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Commissione giudicatrice – Commissario – Intervallo nell’ assunzione dell’ incarico per la medesima Stazione Appaltante – Applicazione (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 11.01.2022 n. 18

Il Collegio ritiene che non sussista la lamentata illegittimità della composizione della Commissione giudicatrice.
Come è stato ricordato, l’operatività dell’articolo 77, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 nella parte in cui impone alle stazioni appaltanti l’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC di cui al successivo articolo 78, è stata sospesa fino al 30.06.2023 dall’articolo 1, comma 1, lettera c), D.L. n. 32/2019 convertito dalla L. n. 77/2020. Resta fermo, a mente della predetta disposizione di proroga, “l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
Quindi, il principio di rotazione, peraltro codificato solo in ipotesi particolari dal richiamato articolo 77 D.Lgs. n. 50/2016, non costituisce un vincolo rigido nel sistema dei pubblici appalti (v. T.A.R. Abruzzo – Pescara, sentenza n. 504/2021).
In ogni caso, anche a voler ritenere, dando lata applicazione delle indicazioni provenienti dall’ANAC, che sia congruo un intervallo biennale nell’assunzione dell’incarico di commissario per la medesima stazione appaltante, deve concordarsi con le difesi delle resistenti che per stazione appaltante si debba intendere quella a favore della quale viene svolta la gara (la contraente dell’aggiudicatario nel contratto di appalto che verrà stipulato, in quanto titolare dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente attraverso il corretto svolgimento della procedura di evidenza pubblica), e non la diversa Amministrazione che in veste di CUC svolge la gara.

Incompatibilità del RUP nella fase di verifica di anomalia delle offerte

Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2022 n. 167

Il primo giudice ha escluso l’incompatibilità del RUP ex art. 77 comma 4 d.lgs. 50/2016, sia perché tale disposizione riguarda la commissione giudicatrice e non il RUP, che nella specie ha fatto parte del solo seggio di gara, sia perché le funzioni di RUP non contemplano, diversamente da quelle della commissione giudicatrice, attività di tipo squisitamente discrezionale. […]
Il fondamento della causa di incompatibilità di cui trattasi, precedentemente normata dall’art. 84 comma 4 del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006, e dettata come detto in relazione alla commissione di gara, va rinvenuto nell’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio e in coerenza con le cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi. Detta ratio è dunque quella per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti a una decisione adottata da un organo terzo e imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. In altre parole, il rimedio è volto a evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o ammnistrativo, nella predisposizione degli atti di gara (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13; V, 17 aprile 2020, n. 2471; 5 novembre 2019, n. 7557; 27 febbraio 2019, n. 1387).
Ciò posto, nel caso di specie, in applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, l’incompatibilità in parola non è ravvisabile: la verifica ex art. 97 d.lgs. 50/2016, che peraltro il RUP ha effettuato anche mediante l’ausilio della commissione valutatrice, comporta l’esercizio di una discrezionalità ben diversa da quella che presiede all’attività volta alla valutazione e alla graduazione delle offerte, cui la norma in esame espressamente si riferisce.

Commissione giudicatrice – Composizione parziale – Sedute svolte da un sottogruppo di Commissari – Illegittimità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 24.12.2021 n. 8608

Tali attività pertanto, qualunque sia stata la loro natura, vanno ritenute illegittime e tali da rendere illegittima l’intera procedura di gara, in quanto, da un lato, confermano l’assoluta esiguità del tempo impiegato per l’analisi dei progetti (tra 34 e 51 secondi, secondo i lotti, per leggere e valutare ogni pagina dei progetti tecnici senza considerare le schede e gli allegati) e quindi l’irragionevolezza del procedimento, tale da impedire l’esame collegiale ponderato delle offerte, la cui esistenza è stata invece affermata per smentire il primo motivo d’appello – e, d’altro lato, confermano la violazione del modus procedendi prescritto dal disciplinare relativamente alla fase di valutazione individuale delle offerte, peraltro sostituita dal pre-esame (o dalla pre-valutazione, secondo le diverse versioni allegate dalle medesime Parti in giudizio) di un gruppo di lavoro che risulta (per stessa ammissione confessoria) aver lavorato in composizione parziale e senza alcun mandato rispetto alla Commissione e senza alcuna verbalizzazione o altra garanzia procedurale e di trasparenza incidendo, in modo allo stato non chiarito, su un giudizio finale svoltosi con tempi tali da rendere del tutto inverosimile una valutazione collegiale, ma con modalità tali da rendere altresì inverosimile il rispetto della prescritta mera elaborazione di una media dei giudizi elaborati individualmente (anziché dal predetto sottogruppo).
Al riguardo, il Collegio ritiene altresì non pertinenti i richiami della Stazione appaltante e delle imprese contro interessate al diverso orientamento del Consiglio di Stato, ed anche di questa Sezione, circa la non rilevanza dell’identità dei punteggi attribuiti (sez. III, 24.6.2021, n. 4847) e dei tempi di esame delle offerte (Sez. V, 15.4.2021, n. 3117,) ove l’attribuzione dei punteggi non sia dipesa dal tempo impiegato dai commissari (Sez. III, n. 2537/2021), posto che, nella fattispecie in esame, l’assoluta coincidenza di tutte le valutazioni rese dai singoli commissari, così come l’assoluta ristrettezza dei tempi dedicati al successivo esame collegiale delle offerte tecniche (acquisite nel corso di una gara bandita nel 2018), rilevano non ex se, bensì quali indici rivelatori della descritta violazione, mediante l’operato (privo di ogni riscontro documentale ed emerso solo in giudizio) di un sottogruppo di commissari, delle regole (non impugnate e quindi estranee al presente giudizio) che erano state predisposte dalla stazione appaltante al fine di favorire il corretto e trasparente esplicarsi del confronto concorrenziale e l’individuazione del migliore offerente per garantire proprio la rispondenza del servizio alle “specifiche” esigenze operative delle Aziende sanitarie regionali.

