvero ogni singolo e specifico momento procedimentale, viene esclusa ogni ipotesi di manomissione, sul presupposto che, ove pure si verificasse, risulterebbe tracciato e riscontrabile nel predetto sistema di crittografia a codici elettronici, senza possibilità che esistano operazioni non registrate a sistema”; sicché “La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella ‘conservazione’ dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Cons. Stato, n. 4990 del 2016 e n. 5388 del 2017; Tar Bologna, n. 450 del 2017)” (cfr., tra le più recenti, TAR Lazio – Roma, Sez. I-quater, 13 ottobre 2020, n. 10399; Cons. Stato, sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795; idem, sez. III, 11 marzo 2019, n. 1637).
La ricorrente non si duole che il sistema telematico di -Omissis- possa non dare garanzia di trasparenza e regolarità di svolgimento della gara, limitandosi a censurare la mancata possibilità di partecipazione dei concorrenti alla fase pubblica, così come prospettata in sede di Disciplinare di gara. Sennonché, stando alle consolidate indicazioni della giurisprudenza amministrativa, “il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato” (cfr.: TAR Lazio – Roma, Sez. I-quater, 13 ottobre 2020, n. 10399; nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388).
A tale orientamento si è allineata l’intera giurisprudenza che ha ritenuto che “nell’ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, come confermato dall’ art. 58, d.lg. n. 50 del 2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica” (cfr.: TAR Puglia – Lecce, Sez. II, 27 luglio 2020, n. 816; TAR Campania – Napoli, Sez. II, 2 marzo 2020, n. 957; TAR Veneto, Sez. III, 13 marzo 2018 n. 307; TAR Puglia – Bari, Sez. III, 2 novembre 2017, n. 1112; TAR Sardegna – Sez. I, 29 maggio 2017 n. 365; TAR Lombardia – Brescia, 12 gennaio 2016, n. 38). Anche questo T.A.R. ha avuto anche modo di chiarire che in ipotesi di gara telematica “quand’anche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all’apertura delle offerte, l’eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante” (cfr.: TAR Puglia – Bari, Sez. III, 2 novembre 2017, n. 1112 cit.).

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Inconferente, a tal proposito, è l’asserzione che l’articolo 58 del Codice dei contratti pubblici, cui la richiamata giurisprudenza fa riferimento, non trovi applicazione in tutte le gare telematiche, bensì esclusivamente negli “strumenti di negoziazione” di cui all’art. 3, comma 1, lett. ddd), del medesimo Codice. L’opzione ermeneutica invocata dalla ricorrente non è confortata dal tenore letterale della previsione di cui al menzionato art. 58 del Codice, né dalla giurisprudenza pronunciatasi sul tema, la quale ha, viceversa, ritenuto applicabile la previsione e i descritti principi interpretativi a tutte le gare articolate in modalità telematica. La ratio della previsione codicistica in parola è quella di favorire l’utilizzo dei sistemi telematici per ogni tipologia di gara, onde assicurare l’immodificabilità delle offerte e la tracciabilità di ogni operazione compiuta.
Parimenti cedevole è il tentativo della ricorrente di escludere la possibilità per il Seggio di gara di “lavorare a distanza con procedure telematiche”, atteso che l’articolo 77 del Codice riserverebbe tale facoltà alla sola Commissione.
Si rileva, infatti, che, in caso di gara telematica, è consentito alla Commissione di aprire ed esaminare le offerte senza necessità di una seduta pubblica; pertanto, a maggior ragione, deve essere consentito al Seggio di gara di aprire ed esaminare la busta amministrativa con le medesime modalità, considerato che tale fase della procedura soggiace alle medesime garanzie di immodificabilità della documentazione trasmessa telematicamente dai concorrenti e di tracciabilità delle operazioni del Seggio.

