Archivi tag: commissione giudicatrice

Criteri quantitativi e qualitativi – Distinzione – Punteggio – Tempo impiegato dalla Commissione per valutazione delle offerte (art. 77 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.04.2021 n. 3117

2.3. La distinzione tra criteri quantitativi e qualitativi dipende dagli elementi dell’offerta cui è riferita la valutazione della commissione giudicatrice; in tal senso, sono criteri qualitativi quelli attinenti ad elementi tecnici dell’offerta, ovvero esplicativi delle modalità di svolgimento del servizio (di esecuzione dei lavori e della fornitura), mentre sono quantitativi i criteri riferiti ad elementi estrinseci all’offerta (come il prezzo, il tempo di esecuzione, e così via).
Gli uni e gli altri richiedono una valutazione da parte della commissione giudicatrice, che, per entrambi può ben essere espressa in termini numerici – per i criteri quantitativi perché normalmente espressi con dati numerici, ma anche per i criteri qualitativi, poiché, a ben considerare, è sempre possibile mediante un procedimento logico – intellettivo individuare un indice di misurazione in grado di tradurre l’apprezzamento in un dato numerico – la differenza sta nel fatto che, per i primi, di norma il risultato della valutazione è certo, nel senso che ad un dato livello corrisponde sempre un medesimo punteggio, mentre per i secondi resta opinabile.
2.4. Vero questo, la contestazione rivolta alla stazione appaltante, di aver trattato criteri quantitativi come criteri qualitativi è impropria, poiché anche i criteri quantitativi sono rimessi alla valutazione (o all’accertamento) della commissione giudicatrice ed anche per essi l’apprezzamento si esprime (o può esprimersi) mediante punteggio; si può contestare la mancata predisposizione di una tabella di corrispondenza (per cui ad un certo livello di possesso dell’elemento corrisponde un dato punteggio), ma, a parte che la sua adozione non è richiesta da alcuna norma specifica, resta il fatto che non v’è ragione di censura se non c’è stata disparità di trattamento nella loro applicazione alle offerte concorrenti, ovvero se tutte le offerte sono state apprezzate allo stesso modo.
2.5. Ad ogni modo, i criteri di valutazione contestati sono di natura qualitativa e non quantitativa; è prevista l’assegnazione di punteggi in ragione (dell’apprezzamento) di elementi tecnici dell’offerta quali sono i mezzi messi a disposizione dal concorrente per lo svolgimento del servizio (nel caso dei criteri relativi alla dotazione tecnologia e alla dotazione informatica, criteri sub 1.3. e 1.4), delle modalità di organizzazione del lavoro (criterio dell’organizzazione del gruppo di lavoro) e dei tempi di esecuzione delle prestazioni promesse (criterio della tempistici, 2.3).
2.6. Ciascuno di essi implica una valutazione della commissione giudicatrice effettuata sulla base di competenze tecniche dall’esito opinabile poiché conseguenza della correlazione tra i mezzi, l’organizzazione e i tempi, da una parte, e il servizio richiesto dalla stazione appaltante quale oggetto del contratto in affidamento, dall’altra, in termini di maggiore/minore rispondenza dei primi al secondo, traducibile nel punteggio numerico che ciascun commissario era chiamato ad assegnare.
2.7. Per le considerazioni finora svolte, le critiche del giudice di primo grado all’operato della stazione appaltante – e, segnatamente, l’accusa di aver introdotto nell’attività di selezione delle offerte un delta di soggettività e opinabilità “che ha causato discriminazione e mancanza di trasparenza” con lesione del legittimo affidamento dei concorrenti al riconoscimento del punteggio effettivamente meritato – necessitavano di concreto riscontro rispetto a quanto effettivamente accaduto in corso di gara affinchè potesse decidersi per l’annullamento della procedura di gara.
[…]
6.3. Quanto, infine, al tempo impiegato nell’esame dell’offerta dell’aggiudicataria e alla possibilità che questo possa aver influenzato negativamente la valutazione della commissione, è sufficiente rammentare come la Sezione, già in altre occasioni, abbia già precisato che la contestazione sul tempo impiegato da una commissione giudicatrice per l’esame delle offerte di una procedura di gara è una contestazione di carattere formale mediante la quale si vuol dimostrare, per via presuntiva, l’illegittimità sostanziale delle valutazioni per carenza di istruttoria, ma che la massima di esperienza implicitamente richiamata per cui ad un tempo esiguo di esame dell’offerta corrisponde una valutazione frettolosa e, per questo, superficiale, non è attendibile, dipendendo il tempo impiegato per la valutazione di un’offerta da molteplici fattori, per cui la parte che propone tale contestazione è tenuta ad accompagnare l’allegazione del breve tempo impiegato con più significative censure sul risultato finale cui è pervenuta la commissione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1322).


