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Provvedimento di esclusione adottato dalla Commissione giudicatrice – Illegittimità – Rientra nella competenza del RUP (art. 31 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.02.2020 n. 1104

Il motivo di appello pone la seguente questione: se il provvedimento di esclusione di un operatore economico da una procedura di gara possa essere adottato dalla commissione giudicatrice ovvero se esso rientri nella competenza della stazione appaltante e, per essa, del R.u.p..
La questione assume rilevanza nel presente giudizio poiché, come provato dai documenti versati in atti, e non contestato dalla controinteressata, il provvedimento di esclusione dell’A.t.i. -Omissis- dalla procedura di gara in esame è stato adottato dal Presidente della Commissione esaminatrice (…).
Il giudice di primo grado l’ha risolta assumendo che fino a quando l’operato della commissione giudicatrice non è approvato dai competenti organi dell’amministrazione appaltante, ovvero fino a quando non è adottato il provvedimento di aggiudicazione, la commissione ha il potere di riesaminare il procedimento di gara già stato espletato, riaprirlo ed emendarlo dagli errori che sono stati commessi o dalle illegittimità verificatesi anche in relazione all’ammissione o esclusione di un concorrente.

La questione non è nuova, poiché è stata già affrontata in diverse pronunce di questo Consiglio di Stato ove, come riportato dall’appellante, è stata ritenuta la competenza del R.u.p. all’adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371; III, 19 giugno 2017, n. 2983; V, 6 maggio 2015, n. 2274; V, 21 novembre 2014, n. 5760). Non v’è ragione per disattendere tale orientamento che trova conforto nel dato normativo.

L’art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Commissione giudicatrice”) prevede che: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
La disposizione definisce, insieme, la funzione della commissione giudicatrice e i limiti della sua competenza; essa svolge un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.
E’, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante.

Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, del quale si discute nel presente giudizio, quanto in precedenza sostenuto trova conferma, nell’art. 80 (“Motivi di esclusione”) d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis) individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico.
Nell’odierna vicenda non v’è prova che l’esclusione per irregolarità della documentazione sia stata verificata dalla stazione appaltante, tanto non è possibile evincere, infatti, dalla circostanza che il Presidente della commissione abbia utilizzato carta intestata della Provincia.

La sentenza di primo grado, pertanto, non può essere condivisa, poiché risolve la questione della competenza ad adottare il provvedimento di esclusione facendo applicazione di un criterio di carattere temporale, che, per come inteso, sembrerebbe fare della commissione giudicatrice l’unico organo della procedura di gara dalla sua nomina al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione e competente, per questo, ad adottare tutti gli atti della procedura.
Il criterio temporale non trova, tuttavia, riscontro nel dato normativo: l’art. 31, comma 3, d.lgs. n. 50 cit. riconosce, infatti, la competenza generale del R.u.p. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura), “che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, ulteriormente precisando, al comma 4, lett. c) che spetta al R.u.p. “cura(re) il corretto e razionale svolgimento delle procedure”, così chiarendo che egli continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice.

Commissione giudicatrice – Nomina da parte del Sindaco – Illegittimità – Atto gestionale di competenza dirigenziale – Conseguenze (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 17.01.2020 n. 102

Nel merito, il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo del difetto di competenza del Sindaco alla nomina della commissione giudicatrice, di cui al terzo motivo di ricorso, richiamata sul punto la condivisibile giurisprudenza secondo cui la nomina della commissione giudicatrice è atto gestionale, ricadente nell’ambito della competenza dirigenziale (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1567).
L’accoglimento del vizio di incompetenza impone l’assorbimento degli ulteriori motivi o censure: “…in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus. A ben vedere, nel disegno del codice tale tipologia di vizi è talmente radicale e assorbente che non ammette di essere graduata dalla parte…” (Cons. Stato, AP, 27 aprile 2015, n. 5).
Pertanto, ogni diverso motivo o censura assorbiti, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento di tutti gli atti della procedura di gara successivi alla nomina, fino all’affidamento del servizio, essendo l’illegittima composizione della Commissione vizio che comporta in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata dei successivi atti della procedura di gara (sul punto, Cons. Stato, AP, 7 maggio 2013, n. 13).

