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Nomina del RUP a Commissario o Presidente della Commissione giudicatrice (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.01.2021 n. 208

Sulla questione della nomina del r.u.p. a membro o presidente di una commissione giudicatrice nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento di una pubblica commessa la giurisprudenza amministrativa è ormai consolidata nel senso di escludere una incompatibilità automatica per il cumulo delle funzioni, per essere, invece, indispensabile procedere ad una valutazione caso per caso che tenga conto dell’esistenza di una qualche comprovata ragione di interferenza o condizionamento, con la necessaria precisazione per la quale né l’una, né l’altra, può desumersi dal fatto che lo stesso soggetto abbia svolto funzioni nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, ribaltandosi altrimenti il rapporto tra principio generale ed eccezione, in quanto spettanti al r.u.p. normalmente gli atti della procedura (in tal senso Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082, secondo cui l’aggiunta apportata all’art. 77, comma 4, del codice dei contratti pubblici (“La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”) costituisce null’altro che il recepimento legislativo di un orientamento formatosi già nella vigenza del precedente codice; condividono l’orientamento descritto, Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2019, n. 5308; 14 gennaio 2019, n. 283).

[“L’aver il R.U.P. adottato l’avviso pubblico, come pure l’atto di proroga dei termini per la presentazione delle istanze e la nomina della commissione – non costituiscono di per sé ragioni di condizionamento tali da indurre a ritenere incompatibile il cumulo delle funzioni precluso nella procedura de qua”].

Commissione di gara – Assegnazione dei punteggi collegiale anzichè individuale – Non è indice di illegittimità ex se (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 23.12.2020 n. 8295

Non è condivisibile la sentenza impugnata nemmeno laddove, nell’accogliere il secondo motivo del ricorso principale proposto in primo grado da -Omissis-, ha ritenuto illegittimo l’operato della Commissione di gara perché i componenti avrebbero assegnato collegialmente i punteggi, nonostante il disciplinare di gara, per l’esame di tali voci, avesse disposto un vaglio individuale di ciascun commissario con un range da 0 a 1, da porre successivamente in media con i coefficienti attribuiti, allo stesso modo, dagli altri commissari.
Si tratterebbe, ad avviso della sentenza impugnata, di una evidente, conclamata, violazione della lex specialis, che comporterebbe l’accoglimento della censura, in quanto nei procedimenti concorsuali, sempre a dire del primo giudice, le regole di cautela e gli accorgimenti prudenziali sarebbero importanti corollari della trasparenza pubblica e, quando l’azione amministrativa si discosta in modo percepibile da tali regole comportamentali, si determinerebbe una illegittimità di per sé rilevante e insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata come offensiva, perché in grado di minacciare il bene protetto dalle suddette regole.
Anche queste considerazioni non sono condivisibili perché, lo si deve ancora una volta ribadire, le norme dell’evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, come assume a torto la sentenza impugnata, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l’operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche.
Nel caso di specie tale principio non è stato offerto da -Omissis- perché la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 517), “non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo” (Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130).
Proprio il deciso ripudio di ogni logica rispondente ad un pericolo astratto, seguita invece dal primo giudice, deve dunque indurre a ritenere che l’espressione di un giudizio identico, singolarmente o complessivamente, da parte di tutti i commissari, sia la conseguenza di un dialettico confronto, in seno alla Commissione giudicatrice, anziché la manifestazione di una evidente parzialità nei confronti di un’offerta rispetto ad un’altra, in assenza di un qualsivoglia principio di prova che lasci ritenere simile giudizio, da parte di tutti i commissari, come una valutazione precostituita, frutto non già del libero convincimento di ciascuno di essi, poi confluito in un unanime complessivo giudizio, ma di un atteggiamento acritico, illogico, ingiusto o, ancor peggio, parziale o preconcetto.

(rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

 

 

Punteggi dei singoli Commissari – Formalità interna – Verbalizzazione – Punteggio complessivo (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 09.12.2020 n. 7787

Sul punto è sufficiente opporre i più recenti arresti della giurisprudenza amministrativa, che ha oramai da tempo affermato il principio secondo cui “in assenza di una espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale” (Consiglio di Stato sez. V, 14/02/2018, n.952, Cons. St., Sez. III, 13 ottobre 2017 n. 4772; Cons. St., Sez. V, 8 settembre 2015, n. 4209 e Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810 ).
Non vi è ragione, per quanto asserito da parte appellante e per quanto risulta agli atti, per ritenere che questo principio non debba trovare applicazione anche nel caso che ci occupa. La disposizione, infatti, non fa menzione dell’obbligo di verbalizzazione dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari, ma si richiede soltanto che le valutazione dei singoli commissari vengano trasformati in media e dunque nell’attribuzione finale del coefficiente discrezionale. Nessun pregio hanno, dunque, le allegazioni di parte appellante circa il presunto metodo collegiale adottato di fatto dalla commissione posto che le stesse appaiono come indicazioni di massima al fine di una coerente e razionale attribuzione dei punteggi.

Rotazione dei Commissari di gara e predeterminazione dei criteri di nomina (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 18.11.2020 n. 1441

11.1 – Parte ricorrente invoca in primo luogo la mancata predeterminazione di regole di competenza e trasparenza, per la nomina della commissione di gara. A tal fine invoca, da un lato, l’art. 1, comma 1, lett. c) del decreto-legge n. 32 del 2019, a mente del quale resta fermo ”l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”; dall’altro l’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”. Ad avviso del Collegio tali norme, tuttavia, pongono l’accento sulla necessità che i commissari siano scelti in base a competenza e trasparenza, principi questi che sono imposti in termini cogenti; laddove, ove i principi stessi siano rispettati, non pare possa inferirsi la illegittimità dell’atto di nomina per via del solo motivo della mancata predeterminazione di criteri stessi; in termini si è espresso il Consiglio di Stato, evidenziando che “Il Collegio ritiene che, sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole” (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865).
[…]
11.3 – Quanto alla violazione del principio di rotazione, parte ricorrente mette in evidenza che l’attuale composizione della Commissione di gara, di cui al decreto di nomina del 19 giugno 2020, prot. n. 81031, sia del tutto uguale alla composizione della Commissione in altra gara, cui la stessa ricorrente ha partecipato, di cui al decreto del 19 giugno 2018, prot. n. 78159. Osserva il Collegio che in effetti il principio di rotazione tra i commissari, nella composizione della Commissione di gara, risulta fondato sulla previsione di norma primaria, di cui all’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016 (ancorché allo stato sospeso dal decreto-legge 32 del 2019); il suddetto principio ha tuttavia necessità di essere configurato nella sua dimensione operativa, in specie con riferimento alla durata temporale della preclusione di chi ha fatto parte della Commissione a far parte di altra Commissione in successiva procedura; in tal quadro può essere fatto riferimento a quanto disposto dalla richiamata deliberazione ANAC n. 620 del 2016, che prevede che il “commissario di gara non potrà ricoprire analogo incarico per un periodo di due anni dalla data relativa alla precedente nomina”; infatti con riferimento a questo specifico aspetto (rotazione) vi è un fondamento nella normativa primaria allo specifico principio, la disciplina ANAC assumendo quindi valore orientativo rispetto alla concreta operatività del dato normativo primario; ritiene il Collegio che il suddetto termine biennale risulti congruo; nella specie la composizione della Commissione contestata segue di due anni la nomina della precedente Commissione, con l’effetto che non risulta fondata le censura in esame.

Idoneità dell’offerta – Valutazione complessiva – Discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 28.10.2020 n. 4909

La valutazione di idoneità delle offerte, come l’attribuzione dei punteggi, rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione giudicatrice, organo tecnico competente, per cui, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica operata, per come risultante dagli atti di gara e di causa, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che impingono nel merito di valutazioni per loro natura opinabili (cfr. Cons. di Stato, III, n. 330/2020).
Più puntualmente, il Consiglio di Stato ha precisato che, a fronte di censure circa la qualità tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria, in astratto idonee a superare la c.d. prova di resistenza, e tanto più, aggiunge il Collegio, ove prospettanti la doverosità della sua esclusione, ferma l’impossibilità di esercitare un sindacato sostitutivo, i limiti del sindacato giurisdizionale si fermano ad un “sommario, essenziale, esame delle stesse”, dal quale “si evinca motivatamente che dette censure non disvelano un’abnormità della valutazione, del tutto illogica e/o parziale, o un manifesto travisamento di fatto” (cfr. Cons. di Stato, VI, n. 6753/2020).