Commissione giudicatrice – Prova pratica della campionatura delegata a soggetti esterni – Possibilità – Condizioni (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 17.06.2021 n. 4683

L’esternalizzazione della prova pratica, come ha chiarito anche il primo giudice, non è di per sé vietata.
Occorrono però delle garanzie – almeno equipollenti a quelle previste per l’ipotesi (cui si riferisce la disciplina primaria del procedimento di gara) di internalizzazione dell’attività – funzionali ad evitare che una simile modalità comporti una deviazione delle regole poste a presidio degli interessi tutelati dalla disciplina del procedimento medesimo.
Nel caso di specie la mancata previsione da parte della lex specialis, la mancata indicazione di criteri di scelta (anche in funzione della professionalità specifica) dell’operatore selezionato, e la mancata, autonoma verifica da parte della Commissione – ad onta di quanto sostenuto nel mezzo in esame – delle risultanze delle prove comportano l’infondatezza del mezzo.
Non è illegittimo di per sé che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione però che tali soggetti si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima.
Nel caso in esame, gli operatori terzi hanno espresso precisi giudizi in merito ai singoli kit testati e la Commissione si è sostanzialmente limitata, nell’operazione di valutazione, a convertire tali giudizi in punteggi numerici.
La Commissione di gara si è limitata a prevedere che per la fase di esecuzione della prova pratica sulla campionatura presentata, “la Commissione predispone la scheda allegata al presente verbale. La predetta scheda verrà compilata a cura degli operatori che testeranno le campionature ammesse”, senza, però, individuare preventivamente i detti operatori ovvero i criteri per la loro individuazione, né le modalità operative dei test, compresa la precisa indicazione del numero di test e schede da compilare per ciascun campione e ciascuna offerta.
La scheda predisposta dalla Commissione e allegata al verbale della seduta del 4 ottobre 2019 non è stata strutturata in modo da configurare un’attività verificabile ex ante e rivalutabile ex post da parte della Commissione.
Inoltre, il fatto che la Commissione abbia “notato e corretto alcuni errori” non equivale all’esercizio di un giudizio valutativo generalizzato e autonomo sulle risultanze dei test, perché, come detto, le schede tecniche non erano state “costruite a monte” in modo da avere un contenuto descrittivo circa gli esiti della prova pratica oltreché valutativo (con valenza di proposta).

Commissione giudicatrice – Sostituzione di un Commissario nel corso delle sedute di valutazione – Rinnovazione delle operazioni di gara – Non necessaria (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 18.05.2021 n. 3847

10.2. La censura è tuttavia destituita di fondamento perché, se è vero che la commissione giudicatrice di gare d’appalto è un collegio perfetto, che deve operare, in quanto tale, in pienezza della sua composizione e non con la maggioranza dei suoi componenti, con la conseguenza che le operazioni di gara propriamente valutative, come la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte, non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni (Cons. St., sez. V, 6 luglio 2018, n. 4143), è anche vero che la sostituzione di un suo componente – come è avvenuto nel caso di specie – non impone la integrale rinnovazione delle operazioni di gara già svolte, che rimangono valide, ben potendo il nuovo componente, come si è verificato in questa vicenda (…), fare proprie le valutazioni delle offerte già esaminate dalla Commissione nella precedente composizione e procedere nella disamina delle offerte non ancora valutate e nell’assegnazione dei punteggi finali.
10.3. Non esiste nel nostro ordinamento un principio assoluto di unicità od immodificabilità delle commissioni giudicatrici, poiché tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni (Cons. St., sez. III, 6 agosto 2018, n. 4830).
10.4. L’orientamento seguito più volte da questo Consiglio di Stato, infatti, afferma che non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici e che tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della Commissione a svolgere le proprie funzioni (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169, Cons. St., sez. III, 9 luglio 2013, n. 3639).
10.5. Questo Consiglio di Stato ha statuito, infatti, che i «membri delle commissioni di gara […] possono essere sostituiti in relazione ad esigenze di rapidità e continuità della azione amministrativa» (Cons. St., sez. V, 3 dicembre 2010, n. 8400), configurandosi la sostituzione come «un provvedimento di ordinaria amministrazione necessario a garantire il corretto funzionamento e la continuità delle operazioni» (Cons. St., sez. V, 5 novembre 2009, n. 6872).

[rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

Criteri quantitativi e qualitativi – Distinzione – Punteggio – Tempo impiegato dalla Commissione per valutazione delle offerte (art. 77 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.04.2021 n. 3117

2.3. La distinzione tra criteri quantitativi e qualitativi dipende dagli elementi dell’offerta cui è riferita la valutazione della commissione giudicatrice; in tal senso, sono criteri qualitativi quelli attinenti ad elementi tecnici dell’offerta, ovvero esplicativi delle modalità di svolgimento del servizio (di esecuzione dei lavori e della fornitura), mentre sono quantitativi i criteri riferiti ad elementi estrinseci all’offerta (come il prezzo, il tempo di esecuzione, e così via).
Gli uni e gli altri richiedono una valutazione da parte della commissione giudicatrice, che, per entrambi può ben essere espressa in termini numerici – per i criteri quantitativi perché normalmente espressi con dati numerici, ma anche per i criteri qualitativi, poiché, a ben considerare, è sempre possibile mediante un procedimento logico – intellettivo individuare un indice di misurazione in grado di tradurre l’apprezzamento in un dato numerico – la differenza sta nel fatto che, per i primi, di norma il risultato della valutazione è certo, nel senso che ad un dato livello corrisponde sempre un medesimo punteggio, mentre per i secondi resta opinabile.
2.4. Vero questo, la contestazione rivolta alla stazione appaltante, di aver trattato criteri quantitativi come criteri qualitativi è impropria, poiché anche i criteri quantitativi sono rimessi alla valutazione (o all’accertamento) della commissione giudicatrice ed anche per essi l’apprezzamento si esprime (o può esprimersi) mediante punteggio; si può contestare la mancata predisposizione di una tabella di corrispondenza (per cui ad un certo livello di possesso dell’elemento corrisponde un dato punteggio), ma, a parte che la sua adozione non è richiesta da alcuna norma specifica, resta il fatto che non v’è ragione di censura se non c’è stata disparità di trattamento nella loro applicazione alle offerte concorrenti, ovvero se tutte le offerte sono state apprezzate allo stesso modo.
2.5. Ad ogni modo, i criteri di valutazione contestati sono di natura qualitativa e non quantitativa; è prevista l’assegnazione di punteggi in ragione (dell’apprezzamento) di elementi tecnici dell’offerta quali sono i mezzi messi a disposizione dal concorrente per lo svolgimento del servizio (nel caso dei criteri relativi alla dotazione tecnologia e alla dotazione informatica, criteri sub 1.3. e 1.4), delle modalità di organizzazione del lavoro (criterio dell’organizzazione del gruppo di lavoro) e dei tempi di esecuzione delle prestazioni promesse (criterio della tempistici, 2.3).
2.6. Ciascuno di essi implica una valutazione della commissione giudicatrice effettuata sulla base di competenze tecniche dall’esito opinabile poiché conseguenza della correlazione tra i mezzi, l’organizzazione e i tempi, da una parte, e il servizio richiesto dalla stazione appaltante quale oggetto del contratto in affidamento, dall’altra, in termini di maggiore/minore rispondenza dei primi al secondo, traducibile nel punteggio numerico che ciascun commissario era chiamato ad assegnare.
2.7. Per le considerazioni finora svolte, le critiche del giudice di primo grado all’operato della stazione appaltante – e, segnatamente, l’accusa di aver introdotto nell’attività di selezione delle offerte un delta di soggettività e opinabilità “che ha causato discriminazione e mancanza di trasparenza” con lesione del legittimo affidamento dei concorrenti al riconoscimento del punteggio effettivamente meritato – necessitavano di concreto riscontro rispetto a quanto effettivamente accaduto in corso di gara affinchè potesse decidersi per l’annullamento della procedura di gara.
[…]
6.3. Quanto, infine, al tempo impiegato nell’esame dell’offerta dell’aggiudicataria e alla possibilità che questo possa aver influenzato negativamente la valutazione della commissione, è sufficiente rammentare come la Sezione, già in altre occasioni, abbia già precisato che la contestazione sul tempo impiegato da una commissione giudicatrice per l’esame delle offerte di una procedura di gara è una contestazione di carattere formale mediante la quale si vuol dimostrare, per via presuntiva, l’illegittimità sostanziale delle valutazioni per carenza di istruttoria, ma che la massima di esperienza implicitamente richiamata per cui ad un tempo esiguo di esame dell’offerta corrisponde una valutazione frettolosa e, per questo, superficiale, non è attendibile, dipendendo il tempo impiegato per la valutazione di un’offerta da molteplici fattori, per cui la parte che propone tale contestazione è tenuta ad accompagnare l’allegazione del breve tempo impiegato con più significative censure sul risultato finale cui è pervenuta la commissione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1322).