Commissione giudicatrice – Nomina successiva al termine di presentazione delle offerte – Necessità – Ratio – Applicazione in caso di concessione (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 02.12.2019 n. 13767

In ragione del principio di sinteticità, di cui al codice di rito, il Collegio osserva che:
– la nomina della Commissione di gara è stata disposta in data 12 febbraio 2019 (…);
– il termine ultimo per la presentazione delle offerte era il 5 marzo 2019 (…);
– la nomina è dunque avvenuta in chiara violazione della prescrizione di cui all’art. 77, comma 7, D.lgs. 50/2016 secondo cui “la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”;
– come chiarito dall’Adunanza Plenaria (sentenza n. 13/2013), la regola codificata dall’articolo 84, comma 10, del D.lgs. n. 163/2006 (oggi art. 77 comma 7 del D.lgs. 50/2016) della necessaria posteriorità della nomina dei componenti della commissione di gara rispetto alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, costituisce espressione di un principio di ordine generale, rispondendo ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell’attività della P.A.; ne consegue l’applicabilità della detta regola all’odierna procedura – avente ad oggetto la concessione del servizio (…) – in ragione dell’art. 164 D.ls. 50/2016 che estende alle gare per la concessione di servizi i principi generali in materia di gare pubbliche;
– la nomina della Commissione di gara è dunque illegittima;
– in punto di tempestività del ricorso, va respinta l’eccezione dell’amministrazione, posto che il provvedimento di nomina della commissione rappresenta atto endoprocedimentale della procedura di gara, che non produce effetti definitivi per gli operatori economici; non è dunque ravvisabile l’onere di immediata impugnazione della nomina, in quanto la lesione e il relativo interesse ad agire si concretizzano solo con l’aggiudicazione della gara ad altro concorrente (v. da ultimo Cons. Stato sentenza n. 5058/2019);
– la caducazione della nomina della Commissione, effettuata in violazione delle regole di cui all’art. 77, comma 7, D.lgs. 50/2016, comporta il travolgimento per illegittimità derivata degli atti di gara ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento (cfr. da ultimo Cons. Stato sentenza n. 7557/2019).

Sub criteri di valutazione – Mancanza – Non comporta onere di motivazione discorsiva in capo alla Commissione giudicatrice – Punteggio numerico – Sufficienza (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 14.11.2019 n. 839

La ricorrente censura la lex specialis di gara, ed in particolare il Capitolato Tecnico, nella parte in cui sono formulati i parametri di valutazione dell’offerta tecnica, per la genericità dei predetti criteri, che non avrebbero consentito di comprendere ex ante quali sarebbero state le caratteristiche che la Commissione avrebbe valutato. Genericità che non sarebbe stata colmata dalla Commissione in sede di assegnazione dei singoli punteggi, poiché – come risulta dai verbali di gara – è mancato il supporto di una motivazione discorsiva che spiegasse o giustificasse l’assegnazione degli stessi (…).
I motivi sono infondati, alla luce delle recenti affermazioni del Consiglio di Stato (si veda Sezione Quinta, 15 luglio 2019, n. 4965), secondo le quali, pur in mancanza della individuazione di sub criteri per l’attribuzione del punteggio, “la limitazione della discrezionalità è assicurata dal fatto che la valutazione affidata ad ogni commissario è ancorata all’attribuzione di un coefficiente variabile da 0 a 1 e che è la media di tale coefficiente a costituire il parametro per l’attribuzione del punteggio” (…). Pertanto, la modalità espressiva del voto dei singoli commissari rende superflua anche una (ulteriore) motivazione discorsiva
Inoltre, l’amministrazione appaltante non è nemmeno tenuta a prefissare dei criteri (e sub-criteri) oggettivi e a contenuto vincolato, dato che può riservarsi un margine di discrezionalità nell’assegnazione dei punteggi al fine della individuazione della miglior offerta possibile, apprezzamento che non può che essere riservato alla commissione di gara. [Rif. art. 95 d.lgs. n. 50/2016]

Commissione giudicatrice – Competenza – Impugnazione della nomina – Onere probatorio (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 30.10.2019 n. 7446

Quanto alla competenza del Presidente nominato, qui basta richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale la competenza della Commissione può ritenersi concretamente soddisfatta allorchè due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (Cons. Stato Sez. V n. 3921/2018 e n. 5694/2017; Sez. III n. 5670/2015). (…)
E’ pur vero che i vizi relativi alla composizione della Commissione [rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016] debbono farsi valere – giusto quanto sopra chiarito – solo all’esito dell’aggiudicazione a terzi. [1]
Tuttavia, quando il vizio specifico è quello dell’incompetenza dei membri della Commissione, ed esso è fatto valere ex post quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta.

[NOTE] [1] sul punto anche TAR Venezia, 30.10.2019 n. 1173: secondo la prevalente giurisprudenza nelle gare pubbliche l’atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere dell’immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale.
La nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene effettivamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. V 9 gennaio 2019 n. 193; sez.. III, 11 maggio 2018 n. 2835, sez. V 16 gennaio 2015 n. 92): prima di quel momento la lesione non può dirsi né certa né attuale, ben potendo la Commissione giudicatrice, la cui legittima composizione è messa in dubbio dal concorrente, valutare favorevolmente la sua offerta.