[rif. art. 77 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Verifica di anomalia – RUP – Omesso coinvolgimento della Commissione giudicatrice – Non invalidante – Irrilevanza (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 16.03.2021 n. 697

13.1. Su un piano generale va osservato che l’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 affida la gestione del subprocedimento di anomalia alla “stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. Inoltre, l’art. 31 d.lgs. n. 50 del 2016, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che «quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti». Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta. La giurisprudenza ha ripetutamente affermato il principio per cui nelle gare di appalto spetta al RUP, quale dominus della gara, la competenza nel sub-procedimento di verifica di anomalia: “è, in effetti, fisiologico che sia il RUP, in tale fase, ad intervenire con la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione aggiudicatrice, in ordine alle offerte sospette di anomalia: del resto, ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione in sede di esame delle offerte. Invero, mentre la commissione deve soprattutto esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando la propria attenzione sui suoi elementi tecnici, invece il giudizio di anomalia si concentra sull’offerta economica e, segnatamente, su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o, comunque, con i prezzi ragionevolmente sostenibili. Inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione aggiudicatrice su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371). In tal senso vanno lette anche le Linee guida ANAC n. 3 (‘Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni’) che prescrivono che: a) nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupi direttamente della verifica di anomalia (potendo, peraltro, affidarsi, in caso di valutazioni particolarmente complesse, alla struttura di supporto o alla speciale commissione istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9); b) nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica di anomalia “è svolta dal RUP con il supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice”. Come è stato precisato in giurisprudenza, tale disposizione conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta; contemporaneamente “il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere, se pure, non vincolante, della commissione” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371).
13.2. Coerentemente con tale impianto, anche le disposizioni della lex specialis, ferma la competenza del RUP in ordine al sub-procedimento di verifica di anomalia, richiamano un ruolo di supporto della commissione; in particolare, l’art. 24 prevede che “Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse …. Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente”).
13.3. Ne consegue che, nella gara per cui è causa, la verifica di anomalia rientrava, secondo le regole generali, nelle competenze del RUP e che la mancata attivazione del ruolo integrativo e di supporto affidato alla commissione non concreta un vizio di incompetenza ma – al più – una lacuna di carattere procedimentale per la quale soccorre il principio dell’irrilevanza delle illegittimità non invalidanti di cui all’articolo 21-octies della l. 241 del 1990, anche in considerazione del fatto che la ricorrente non ha in alcun modo dimostrato che, in caso di pieno coinvolgimento della commissione nell’ambito del rinnovato giudizio di anomalia, il procedimento sarebbe pervenuto a conclusioni sostanzialmente diverse.

Commissari di gara – Competenza – Non rileva specifico titolo di studio – Può risultare da attività ed incarichi svolti in precedenza (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 01.03.2021 n. 1700

Infine, relativamente alla composizione della commissione, l’art. 77, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
La giurisprudenza amministrativa ha precisato:
– che la predetta disposizione non impone una rigida corrispondenza tra competenza dei membri della commissione e ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto;
– che la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603).
– che, d’altra parte, è preferibile che a fronte componenti con competenza nel settore “primario” cui si riferisce l’oggetto dell’appalto, ve ne siano altri con competenze in settori “secondari” che interferiscono e intersecano il primo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 aprile 2019, n.2638), ovvero, non soltanto di natura tecnica, ma amministrativa e gestionale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458);
– che, in breve, la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721), per cui il requisito della competenza dell’organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (Cons. Stato, sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595);
– che la competenza tecnica dei commissari di gara non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo, invece, risultare anche da attività espletate e da incarichi svolti in precedenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 dicembre 2019, n. 8700).
È, invece, dibattuto se proposto un motivo di ricorso incentrato sulla (illegittima) composizione della commissione, il ricorrente sia tenuto, altresì, a dar prova che tale carenza di competenze abbia influito sulla valutazione delle offerte, e in particolare, della sua offerta, poiché, a fronte di pronunce che tanto ritengono (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 ottobre 2019, n. 7446), altre ve ne sono per le quali le censure volte a contestare il procedimento di nomina della Commissione giudicatrice sono ammissibili anche quando non sia stato dimostrato che la procedura, ove governata da una Commissione in differente composizione, avrebbe avuto un esito diverso, essendo pacifico che la prova di resistenza non debba essere offerta da colui che deduca vizi diretti ad ottenere l’annullamento e la successiva rinnovazione dell’intera procedura (Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7557), anche perché non si comprende quale possa essere la prova esigibile in capo al concorrente considerato che i giudizi della commissione presentano una inscindibile componente di opinabilità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7832).

