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Sentenze

Elementi essenziali della gara – Modifica – Competenza del soggetto che adotta la Determina a contrarre (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 17.07.2023 n. 1827

Venendo al merito della censura il Collegio osserva che in base al disciplinare di gara e al capitolato speciale approvati con la determinazione a contrarre del 14 novembre 2022, n. 35, in relazione al Lotto 4 riguardante il conferimento di rifiuti ingombranti erano previsti un prezzo unitario € 210,00 per tonnellata e una base d’asta annuale pari a € 420.000,00.

A seguito della rettifica del RUP in data 22 novembre 2022 è stato indicato un prezzo unitario € 255,00 a tonnellata e una base d’asta pari € 688.000,00.

Si tratta di modifiche effettuate su elementi essenziali dell’appalto, sui quali il RUP non poteva intervenire e in relazione alle quali non si esplicita alcuna motivazione a sostegno dell’intervento, non potendosi ritenere sufficiente il generico riferimento a “refusi” contenuti nella tabella di cui all’art. 3 del disciplinare.

Non rileva, ai fini della fondatezza della censura, la modalità con cui tale rettifica è stata portata a conoscenza dei partecipanti o comunque è stata pubblicizzata. Incidendosi su elementi essenziali dell’operazione negoziale la rettifica avrebbe dovuto essere effettuata dallo stesso soggetto che, in nome e per conto della stazione appaltante, ha adottato la determina a contrarre con i relativi atti della gara, ovvero, nel caso di specie, l’amministratore delegato della -OMISSIS-  

Va osservato che nella determina a contrarre del 14 novembre 2022, con cui tra l’altro la stazione appaltante ha nominato il RUP, l’amministratore delegato non ha delegato il RUP medesimo ad adottare modifiche della legge di gara. Sicchè la rettifica è stata adottata dal RUP senza alcuna legittimazione né poteri.

Sentenze

Decreto Semplificazioni – Applicazione alle nuove procedure di gara – Non rileva la data della determina a contrarre (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Perugia, 04.12.2020 n. 559

8. Osserva infatti il collegio che per giurisprudenza costante “la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l’amministrazione non può sottrarsi” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433)” (Consiglio di Stato, sent. n. 2222/2017).
9. Ne consegue che, essendo state ammesse a partecipare alla procedura de qua nove concorrenti, la disciplina applicabile in materia di anomalia dell’offerta coincide con quella cronologicamente vigente al momento di invio, in data 10 agosto 2020, delle lettere di invito, ossia con quella di cui all’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020, entrato in vigore il 16 luglio 2020, a tenore del quale “Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
10. Non può infatti condividersi la prospettazione dell’amministrazione resistente per la quale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, vigente prima dell’entrata in vigore del decreto legge n. 76/2020, avrebbe dovuto farsi riferimento alle determine a contrarre n. 59 del 6 maggio 2020 e n. 82 in data 8 luglio 2020, avendo la giurisprudenza definitivamente chiarito che la determina a contrarre ha natura endoprocediemntale, ex se inidonea a fondare in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato.
11. Né può ritenersi, come paventato da R.U.P. con nota in data 8 ottobre 2020, che il servizio di progettazione oggetto di gara potrebbe comunque essere conferito allo Studio odierno aggiudicatario per affidamento diretto senza esclusione automatica delle offerte sotto soglia, avendo al riguardo la giurisprudenza chiarito che la scelta tra procedura negoziata e affidamento diretto non è libera, dovendo essa essere guidata da specifiche ragioni che inducono a ritenere non praticabile la via ordinaria, che è quella dell’evidenza pubblica, soprattutto laddove, come nel caso di specie, l’amministrazione ha intrapreso una precisa strada per l’affidamento del servizio de qua (cfr., T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 31 ottobre 2017, n. 1632).
12. Va da ultimo rilevato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa comunale, il decreto legge n. 76/2020 non contiene norme derogatorie al decreto legge n. 189/2016 in tema di “Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del 2016”, nella parte in cui statuisce, all’art. 2-bis, che “l’affidamento degli incarichi di progettazione e dei servizi di architettura e ingegneria ed altri servizi tecnici… avviene mediante procedure negoziate previa consultazione di almeno dieci soggetti…..utilizzando il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso con le modalità previste dall’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del citato codice di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016”, non operando detta disposizione alcun riferimento all’art. 97, comma 8, del codice dei contratti (“… l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”), espressamente derogato dall’art. 1, comma 3, del decreto legge 76/2020.

Domande | Risposte

Determina a contrarre ed impegno di spesa: come procedere?

La determina a contrarre, per quanto attiene all’impegno di spesa, non può limitarsi a dare atto che nel bilancio è stata prevista la spesa necessaria a garantire l’appalto e che ci si riserva di procedere all’impegno della stessa a seguito di aggiudicazione. Tale modus operandi, pur rilevando che nel bilancio è stata prevista la spesa derivante dal contratto di che trattasi, non appare in linea con il principio generale secondo cui l’impegno di spesa è elemento necessario ed indispensabile della procedura di affidamento e deve sempre precedere la procedura stessa, non può essere successivo all’aggiudicazione.
Il procedimento di spesa di un ente pubblico comporta l’assunzione dell’impegno di spesa, che consiste in un’obbligazione perfezionatasi indipendentemente da una specifica previsione di bilancio (cfr. Corte dei conti Sezione II appello, 15.4.2002, n. 127, 5.4.2002, n. 114; 18.3.2002, n. 85; Sezione giurisdizionale TTA-Trento, 2.7.2008, n. 34; id., 31.5.2006, n. 41; id., 5.4.2006, n. 24). Anche a voler considerare la determina a contrarre, con la quale viene indetta la gara, una prenotazione della spesa, che si tramuta in un impegno definitivo sullo stanziamento a seguito di aggiudicazione, non vi può essere coincidenza fra questa e lo stanziamento di bilancio. È appena il caso di sottolineare che, indipendentemente dalla capienza del relativo capitolo di spesa, ai Comuni è vietato effettuare qualsiasi spesa in assenza di impegno contabile registrato dal ragioniere (o dal segretario in mancanza del ragioniere); tale norma trova applicazione anche quando la spesa del Comune sia interamente finanziata da altro ente pubblico (cfr. Cass. Civ. sez. I. 23.05.2003 n. 8189). Occorre ancora considerare che l’art. 107 comma 3 lettera d) del T.u.e.l., passando in rassegna i compiti attribuiti ai dirigenti, annovera, tra questi, gli atti di gestione finanziaria, ivi compresa l’assunzione di impegni di spesa. Un principio contabile stabilisce che la competenza ad adottare i provvedimenti che comportano impegno di spesa è, di norma, dei responsabili dei servizi cui è attribuito il procedimento di gestione dei singoli interventi e/o servizi o funzioni del bilancio, che vi provvedono con propria determinazione. In tutti i casi di espressa e tassativa previsione legislativa e statutaria di poteri di spesa conferiti ad uno degli organi politici monocratici o collegiali dell’ente, questi adotta l’atto di propria competenza, disponendo, altresì, sul corrispondente stanziamento l’impegno, che deve avere caratteristiche tipiche (somma da pagare; soggetto creditore; ragione del debito; vincolo costituito sullo stanziamento di bilancio) (in tal senso, Deliberazione ANAC n. 971 del 20.09.2017).