Commissione giudicatrice – Commissario che ha redatto la lex specialis – Incompatibilità – RUP – Auto nomina quale Presidente – In caso di previa elaborazione ed approvazione degli atti di gara – Illegittimità (art. 31 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 14.10.2019 n. 2377

Il Consiglio di Stato, sez. V, con decisione del 27/02/2019, n. 1387 [già su questo sito], ha condivisibilmente affermato che il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, cit. è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione giudicatrice, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta.
Quanto alla commistione di funzioni rilevabile nel caso in questione, non può che condividersi il principio affermato da Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n. 193, secondo il quale sussiste in ogni caso una situazione di incompatibilità sostanziale nel caso in cui il presidente della Commissione è stato il R.U.P., ha partecipato alla elaborazione degli atti di gara e del capitolato speciale, da lui approvato, e ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente.

Presidente della Commissione giudicatrice che sia anche Dirigente responsabile della Stazione Appaltante – Approvazione dei verbali di gara ed aggiudicazione – Illegittimità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trieste, 30.09.2019 n. 408

E’ fondata la censura (svolta all’interno del primo mezzo di gravame) con cui parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016 in quanto la verifica della regolarità della procedura, l’approvazione dei verbali della commissione giudicatrice e l’aggiudicazione sono stati disposti (…) dal Presidente della commissione giudicatrice (che non era anche Responsabile Unico del Procedimento…) in veste di “dirigente responsabile delegato” della struttura competente … ”.
La norma appena citata dispone infatti che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Come noto, tale previsione normativa svolge una funzione di garanzia del diritto dei concorrenti a una decisione amministrativa adottata da un organo terzo e imparziale e raggiunta mediante valutazioni il più possibile oggettive e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (su tali principi, per una disamina completa, Consiglio di Stato, A.P. n. 13/2013).
Ora, appare evidente che l’aver approvato gli atti di gara implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione. Ne deriva che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (in tal senso TAR Puglia, Lecce, sez. II, 27 giugno 2016, n. 1040) il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice.

Commissione giudicatrice: può disporre la modifica, l’integrazione o la specificazione dei criteri di valutazione ?

Secondo un principio consolidato, nelle procedure ad evidenza pubblica è preclusa la modifica, l’integrazione o la specificazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della Commissione giudicatrice, la quale, prima dell’apertura delle buste può unicamente precisare in sub-criteri o sub-pesi (c.d. criteri motivazionali) i parametri di valutazione indicati nel bando di gara; tale operazione, tuttavia, non può avvenire dopo l’apertura e, men che meno, oltre tale momento del procedimento di gara, è possibile introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione (TAR Latina, 19.09.2019 n. 548; Consiglio di Stato, sez. V, 18.06.2018 n. 3737; id., sez. V, 02.08.2016 n. 3481; id., sez. VI, 17.05.2010 n. 3052; id., sez. V, 15.02.2010 n. 810; TAR L’Aquila, 11.02.2017 n. 75; TAR Torino, 13.05.2016 n. 639).

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Commissione giudicatrice – Commissari – Incompatibilità: non sussiste tra chi ha predisposto l’avviso e chi ha verificato la documentazione di gara – Incarico anteriore nel tempo: irrilevanza – Principio di separazione e conflitto di interessi – Applicazione solo in caso di attività di valutazione in senso proprio (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 11.09.2019 n. 6135

Osserva il Collegio che la norma contenuta nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 può essere interpretata nel senso che l’eventuale incompatibilità debba essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al dirigente ed alla Commissione. A questo riguardo, nessuna contestazione è stata svolta. Del resto, il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. Una siffatta incompatibilità per motivi di interferenza e di condizionamento non può sussistere tra chi ha predisposto l’avviso pubblico e chi ha verificato la documentazione di gara (su questo sito, Consiglio di  Stato, sez. III, 26.10.2018 n. 6082; id. sez. V, 09.01.2019 n. 193).

Quanto, poi, all’incompatibilità della dott.ssa – omissis – , la quale ha approvato la graduatoria, osserva il Collegio come non sia possibile riferire le ragioni di incompatibilità ad un incarico anteriore nel tempo alle preclusioni che deriveranno solamente dall’assunzione di un incarico posteriore; si intende dire che, anche a seguire un’interpretazione rigorosa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, potrebbe al più determinarsi l’incompatibilità all’approvazione degli atti di gara, ma non certo la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solamente in una fase successiva ulteriori funzioni (in termini, qui pubblicata, Consiglio di Stato, sez. V, 04.02.2019 n. 819).

Non può, inoltre, che rilevarsi la genericità della doglianza sull’adeguatezza delle competenze dei componenti la Commissione, dovendosi comunque ricordare il consolidato indirizzo alla stregua del quale il requisito delle competenze nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto che i componenti della Commissione di gara debbono possedere va interpretato nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debbono essere riferite ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto del contratto (Consiglio di Stato, sez. V, 18.07.2019, n. 5058). (…)

La prima Commissione non ha svolto attività valutativa delle offerte progettuali, essendosi limitata a verificare i requisiti di ammissione (…). L’esigenza di garanzia dell’imparzialità da parte della Commissione giudicatrice attiene evidentemente alle attività valutative in senso proprio (…). 