Commissione giudicatrice – Riconvocazione – Potere di riesame delle offerte per correzione errori di giudizio o di valutazione – Sussiste fino all’approvazione degli atti di gara (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 28.09.2020 n. 5711

Quanto alla nuova riunione della Commissione, ritiene il Collegio di condividere l’interpretazione seguita dal primo giudice e riproposta dalla parti appellate.
Si tratta, nella specie, evidentemente dell’esercizio dello specifico potere di riesame che spetta alla Commissione giudicatrice, organo di natura prettamente tecnica, di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti nell’ambito di una specifica gara.
La sua attività si si esaurisce soltanto con l’approvazione del suo operato da parte dei competenti organi dell’Amministrazione appaltante, mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.
Fino a questo momento la Commissione conserva il potere di riesaminare l’operato al fine di emendarlo da eventuali errori.
E’ quanto avvenuto nella fattispecie che occupa, a seguito della richiesta del RUP – come risulta dal verbale – in riferimento specifico alle contestazioni contenute nei ricorsi proposti da -Omissis-.

[rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

Confronto a coppie – Punteggio identico dei Commissari – Illegittimità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 28.09.2020 n. 661

Orbene, nel caso di specie, l’assoluta e totale uniformità di ogni valutazione quanto alla preferenza ed al suo grado, che si ripete indefettibilmente per tutti i parametri di valutazione, appare, in relazione alle numerose variabili potenziali costituite dal numero dei commissari (5), dei coefficienti (6), dei criteri di valutazione (4) e delle offerte (5), il frutto di un previo concerto tra i commissari circa il modus procedendi, contrario a quello chiaramente predicato dal disciplinare di gara.
Ciò che integra sicura spia dell’eccesso di potere, sotto il profilo del cattivo uso della discrezionalità amministrativa e della falsa applicazione delle disposizioni del disciplinare di gara sui criteri di valutazione dell’offerta tecnica, che in un primo tempo doveva essere effettuata autonomamente da ciascun commissario, e, soltanto dopo, essere trasformata in una media e riparametrata sulla base della media massima.
L’assoluta identità di tutte le valutazioni effettuate dai singoli commissari per tutti i criteri di valutazione – identità che è pacifica e non contestata – non può certo definirsi una contingente coincidenza, ma denota piuttosto il perseguimento dell’unanimità su ogni singola valutazione, laddove la commissione non doveva invece operare – quantomeno in prima battuta – quale organo collegiale, richiedendo la legge di gara che i coefficienti fossero attribuiti dai singoli commissari secondo il loro personale giudizio, per essere – soltanto successivamente – trasformati in una “media”.
E’ noto che, per costante giurisprudenza, nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni della commissione giudicatrice circa l’attribuzione dei punteggi ai diversi elementi dell’offerta tecnica sono espressione di discrezionalità tecnica.
Tale discrezionalità non è peraltro completamente insensibile al sindacato (estrinseco) del giudice amministrativo, quante volte non risulti esercitata in linea con i criteri predefiniti dalla lex specialis di gara, o presenti inattendibilità o macroscopiche irrazionalità ed incongruenze.
Nel caso di specie, l’operato della commissione concreta – a parere del collegio – una palese incongruenza rispetto al corretto modus procedendi prescritto dalla lex specialis di gara, ciò che colora le valutazioni effettuate dell’eccesso di potere, che costituisce il tipico vizio della discrezionalità amministrativa (cfr., in fattispecie analoga, T.A.R Liguria, II, 4.3.2019, n. 171; nello stesso senso cfr. Cons. di St., III, 15.11.2018, n. 6439, in una fattispecie in cui l’identità delle valutazioni non era neppure totale).
Né rileva che, nel verbale n. 13, sia stato indicato che ognuno dei componenti della commissione abbia “autonomamente esaminato la documentazione delle offerte tecniche presentate”, non potendo l’autonomia dell’esame della documentazione essere equiparata all’autonoma espressione di una valutazione, che è ciò che richiedeva il disciplinare di gara.
Vero è che, secondo la giurisprudenza citata dalla società controinteressata, l’identità delle valutazioni non può ritenersi, di per sé, e in difetto di altri concordanti indizi, un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica: senonché, in quella fattispecie, il giudice di appello aveva cura di rilevare espressamente che “è sufficiente leggere l’articolazione dei criteri e dei sottocriteri di valutazione, per come dettagliati all’allegato 6 del disciplinare, per escludere qualsivoglia profilo di genericità nella loro formulazione e per riscontrare, al contrario, quel sufficiente grado di precisione che autorizza la formulazione del giudizio mediante la coerente attribuzione del punteggio numerico per ciascuna componente dell’offerta tecnica” (cfr. Cons. di St., III, 17.12.2015, n. 5717, § 6).