Riferimenti normativi:

art. 77 d.lgs. n. 50/2016

Commissione giudicatrice – Commissario di gara – Rapporto di parentela con Operatore Economico emerso in sede di valutazione delle offerte – Incompatibilità e conflitto di interessi – Interpretazione restrittiva – Applicazione (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Aosta, 20.12.2021 n. 73

2. Con la prima doglianza del ricorso introduttivo si assume che -OMISSIS- inizialmente nominata -OMISSIS- della Commissione giudicatrice della procedura oggetto di controversia, pur avendo dichiarato l’insussistenza di legami con gli operatori concorrenti, è risultata trovarsi in rapporto di parentela con una risorsa umana di una delle partecipanti alla gara d’appalto de qua (-OMISSIS-), in violazione dell’obbligo legale di astensione, che non potrebbe ritenersi emendato dall’avvenuta sostituzione della stessa componente con altro soggetto nel corso del procedimento di selezione; oltretutto, -OMISSIS-, antecedentemente alla sua nomina, avrebbe partecipato alla redazione del Capitolato d’appalto della selezione, incorrendo in tal modo nella violazione del disposto di cui all’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
2.1. La doglianza è infondata.
-OMISSIS-, quale -OMISSIS- della Commissione giudicatrice, ha reso la dichiarazione sulla insussistenza di cause di incompatibilità all’atto dell’insediamento della predetta Commissione, allorquando le offerte dei partecipanti non erano note nel loro contenuto. Successivamente, in sede di esame delle predette offerte, e in particolare nel corso dell’analisi della relazione presentata dal concorrente -OMISSIS-, avvenuta nella seduta riservata del -OMISSIS-, è emersa la sussistenza di un rapporto di parentela tra la richiamata -OMISSIS- della Commissione giudicatrice e un dipendente della predetta concorrente, incluso nel team destinato all’esecuzione dell’appalto. In conseguenza, di ciò, la Commissione giudicatrice ha immediatamente interrotto i propri lavori e -OMISSIS- si è dimessa dall’incarico; va aggiunto che contestualmente alle dimissioni della -OMISSIS-, si è dimesso, per motivi personali, anche un altro componente, -OMISSIS- (cfr. verbale di gara prot. -OMISSIS-, all. 5 di In.Va.).
Siffatto modus procedendi risulta assolutamente corretto e privo di alcun vizio, considerato che la sussistenza della causa di incompatibilità, ovvero il coinvolgimento nel team proposto dalla concorrente di un soggetto in relazione di parentela con la -OMISSIS- della Commissione giudicatrice, emerge dall’offerta e quindi dalla presa visione del contenuto della parte di offerta tecnica nella quale sono stati indicati i nominativi delle risorse umane destinate all’espletamento dei compiti connessi all’appalto de quo. Rimane una pura supposizione che tale situazione fosse nota alla -OMISSIS- di commissione precedentemente. La preesistenza della parentela non è un dato rilevante se non associato a un potenziale interesse del parente collegabile al concorrente. Né tale interesse potrebbe considerarsi sempre e comunque insito nell’esistenza di un rapporto di lavoro, quasi che qualsiasi dipendente di qualsiasi impresa, anche multinazionale e con moltissimi dipendenti, debba intendersi interessato a qualsiasi gara cui partecipi il datore di lavoro. Così ragionando, si finirebbe per identificare l’interesse nel puro credito stipendiale, laddove l’art. 77, comma 6, del D. Lgs. n. 50 del 2016 – mediante il richiamo all’art. 51 c.p.c. e all’art. 42 stesso D. Lgs., che a sua volta richiama l’art. 7 del D.P.R. n. 62 del 2013 – considera i rapporti di credito in quanto tali solo se relativi al commissario ed al coniuge, non anche ai parenti.
Tale conclusione consente di non estendere il perimetro applicativo dell’istituto dell’incompatibilità (di stretta interpretazione, cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2021, n. 616) fino a ricomprendervi, in via anticipata e in astratto, la posizione di tutti i pubblici funzionari che potrebbero avere o intrattenere rapporti rilevanti con soggetti che potenzialmente possono operare in determinati settori e quindi potrebbero rivestire la posizione di controparte contrattuale della Pubblica Amministrazione: se ciò si può giustificare in presenza di imprenditori individuali o di figure apicali incardinate nell’ambito di imprese anche societarie, non può certamente applicarsi allorquando si tratti soggetti che, sebbene inquadrati nell’ambito dell’organigramma di un’impresa, non rivestono all’interno della stessa posizioni di rilievo, essendo in tal caso da escludere, almeno in via ordinaria, il rischio di influenze indebite sia nella sfera pubblica che in quella del privato imprenditore. […]