Secondo l’ormai stabile insegnamento giurisprudenziale, risalente alla pronuncia di Cons. Stato, Ad. plen., 3 febbraio 2014, n. 8, nelle gare pubbliche la mancata indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura di valutazione comparativa concorsuale, implicitamente collegandosi all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed alla integrità delle offerte; ciò anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi (nella fattispecie in esame neppure evidenziati) in cui puntuali regole dettate dall’Amministrazione indichino il contenuto essenziale del verbale. Di conseguenza, ogni contestazione del concorrente, volta ad ipotizzare una possibile manomissione od esposizione a manomissione dei plichi, idonea a determinare un vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente, deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su di un piano di effettività ed efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara. Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, irrilevante risulta la generica e non circostanziata allegazione dell’omessa indicazione nel verbale del soggetto responsabile della custodia dei plichi e del luogo di custodia degli stessi. Quanto alla violazione del principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara, va rilevato che lo stesso, seppure funzionale ad assicurare l’imparzialità, la trasparenza e la speditezza dell’azione amministrativa, ha un valore tendenziale (Consiglio di Stato, sez. III, 05.03.2018 n. 1335), nel senso che deve tenere conto del numero delle offerte da giudicare, ovvero (come nel caso di specie) della complessità della valutazione.

Commissione giudicatrice – Valutazione delle offerte – Mancata corrispondenza tra verbale ed attività effettivamente svolta (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 09.09.2019 n. 4464

Non è comunque condivisibile la tesi svolta dalla ricorrente per cui sarebbe possibile desumere la non corrispondenza sostanziale tra quanto verbalizzato e l’effettiva attività svolta dalla commissione dalla circostanza che due delle tre schede triangolari recano una data (…) non coincidente con una delle sedute della commissione e la terza scheda non reca alcuna data.
(…) la Commissione ha provveduto collegialmente allo svolgimento delle ulteriori operazioni necessarie per la assegnazione finale dei punteggi complessivi, sicché i rilievi di parte ricorrente appaiono di per sé inidonei a disvelare, sotto un profilo sostanziale, il vizio lamentato di insufficiente verbalizzazione e immotivata attribuzione dei punteggi ai concorrenti, dequotando a mera irregolarità.
Sul punto gioverà richiamare condivisa giurisprudenza per cui “ (…) il verbale di una procedura amministrativa – a differenza di quanto avviene, ad esempio, per l’atto pubblico notarile – non richiede in linea di principio di essere redatto a pena di invalidità con forme e menzioni particolari; di conseguenza, come affermato da Consiglio di Stato, sez. VI, 2 febbraio 2018 n. 677, chi contesta la legittimità degli atti della procedura stessa non può limitarsi a dedurre in proposito solo la mancata menzione a verbale della regolarità delle operazioni in ogni loro singolo passaggio, ma ha l’onere di provare in positivo le circostanze e gli elementi idonei a far presumere che una qualche irregolarità abbia avuto luogo con pregiudizio nei suoi confronti, il che nel caso presente non è stato prospettato” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2018, n. 2704). Nel caso di specie, la ricorrente non ha allegato alcuna circostanza idonea a far ravvisare un pregiudizio sostanziale (…) e non lamentandosi, peraltro, condizionamenti o alterazioni di sorta nei giudizi espressi in connessione alle predette modalità di svolgimento delle operazioni valutative.

Verifica di anomalia – Commissione – Rinnovazione dell’istruttoria su punti controversi e riesame del giudizio di congruità successivamente all’aggiudicazione – Legittimità (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 09.09.2019 n. 1955

Ritiene la società – omissis – che il verbale con cui la Commissione giudicatrice ha rinnovato il giudizio positivo di congruità dell’offerta della società – omissis – sia nullo, perché la Commissione giudicatrice è un organo straordinario e temporaneo dell’Amministrazione, i cui poteri si esauriscono con il sopraggiungere dell’aggiudicazione definitiva, la quale ne approva l’operato. L’aggiudicazione definitiva non è stata annullata, nemmeno in autotutela, e pertanto la Commissione avrebbe effettuato il riesame in carenza di potere. (…) [rif. art. 97 d.lgs. n. 50/2016).
Va considerato che in linea generale è riconosciuto alla stazione appaltante il potere di annullare in autotutela il provvedimento di aggiudicazione (e non solo la mera proposta di aggiudicazione), sia pure nei limiti e con le modalità di cui all’articolo 21-nonies L. n. 241/1990 (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 604/2019).
A maggior ragione va riconosciuto all’Amministrazione il potere di disporre una rinnovazione, anche parziale dell’istruttoria. Questo significa che la stazione appaltante può riconvocare la Commissione giudicatrice per specifici approfondimenti istruttori su punti controversi, che possono sia sfociare in una modifica dei provvedimenti assunti, sia non dare avvio ad alcuna riedizione del potere, così come è avvenuto nel caso di specie. Né, d’altro canto, può ritenersi che il verbale (…) costituisca un’inammissibile integrazione postuma della motivazione. Vero è, infatti, che l’Amministrazione può sempre integrare con successivi atti procedimentali la motivazione: quel che non è consentito è veicolare tale integrazione nel giudizio attraverso gli atti defensionali (cfr., ex plurimis, T.A.R. Emila Romagna – Parma, sentenza n. 76/2019).