[rif. art. 77 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Verifica di anomalia – RUP – Omesso coinvolgimento della Commissione giudicatrice – Non invalidante – Irrilevanza (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 16.03.2021 n. 697

13.1. Su un piano generale va osservato che l’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 affida la gestione del subprocedimento di anomalia alla “stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. Inoltre, l’art. 31 d.lgs. n. 50 del 2016, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che «quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti». Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta. La giurisprudenza ha ripetutamente affermato il principio per cui nelle gare di appalto spetta al RUP, quale dominus della gara, la competenza nel sub-procedimento di verifica di anomalia: “è, in effetti, fisiologico che sia il RUP, in tale fase, ad intervenire con la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione aggiudicatrice, in ordine alle offerte sospette di anomalia: del resto, ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione in sede di esame delle offerte. Invero, mentre la commissione deve soprattutto esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando la propria attenzione sui suoi elementi tecnici, invece il giudizio di anomalia si concentra sull’offerta economica e, segnatamente, su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o, comunque, con i prezzi ragionevolmente sostenibili. Inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione aggiudicatrice su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371). In tal senso vanno lette anche le Linee guida ANAC n. 3 (‘Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni’) che prescrivono che: a) nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupi direttamente della verifica di anomalia (potendo, peraltro, affidarsi, in caso di valutazioni particolarmente complesse, alla struttura di supporto o alla speciale commissione istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9); b) nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica di anomalia “è svolta dal RUP con il supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice”. Come è stato precisato in giurisprudenza, tale disposizione conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta; contemporaneamente “il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere, se pure, non vincolante, della commissione” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371).
13.2. Coerentemente con tale impianto, anche le disposizioni della lex specialis, ferma la competenza del RUP in ordine al sub-procedimento di verifica di anomalia, richiamano un ruolo di supporto della commissione; in particolare, l’art. 24 prevede che “Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse …. Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente”).
13.3. Ne consegue che, nella gara per cui è causa, la verifica di anomalia rientrava, secondo le regole generali, nelle competenze del RUP e che la mancata attivazione del ruolo integrativo e di supporto affidato alla commissione non concreta un vizio di incompetenza ma – al più – una lacuna di carattere procedimentale per la quale soccorre il principio dell’irrilevanza delle illegittimità non invalidanti di cui all’articolo 21-octies della l. 241 del 1990, anche in considerazione del fatto che la ricorrente non ha in alcun modo dimostrato che, in caso di pieno coinvolgimento della commissione nell’ambito del rinnovato giudizio di anomalia, il procedimento sarebbe pervenuto a conclusioni sostanzialmente diverse.

Commissari di gara – Competenza – Non rileva specifico titolo di studio – Può risultare da attività ed incarichi svolti in precedenza (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 01.03.2021 n. 1700

Infine, relativamente alla composizione della commissione, l’art. 77, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
La giurisprudenza amministrativa ha precisato:
– che la predetta disposizione non impone una rigida corrispondenza tra competenza dei membri della commissione e ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto;
– che la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603).
– che, d’altra parte, è preferibile che a fronte componenti con competenza nel settore “primario” cui si riferisce l’oggetto dell’appalto, ve ne siano altri con competenze in settori “secondari” che interferiscono e intersecano il primo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 aprile 2019, n.2638), ovvero, non soltanto di natura tecnica, ma amministrativa e gestionale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458);
– che, in breve, la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721), per cui il requisito della competenza dell’organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (Cons. Stato, sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595);
– che la competenza tecnica dei commissari di gara non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo, invece, risultare anche da attività espletate e da incarichi svolti in precedenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 dicembre 2019, n. 8700).
È, invece, dibattuto se proposto un motivo di ricorso incentrato sulla (illegittima) composizione della commissione, il ricorrente sia tenuto, altresì, a dar prova che tale carenza di competenze abbia influito sulla valutazione delle offerte, e in particolare, della sua offerta, poiché, a fronte di pronunce che tanto ritengono (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 ottobre 2019, n. 7446), altre ve ne sono per le quali le censure volte a contestare il procedimento di nomina della Commissione giudicatrice sono ammissibili anche quando non sia stato dimostrato che la procedura, ove governata da una Commissione in differente composizione, avrebbe avuto un esito diverso, essendo pacifico che la prova di resistenza non debba essere offerta da colui che deduca vizi diretti ad ottenere l’annullamento e la successiva rinnovazione dell’intera procedura (Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7557), anche perché non si comprende quale possa essere la prova esigibile in capo al concorrente considerato che i giudizi della commissione presentano una inscindibile componente di opinabilità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7832).