Nomina del RUP a Commissario o Presidente della Commissione giudicatrice (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.01.2021 n. 208

Sulla questione della nomina del r.u.p. a membro o presidente di una commissione giudicatrice nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento di una pubblica commessa la giurisprudenza amministrativa è ormai consolidata nel senso di escludere una incompatibilità automatica per il cumulo delle funzioni, per essere, invece, indispensabile procedere ad una valutazione caso per caso che tenga conto dell’esistenza di una qualche comprovata ragione di interferenza o condizionamento, con la necessaria precisazione per la quale né l’una, né l’altra, può desumersi dal fatto che lo stesso soggetto abbia svolto funzioni nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, ribaltandosi altrimenti il rapporto tra principio generale ed eccezione, in quanto spettanti al r.u.p. normalmente gli atti della procedura (in tal senso Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082, secondo cui l’aggiunta apportata all’art. 77, comma 4, del codice dei contratti pubblici (“La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”) costituisce null’altro che il recepimento legislativo di un orientamento formatosi già nella vigenza del precedente codice; condividono l’orientamento descritto, Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2019, n. 5308; 14 gennaio 2019, n. 283).

[“L’aver il R.U.P. adottato l’avviso pubblico, come pure l’atto di proroga dei termini per la presentazione delle istanze e la nomina della commissione – non costituiscono di per sé ragioni di condizionamento tali da indurre a ritenere incompatibile il cumulo delle funzioni precluso nella procedura de qua”].

Commissione di gara – Assegnazione dei punteggi collegiale anzichè individuale – Non è indice di illegittimità ex se (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 23.12.2020 n. 8295

Non è condivisibile la sentenza impugnata nemmeno laddove, nell’accogliere il secondo motivo del ricorso principale proposto in primo grado da -Omissis-, ha ritenuto illegittimo l’operato della Commissione di gara perché i componenti avrebbero assegnato collegialmente i punteggi, nonostante il disciplinare di gara, per l’esame di tali voci, avesse disposto un vaglio individuale di ciascun commissario con un range da 0 a 1, da porre successivamente in media con i coefficienti attribuiti, allo stesso modo, dagli altri commissari.
Si tratterebbe, ad avviso della sentenza impugnata, di una evidente, conclamata, violazione della lex specialis, che comporterebbe l’accoglimento della censura, in quanto nei procedimenti concorsuali, sempre a dire del primo giudice, le regole di cautela e gli accorgimenti prudenziali sarebbero importanti corollari della trasparenza pubblica e, quando l’azione amministrativa si discosta in modo percepibile da tali regole comportamentali, si determinerebbe una illegittimità di per sé rilevante e insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata come offensiva, perché in grado di minacciare il bene protetto dalle suddette regole.
Anche queste considerazioni non sono condivisibili perché, lo si deve ancora una volta ribadire, le norme dell’evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, come assume a torto la sentenza impugnata, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l’operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche.
Nel caso di specie tale principio non è stato offerto da -Omissis- perché la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 517), “non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo” (Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130).
Proprio il deciso ripudio di ogni logica rispondente ad un pericolo astratto, seguita invece dal primo giudice, deve dunque indurre a ritenere che l’espressione di un giudizio identico, singolarmente o complessivamente, da parte di tutti i commissari, sia la conseguenza di un dialettico confronto, in seno alla Commissione giudicatrice, anziché la manifestazione di una evidente parzialità nei confronti di un’offerta rispetto ad un’altra, in assenza di un qualsivoglia principio di prova che lasci ritenere simile giudizio, da parte di tutti i commissari, come una valutazione precostituita, frutto non già del libero convincimento di ciascuno di essi, poi confluito in un unanime complessivo giudizio, ma di un atteggiamento acritico, illogico, ingiusto o, ancor peggio, parziale o preconcetto.

(rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

 

 

Punteggi dei singoli Commissari – Formalità interna – Verbalizzazione – Punteggio complessivo (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 09.12.2020 n. 7787

Sul punto è sufficiente opporre i più recenti arresti della giurisprudenza amministrativa, che ha oramai da tempo affermato il principio secondo cui “in assenza di una espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale” (Consiglio di Stato sez. V, 14/02/2018, n.952, Cons. St., Sez. III, 13 ottobre 2017 n. 4772; Cons. St., Sez. V, 8 settembre 2015, n. 4209 e Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810 ).
Non vi è ragione, per quanto asserito da parte appellante e per quanto risulta agli atti, per ritenere che questo principio non debba trovare applicazione anche nel caso che ci occupa. La disposizione, infatti, non fa menzione dell’obbligo di verbalizzazione dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari, ma si richiede soltanto che le valutazione dei singoli commissari vengano trasformati in media e dunque nell’attribuzione finale del coefficiente discrezionale. Nessun pregio hanno, dunque, le allegazioni di parte appellante circa il presunto metodo collegiale adottato di fatto dalla commissione posto che le stesse appaiono come indicazioni di massima al fine di una coerente e razionale attribuzione dei punteggi.