Verifica di anomalia – Competenza – RUP – Supporto della Commissione – Scelta rimessa alla Stazione Appaltante nella lex specialis – Linee Guida ANAC n. 3 – Legittimità (art. 31 , art. 77 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 13.08.2019 n. 688

Il primo motivo, che configura come obbligatorio il supporto della Commissione all’attività valutativa dell’anomalia dell’offerta del RUP, è fondato.
La lex specialis di gara (…) ha previsto, infatti, che: “Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, con il supporto della Commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse (comma 1)”. L’art. 22 del disciplinare ha ulteriormente confermato il ruolo della Commissione nella valutazione di anomalia dell’offerta precisando che: “Il RUP, con il supporto della Commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente e, ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’anomalia, chiede per iscritto la presentazione, per iscritto, di ulteriori chiarimenti, assegnando un termine di n. giorni 5 dal ricevimento dell’offerta” (comma 4).
L’ultimo comma poi precisa: “Il RUP esclude, ai sensi dell’art. 97, commi 5 e 6 del Codice, le offerte che, in base all’esame degli elementi forniti con le spiegazioni risultino, nel complesso, inaffidabili”.
Il tenore della lex specialis è chiaro nell’imporre che la valutazione di anomalia dell’offerta sia svolta obbligatoriamente dal RUP con il supporto della Commissione.
A tal riguardo oltre al dato costituito dal tenore letterale dei commi primo e quarto depone in tal senso la previsione secondo la quale, come prescritto dal comma quarto, l’esame della giustificazioni avvenga in seduta riservata, con ciò rendendo palese la presenza contemporanea del RUP e della Commissione, non avendo altrimenti senso esprimersi in termini di seduta relativamente ad un organo monocratico.
Depone, inoltre, nel senso invocato dal ricorrente la previsione che l’esclusione sia prerogativa propria del RUP, con il che a contrario, deve ritenersi la competenza concorrente all’esame delle giustificazioni della Commissione e del RUP.
La controinteressata, tuttavia, ha spiegato ricorso incidentale avverso la disposizione di cui all’art. 22 del disciplinare di gara ove interpretata nel senso di richiedere obbligatoriamente l’intervento della Commissione, lamentandone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione degli art. 31, art. 77 e art. 97 del d.lgs. 50/2016, oltre che delle Linee Guida ANAC n. 3  come modificate con deliberazione del Consiglio n. 1096 del 26 ottobre 2016, e per violazione e falsa applicazione del principio di economicità e non aggravio del procedimento.
Si sostiene che le norme di cui agli artt. 31, 77 e 97 d.lgs. 50/16 escluderebbero la competenza della Commissione in merito alla valutazione di anomalia dell’offerta che conseguentemente ricadrebbe nella competenza residuale del RUP.
La tesi è priva di fondamento.

L’art. 77 comma 1, d.lgs. 50/16 stabilisce: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
Orbene tale norma nel prevedere che sia la commissione a valutare l’offerta induce a ritenere che anche la valutazione di anomalia dell’offerta sia di competenza della Commissione posto che anche la valutazione di anomalia si sostanzia in una valutazione dell’offerta e che nessuno meglio della Commissione, che conosce l’offerta per averla valutata, può operare la verifica di anomalia della stessa.
L’art. 97 d.lgs. 50/16 stabilisce una generica competenza della stazione appaltante in ordine alla verifica di anomalia dell’offerta. A tal riguardo occorre rilevare come sia il RUP sia la Commissione siano, nella normalità dei casi, organi della stazione appaltante
L’art. 97, tuttavia, contiene degli indizi tali da fare ritenere che la scelta in ordine alla competenza sulla verifica di anomalia dell’offerta sia in ultima analisi rimessa alla stessa stazione appaltante in sede di redazione della lex specialis di gara.
Deve, infatti, rilevarsi come ai commi 2 e 2- bis dell’art. 97 d.lgs. 50/16 sia prevista la competenza alternativa della Commissione o del RUP nella predisposizione dei criteri per la determinazione della soglia di anomalia.
Ne consegue che la disciplina di fonte primaria non opera una scelta a favore di un organo o di un altro.
La scelta deve, pertanto, essere rimessa alla stazione appaltante, la sola che conoscendo le peculiarità della singola competizione, in termini di valore economico, complessità fattuale, esigenze di rapidità ecc., può consapevolmente decidere a quale organo fare svolgere la verifica di anomalia.
Nella specie la lex specialis ha stabilito la regola del concorso di RUP e Commissione nella valutazione di anomalia dell’offerta.
Tale previsione non appare illogica o irrazionale ed anzi appare giustificata dalla complessità e dal valore della competizione.
Né può essere utilmente invocato il principio di speditezza o non aggravio del procedimento amministrativo posto che le esigenze di valutazione ponderata, attenta e competente dell’anomalia dell’offerta devono ritenersi prevalenti sull’esigenza di celerità che, non altrimenti specificata, si risolve in una mera petizione di principio.
La valutazione di anomalia dovrà, pertanto, essere ripetuta secondo le modalità di cui si darà conto di seguito.