Nomina del RUP a Commissario o Presidente della Commissione giudicatrice (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.01.2021 n. 208

Sulla questione della nomina del r.u.p. a membro o presidente di una commissione giudicatrice nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento di una pubblica commessa la giurisprudenza amministrativa è ormai consolidata nel senso di escludere una incompatibilità automatica per il cumulo delle funzioni, per essere, invece, indispensabile procedere ad una valutazione caso per caso che tenga conto dell’esistenza di una qualche comprovata ragione di interferenza o condizionamento, con la necessaria precisazione per la quale né l’una, né l’altra, può desumersi dal fatto che lo stesso soggetto abbia svolto funzioni nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, ribaltandosi altrimenti il rapporto tra principio generale ed eccezione, in quanto spettanti al r.u.p. normalmente gli atti della procedura (in tal senso Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082, secondo cui l’aggiunta apportata all’art. 77, comma 4, del codice dei contratti pubblici (“La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”) costituisce null’altro che il recepimento legislativo di un orientamento formatosi già nella vigenza del precedente codice; condividono l’orientamento descritto, Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2019, n. 5308; 14 gennaio 2019, n. 283).

[“L’aver il R.U.P. adottato l’avviso pubblico, come pure l’atto di proroga dei termini per la presentazione delle istanze e la nomina della commissione – non costituiscono di per sé ragioni di condizionamento tali da indurre a ritenere incompatibile il cumulo delle funzioni precluso nella procedura de qua”].

Commissione di gara – Assegnazione dei punteggi collegiale anzichè individuale – Non è indice di illegittimità ex se (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 23.12.2020 n. 8295

Non è condivisibile la sentenza impugnata nemmeno laddove, nell’accogliere il secondo motivo del ricorso principale proposto in primo grado da -Omissis-, ha ritenuto illegittimo l’operato della Commissione di gara perché i componenti avrebbero assegnato collegialmente i punteggi, nonostante il disciplinare di gara, per l’esame di tali voci, avesse disposto un vaglio individuale di ciascun commissario con un range da 0 a 1, da porre successivamente in media con i coefficienti attribuiti, allo stesso modo, dagli altri commissari.
Si tratterebbe, ad avviso della sentenza impugnata, di una evidente, conclamata, violazione della lex specialis, che comporterebbe l’accoglimento della censura, in quanto nei procedimenti concorsuali, sempre a dire del primo giudice, le regole di cautela e gli accorgimenti prudenziali sarebbero importanti corollari della trasparenza pubblica e, quando l’azione amministrativa si discosta in modo percepibile da tali regole comportamentali, si determinerebbe una illegittimità di per sé rilevante e insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata come offensiva, perché in grado di minacciare il bene protetto dalle suddette regole.
Anche queste considerazioni non sono condivisibili perché, lo si deve ancora una volta ribadire, le norme dell’evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, come assume a torto la sentenza impugnata, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l’operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche.
Nel caso di specie tale principio non è stato offerto da -Omissis- perché la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 517), “non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo” (Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130).
Proprio il deciso ripudio di ogni logica rispondente ad un pericolo astratto, seguita invece dal primo giudice, deve dunque indurre a ritenere che l’espressione di un giudizio identico, singolarmente o complessivamente, da parte di tutti i commissari, sia la conseguenza di un dialettico confronto, in seno alla Commissione giudicatrice, anziché la manifestazione di una evidente parzialità nei confronti di un’offerta rispetto ad un’altra, in assenza di un qualsivoglia principio di prova che lasci ritenere simile giudizio, da parte di tutti i commissari, come una valutazione precostituita, frutto non già del libero convincimento di ciascuno di essi, poi confluito in un unanime complessivo giudizio, ma di un atteggiamento acritico, illogico, ingiusto o, ancor peggio, parziale o preconcetto.

(rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

 

 

Punteggi dei singoli Commissari – Formalità interna – Verbalizzazione – Punteggio complessivo (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 09.12.2020 n. 7787

Sul punto è sufficiente opporre i più recenti arresti della giurisprudenza amministrativa, che ha oramai da tempo affermato il principio secondo cui “in assenza di una espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale” (Consiglio di Stato sez. V, 14/02/2018, n.952, Cons. St., Sez. III, 13 ottobre 2017 n. 4772; Cons. St., Sez. V, 8 settembre 2015, n. 4209 e Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810 ).
Non vi è ragione, per quanto asserito da parte appellante e per quanto risulta agli atti, per ritenere che questo principio non debba trovare applicazione anche nel caso che ci occupa. La disposizione, infatti, non fa menzione dell’obbligo di verbalizzazione dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari, ma si richiede soltanto che le valutazione dei singoli commissari vengano trasformati in media e dunque nell’attribuzione finale del coefficiente discrezionale. Nessun pregio hanno, dunque, le allegazioni di parte appellante circa il presunto metodo collegiale adottato di fatto dalla commissione posto che le stesse appaiono come indicazioni di massima al fine di una coerente e razionale attribuzione dei punteggi.

Rotazione dei Commissari di gara e predeterminazione dei criteri di nomina (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 18.11.2020 n. 1441

11.1 – Parte ricorrente invoca in primo luogo la mancata predeterminazione di regole di competenza e trasparenza, per la nomina della commissione di gara. A tal fine invoca, da un lato, l’art. 1, comma 1, lett. c) del decreto-legge n. 32 del 2019, a mente del quale resta fermo ”l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”; dall’altro l’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”. Ad avviso del Collegio tali norme, tuttavia, pongono l’accento sulla necessità che i commissari siano scelti in base a competenza e trasparenza, principi questi che sono imposti in termini cogenti; laddove, ove i principi stessi siano rispettati, non pare possa inferirsi la illegittimità dell’atto di nomina per via del solo motivo della mancata predeterminazione di criteri stessi; in termini si è espresso il Consiglio di Stato, evidenziando che “Il Collegio ritiene che, sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole” (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865).
[…]
11.3 – Quanto alla violazione del principio di rotazione, parte ricorrente mette in evidenza che l’attuale composizione della Commissione di gara, di cui al decreto di nomina del 19 giugno 2020, prot. n. 81031, sia del tutto uguale alla composizione della Commissione in altra gara, cui la stessa ricorrente ha partecipato, di cui al decreto del 19 giugno 2018, prot. n. 78159. Osserva il Collegio che in effetti il principio di rotazione tra i commissari, nella composizione della Commissione di gara, risulta fondato sulla previsione di norma primaria, di cui all’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016 (ancorché allo stato sospeso dal decreto-legge 32 del 2019); il suddetto principio ha tuttavia necessità di essere configurato nella sua dimensione operativa, in specie con riferimento alla durata temporale della preclusione di chi ha fatto parte della Commissione a far parte di altra Commissione in successiva procedura; in tal quadro può essere fatto riferimento a quanto disposto dalla richiamata deliberazione ANAC n. 620 del 2016, che prevede che il “commissario di gara non potrà ricoprire analogo incarico per un periodo di due anni dalla data relativa alla precedente nomina”; infatti con riferimento a questo specifico aspetto (rotazione) vi è un fondamento nella normativa primaria allo specifico principio, la disciplina ANAC assumendo quindi valore orientativo rispetto alla concreta operatività del dato normativo primario; ritiene il Collegio che il suddetto termine biennale risulti congruo; nella specie la composizione della Commissione contestata segue di due anni la nomina della precedente Commissione, con l’effetto che non risulta fondata le censura in esame.

Idoneità dell’offerta – Valutazione complessiva – Discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 28.10.2020 n. 4909

La valutazione di idoneità delle offerte, come l’attribuzione dei punteggi, rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione giudicatrice, organo tecnico competente, per cui, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica operata, per come risultante dagli atti di gara e di causa, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che impingono nel merito di valutazioni per loro natura opinabili (cfr. Cons. di Stato, III, n. 330/2020).
Più puntualmente, il Consiglio di Stato ha precisato che, a fronte di censure circa la qualità tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria, in astratto idonee a superare la c.d. prova di resistenza, e tanto più, aggiunge il Collegio, ove prospettanti la doverosità della sua esclusione, ferma l’impossibilità di esercitare un sindacato sostitutivo, i limiti del sindacato giurisdizionale si fermano ad un “sommario, essenziale, esame delle stesse”, dal quale “si evinca motivatamente che dette censure non disvelano un’abnormità della valutazione, del tutto illogica e/o parziale, o un manifesto travisamento di fatto” (cfr. Cons. di Stato, VI, n. 6753/2020).