Rotazione dei Commissari di gara e predeterminazione dei criteri di nomina (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 18.11.2020 n. 1441

11.1 – Parte ricorrente invoca in primo luogo la mancata predeterminazione di regole di competenza e trasparenza, per la nomina della commissione di gara. A tal fine invoca, da un lato, l’art. 1, comma 1, lett. c) del decreto-legge n. 32 del 2019, a mente del quale resta fermo ”l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”; dall’altro l’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”. Ad avviso del Collegio tali norme, tuttavia, pongono l’accento sulla necessità che i commissari siano scelti in base a competenza e trasparenza, principi questi che sono imposti in termini cogenti; laddove, ove i principi stessi siano rispettati, non pare possa inferirsi la illegittimità dell’atto di nomina per via del solo motivo della mancata predeterminazione di criteri stessi; in termini si è espresso il Consiglio di Stato, evidenziando che “Il Collegio ritiene che, sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole” (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865).
[…]
11.3 – Quanto alla violazione del principio di rotazione, parte ricorrente mette in evidenza che l’attuale composizione della Commissione di gara, di cui al decreto di nomina del 19 giugno 2020, prot. n. 81031, sia del tutto uguale alla composizione della Commissione in altra gara, cui la stessa ricorrente ha partecipato, di cui al decreto del 19 giugno 2018, prot. n. 78159. Osserva il Collegio che in effetti il principio di rotazione tra i commissari, nella composizione della Commissione di gara, risulta fondato sulla previsione di norma primaria, di cui all’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016 (ancorché allo stato sospeso dal decreto-legge 32 del 2019); il suddetto principio ha tuttavia necessità di essere configurato nella sua dimensione operativa, in specie con riferimento alla durata temporale della preclusione di chi ha fatto parte della Commissione a far parte di altra Commissione in successiva procedura; in tal quadro può essere fatto riferimento a quanto disposto dalla richiamata deliberazione ANAC n. 620 del 2016, che prevede che il “commissario di gara non potrà ricoprire analogo incarico per un periodo di due anni dalla data relativa alla precedente nomina”; infatti con riferimento a questo specifico aspetto (rotazione) vi è un fondamento nella normativa primaria allo specifico principio, la disciplina ANAC assumendo quindi valore orientativo rispetto alla concreta operatività del dato normativo primario; ritiene il Collegio che il suddetto termine biennale risulti congruo; nella specie la composizione della Commissione contestata segue di due anni la nomina della precedente Commissione, con l’effetto che non risulta fondata le censura in esame.

Idoneità dell’offerta – Valutazione complessiva – Discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 28.10.2020 n. 4909

La valutazione di idoneità delle offerte, come l’attribuzione dei punteggi, rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione giudicatrice, organo tecnico competente, per cui, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica operata, per come risultante dagli atti di gara e di causa, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che impingono nel merito di valutazioni per loro natura opinabili (cfr. Cons. di Stato, III, n. 330/2020).
Più puntualmente, il Consiglio di Stato ha precisato che, a fronte di censure circa la qualità tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria, in astratto idonee a superare la c.d. prova di resistenza, e tanto più, aggiunge il Collegio, ove prospettanti la doverosità della sua esclusione, ferma l’impossibilità di esercitare un sindacato sostitutivo, i limiti del sindacato giurisdizionale si fermano ad un “sommario, essenziale, esame delle stesse”, dal quale “si evinca motivatamente che dette censure non disvelano un’abnormità della valutazione, del tutto illogica e/o parziale, o un manifesto travisamento di fatto” (cfr. Cons. di Stato, VI, n. 6753/2020).

Commissione giudicatrice – Riconvocazione – Potere di riesame delle offerte per correzione errori di giudizio o di valutazione – Sussiste fino all’approvazione degli atti di gara (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 28.09.2020 n. 5711

Quanto alla nuova riunione della Commissione, ritiene il Collegio di condividere l’interpretazione seguita dal primo giudice e riproposta dalla parti appellate.
Si tratta, nella specie, evidentemente dell’esercizio dello specifico potere di riesame che spetta alla Commissione giudicatrice, organo di natura prettamente tecnica, di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti nell’ambito di una specifica gara.
La sua attività si si esaurisce soltanto con l’approvazione del suo operato da parte dei competenti organi dell’Amministrazione appaltante, mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.
Fino a questo momento la Commissione conserva il potere di riesaminare l’operato al fine di emendarlo da eventuali errori.
E’ quanto avvenuto nella fattispecie che occupa, a seguito della richiesta del RUP – come risulta dal verbale – in riferimento specifico alle contestazioni contenute nei ricorsi proposti da -Omissis-.

[rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

Confronto a coppie – Punteggio identico dei Commissari – Illegittimità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 28.09.2020 n. 661

Orbene, nel caso di specie, l’assoluta e totale uniformità di ogni valutazione quanto alla preferenza ed al suo grado, che si ripete indefettibilmente per tutti i parametri di valutazione, appare, in relazione alle numerose variabili potenziali costituite dal numero dei commissari (5), dei coefficienti (6), dei criteri di valutazione (4) e delle offerte (5), il frutto di un previo concerto tra i commissari circa il modus procedendi, contrario a quello chiaramente predicato dal disciplinare di gara.
Ciò che integra sicura spia dell’eccesso di potere, sotto il profilo del cattivo uso della discrezionalità amministrativa e della falsa applicazione delle disposizioni del disciplinare di gara sui criteri di valutazione dell’offerta tecnica, che in un primo tempo doveva essere effettuata autonomamente da ciascun commissario, e, soltanto dopo, essere trasformata in una media e riparametrata sulla base della media massima.
L’assoluta identità di tutte le valutazioni effettuate dai singoli commissari per tutti i criteri di valutazione – identità che è pacifica e non contestata – non può certo definirsi una contingente coincidenza, ma denota piuttosto il perseguimento dell’unanimità su ogni singola valutazione, laddove la commissione non doveva invece operare – quantomeno in prima battuta – quale organo collegiale, richiedendo la legge di gara che i coefficienti fossero attribuiti dai singoli commissari secondo il loro personale giudizio, per essere – soltanto successivamente – trasformati in una “media”.
E’ noto che, per costante giurisprudenza, nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni della commissione giudicatrice circa l’attribuzione dei punteggi ai diversi elementi dell’offerta tecnica sono espressione di discrezionalità tecnica.
Tale discrezionalità non è peraltro completamente insensibile al sindacato (estrinseco) del giudice amministrativo, quante volte non risulti esercitata in linea con i criteri predefiniti dalla lex specialis di gara, o presenti inattendibilità o macroscopiche irrazionalità ed incongruenze.
Nel caso di specie, l’operato della commissione concreta – a parere del collegio – una palese incongruenza rispetto al corretto modus procedendi prescritto dalla lex specialis di gara, ciò che colora le valutazioni effettuate dell’eccesso di potere, che costituisce il tipico vizio della discrezionalità amministrativa (cfr., in fattispecie analoga, T.A.R Liguria, II, 4.3.2019, n. 171; nello stesso senso cfr. Cons. di St., III, 15.11.2018, n. 6439, in una fattispecie in cui l’identità delle valutazioni non era neppure totale).
Né rileva che, nel verbale n. 13, sia stato indicato che ognuno dei componenti della commissione abbia “autonomamente esaminato la documentazione delle offerte tecniche presentate”, non potendo l’autonomia dell’esame della documentazione essere equiparata all’autonoma espressione di una valutazione, che è ciò che richiedeva il disciplinare di gara.
Vero è che, secondo la giurisprudenza citata dalla società controinteressata, l’identità delle valutazioni non può ritenersi, di per sé, e in difetto di altri concordanti indizi, un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica: senonché, in quella fattispecie, il giudice di appello aveva cura di rilevare espressamente che “è sufficiente leggere l’articolazione dei criteri e dei sottocriteri di valutazione, per come dettagliati all’allegato 6 del disciplinare, per escludere qualsivoglia profilo di genericità nella loro formulazione e per riscontrare, al contrario, quel sufficiente grado di precisione che autorizza la formulazione del giudizio mediante la coerente attribuzione del punteggio numerico per ciascuna componente dell’offerta tecnica” (cfr. Cons. di St., III, 17.12.2015, n. 5717, § 6).

Opere di urbanizzazione a scomputo – Applicazione del Codice dei contratti – Limiti (art. 1 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova,  24.08.2020 n. 594