Commissione giudicatrice – Esperienza nello specifico settore oggetto del contratto – Interpretazione (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.07.2019 n. 5058

E’ giurisprudenza pacifica di questa Sezione, sia espressa, sia implicita, che il provvedimento di nomina della commissione è un atto endo-procedimentale adottato dalla stazione appaltante nella procedura di gara, che non produce effetti definitivi per gli operatori economici, né vantaggiosi né lesivi; costoro, pertanto, non hanno l’onere dell’immediata impugnazione, anche se dovessero emergere profili di illegittimità, dovendo attendere, invece, il provvedimento conclusivo del procedimento, id est l’esclusione dalla gara o l’aggiudicazione della stessa ad altro concorrente (per tutte, su questo sito, Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2018 n. 5958; id. 27 marzo 2017 n. 1373). (…)
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, ivi compresa quella di questa Sezione interpreta in modo costante il requisito dello «specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (così, da ultimo, sez. V, 1 ottobre 2018 n. 5603; id., IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., V, 18 giugno 2018, n. 3721, 15 gennaio 2018, n. 181, 11 dicembre 2017, n. 5830) [rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

Confronto a coppie svolto unitariamente da tutta la Commissione anzichè singolarmente da ciascun Commissario – Legittimità – Linee Guida ANAC n. 2 – Non vincolanti – Difformità del Disciplinare – Possibilità – Condizioni (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 12.07.2019 n. 1081