2.2. In ogni caso, l’avvenuta sostituzione della -OMISSIS-, prima dell’avvio della fase di valutazione delle offerte tecniche, ha eliminato in radice ogni pericolo di violazione delle regole di imparzialità che devono presiedere allo svolgimento della procedura di selezione (cfr., per una fattispecie similare, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2021, n. 616).  […]
In ogni caso, la Commissione nella composizione rinnovata, ha interamente rinnovato l’attività di competenza, come si desume dal verbale n. -OMISSIS- dell’-OMISSIS-, ove si legge che la medesima “inizia … la lettura delle offerte tecniche”, sostituendo in toto le attività della precedente Commissione, e giungendo all’attribuzione dei punteggi parziali e totali alle offerte tecniche, come attestato dalle tabelle allegate al relativo verbale (cfr. all. 8 di -OMISSIS-), e ciò impiegando un tempo di circa quattro ore superiore a quello impiegato dalla precedente Commissione. Non assume rilievo determinante in senso opposto il riferimento, contenuto nella frase del verbale del -OMISSIS- sopra trascritta, ad attività descritta come valutativa e posta in essere dalla Commissione nella sua originaria composizione (all. 5 di In.Va.), vista l’assenza di una prova certa in tal senso e stante la già segnalata mancanza di tabelle riepilogative dei punteggi in ipotesi assegnati in tali sedute; laddove invece la rinnovata Commissione avesse utilizzato del tutto o in parte il materiale istruttorio predisposto in precedenza (tipo le griglie valutative, i supporti su cui operare, ecc.) – e ciò giustificherebbe pure la congruità delle tempistiche riferibili all’attività delle due Commissioni –, tale evenienza non potrebbe determinare alcun vizio della procedura, atteso che è consentito ad una Commissione giudicatrice avvalersi della collaborazione di soggetti esterni ad essa o utilizzare elaborati redatti da altri, purché tali ausili abbiano una funzione di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima: difatti, secondo una consolidata giurisprudenza, “non è illegittimo di per sé che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione però che tali soggetti si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima” (Consiglio di Stato, III, 17 giugno 2021, n. 4683; altresì, V, 11 ottobre 2021, n. 6782).
2.3. In conseguenza di quanto evidenziato, nessuna influenza risulta aver esercitato -OMISSIS- sul membro della Commissione che non è stato sostituito, il quale ha potuto prendere parte alla fase valutativa in senso stretto, effettuata dalla Commissione in composizione (parzialmente) rinnovata, senza alcun “pregiudizio” di sorta, considerata l’irrilevanza a tal fine di quanto posto in essere nel precedente stadio procedimentale.
Ugualmente, il mancato svolgimento di attività valutativa in senso stretto da parte della Commissione nella primigenia composizione rende irrilevante l’asserita partecipazione della -OMISSIS- al procedimento di redazione del Capitolato d’appalto della selezione. A prescindere dalla sussistenza di un effettivo apporto di quest’ultima al richiamato procedimento preparatorio, la sua sostituzione dalla carica di -OMISSIS- della Commissione antecedentemente alla valutazione delle offerte ha eliminato qualsiasi rischio di potenziale conflitto, nel pieno rispetto dell’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016.
Difatti, pur a fronte di un istituto – quello dell’incompatibilità – finalizzato a tutelare in astratto e non in concreto dai rischi derivanti da un conflitto di interessi, attraverso un avanzamento della soglia di tutela, non si può assolutizzare un tale livello di protezione, ampliandolo in maniera smisurata fino a ricomprendervi anche attività irrilevanti (come nella specie) o del tutto propedeutiche e meramente strumentali all’attività valutativa in senso stretto, rischiandosi altrimenti di recare un vulnus ad altri principi di derivazione costituzionale ed europea, quali il buon andamento, l’efficacia, l’efficienza e la continuità dell’azione amministrativa. Del resto, come già rilevato in precedenza, costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato che le cause di incompatibilità vanno intese in senso restrittivo e non possono essere applicate in via analogica (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2021, n. 616).

Commissione giudicatrice – Nomina successiva all’ apertura delle buste – Conseguenze (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 02.11.2021 n. 7305

Nell’ambito dell’evidenza pubblica, materia che si offre quale possibile termine di raffronto (…), l’articolo 77 del codice appalti si limita a disporre che la nomina della commissione avvenga dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte ma nulla statuisce in ordine al profilo in contestazione (cioè non stabilisce che la nomina della commissione debba avvenire prima della apertura delle buste). Né risultano riprodotte nel corpo della medesima disposizione le norme in precedenza vigenti che esplicitamente rimettevano alla commissione il compito dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti l’offerta. Le stesse linee guida Anac (n. 5) non pongono una previsione cogente in tal senso, limitandosi ad affermare che “in generale” la commissione “apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza di documenti richiesti dal bando di gara”. Non è quindi escluso che siano legittime modalità diverse.

Centrale Unica di Committenza – Commissione giudicatrice – Nomina di Commissari interni alle amministrazioni per le quali la gara è bandita – Legittimità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 21.09.2021 n. 677

Laddove una gara d’appalto sia bandita da una centrale di committenza o stazione unica appaltante per conto di altre amministrazioni, della commissione di gara possono far parte funzionari di queste amministrazioni, visto che la gara viene bandita nel loro interesse e che, dunque, è assicurata la finalità che la norma invocata da parte ricorrente intendeva perseguire. Va infatti adeguatamente considerato che nel sistema disegnato dal D.Lgs. n. 163/2006 – nella sua versione originaria, ovviamente – le stazioni appaltanti uniche non costituivano, come è invece accaduto dopo il 2012, un asse portante della disciplina, per cui l’art. 84 del c.d. Codice degli appalti 2006 va letto ed applicato tenendo conto dell’evoluzione che si è avuta medio tempore e che emerge dalla semplice comparazione fra l’originale art. 33 del D.lgs. n. 163/2006 e gli artt. 37-43 del vigente D.lgs. n. 50/2016. E non va nemmeno obliterato il fatto che le stazioni uniche appaltanti, dovendo per la propria mission istituzionale svolgere tendenzialmente un gran numero di gare e non essendo dotate di un grado di autonomia gestionale tale da consentire loro (salvo casi particolari) di assicurarsi un’adeguata provvista di personale, potrebbero trovarsi in grave difficoltà a completare le procedure avviate se fossero obbligate a designare quali presidenti delle commissioni di gara solo propri dirigenti o funzionari (e infatti un tale onere non è imposto dall’art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 nemmeno alle stazioni appaltanti “semplici”, visto che la disposizione invocata da -Omissis- contiene l’inciso “…di norma…”). Tutto ciò a prescindere dalle questioni di diritto intertemporale legate alla mancata implementazione del sistema di designazione dei commissari di gara previsto dall’art. 78 del D.Lgs. n. 50/2016.

[rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

Confronto a coppie – Identità punteggi dei Commissari – Legittimità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.09.2021, n. 6296

La più recente e giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato al riguardo che “la circostanza fattuale […] secondo la quale i componenti della commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo […] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie” (Cons. Stato, III, 29 maggio 2020, n. 3401).
In tale prospettiva, già in passato era stato posto in evidenza che “l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuit[i] dai vari Commissari non costituisce […] sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, come stabilito dall’art. 84 del d lgs. n. 163/2006, che peraltro non prevede la segretezza [delle] valutazioni espresse dai singoli Commissari nell’ambito di detto collegio” (Cons. Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1428; V, 17 dicembre 2015, n. 5717; III, 11 agosto 2017, n. 3994).
Il principio è ben condivisibile, e conduce nella specie a confermare la legittimità dell’operato dell’amministrazione, proprio perché il criterio valutativo richiede un passaggio procedurale (i.e., la manifestazione dei voti dei singoli commissari) qui presente e visibile nella griglia del confronto a coppie; mentre il solo fatto che i voti così (comunque) espressi coincidano per i diversi commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni inidonea di per sé sola ad obliterare i voti individuali dei singoli: non v’è evidenza, infatti, che si sia in presenza di un voto collegiale, anziché di un insieme di voti singoli coincidenti, circostanza questa in sé non illegittima.
Né rilevano in senso contrario i precedenti di diverso avviso citati dall’appellata, considerato peraltro che solo due di essi (i.e., Cons. Stato, III, 15 novembre 2018, n. 6439; 10 maggio 2017, n. 2168) pervengono effettivamente a conclusioni differenti, tra l’altro nell’ambito di vicende peculiari (cfr. Cons. Stato, n. 6439 del 2018, cit., in cui si rimarca che l’identità delle valutazioni espresse “avrebbe potuto essere ritenuta credibile se fossero state depositate le singole schede di giudizio dei singoli commissari […]” e che, peraltro, “anche gli errori di calcolo compiuti tra i vari commissari nel sommare i punteggi delle singole offerte sottoposte al loro giudizio [erano] stati i medesimi”; Cons. Stato, n. 2168 del 2017 valorizza la circostanza dell’unicità anche del giudizio sintetico, come sottolineato dalla successiva Cons. Stato, n. 3994 del 2017, cit.); mentre non risultano pertinenti altre decisioni, pure richiamate, che valorizzano la diversa ipotesi caratterizzata dalla radicale mancanza della manifestazione delle singole preferenze da parte di ciascun commissario (Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5693), che affrontano differenti questioni inerenti l’ottemperanza, relative in particolare al portato conformativo della sentenza di merito (Cons. Stato, III, 7 luglio 2020, n. 4368), o che si concentrano sul diverso profilo della corretta verbalizzazione degli esiti del confronto a coppie (Cons. Stato, III, 6 novembre 2019, n. 7595).
L’orientamento espresso dai richiamati precedenti n. 6439 del 2018 e 2168 del 2017 della III Sezione, oltre a riguardare casi caratterizzati dalle dette particolarità, risale ormai a qualche anno fa: è infatti ormai consolidato anche nella stessa III Sezione il principio per cui “la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità” (cfr. Cons. Stato, III, 19 gennaio 2021, n. 574; n. 3401 del 2020, cit.; n. 3994 del 2017, cit., che peraltro – come anticipato – pone espressamente in risalto le specificità dei casi diversamente risolti).
Per tali motivi, va condiviso – senza che vi siano neppure le ragioni per poter accogliere la (subordinata) richiesta delle parti di rimessione della questione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato – l’orientamento più recente e ormai maggioritario, che esclude la possibilità di ricavare sic et simpliciter dall’identità dei punteggi assegnati dai commissari un’illegittimità nell’applicazione del metodo del confronto a coppie (cfr., oltre alle suddette pronunce, anche Cons. Stato, VI, 8 luglio 2015, n. 3399).