Opere di urbanizzazione a scomputo – Applicazione del Codice dei contratti – Limiti (art. 1 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova,  24.08.2020 n. 594

2) Con il secondo motivo (proposto, come anche il successivo, in via graduata rispetto al primo e al quarto motivo), viene denunciata la violazione dell’art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui la valutazione delle offerte è affidata, nelle gare da aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ad una commissione “composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
Sostiene la ricorrente che, nel caso di specie, un solo componente della Commissione risulterebbe in possesso di competenze tecniche che consentono di qualificarlo “esperto”.
Gli altri due componenti sarebbero privi dei necessari requisiti: il primo è un avvocato e, in quanto tale, non sarebbe competente a giudicare gli aspetti tecnici rilevanti ai fini dell’assegnazione dei punteggi per gli aspetti qualitativi dell’offerta; l’altro è in possesso di titoli di studio (scienze politiche e geografia) e professionali (già Capo divisione presso la Direzione dei lavori pubblici nel Principato di Monaco) non conferenti allo specifico ambito tecnico.
A prescindere dall’eccezione di tardività sollevata dalla difesa della controinteressata, la censura non è fondata.
Ha precisato la giurisprudenza amministrativa, infatti, che il codice degli appalti “non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto: ciò anche sul presupposto, del resto, che all’esperienza nel settore primario, cui si riferisce l’oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori secondari che con quell’oggetto interferiscono o si intersecano” (Cons. Stato, sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458 e 24 aprile 2019, n. 2638).
La presenza di componenti portatori di diverse esperienze professionali, di natura sia tecnica sia gestionale e amministrativa, risponde, pertanto, “in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto” (Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203).
In applicazione di tali condivisi principi, deve ritenersi che i requisiti di esperienza siano stati adeguatamente soddisfatti nel caso di specie, posto che le incontestate competenze tecniche del Presidente della Commissione giudicatrice si integrano con quelle giuridiche e gestionali degli altri due componenti.

3) Non risultano violati i principi di trasparenza e imparzialità nella scelta dei componenti della Commissione giudicatrice.
Con l’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore ha previsto che, nel periodo transitorio fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti nominano la commissione giudicatrice secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate.
Ha precisato condivisa giurisprudenza, tuttavia, che tale disciplina non deve essere interpretata in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione che tenga conto della ratio ad essa sottesa, sicché la mancata formalizzazione delle regole predette costituisce una inosservanza meramente formale e non idonea ad inficiare la legittimità degli atti di formazione della commissione giudicatrice, laddove non sia dimostrata in concreto la violazione dei principi di competenza e di trasparenza (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 21 ottobre 2019, n. 625; T.A.R. Veneto, sez. I, 7 giugno 2018, n. 613).
Del resto, l’odierna resistente è un’impresa privata che realizza in modo occasionale opere a scomputo e, come tale, non può ragionevolmente ritenersi soggetta all’obbligo di approvare un regolamento interno per la nomina dei commissari.
Tanto precisato, le censure sollevate con il terzo motivo di gravame paiono destituite di fondamento, poiché non supportate da elementi atti a dimostrare che la scelta dei commissari non sia stata presidiata dalle necessarie garanzie di trasparenza e imparzialità.
Parte ricorrente allega, altresì, che si trattava della stessa Commissione giudicatrice nominata per l’affidamento della precedente fase dei lavori, ma tale rilievo non sembra configurare una censura di legittimità che, in ogni caso, sarebbe inammissibile in ragione della mancata individuazione della disposizione normativa che avrebbe eventualmente imposto la rotazione dei commissari.