Venendo al merito della controversia, come detto il disciplinare di gara pubblicato dalla Fondazione prevede il ricorso al metodo del confronto a coppie e rinvia alle linee guida ANAC n. 2, le quali descrivono il confronto a coppie come sistema che opera “sulla base delle preferenze accordate da ciascun commissario a ciascun progetto in confronto con tutti gli altri, secondo i parametri contenuti nei documenti di gara”, nel senso che ciascun commissario confronta a due a due le offerte concorrenti indicando quale preferisce e il grado di preferenza, assegnando coefficienti variabili tra 1 e 6. Al termine dei confronti, i coefficienti assegnati da ciascun commissario vengono tradotti in punteggi.
Il disciplinare impugnato, discostandosi dalle linee guida, precisa invece che la procedura del confronto a coppie “sarà svolta unitariamente da tutta la Commissione in ragione della complessità ed eterogeneità degli ambiti professionali coinvolti”.
Attenendosi al disciplinare, la commissione di gara ha proceduto a confrontare le offerte di tutti i concorrenti, individuando per ciascun confronto l’offerta preferita e il relativo grado di preferenza mediante l’applicazione di coefficienti variabili da 1 (nessuna preferenza) a 6 (preferenza massima), attribuiti collegialmente.
Tanto premesso, la scelta di procedere al confronto a coppie sulla base dei giudizi collegialmente espressi dalla commissione è da ritenersi legittima, al contrario di quanto sostenuto dal Consorzio ricorrente. Del resto, l’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 rimette alle stazioni appaltanti la scelta dei criteri di valutazione e selezione delle offerte.
L’art. 217 co. 1 lett. u) n. 2 del medesimo d.lgs. n. 50/2016 ha peraltro abrogato il regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, approvato con d.P.R. n. 207/2010, il cui Allegato G) disciplinava le modalità di svolgimento del confronto a coppie per il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stabilendo che esso si fondasse sui coefficienti attribuiti da ciascun commissario a ciascuna coppia di concorrenti, e infine a ciascun concorrente.
Venuta meno la base normativa rappresentata dal regolamento, il confronto a coppie rimane uno dei sistemi conosciuti dalla prassi applicativa e riconosciuto come tale, lo si è visto, dalle più volte citate linee guida ANAC n. 2, che lo ricostruiscono in termini sostanzialmente conformi al modello di cui al d.P.R. n. 207/2010. Stante la natura non vincolante delle predette linee guida (cfr. Cons. Stato, Commissione speciale, parere 13 aprile 2018, n. 966), quella descrizione è comunque sprovvista di valore precettivo.
Se, dunque, le linee guida svolgono una mera funzione di orientamento delle stazioni appaltanti pubbliche, la definizione dei criteri di selezione dell’offerta migliore finisce per costituire il frutto di una valutazione discrezionale effettuata di volta in volta dall’amministrazione interessata alla stregua dei canoni generali dell’azione amministrativa e dei principi che governano l’affidamento dei contratti pubblici.
Di conseguenza, ciò che va verificato nella specie è se l’operato della Fondazione si ponga in contrasto non con le linee guida ANAC, ma con i principi di trasparenza, imparzialità, ragionevolezza, proporzionalità, efficienza, efficacia.
In questa ottica, è utile innanzitutto ricordare che per giurisprudenza costante, anche di questo T.A.R., gli apprezzamenti dei commissari sono sempre destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, la quale rappresenta il momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali. Ne discende che, in assenza di uno specifico obbligo imposto dalla disciplina di gara, neppure occorre verbalizzare i singoli giudizi individuali, la cui separata enunciazione ha il valore di mera formalità interna ai lavori della commissione (cfr. T.A.R. Toscana, sez. III, 7 agosto 2018, n. 1133).
Nel suo concreto funzionamento, la regola della collegialità – che si compendia nell’unicità del giudizio finale – si presta poi a essere declinata secondo formule variabili in ragione delle esigenze della stazione appaltante, con l’unico limite di salvaguardare il ruolo di ciascun commissario e la sua possibilità di concorrere efficacemente alla valutazione delle offerte.
Non si vede, tuttavia, come la previsione di un coefficiente stabilito collegialmente, anziché ricavato dalla media matematica dei coefficienti stabiliti individualmente, possa di per sé comportare il sacrificio dell’autonomia valutativa di ciascun commissario, la quale ha pur sempre modo di esprimersi nel dibattito collegiale. Ed anzi, in fattispecie sovrapponibile alla presente, è stato evidenziato come una “siffatta modalità operativa, lungi dal conculcare l’autonomia valutativa di ciascun commissario, esalti la connotazione collegiale del giudizio, nella misura in cui esso, piuttosto che costituire l’esito di una media meccanicamente operata tra giudizi individuali, rappresenta ab initio l’esito del confronto interno alla commissione, inteso alla elaborazione di una soluzione valutativa unitaria e di sintesi degli apporti dei singoli commissari” (così Cons. Stato, sez. III, 26 aprile 2019, n. 2682).
Il confronto tra i commissari è un portato fisiologico della dinamica della decisione collegiale, e il fatto che tale dinamica si esprima ex ante attraverso l’elaborazione di un coefficiente unico che sintetizza la posizione dell’intera commissione, anziché ex post attraverso il calcolo della media dei coefficienti attribuiti da ciascun commissario, non inficia la trasparenza e l’attendibilità del metodo di selezione prescelto, salvo che non si dimostri – e non è questo il caso – l’esistenza di circostanze o elementi che abbiano indebitamente alterato il confronto all’interno della commissione.
La decisione di basare il confronto a coppie sulle valutazioni collegiali della commissione è giustificata dalla stazione appaltante con la natura mista dell’appalto e con la volontà di evitare che la valutazione del commissario, o dei commissari più esperti per un determinato settore di riferimento dell’oggetto del contratto venisse “diluita” attraverso la successiva media con le valutazioni degli altri commissari meno competenti su quel determinato settore. La spiegazione trova obiettivo riscontro nella pluralità di competenze effettivamente implicate dalla procedura in questione (i commissari sono un cardiologo, un ingegnere biomedico, un ingegnere elettrico, un ingegnere meccanico e un ingegnere edile), ed esprime un non irragionevole bilanciamento tra esigenze di trasparenza, imparzialità e correttezza, da un lato, e di speditezza, economicità ed efficacia dall’altro.
Né vale obiettare, come fa il Consorzio ricorrente, che avuto riguardo agli ambiti di specializzazione di ciascun commissario le valutazioni della commissione sarebbero riconducibili al giudizio del solo commissario munito di adeguate competenze sullo specifico elemento da valutare. I commissari di gara non debbono, infatti, essere necessariamente esperti in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche, o addirittura nelle tematiche, cui afferiscono i diversi aspetti presi in considerazione dalla lex specialis a fini valutativi, poiché è la commissione nel suo complesso a dover garantire il possesso delle competenze tecniche globalmente occorrenti nel caso concreto (giurisprudenza costante, fra le molte cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2015, n. 1824, e i precedenti ivi citati).
Per le ragioni esposte, le censure articolate con il primo motivo di ricorso non possono trovare accoglimento.