Commissione giudicatrice – Veridicità delle offerte – Controllo in fase di gara – Possibilità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 21.07.2021 n. 1075

Non può certo negarsi in capo alla Stazione appaltante il potere di verificare con ogni mezzo la veridicità di quanto dichiarato dai concorrenti, né asserire che tale verifica non può essere compiuta nel corso dei lavori della Commissione, atteso che, come ha chiarito il Giudice amministrativo di appello, la commissione giudicatrice, deputata alla valutazione delle offerte dal punto di visto tecnico ed economico, in quanto responsabile di tale valutazione (cfr. quanto precisato dalle Linee Guida n. 5 dell’ANAC), ha generale e doveroso potere di procedere a tale tipo di controllo per assicurare la correttezza ed il buon andamento della procedura, nell’ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle offerte stesse (Cons. Stato, V, 5430/2017).

[rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

Gara telematica – Anche il Seggio di gara può lavorare a distanza – Seduta pubblica per apertura delle offerte – Non occorre (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 02.07.2021 n. 1125

Le previsioni del Disciplinare di gara illustrano dettagliatamente le caratteristiche del sistema telematico attraverso il quale si sarebbe svolta la gara. In particolare, al punto 1.1 del Disciplinare, rubricato “Notizie generali sul sistema telematico”, è precisato che il sistema telematico in parola rispetta i requisiti dettati dal D.Lgs. n. 50/2016 e dal D.Lgs. n. 82/2005, recante il Codice dell’amministrazione digitale. Ciò sta a significare – come puntualizzato nel medesimo Disciplinare – che detto sistema garantisce, tra l’altro, “l’ora e la data esatta della ricezione delle offerte, delle domande di partecipazione”, l’impossibilità di accesso “ai dati e alle informazioni trasmesse prima della scadenza dei termini” specificati nel Disciplinare, la rilevabilità di qualsiasi “violazione” al riguardo, l’accessibilità ai dati solo mediante “azione simultanea delle persone autorizzate” e “solo dopo la data specificata” nel Disciplinare.
La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che “ove la procedura di affidamento sia condotta attraverso modalità telematiche, le quali, per loro natura, consentono di poter tracciare attraverso i ‘log di sistema’, ovvero ogni singolo e specifico momento procedimentale, viene esclusa ogni ipotesi di manomissione, sul presupposto che, ove pure si verificasse, risulterebbe tracciato e riscontrabile nel predetto sistema di crittografia a codici elettronici, senza possibilità che esistano operazioni non registrate a sistema”; sicché “La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella ‘conservazione’ dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Cons. Stato, n. 4990 del 2016 e n. 5388 del 2017; Tar Bologna, n. 450 del 2017)” (cfr., tra le più recenti, TAR Lazio – Roma, Sez. I-quater, 13 ottobre 2020, n. 10399; Cons. Stato, sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795; idem, sez. III, 11 marzo 2019, n. 1637).
La ricorrente non si duole che il sistema telematico di -Omissis- possa non dare garanzia di trasparenza e regolarità di svolgimento della gara, limitandosi a censurare la mancata possibilità di partecipazione dei concorrenti alla fase pubblica, così come prospettata in sede di Disciplinare di gara. Sennonché, stando alle consolidate indicazioni della giurisprudenza amministrativa, “il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato” (cfr.: TAR Lazio – Roma, Sez. I-quater, 13 ottobre 2020, n. 10399; nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388).
A tale orientamento si è allineata l’intera giurisprudenza che ha ritenuto che “nell’ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, come confermato dall’ art. 58, d.lg. n. 50 del 2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica” (cfr.: TAR Puglia – Lecce, Sez. II, 27 luglio 2020, n. 816; TAR Campania – Napoli, Sez. II, 2 marzo 2020, n. 957; TAR Veneto, Sez. III, 13 marzo 2018 n. 307; TAR Puglia – Bari, Sez. III, 2 novembre 2017, n. 1112; TAR Sardegna – Sez. I, 29 maggio 2017 n. 365; TAR Lombardia – Brescia, 12 gennaio 2016, n. 38). Anche questo T.A.R. ha avuto anche modo di chiarire che in ipotesi di gara telematica “quand’anche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all’apertura delle offerte, l’eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante” (cfr.: TAR Puglia – Bari, Sez. III, 2 novembre 2017, n. 1112 cit.).