Chiarimenti integrativi o restrittivi: la Commissione giudicatrice può ignorarli

TAR Aosta, 15.06.2020 n. 18

E’ tuttavia evidente che, in assenza di alcuna indicazione in tal senso nella legge di gara, non poteva certo individuarsi una ambiguità sul punto; eventuali chiarimenti resi in corso di procedura, per univoca giurisprudenza, non possono in alcun modo comportare sostanziali modifiche della legge di gara (l’unica sulla quale si instaura il confronto concorrenziale), tanto meno in senso restrittivo della concorrenza. In tal senso si veda ex multis Cons. St., sez. V, n. 1604/2020 in cui si legge: “I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, III, 20 aprile 2015, n. 1993; V, 29 settembre 2015, n. 4441; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Indi, i chiarimenti integrativi della lex specialis nei sensi sopra detti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026; 17 gennaio 2018, n. 279)”. Né evidentemente è sostenibile, come prospetta la ricorrente, che solo i requisiti di ammissione incidano sul confronto concorrenziale, posto che ogni requisito tecnico o di preferenza, determinando il punteggio, incide sull’esito della gara che non è certo avulso del leale confronto concorrenziale. D’altro canto proprio con una restrittiva lettura della legge di gara la ricorrente pretende di ribaltare gli esiti della gara stessa.
E’ quindi evidente che il chiarimento nulla ha chiarito ma, al più, ha, illegittimamente, introdotto un elemento restrittivo per l’attribuzione del punteggio, e bene ha fatto la commissione ad ignorarlo non potendo, come detto, la legge di gara essere alterata da successivi atti procedurali, per pacifica regola che governa l’evidenza pubblica.
Pertanto, stante la natura vincolante della legge di gara, da interpretarsi secondo il principio del favor partecipationis, ed essendo inoltre pacifico in fatto che, pur non figurando esplicitamente nelle schede tecniche dei prodotti la possibilità di utilizzare i flaconi offerti dalla controinteressata per liquidi biologici normalmente sterili, tale utilizzo è tecnicamente realizzabile, il punteggio è stato correttamente attribuito all’aggiudicataria.
Né rilevano le considerazioni della ricorrente circa i possibili vantaggi che la stazione appaltante potrebbe trarre dall’esplicita previsione del requisito contenuta nella scheda tecnica; anche ad ammettere che potrebbero esservi dei vantaggi non di mera forma, la sussistenza di tale ulteriore elemento non è stata chiesta né valorizzata dalla legge di gara e la sua valorizzazione è un auspicio della ricorrente che, in tal modo, tenta di riscrivere il documento nei termini per la stessa più vantaggiosi.

RUP – “Doppio incarico” di Presidente della Commissione di gara – Incompatibilità automatica – Non sussiste (art. 77 , d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 28.04.2020 n. 256

Sul “doppio incarico” di RUP e Presidente della Commissione, osserva il Collegio che l’art. 77 comma 4 del D. Lgs. 50/2016, nel testo modificato dal D. Lgs. 56/2017, statuisce che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. Alla luce di tale novella legislativa, “… è venuta meno la incompatibilità tra il RUP e il ruolo di membro della Commissione di gara, specificando che la nomina del RUP a membro di gara deve essere valutata con riferimento alla singola procedura, soprattutto deve essere comprovata da colui che contesta l’incompatibilità allegando elementi concreti, sintomatici di un’interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l’imparziale svolgimento dell’incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP (ex multis, TAR Veneto, Sez. I, 7.07.2017, n. 660; Cons. Stato, sez. V, 23.03.2015, n. 1565; delibera ANAC n. 436 del 27.04.2017). Anche la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che non vi è un’incompatibilità automatica tra la figura del RUP e quella di membro di Commissione giudicatrice e che l’eventuale incompatibilità deve essere valutata in concreto, caso per caso, e dimostrata da parte di colui che deduce la condizione di incompatibilità (cfr.: Cons. Stato, sent. nn. 242/2016, 1320/2017, 695/2018). In ogni caso, l’incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario alla Amministrazione di riferimento ma deve essere provata” (T.A.R. Puglia Bari, sez. III – 14/11/2019 n. 1496).
Anche T.A.R. Campania Napoli, sez. III – 2/7/2019 n. 3620 (nella pronuncia pur sospesa in via cautelare in attesa dell’appello) ha richiamato il Consiglio di Stato, sez. III – 26/10/2018 n. 6082 il quale ha chiarito che “… nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di Rup può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi”. Pure T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I – 11/3/2019 n. 742 ha aderito alla summenzionata impostazione, evocando la sentenza n. 6082/2018 del Consiglio di Stato.