2) Con il secondo motivo (proposto, come anche il successivo, in via graduata rispetto al primo e al quarto motivo), viene denunciata la violazione dell’art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui la valutazione delle offerte è affidata, nelle gare da aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ad una commissione “composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
Sostiene la ricorrente che, nel caso di specie, un solo componente della Commissione risulterebbe in possesso di competenze tecniche che consentono di qualificarlo “esperto”.
Gli altri due componenti sarebbero privi dei necessari requisiti: il primo è un avvocato e, in quanto tale, non sarebbe competente a giudicare gli aspetti tecnici rilevanti ai fini dell’assegnazione dei punteggi per gli aspetti qualitativi dell’offerta; l’altro è in possesso di titoli di studio (scienze politiche e geografia) e professionali (già Capo divisione presso la Direzione dei lavori pubblici nel Principato di Monaco) non conferenti allo specifico ambito tecnico.
A prescindere dall’eccezione di tardività sollevata dalla difesa della controinteressata, la censura non è fondata.
Ha precisato la giurisprudenza amministrativa, infatti, che il codice degli appalti “non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto: ciò anche sul presupposto, del resto, che all’esperienza nel settore primario, cui si riferisce l’oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori secondari che con quell’oggetto interferiscono o si intersecano” (Cons. Stato, sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458 e 24 aprile 2019, n. 2638).
La presenza di componenti portatori di diverse esperienze professionali, di natura sia tecnica sia gestionale e amministrativa, risponde, pertanto, “in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto” (Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203).
In applicazione di tali condivisi principi, deve ritenersi che i requisiti di esperienza siano stati adeguatamente soddisfatti nel caso di specie, posto che le incontestate competenze tecniche del Presidente della Commissione giudicatrice si integrano con quelle giuridiche e gestionali degli altri due componenti.

3) Non risultano violati i principi di trasparenza e imparzialità nella scelta dei componenti della Commissione giudicatrice.
Con l’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore ha previsto che, nel periodo transitorio fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti nominano la commissione giudicatrice secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate.
Ha precisato condivisa giurisprudenza, tuttavia, che tale disciplina non deve essere interpretata in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione che tenga conto della ratio ad essa sottesa, sicché la mancata formalizzazione delle regole predette costituisce una inosservanza meramente formale e non idonea ad inficiare la legittimità degli atti di formazione della commissione giudicatrice, laddove non sia dimostrata in concreto la violazione dei principi di competenza e di trasparenza (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 21 ottobre 2019, n. 625; T.A.R. Veneto, sez. I, 7 giugno 2018, n. 613).
Del resto, l’odierna resistente è un’impresa privata che realizza in modo occasionale opere a scomputo e, come tale, non può ragionevolmente ritenersi soggetta all’obbligo di approvare un regolamento interno per la nomina dei commissari.
Tanto precisato, le censure sollevate con il terzo motivo di gravame paiono destituite di fondamento, poiché non supportate da elementi atti a dimostrare che la scelta dei commissari non sia stata presidiata dalle necessarie garanzie di trasparenza e imparzialità.
Parte ricorrente allega, altresì, che si trattava della stessa Commissione giudicatrice nominata per l’affidamento della precedente fase dei lavori, ma tale rilievo non sembra configurare una censura di legittimità che, in ogni caso, sarebbe inammissibile in ragione della mancata individuazione della disposizione normativa che avrebbe eventualmente imposto la rotazione dei commissari.

Chiarimenti integrativi o restrittivi: la Commissione giudicatrice può ignorarli

TAR Aosta, 15.06.2020 n. 18

E’ tuttavia evidente che, in assenza di alcuna indicazione in tal senso nella legge di gara, non poteva certo individuarsi una ambiguità sul punto; eventuali chiarimenti resi in corso di procedura, per univoca giurisprudenza, non possono in alcun modo comportare sostanziali modifiche della legge di gara (l’unica sulla quale si instaura il confronto concorrenziale), tanto meno in senso restrittivo della concorrenza. In tal senso si veda ex multis Cons. St., sez. V, n. 1604/2020 in cui si legge: “I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, III, 20 aprile 2015, n. 1993; V, 29 settembre 2015, n. 4441; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Indi, i chiarimenti integrativi della lex specialis nei sensi sopra detti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026; 17 gennaio 2018, n. 279)”. Né evidentemente è sostenibile, come prospetta la ricorrente, che solo i requisiti di ammissione incidano sul confronto concorrenziale, posto che ogni requisito tecnico o di preferenza, determinando il punteggio, incide sull’esito della gara che non è certo avulso del leale confronto concorrenziale. D’altro canto proprio con una restrittiva lettura della legge di gara la ricorrente pretende di ribaltare gli esiti della gara stessa.
E’ quindi evidente che il chiarimento nulla ha chiarito ma, al più, ha, illegittimamente, introdotto un elemento restrittivo per l’attribuzione del punteggio, e bene ha fatto la commissione ad ignorarlo non potendo, come detto, la legge di gara essere alterata da successivi atti procedurali, per pacifica regola che governa l’evidenza pubblica.
Pertanto, stante la natura vincolante della legge di gara, da interpretarsi secondo il principio del favor partecipationis, ed essendo inoltre pacifico in fatto che, pur non figurando esplicitamente nelle schede tecniche dei prodotti la possibilità di utilizzare i flaconi offerti dalla controinteressata per liquidi biologici normalmente sterili, tale utilizzo è tecnicamente realizzabile, il punteggio è stato correttamente attribuito all’aggiudicataria.
Né rilevano le considerazioni della ricorrente circa i possibili vantaggi che la stazione appaltante potrebbe trarre dall’esplicita previsione del requisito contenuta nella scheda tecnica; anche ad ammettere che potrebbero esservi dei vantaggi non di mera forma, la sussistenza di tale ulteriore elemento non è stata chiesta né valorizzata dalla legge di gara e la sua valorizzazione è un auspicio della ricorrente che, in tal modo, tenta di riscrivere il documento nei termini per la stessa più vantaggiosi.