Commissione giudicatrice – Riconvocazione – Potere di riesame delle offerte per correzione errori di giudizio o di valutazione – Sussiste fino all’approvazione degli atti di gara (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 28.09.2020 n. 5711

Quanto alla nuova riunione della Commissione, ritiene il Collegio di condividere l’interpretazione seguita dal primo giudice e riproposta dalla parti appellate.
Si tratta, nella specie, evidentemente dell’esercizio dello specifico potere di riesame che spetta alla Commissione giudicatrice, organo di natura prettamente tecnica, di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti nell’ambito di una specifica gara.
La sua attività si esaurisce soltanto con l’approvazione del suo operato da parte dei competenti organi dell’Amministrazione appaltante, mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.
Fino a questo momento la Commissione conserva il potere di riesaminare l’operato al fine di emendarlo da eventuali errori.
E’ quanto avvenuto nella fattispecie che occupa, a seguito della richiesta del RUP – come risulta dal verbale – in riferimento specifico alle contestazioni contenute nei ricorsi proposti da -Omissis-.

[rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

Confronto a coppie – Punteggio identico dei Commissari – Illegittimità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 28.09.2020 n. 661

Orbene, nel caso di specie, l’assoluta e totale uniformità di ogni valutazione quanto alla preferenza ed al suo grado, che si ripete indefettibilmente per tutti i parametri di valutazione, appare, in relazione alle numerose variabili potenziali costituite dal numero dei commissari (5), dei coefficienti (6), dei criteri di valutazione (4) e delle offerte (5), il frutto di un previo concerto tra i commissari circa il modus procedendi, contrario a quello chiaramente predicato dal disciplinare di gara.
Ciò che integra sicura spia dell’eccesso di potere, sotto il profilo del cattivo uso della discrezionalità amministrativa e della falsa applicazione delle disposizioni del disciplinare di gara sui criteri di valutazione dell’offerta tecnica, che in un primo tempo doveva essere effettuata autonomamente da ciascun commissario, e, soltanto dopo, essere trasformata in una media e riparametrata sulla base della media massima.
L’assoluta identità di tutte le valutazioni effettuate dai singoli commissari per tutti i criteri di valutazione – identità che è pacifica e non contestata – non può certo definirsi una contingente coincidenza, ma denota piuttosto il perseguimento dell’unanimità su ogni singola valutazione, laddove la commissione non doveva invece operare – quantomeno in prima battuta – quale organo collegiale, richiedendo la legge di gara che i coefficienti fossero attribuiti dai singoli commissari secondo il loro personale giudizio, per essere – soltanto successivamente – trasformati in una “media”.
E’ noto che, per costante giurisprudenza, nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni della commissione giudicatrice circa l’attribuzione dei punteggi ai diversi elementi dell’offerta tecnica sono espressione di discrezionalità tecnica.
Tale discrezionalità non è peraltro completamente insensibile al sindacato (estrinseco) del giudice amministrativo, quante volte non risulti esercitata in linea con i criteri predefiniti dalla lex specialis di gara, o presenti inattendibilità o macroscopiche irrazionalità ed incongruenze.
Nel caso di specie, l’operato della commissione concreta – a parere del collegio – una palese incongruenza rispetto al corretto modus procedendi prescritto dalla lex specialis di gara, ciò che colora le valutazioni effettuate dell’eccesso di potere, che costituisce il tipico vizio della discrezionalità amministrativa (cfr., in fattispecie analoga, T.A.R Liguria, II, 4.3.2019, n. 171; nello stesso senso cfr. Cons. di St., III, 15.11.2018, n. 6439, in una fattispecie in cui l’identità delle valutazioni non era neppure totale).
Né rileva che, nel verbale n. 13, sia stato indicato che ognuno dei componenti della commissione abbia “autonomamente esaminato la documentazione delle offerte tecniche presentate”, non potendo l’autonomia dell’esame della documentazione essere equiparata all’autonoma espressione di una valutazione, che è ciò che richiedeva il disciplinare di gara.
Vero è che, secondo la giurisprudenza citata dalla società controinteressata, l’identità delle valutazioni non può ritenersi, di per sé, e in difetto di altri concordanti indizi, un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica: senonché, in quella fattispecie, il giudice di appello aveva cura di rilevare espressamente che “è sufficiente leggere l’articolazione dei criteri e dei sottocriteri di valutazione, per come dettagliati all’allegato 6 del disciplinare, per escludere qualsivoglia profilo di genericità nella loro formulazione e per riscontrare, al contrario, quel sufficiente grado di precisione che autorizza la formulazione del giudizio mediante la coerente attribuzione del punteggio numerico per ciascuna componente dell’offerta tecnica” (cfr. Cons. di St., III, 17.12.2015, n. 5717, § 6).

Opere di urbanizzazione a scomputo – Applicazione del Codice dei contratti – Limiti (art. 1 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova,  24.08.2020 n. 594

2) Con il secondo motivo (proposto, come anche il successivo, in via graduata rispetto al primo e al quarto motivo), viene denunciata la violazione dell’art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui la valutazione delle offerte è affidata, nelle gare da aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ad una commissione “composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
Sostiene la ricorrente che, nel caso di specie, un solo componente della Commissione risulterebbe in possesso di competenze tecniche che consentono di qualificarlo “esperto”.
Gli altri due componenti sarebbero privi dei necessari requisiti: il primo è un avvocato e, in quanto tale, non sarebbe competente a giudicare gli aspetti tecnici rilevanti ai fini dell’assegnazione dei punteggi per gli aspetti qualitativi dell’offerta; l’altro è in possesso di titoli di studio (scienze politiche e geografia) e professionali (già Capo divisione presso la Direzione dei lavori pubblici nel Principato di Monaco) non conferenti allo specifico ambito tecnico.
A prescindere dall’eccezione di tardività sollevata dalla difesa della controinteressata, la censura non è fondata.
Ha precisato la giurisprudenza amministrativa, infatti, che il codice degli appalti “non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto: ciò anche sul presupposto, del resto, che all’esperienza nel settore primario, cui si riferisce l’oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori secondari che con quell’oggetto interferiscono o si intersecano” (Cons. Stato, sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458 e 24 aprile 2019, n. 2638).
La presenza di componenti portatori di diverse esperienze professionali, di natura sia tecnica sia gestionale e amministrativa, risponde, pertanto, “in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto” (Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203).
In applicazione di tali condivisi principi, deve ritenersi che i requisiti di esperienza siano stati adeguatamente soddisfatti nel caso di specie, posto che le incontestate competenze tecniche del Presidente della Commissione giudicatrice si integrano con quelle giuridiche e gestionali degli altri due componenti.

3) Non risultano violati i principi di trasparenza e imparzialità nella scelta dei componenti della Commissione giudicatrice.
Con l’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore ha previsto che, nel periodo transitorio fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti nominano la commissione giudicatrice secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate.
Ha precisato condivisa giurisprudenza, tuttavia, che tale disciplina non deve essere interpretata in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione che tenga conto della ratio ad essa sottesa, sicché la mancata formalizzazione delle regole predette costituisce una inosservanza meramente formale e non idonea ad inficiare la legittimità degli atti di formazione della commissione giudicatrice, laddove non sia dimostrata in concreto la violazione dei principi di competenza e di trasparenza (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 21 ottobre 2019, n. 625; T.A.R. Veneto, sez. I, 7 giugno 2018, n. 613).
Del resto, l’odierna resistente è un’impresa privata che realizza in modo occasionale opere a scomputo e, come tale, non può ragionevolmente ritenersi soggetta all’obbligo di approvare un regolamento interno per la nomina dei commissari.
Tanto precisato, le censure sollevate con il terzo motivo di gravame paiono destituite di fondamento, poiché non supportate da elementi atti a dimostrare che la scelta dei commissari non sia stata presidiata dalle necessarie garanzie di trasparenza e imparzialità.
Parte ricorrente allega, altresì, che si trattava della stessa Commissione giudicatrice nominata per l’affidamento della precedente fase dei lavori, ma tale rilievo non sembra configurare una censura di legittimità che, in ogni caso, sarebbe inammissibile in ragione della mancata individuazione della disposizione normativa che avrebbe eventualmente imposto la rotazione dei commissari.