Commissione giudicatrice – Nomina – Regolamento comunale in contrasto con il Codice – Inefficacia sopravvenuta – Regime transitorio – Principi applicabili (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.04.2020 n. 2471

Non può il Collegio non richiamare il precedente della Sezione 9 gennaio 2019, n. 193 in ordine alla corretta ermeneusi dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale dispone, per quanto ora rileva, che «i commissari non devono avere svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

2.1. – Procedendo per ordine, deve essere anzitutto disattesa la tesi dell’inoperatività dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in attesa dell’istituzione dell’albo dei commissari istituito presso l’A.N.A.C., cui fa riferimento il comma 3 dello stesso articolo, non intervenuta al momento della nomina contestata. Invero, le due disposizioni sono autonome, come dimostra proprio il comma 12, che contiene una disciplina transitoria fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo, rimettendo la nomina all’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante (tale disciplina transitoria è confermata dall’art. 216, comma 12, dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016).
La norma transitoria, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, contiene un rinvio alla disciplina previgente per quanto concerne la nomina della Commissione che deve essere effettuata dalla stazione appaltante “secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate”; ciò significa non già l’integrale inapplicabilità della disposizione del quarto comma dell’art. 77, quanto piuttosto, in attesa della selezione dei commissari dall’albo istituito presso l’A.N.A.C., l’imposizione di un limite modale nella scelta dei commissari stessi.
Il riferimento normativo alle regole di competenza e trasparenza riguarda il procedimento di nomina dei componenti della Commissione da parte dell’organo competente della stazione appaltante, ma non vale ad elidere, in assenza di un’espressa previsione, l’efficacia di una norma che pone una regola di incompatibilità (con valenza, dunque, precettiva e non sanzionatoria).
Può dunque convenirsi con la sentenza appellata laddove afferma che la norma dettante la disciplina transitoria è “disposizione che afferisce unicamente al modus di scelta da parte della stazione appaltante –in assenza del sistema di individuazione e nomina previsto con la istituzione dell’Albo Anac- non mai afferendo ai requisiti soggettivi di legittimazione dei commissari”.

2.2. – Con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nel più volte ricordato art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Occorre peraltro rilevare che la norma in questione ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n.13).
Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è dunque quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1387).
Peraltro, nel caso di specie, anche a volere fare una valutazione in concreto della situazione di incompatibilità sostanziale, il presidente della Commissione ha valutato il progetto per l’individuazione del promotore della finanza di progetto, ha redatto e sottoscritto il bando ed il disciplinare di gara, nonché la determina dirigenziale di approvazione della lex specialis e di indizione della gara; quindi ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente.

2.3. – Né a diversa soluzione può condurre la previsione di cui all’art. 107 t.u.e.l., in quanto, a parte il rapporto di specialità per materia intercorrente tra la disciplina dei contratti pubblici e quella del t.u.e.l., dalla lettura di tale norma si desume che sono attribuite ai dirigenti molteplici competenze, tra cui quelle della presidenza delle commissioni di gara e di concorso (comma 3, lett. a) e quella della responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso (comma 3, lett. b); la norma non afferma il principio del cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della Commissione e di responsabile dell’istruttoria, ma semplicemente enuclea le “funzioni e responsabilità della dirigenza”. Non appare dunque, ad avviso della Sezione, dirimente il richiamo della disciplina di cui all’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000.