2. Il disciplinare di gara individua (…) otto “elementi di valutazione” corrispondenti alle prestazioni oggetto dell’appalto (…).
Ad ogni “elemento” corrisponde, infine, un punteggio unitario, non ripartito, cioè, tra i differenti “criteri”.
Il confronto a coppie, come si evince dal disciplinare e dai verbali di gara, è stato eseguito mediante l’attribuzione di coefficienti numerici a ciascun “elemento di valutazione” (non ai “criteri”).
Le difese resistenti sostengono che nel caso di confronto a coppie il voto numerico non necessiterebbe di ulteriore motivazione, la quale potrebbe ritenersi insita nei punteggi assegnati, atteso che il disciplinare conteneva a monte non solo gli elementi di valutazione, ma i rispettivi e dettagliati criteri motivazionali. Fermo restando che la stazione appaltante non aveva alcun obbligo di tradurre i “criteri” in sub-pesi.
L’assunto non è condivisibile.
È vero che, secondo un orientamento consolidato nel passato, una volta accertata la corretta applicazione del metodo del confronto a coppie non resterebbe alcuno spazio per il sindacato dei singoli apprezzamenti effettuati e, segnatamente, dei punteggi attribuiti nel confronto, con la conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi finirebbe per risiedere nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2016, n. 4415; id., sez. III, 24 aprile 2015, n. 2050).
Tale indirizzo, nondimeno, si è da ultimo affinato nel senso che la motivazione può ritenersi insita nei punteggi attribuiti all’esito del confronto a coppie, purché il bando contenga a monte criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa. A fronte di parametri valutativi che si articolano in sottocriteri plurimi, la mancata valorizzazione di questi ultimi, ovvero la mancata attribuzione di uno specifico peso ponderale ai fini della formulazione del punteggio finale, “rende di fatto impossibile comprendere, dalla sola lettura delle griglie valutative elaborate dalla Commissione, sotto quale specifico profilo tecnico una offerta sia stata ritenuta preferibile alle altre” (Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7250; id., sez. III, 1 giugno 2018, n. 3301).
A tali indicazioni, coerenti con l’evoluzione della giurisprudenza in materia di adeguatezza della motivazione espressa dalla stazione appaltante mediante punteggi numerici, il collegio intende dare continuità; il che conduce, nel caso in esame, ad affermare che i punteggi assegnati dalla commissione non sono idonei a lasciar trasparire le effettive ragioni della preferenza accordata all’offerta tecnica del raggruppamento controinteressato.
L’espressione del giudizio sotto forma di voto numerico unitario riferito ai diversi “elementi di valutazione” non permette di comprendere quale o quali dei molteplici “criteri di valutazione” previsti per ciascun “elemento” abbiano orientato in un senso o nell’altro il giudizio della commissione (…).
Correlativamente, l’impossibilità di risalire ai motivi della preferenza, per non essere l’attribuzione dei nudi coefficienti numerici corredata di alcuna motivazione verbale esplicita, impedisce l’esercizio del controllo sulla congruità dei giudizi espressi dalla commissione e come tale vizia l’intero processo di valutazione delle offerte, la graduatoria finale e l’aggiudicazione.

Commissione giudicatrice – Nomina – Regime transitorio – Predeterminazione regole e criteri da parte della Stazione Appaltante – Non occorre – Sufficienti Curriculum Vitae e dichiarazioni di compatibilità (art. 77 , art. 216 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 10.07.2019 n. 4865

Con il terzo motivo, l’appellante censura il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice.
Sul tema giova ricordare che il comma 12 dell’art. 216, d.lgs. n. 50 del 2016 (e prima del correttivo di cui al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, il comma 12 dell’art. 77) stabilisce che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante” (da ultimo Consiglio di Stato, III, n. 276/2019).
L’appellante insiste nel sottolineare che, in violazione dell’art. 216 del dlgs 50/2016, la nomina è avvenuta in difetto della predeterminazione di regole di competenza e trasparenza per la formazione della commissione di gara, essendo il regolamento sulla nomina delle commissioni, stato adottato solo con decreto del direttore generale n. 136 del 28.12.2017, ossia dopo la gara.
Il Collegio ritiene che, sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole. Occorre dimostrare che, in concreto, sono mancate le condizioni di trasparenza e competenza. Circostanza che nel caso di specie è da escludere, potendosi condividere quanto in proposito affermato dal primo giudice, ossia, che “la nomina della commissione giudicatrice appare sufficientemente sostenuta dalla produzione dei curricula dei singoli componenti e dalla formulazione, da parte di ciascuno di essi, delle dichiarazioni sostitutive attestanti l’insussistenza di eventuali cause di incompatibilità rispetto all’incarico ricevuto”.