RUP – “Doppio incarico” di Presidente della Commissione di gara – Incompatibilità automatica – Non sussiste (art. 77 , d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 28.04.2020 n. 256

Sul “doppio incarico” di RUP e Presidente della Commissione, osserva il Collegio che l’art. 77 comma 4 del D. Lgs. 50/2016, nel testo modificato dal D. Lgs. 56/2017, statuisce che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. Alla luce di tale novella legislativa, “… è venuta meno la incompatibilità tra il RUP e il ruolo di membro della Commissione di gara, specificando che la nomina del RUP a membro di gara deve essere valutata con riferimento alla singola procedura, soprattutto deve essere comprovata da colui che contesta l’incompatibilità allegando elementi concreti, sintomatici di un’interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l’imparziale svolgimento dell’incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP (ex multis, TAR Veneto, Sez. I, 7.07.2017, n. 660; Cons. Stato, sez. V, 23.03.2015, n. 1565; delibera ANAC n. 436 del 27.04.2017). Anche la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che non vi è un’incompatibilità automatica tra la figura del RUP e quella di membro di Commissione giudicatrice e che l’eventuale incompatibilità deve essere valutata in concreto, caso per caso, e dimostrata da parte di colui che deduce la condizione di incompatibilità (cfr.: Cons. Stato, sent. nn. 242/2016, 1320/2017, 695/2018). In ogni caso, l’incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario alla Amministrazione di riferimento ma deve essere provata” (T.A.R. Puglia Bari, sez. III – 14/11/2019 n. 1496).
Anche T.A.R. Campania Napoli, sez. III – 2/7/2019 n. 3620 (nella pronuncia pur sospesa in via cautelare in attesa dell’appello) ha richiamato il Consiglio di Stato, sez. III – 26/10/2018 n. 6082 il quale ha chiarito che “… nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di Rup può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi”. Pure T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I – 11/3/2019 n. 742 ha aderito alla summenzionata impostazione, evocando la sentenza n. 6082/2018 del Consiglio di Stato.

Commissione giudicatrice – Nomina – Regolamento comunale in contrasto con il Codice – Inefficacia sopravvenuta – Regime transitorio – Principi applicabili (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.04.2020 n. 2471

Non può il Collegio non richiamare il precedente della Sezione 9 gennaio 2019, n. 193 in ordine alla corretta ermeneusi dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale dispone, per quanto ora rileva, che «i commissari non devono avere svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

2.1. – Procedendo per ordine, deve essere anzitutto disattesa la tesi dell’inoperatività dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in attesa dell’istituzione dell’albo dei commissari istituito presso l’A.N.A.C., cui fa riferimento il comma 3 dello stesso articolo, non intervenuta al momento della nomina contestata. Invero, le due disposizioni sono autonome, come dimostra proprio il comma 12, che contiene una disciplina transitoria fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo, rimettendo la nomina all’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante (tale disciplina transitoria è confermata dall’art. 216, comma 12, dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016).
La norma transitoria, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, contiene un rinvio alla disciplina previgente per quanto concerne la nomina della Commissione che deve essere effettuata dalla stazione appaltante “secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate”; ciò significa non già l’integrale inapplicabilità della disposizione del quarto comma dell’art. 77, quanto piuttosto, in attesa della selezione dei commissari dall’albo istituito presso l’A.N.A.C., l’imposizione di un limite modale nella scelta dei commissari stessi.
Il riferimento normativo alle regole di competenza e trasparenza riguarda il procedimento di nomina dei componenti della Commissione da parte dell’organo competente della stazione appaltante, ma non vale ad elidere, in assenza di un’espressa previsione, l’efficacia di una norma che pone una regola di incompatibilità (con valenza, dunque, precettiva e non sanzionatoria).
Può dunque convenirsi con la sentenza appellata laddove afferma che la norma dettante la disciplina transitoria è “disposizione che afferisce unicamente al modus di scelta da parte della stazione appaltante –in assenza del sistema di individuazione e nomina previsto con la istituzione dell’Albo Anac- non mai afferendo ai requisiti soggettivi di legittimazione dei commissari”.

2.2. – Con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nel più volte ricordato art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Occorre peraltro rilevare che la norma in questione ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n.13).
Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è dunque quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1387).
Peraltro, nel caso di specie, anche a volere fare una valutazione in concreto della situazione di incompatibilità sostanziale, il presidente della Commissione ha valutato il progetto per l’individuazione del promotore della finanza di progetto, ha redatto e sottoscritto il bando ed il disciplinare di gara, nonché la determina dirigenziale di approvazione della lex specialis e di indizione della gara; quindi ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente.

2.3. – Né a diversa soluzione può condurre la previsione di cui all’art. 107 t.u.e.l., in quanto, a parte il rapporto di specialità per materia intercorrente tra la disciplina dei contratti pubblici e quella del t.u.e.l., dalla lettura di tale norma si desume che sono attribuite ai dirigenti molteplici competenze, tra cui quelle della presidenza delle commissioni di gara e di concorso (comma 3, lett. a) e quella della responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso (comma 3, lett. b); la norma non afferma il principio del cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della Commissione e di responsabile dell’istruttoria, ma semplicemente enuclea le “funzioni e responsabilità della dirigenza”. Non appare dunque, ad avviso della Sezione, dirimente il richiamo della disciplina di cui all’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000.

2.4. – Occorre aggiungere, in coerenza con quanto precede, che condivisibilmente la sentenza appellata ha disatteso l’eccezione di inammissibilità del motivo per mancata impugnazione del regolamento comunale che imporrebbe l’affidamento delle funzioni di presidente della Commissione al dirigente di Settore. Ed infatti in applicazione del criterio gerarchico e cronologico, che presiedono al sistema delle fonti del diritto, il regolamento comunale ha perso la propria efficacia precettiva per effetto della sopravvenuta disposizione dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Segretario comunale che ha sottoscritto la documentazione di gara – Nomina a membro della Commissione giudicatrice – Legittimità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 01.04.2020 n. 221

Quanto alla circostanza che il segretario comunale, Presidente di Commissione, abbia partecipato alla predisposizione degli atti di gara, l’art. 107 del d. lgs. n. 267 del 2000 attribuisce ai dirigenti “tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente […] la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso”. Pertanto, “è del tutto evidente che la responsabilità della procedura di gara è affiancata dallo stesso legislatore a quella della presidenza delle commissioni nell’ambito dello stesso assetto di competenze di natura gestionale, sicché può agevolmente affermarsi che la sottoscrizione degli atti indittivi della procedura, poiché costituenti provvedimenti tipici della prima delle due indicate competenze (la quale ben può assorbire quella di responsabile del procedimento ai sensi della regola generale ex art. 5, comma 2, l. n. 241 del 1990), guardata autonomamente ed in linea di principio (ed al netto di specifiche situazioni particolari ove censurate), non può dar luogo ad una necessaria situazione di incompatibilità del presidente della commissione (o altro componente) che sia anche RUP” (T.A.R. Emilia Romagna, Sez. II, 25.01.2018, n.87).
Tali considerazioni possono estendersi anche al segretario comunale, come confermato dalle norme dell’ordinamento degli enti locali che disciplinano le principali attribuzioni riservate o comunque conferibili a tale figura, in particolare l’art. 97, comma 4, lett. d) del T.U.E.L secondo cui, oltre alle funzioni tipiche, il segretario “esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia” (art. 97, comma 4, lettera d), del T.U.E.L). Tra queste rientra, in base all’art. 109, comma 2, del T.U.E.L. la possibilità di essere nominato responsabile degli uffici e dei servizi, quindi di assumere le funzioni di cui all’art. 107, commi 2 e 3, del TUEL, tra le quali rientrano la presidenza delle commissioni di gara e di concorso, la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso e la stipulazione dei contratti (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 8.02.2018, n. 95/2018).
Il quadro sopra delineato trova, inoltre, ulteriore avallo nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha elaborato in materia i seguenti principi:
“- la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21.7.2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012);
– la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);
– per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255 e 23.3.2015, n. 1565);
– ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255);
– detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25.1.2016, n. 242 e 23.3.2017, n. 1320; Id., sez. III, 22.1.2015, n. 226);
– in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario – componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32)” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26.10.2018, n. 6082).
Alla luce delle coordinate ermeneutiche delineate dalla giurisprudenza, pertanto, non solo la circostanza che il segretario comunale abbia sottoscritto la documentazione di gara, pur essendo membro della commissione giudicatrice, risulta inidonea a inficiare la validità e regolarità della nomina della commissione medesima, ma neppure appare assolto l’onere probatorio gravante sulla ricorrente rispetto alla lamentata incompatibilità di detto soggetto o mancata imparzialità della Commissione, difettando in giudizio qualsivoglia elemento di prova che il segretario comunale abbia provveduto alla predisposizione degli atti di gara così che il loro contenuto sia univocamente ascrivibile alle sue valutazioni, in modo da influire sul giudizio di merito relativo alla procedura in questione.

[rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]