2.4. – Occorre aggiungere, in coerenza con quanto precede, che condivisibilmente la sentenza appellata ha disatteso l’eccezione di inammissibilità del motivo per mancata impugnazione del regolamento comunale che imporrebbe l’affidamento delle funzioni di presidente della Commissione al dirigente di Settore. Ed infatti in applicazione del criterio gerarchico e cronologico, che presiedono al sistema delle fonti del diritto, il regolamento comunale ha perso la propria efficacia precettiva per effetto della sopravvenuta disposizione dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Segretario comunale che ha sottoscritto la documentazione di gara – Nomina a membro della Commissione giudicatrice – Legittimità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 01.04.2020 n. 221

Quanto alla circostanza che il segretario comunale, Presidente di Commissione, abbia partecipato alla predisposizione degli atti di gara, l’art. 107 del d. lgs. n. 267 del 2000 attribuisce ai dirigenti “tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente […] la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso”. Pertanto, “è del tutto evidente che la responsabilità della procedura di gara è affiancata dallo stesso legislatore a quella della presidenza delle commissioni nell’ambito dello stesso assetto di competenze di natura gestionale, sicché può agevolmente affermarsi che la sottoscrizione degli atti indittivi della procedura, poiché costituenti provvedimenti tipici della prima delle due indicate competenze (la quale ben può assorbire quella di responsabile del procedimento ai sensi della regola generale ex art. 5, comma 2, l. n. 241 del 1990), guardata autonomamente ed in linea di principio (ed al netto di specifiche situazioni particolari ove censurate), non può dar luogo ad una necessaria situazione di incompatibilità del presidente della commissione (o altro componente) che sia anche RUP” (T.A.R. Emilia Romagna, Sez. II, 25.01.2018, n.87).
Tali considerazioni possono estendersi anche al segretario comunale, come confermato dalle norme dell’ordinamento degli enti locali che disciplinano le principali attribuzioni riservate o comunque conferibili a tale figura, in particolare l’art. 97, comma 4, lett. d) del T.U.E.L secondo cui, oltre alle funzioni tipiche, il segretario “esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia” (art. 97, comma 4, lettera d), del T.U.E.L). Tra queste rientra, in base all’art. 109, comma 2, del T.U.E.L. la possibilità di essere nominato responsabile degli uffici e dei servizi, quindi di assumere le funzioni di cui all’art. 107, commi 2 e 3, del TUEL, tra le quali rientrano la presidenza delle commissioni di gara e di concorso, la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso e la stipulazione dei contratti (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 8.02.2018, n. 95/2018).
Il quadro sopra delineato trova, inoltre, ulteriore avallo nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha elaborato in materia i seguenti principi:
“- la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21.7.2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012);
– la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);
– per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255 e 23.3.2015, n. 1565);
– ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255);
– detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25.1.2016, n. 242 e 23.3.2017, n. 1320; Id., sez. III, 22.1.2015, n. 226);
– in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario – componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32)” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26.10.2018, n. 6082).
Alla luce delle coordinate ermeneutiche delineate dalla giurisprudenza, pertanto, non solo la circostanza che il segretario comunale abbia sottoscritto la documentazione di gara, pur essendo membro della commissione giudicatrice, risulta inidonea a inficiare la validità e regolarità della nomina della commissione medesima, ma neppure appare assolto l’onere probatorio gravante sulla ricorrente rispetto alla lamentata incompatibilità di detto soggetto o mancata imparzialità della Commissione, difettando in giudizio qualsivoglia elemento di prova che il segretario comunale abbia provveduto alla predisposizione degli atti di gara così che il loro contenuto sia univocamente ascrivibile alle sue valutazioni, in modo da influire sul giudizio di merito relativo alla procedura in questione.

[rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

 

Valutazioni della Commissione di gara: entro quali limiti si possono impugnare innanzi al Giudice Amministrativo?

Secondo un consolidato orientamento, nelle gare pubbliche le valutazioni espresse dalla Commissione di gara (art. 77 d.lgs. n. 50/2016) devono intendersi estranee all’ambito oggettivo del sindacato di legittimità delle relative determinazioni, che non può estendersi fino a scrutinare il merito dei pertinenti giudizi tecnici, se non nelle limitate ipotesi in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria dell’offerta tecnica.
Per ottenere una pronuncia del Giudice Amministrativo sull’illegittima applicazione dei criteri di valutazione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) ad opera della Commissione di gara, occorre quindi evidenziarne la manifesta incongruità, altrimenti si solleciterebbe un sindacato “sostitutorio”, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica.