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Inconferente, a tal proposito, è l’asserzione che l’articolo 58 del Codice dei contratti pubblici, cui la richiamata giurisprudenza fa riferimento, non trovi applicazione in tutte le gare telematiche, bensì esclusivamente negli “strumenti di negoziazione” di cui all’art. 3, comma 1, lett. ddd), del medesimo Codice. L’opzione ermeneutica invocata dalla ricorrente non è confortata dal tenore letterale della previsione di cui al menzionato art. 58 del Codice, né dalla giurisprudenza pronunciatasi sul tema, la quale ha, viceversa, ritenuto applicabile la previsione e i descritti principi interpretativi a tutte le gare articolate in modalità telematica. La ratio della previsione codicistica in parola è quella di favorire l’utilizzo dei sistemi telematici per ogni tipologia di gara, onde assicurare l’immodificabilità delle offerte e la tracciabilità di ogni operazione compiuta.
Parimenti cedevole è il tentativo della ricorrente di escludere la possibilità per il Seggio di gara di “lavorare a distanza con procedure telematiche”, atteso che l’articolo 77 del Codice riserverebbe tale facoltà alla sola Commissione.
Si rileva, infatti, che, in caso di gara telematica, è consentito alla Commissione di aprire ed esaminare le offerte senza necessità di una seduta pubblica; pertanto, a maggior ragione, deve essere consentito al Seggio di gara di aprire ed esaminare la busta amministrativa con le medesime modalità, considerato che tale fase della procedura soggiace alle medesime garanzie di immodificabilità della documentazione trasmessa telematicamente dai concorrenti e di tracciabilità delle operazioni del Seggio.

Commissione giudicatrice – Prova pratica della campionatura delegata a soggetti esterni – Possibilità – Condizioni (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 17.06.2021 n. 4683

L’esternalizzazione della prova pratica, come ha chiarito anche il primo giudice, non è di per sé vietata.
Occorrono però delle garanzie – almeno equipollenti a quelle previste per l’ipotesi (cui si riferisce la disciplina primaria del procedimento di gara) di internalizzazione dell’attività – funzionali ad evitare che una simile modalità comporti una deviazione delle regole poste a presidio degli interessi tutelati dalla disciplina del procedimento medesimo.
Nel caso di specie la mancata previsione da parte della lex specialis, la mancata indicazione di criteri di scelta (anche in funzione della professionalità specifica) dell’operatore selezionato, e la mancata, autonoma verifica da parte della Commissione – ad onta di quanto sostenuto nel mezzo in esame – delle risultanze delle prove comportano l’infondatezza del mezzo.
Non è illegittimo di per sé che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione però che tali soggetti si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima.
Nel caso in esame, gli operatori terzi hanno espresso precisi giudizi in merito ai singoli kit testati e la Commissione si è sostanzialmente limitata, nell’operazione di valutazione, a convertire tali giudizi in punteggi numerici.
La Commissione di gara si è limitata a prevedere che per la fase di esecuzione della prova pratica sulla campionatura presentata, “la Commissione predispone la scheda allegata al presente verbale. La predetta scheda verrà compilata a cura degli operatori che testeranno le campionature ammesse”, senza, però, individuare preventivamente i detti operatori ovvero i criteri per la loro individuazione, né le modalità operative dei test, compresa la precisa indicazione del numero di test e schede da compilare per ciascun campione e ciascuna offerta.
La scheda predisposta dalla Commissione e allegata al verbale della seduta del 4 ottobre 2019 non è stata strutturata in modo da configurare un’attività verificabile ex ante e rivalutabile ex post da parte della Commissione.
Inoltre, il fatto che la Commissione abbia “notato e corretto alcuni errori” non equivale all’esercizio di un giudizio valutativo generalizzato e autonomo sulle risultanze dei test, perché, come detto, le schede tecniche non erano state “costruite a monte” in modo da avere un contenuto descrittivo circa gli esiti della prova pratica oltreché valutativo (con valenza di proposta).

Commissione giudicatrice – Sostituzione di un Commissario nel corso delle sedute di valutazione – Rinnovazione delle operazioni di gara – Non necessaria (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 18.05.2021 n. 3847

10.2. La censura è tuttavia destituita di fondamento perché, se è vero che la commissione giudicatrice di gare d’appalto è un collegio perfetto, che deve operare, in quanto tale, in pienezza della sua composizione e non con la maggioranza dei suoi componenti, con la conseguenza che le operazioni di gara propriamente valutative, come la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte, non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni (Cons. St., sez. V, 6 luglio 2018, n. 4143), è anche vero che la sostituzione di un suo componente – come è avvenuto nel caso di specie – non impone la integrale rinnovazione delle operazioni di gara già svolte, che rimangono valide, ben potendo il nuovo componente, come si è verificato in questa vicenda (…), fare proprie le valutazioni delle offerte già esaminate dalla Commissione nella precedente composizione e procedere nella disamina delle offerte non ancora valutate e nell’assegnazione dei punteggi finali.
10.3. Non esiste nel nostro ordinamento un principio assoluto di unicità od immodificabilità delle commissioni giudicatrici, poiché tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni (Cons. St., sez. III, 6 agosto 2018, n. 4830).
10.4. L’orientamento seguito più volte da questo Consiglio di Stato, infatti, afferma che non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici e che tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della Commissione a svolgere le proprie funzioni (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169, Cons. St., sez. III, 9 luglio 2013, n. 3639).
10.5. Questo Consiglio di Stato ha statuito, infatti, che i «membri delle commissioni di gara […] possono essere sostituiti in relazione ad esigenze di rapidità e continuità della azione amministrativa» (Cons. St., sez. V, 3 dicembre 2010, n. 8400), configurandosi la sostituzione come «un provvedimento di ordinaria amministrazione necessario a garantire il corretto funzionamento e la continuità delle operazioni» (Cons. St., sez. V, 5 novembre 2009, n. 6872).

[rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

Criteri quantitativi e qualitativi – Distinzione – Punteggio – Tempo impiegato dalla Commissione per valutazione delle offerte (art. 77 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.04.2021 n. 3117

2.3. La distinzione tra criteri quantitativi e qualitativi dipende dagli elementi dell’offerta cui è riferita la valutazione della commissione giudicatrice; in tal senso, sono criteri qualitativi quelli attinenti ad elementi tecnici dell’offerta, ovvero esplicativi delle modalità di svolgimento del servizio (di esecuzione dei lavori e della fornitura), mentre sono quantitativi i criteri riferiti ad elementi estrinseci all’offerta (come il prezzo, il tempo di esecuzione, e così via).
Gli uni e gli altri richiedono una valutazione da parte della commissione giudicatrice, che, per entrambi può ben essere espressa in termini numerici – per i criteri quantitativi perché normalmente espressi con dati numerici, ma anche per i criteri qualitativi, poiché, a ben considerare, è sempre possibile mediante un procedimento logico – intellettivo individuare un indice di misurazione in grado di tradurre l’apprezzamento in un dato numerico – la differenza sta nel fatto che, per i primi, di norma il risultato della valutazione è certo, nel senso che ad un dato livello corrisponde sempre un medesimo punteggio, mentre per i secondi resta opinabile.
2.4. Vero questo, la contestazione rivolta alla stazione appaltante, di aver trattato criteri quantitativi come criteri qualitativi è impropria, poiché anche i criteri quantitativi sono rimessi alla valutazione (o all’accertamento) della commissione giudicatrice ed anche per essi l’apprezzamento si esprime (o può esprimersi) mediante punteggio; si può contestare la mancata predisposizione di una tabella di corrispondenza (per cui ad un certo livello di possesso dell’elemento corrisponde un dato punteggio), ma, a parte che la sua adozione non è richiesta da alcuna norma specifica, resta il fatto che non v’è ragione di censura se non c’è stata disparità di trattamento nella loro applicazione alle offerte concorrenti, ovvero se tutte le offerte sono state apprezzate allo stesso modo.
2.5. Ad ogni modo, i criteri di valutazione contestati sono di natura qualitativa e non quantitativa; è prevista l’assegnazione di punteggi in ragione (dell’apprezzamento) di elementi tecnici dell’offerta quali sono i mezzi messi a disposizione dal concorrente per lo svolgimento del servizio (nel caso dei criteri relativi alla dotazione tecnologia e alla dotazione informatica, criteri sub 1.3. e 1.4), delle modalità di organizzazione del lavoro (criterio dell’organizzazione del gruppo di lavoro) e dei tempi di esecuzione delle prestazioni promesse (criterio della tempistici, 2.3).
2.6. Ciascuno di essi implica una valutazione della commissione giudicatrice effettuata sulla base di competenze tecniche dall’esito opinabile poiché conseguenza della correlazione tra i mezzi, l’organizzazione e i tempi, da una parte, e il servizio richiesto dalla stazione appaltante quale oggetto del contratto in affidamento, dall’altra, in termini di maggiore/minore rispondenza dei primi al secondo, traducibile nel punteggio numerico che ciascun commissario era chiamato ad assegnare.
2.7. Per le considerazioni finora svolte, le critiche del giudice di primo grado all’operato della stazione appaltante – e, segnatamente, l’accusa di aver introdotto nell’attività di selezione delle offerte un delta di soggettività e opinabilità “che ha causato discriminazione e mancanza di trasparenza” con lesione del legittimo affidamento dei concorrenti al riconoscimento del punteggio effettivamente meritato – necessitavano di concreto riscontro rispetto a quanto effettivamente accaduto in corso di gara affinchè potesse decidersi per l’annullamento della procedura di gara.
[…]
6.3. Quanto, infine, al tempo impiegato nell’esame dell’offerta dell’aggiudicataria e alla possibilità che questo possa aver influenzato negativamente la valutazione della commissione, è sufficiente rammentare come la Sezione, già in altre occasioni, abbia già precisato che la contestazione sul tempo impiegato da una commissione giudicatrice per l’esame delle offerte di una procedura di gara è una contestazione di carattere formale mediante la quale si vuol dimostrare, per via presuntiva, l’illegittimità sostanziale delle valutazioni per carenza di istruttoria, ma che la massima di esperienza implicitamente richiamata per cui ad un tempo esiguo di esame dell’offerta corrisponde una valutazione frettolosa e, per questo, superficiale, non è attendibile, dipendendo il tempo impiegato per la valutazione di un’offerta da molteplici fattori, per cui la parte che propone tale contestazione è tenuta ad accompagnare l’allegazione del breve tempo impiegato con più significative censure sul risultato finale cui è pervenuta la commissione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1322).


[rif. art. 77 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

Verifica di anomalia – RUP – Omesso coinvolgimento della Commissione giudicatrice – Non invalidante – Irrilevanza (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 16.03.2021 n. 697

13.1. Su un piano generale va osservato che l’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 affida la gestione del subprocedimento di anomalia alla “stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. Inoltre, l’art. 31 d.lgs. n. 50 del 2016, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che «quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti». Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta. La giurisprudenza ha ripetutamente affermato il principio per cui nelle gare di appalto spetta al RUP, quale dominus della gara, la competenza nel sub-procedimento di verifica di anomalia: “è, in effetti, fisiologico che sia il RUP, in tale fase, ad intervenire con la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione aggiudicatrice, in ordine alle offerte sospette di anomalia: del resto, ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione in sede di esame delle offerte. Invero, mentre la commissione deve soprattutto esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando la propria attenzione sui suoi elementi tecnici, invece il giudizio di anomalia si concentra sull’offerta economica e, segnatamente, su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o, comunque, con i prezzi ragionevolmente sostenibili. Inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione aggiudicatrice su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371). In tal senso vanno lette anche le Linee guida ANAC n. 3 (‘Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni’) che prescrivono che: a) nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupi direttamente della verifica di anomalia (potendo, peraltro, affidarsi, in caso di valutazioni particolarmente complesse, alla struttura di supporto o alla speciale commissione istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9); b) nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica di anomalia “è svolta dal RUP con il supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice”. Come è stato precisato in giurisprudenza, tale disposizione conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta; contemporaneamente “il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere, se pure, non vincolante, della commissione” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371).
13.2. Coerentemente con tale impianto, anche le disposizioni della lex specialis, ferma la competenza del RUP in ordine al sub-procedimento di verifica di anomalia, richiamano un ruolo di supporto della commissione; in particolare, l’art. 24 prevede che “Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse …. Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente”).
13.3. Ne consegue che, nella gara per cui è causa, la verifica di anomalia rientrava, secondo le regole generali, nelle competenze del RUP e che la mancata attivazione del ruolo integrativo e di supporto affidato alla commissione non concreta un vizio di incompetenza ma – al più – una lacuna di carattere procedimentale per la quale soccorre il principio dell’irrilevanza delle illegittimità non invalidanti di cui all’articolo 21-octies della l. 241 del 1990, anche in considerazione del fatto che la ricorrente non ha in alcun modo dimostrato che, in caso di pieno coinvolgimento della commissione nell’ambito del rinnovato giudizio di anomalia, il procedimento sarebbe pervenuto a conclusioni sostanzialmente diverse.

Commissari di gara – Competenza – Non rileva specifico titolo di studio – Può risultare da attività ed incarichi svolti in precedenza (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 01.03.2021 n. 1700

Infine, relativamente alla composizione della commissione, l’art. 77, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
La giurisprudenza amministrativa ha precisato:
– che la predetta disposizione non impone una rigida corrispondenza tra competenza dei membri della commissione e ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto;
– che la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603).
– che, d’altra parte, è preferibile che a fronte componenti con competenza nel settore “primario” cui si riferisce l’oggetto dell’appalto, ve ne siano altri con competenze in settori “secondari” che interferiscono e intersecano il primo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 aprile 2019, n.2638), ovvero, non soltanto di natura tecnica, ma amministrativa e gestionale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458);
– che, in breve, la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721), per cui il requisito della competenza dell’organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (Cons. Stato, sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595);
– che la competenza tecnica dei commissari di gara non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo, invece, risultare anche da attività espletate e da incarichi svolti in precedenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 dicembre 2019, n. 8700).
È, invece, dibattuto se proposto un motivo di ricorso incentrato sulla (illegittima) composizione della commissione, il ricorrente sia tenuto, altresì, a dar prova che tale carenza di competenze abbia influito sulla valutazione delle offerte, e in particolare, della sua offerta, poiché, a fronte di pronunce che tanto ritengono (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 ottobre 2019, n. 7446), altre ve ne sono per le quali le censure volte a contestare il procedimento di nomina della Commissione giudicatrice sono ammissibili anche quando non sia stato dimostrato che la procedura, ove governata da una Commissione in differente composizione, avrebbe avuto un esito diverso, essendo pacifico che la prova di resistenza non debba essere offerta da colui che deduca vizi diretti ad ottenere l’annullamento e la successiva rinnovazione dell’intera procedura (Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7557), anche perché non si comprende quale possa essere la prova esigibile in capo al concorrente considerato che i giudizi della commissione presentano una inscindibile componente di opinabilità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7832).

Nomina del RUP a Commissario o Presidente della Commissione giudicatrice (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.01.2021 n. 208

Sulla questione della nomina del r.u.p. a membro o presidente di una commissione giudicatrice nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento di una pubblica commessa la giurisprudenza amministrativa è ormai consolidata nel senso di escludere una incompatibilità automatica per il cumulo delle funzioni, per essere, invece, indispensabile procedere ad una valutazione caso per caso che tenga conto dell’esistenza di una qualche comprovata ragione di interferenza o condizionamento, con la necessaria precisazione per la quale né l’una, né l’altra, può desumersi dal fatto che lo stesso soggetto abbia svolto funzioni nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, ribaltandosi altrimenti il rapporto tra principio generale ed eccezione, in quanto spettanti al r.u.p. normalmente gli atti della procedura (in tal senso Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082, secondo cui l’aggiunta apportata all’art. 77, comma 4, del codice dei contratti pubblici (“La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”) costituisce null’altro che il recepimento legislativo di un orientamento formatosi già nella vigenza del precedente codice; condividono l’orientamento descritto, Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2019, n. 5308; 14 gennaio 2019, n. 283).

[“L’aver il R.U.P. adottato l’avviso pubblico, come pure l’atto di proroga dei termini per la presentazione delle istanze e la nomina della commissione – non costituiscono di per sé ragioni di condizionamento tali da indurre a ritenere incompatibile il cumulo delle funzioni precluso nella procedura de qua”].