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    Commissari di gara – Requisiti, competenza ed esperienza per la formazione della Commissione giudicatrice (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Napoli, 27.02.2020 n. 890

    Come è noto, l’art. 77, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016, nel delineare i requisiti e le competenze che debbono possedere i commissari di gara, stabilisce che nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da “esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
    Il requisito dello “specifico settore” è interpretato in modo costante nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione V, 18 luglio 2019, n. 5058 e 1 ottobre 2018, n. 5603).
    È, quindi, principio consolidato che il requisito in questione deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, in quanto, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il codice degli appalti “non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto. Ciò anche sul presupposto, del resto, che all’esperienza nel “settore” primario, cui si riferisce l’oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori “secondari”, che con quell’oggetto interferiscono o si intersecano” (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione III, 24 aprile 2019, n. 2638).
    In tale prospettiva è pacifico che “La presenza, pertanto, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto” (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 10 giugno 2013, n. 3203) e che la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione V, 18 giugno 2018, n. 3721), per cui il requisito della competenza dell’organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 6 novembre 2019, n. 7595).

    Provvedimento di esclusione adottato dalla Commissione giudicatrice – Illegittimità – Rientra nella competenza del RUP (art. 31 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 12.02.2020 n. 1104

    Il motivo di appello pone la seguente questione: se il provvedimento di esclusione di un operatore economico da una procedura di gara possa essere adottato dalla commissione giudicatrice ovvero se esso rientri nella competenza della stazione appaltante e, per essa, del R.u.p..
    La questione assume rilevanza nel presente giudizio poiché, come provato dai documenti versati in atti, e non contestato dalla controinteressata, il provvedimento di esclusione dell’A.t.i. -Omissis- dalla procedura di gara in esame è stato adottato dal Presidente della Commissione esaminatrice (…).
    Il giudice di primo grado l’ha risolta assumendo che fino a quando l’operato della commissione giudicatrice non è approvato dai competenti organi dell’amministrazione appaltante, ovvero fino a quando non è adottato il provvedimento di aggiudicazione, la commissione ha il potere di riesaminare il procedimento di gara già stato espletato, riaprirlo ed emendarlo dagli errori che sono stati commessi o dalle illegittimità verificatesi anche in relazione all’ammissione o esclusione di un concorrente.

    La questione non è nuova, poiché è stata già affrontata in diverse pronunce di questo Consiglio di Stato ove, come riportato dall’appellante, è stata ritenuta la competenza del R.u.p. all’adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371; III, 19 giugno 2017, n. 2983; V, 6 maggio 2015, n. 2274; V, 21 novembre 2014, n. 5760). Non v’è ragione per disattendere tale orientamento che trova conforto nel dato normativo.

    L’art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Commissione giudicatrice”) prevede che: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
    La disposizione definisce, insieme, la funzione della commissione giudicatrice e i limiti della sua competenza; essa svolge un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.
    E’, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante.

    Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, del quale si discute nel presente giudizio, quanto in precedenza sostenuto trova conferma, nell’art. 80 (“Motivi di esclusione”) d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis) individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico.
    Nell’odierna vicenda non v’è prova che l’esclusione per irregolarità della documentazione sia stata verificata dalla stazione appaltante, tanto non è possibile evincere, infatti, dalla circostanza che il Presidente della commissione abbia utilizzato carta intestata della Provincia.

    La sentenza di primo grado, pertanto, non può essere condivisa, poiché risolve la questione della competenza ad adottare il provvedimento di esclusione facendo applicazione di un criterio di carattere temporale, che, per come inteso, sembrerebbe fare della commissione giudicatrice l’unico organo della procedura di gara dalla sua nomina al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione e competente, per questo, ad adottare tutti gli atti della procedura.
    Il criterio temporale non trova, tuttavia, riscontro nel dato normativo: l’art. 31, comma 3, d.lgs. n. 50 cit. riconosce, infatti, la competenza generale del R.u.p. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura), “che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, ulteriormente precisando, al comma 4, lett. c) che spetta al R.u.p. “cura(re) il corretto e razionale svolgimento delle procedure”, così chiarendo che egli continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice.