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Incentivi per funzioni tecniche in caso di CUC o SUA

Quesito: Questo Ente è in fase di revisione e aggiornamento dello schema di convenzione per l’adesione alla SUA/CUC costituita da molti anni. Vi sono indicazioni precise in merito alla gratuità/onerosità da parte degli Enti aderenti? L’eventuale onere di adesione rappresentato da una percentuale sull’importo posto a base di gara, può legittimamente comprendere una quota parte, contenuta nel limite del 25% del fondo previsto dal comma 2 dell’art. 45 del Codice di cui al dlgs. n. 36/2023, che vada a remunerare, quale incentivo tecnico e secondo la specifica disciplina del Regolamento CUC/SUA, l’attività di predisposizione dei documenti di gara?

Risposta aggiornata: Con riferimento al primo quesito posto, si richiama, innanzitutto, l’art. 62, comma 14 del D.Lgs. n. 36/2023, in base al quale “Due o più stazioni appaltanti possono decidere di svolgere congiuntamente, ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, una o più fasi della procedura di affidamento o di esecuzione di un appalto o di un accordo quadro di lavori, servizi e forniture, purché almeno una di esse sia qualificata allo svolgimento delle fasi stesse in rapporto al valore del contratto.”. Alla luce della sopra richiamata normativa, pertanto, nulla è previsto espressamente dal codice dei contratti pubblici, nel caso di specie, riguardo la quantificazione degli incentivi per le funzioni tecniche. Ciò comporta come le determinazioni conseguenti debbano essere rimesse alla discrezionalità delle amministrazioni coinvolte e recepite nella convenzione/accordo disciplinante i rapporti tra tali soggetti. (Parere MIT n. 2397/2024)

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    Esclusione illegittima : la Centrale di committenza (non il Comune) che ha svolto la gara è responsabile per il risarcimento del danno

    Consiglio di Stato, sez. III, 15.03.2024 n. 2544

    3.2. Giova aggiungere, ad adiuvandum, che l’art. 37, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha previsto che “La stazione appaltante, nell’ambito delle procedure gestite dalla Centrale di committenza di cui fa parte, è responsabile del rispetto del presente codice per le attività ad essa direttamente imputabili. La centrale di committenza che svolge esclusivamente attività di centralizzazione delle procedure di affidamento per conto di altre amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori è tenuta al rispetto delle disposizioni di cui al presente codice e ne è direttamente responsabile”. La norma, dunque, fa gravare sulla Centrale di committenza l’onere del rispetto dei principi e delle regole introdotte dal Codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che l’errore sull’esclusione di un operatore economico dalla gara o sulla aggiudicazione della procedura non può che gravare sulla stessa Centrale. La disposizione riprende il Considerando n. 69 della direttiva n. 24 del 2014, secondo cui “Occorre inoltre stabilire regole per ripartire tra la Centrale di committenza e le amministrazioni aggiudicatrici che ad essa fanno direttamente o indirettamente ricorso la responsabilità di vigilare sull’osservanza degli obblighi derivanti dalla presente direttiva. Nel caso in cui la responsabilità esclusiva per lo svolgimento delle procedure di appalto competa alla Centrale di committenza, la stessa è anche esclusivamente e direttamente responsabile della legittimità delle procedure. Se un’amministrazione aggiudicatrice gestisce alcune parti della procedura, ad esempio la riapertura della gara nell’ambito di un accordo quadro o l’aggiudicazione dei singoli appalti basata su un sistema dinamico di acquisizione, la stessa amministrazione dovrebbe continuare ad essere responsabile per le fasi che gestisce.”. Nel caso all’esame del Collegio non è dubbio che la procedura di gara è stata svolta dal Consorzio, che ha proceduto anche alla revoca dell’aggiudicazione (rispettivamente, determina 17 gennaio 2020, n. 14, e determina 17 febbraio 2020, n. 34), e che, quindi, è responsabile della stessa. L’onere risarcitorio non può, quindi, che gravare sul Consorzio (fatti salvi i successivi rapporti con il Comune che dell’attività del Consorzio ha beneficiato).
    3.3. Né assume rilievo decisivo l’uso da parte della sentenza da ottemperare della generica locuzione “stazione appaltante”, che secondo il Consorzio sarebbe indicativo dell’intento di individuare nel Comune il soggetto passivo dell’obbligo risarcitorio.
    Infatti, l’ampiezza della definizione di “stazione appaltante” contenuta nell’art. 3, comma 1, lettera o), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ricomprende la nozione di “amministrazioni aggiudicatrici” di cui alla precedente lettera a), ben si presta a includere nel richiamo anche le centrali di committenza come definite dalla successiva lettera i).

    Stazione Appaltante e Centrale di committenza ausiliaria : chi nomina il RUP ?

    Quesito: Nell’ambito dell’attività di centrale di committenza svolta dallo scrivente a favore degli enti locali per la gestione di affidamenti PNRR si formula il seguente quesito alla luce della prescrizione di cui all’art. 225 co. 9 del D.Lgs. 36/2023 e delle indicazioni della Circolare MIMS del 13 luglio 2023: Trovando applicazione fino al 31/12/2023 la disciplina di cui all’art.37 co.4 del Codice 50/2016, all’interno del rapporto convenzionale è possibile prevedere che il Comune non capoluogo -per le procedure non rientranti nell’affidamento diretto- possa attualmente continuare a nominare il Responsabile del procedimento (o del progetto?), acquisire il CIG, adottare il provvedimento di indizione/aggiudicazione, stipulare il contratto, riservando alla scrivente centrale di committenza l’espletamento della procedura di gara in conformità al nuovo Codice n.36/2023?

    Risposta aggiornata: Si fa presente che nel decreto-legge 13 giugno 2023, n. 69 coordinato con la legge 10 agosto 2023, n. 103 recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi derivanti da atti dell’Unione europea e da procedure di infrazione e pre-infrazione pendenti nei confronti dello Stato italiano”, con l’art. 24-ter (Modifiche all’articolo 48 del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108. Procedura di infrazione n. 2018/2273) è stato sostituito il comma 3 dell’art. 48 del d.l.n. 77/2021 relativo agli interventi finanziati con le risorse PNRR/PNC. Nella nuova formulazione del comma 3 si precisa che “trova applicazione l’articolo 226, comma 5 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” secondo cui ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso. Ciò posto, occorre fare riferimento all’art. 62 comma 13 del nuovo codice secondo cui, in caso di ricorso a centrale di committenza ausiliaria, la S.A. beneficiaria è tenuta a nominare un proprio responsabile del procedimento per le attività di propria pertinenza. Si evidenzia che la disposizione sopra richiamata riguarda la fase dell’affidamento. Resta fermo che la S. A. beneficiaria è comunque tenuta alla nomina di un proprio RUP per la fase di programmazione ed esecuzione, se tale fase resta in capo alla medesima. Si ricorda che nell’allegato I.2 – Attività del RUP (Art. 15, comma 5, del Codice), l’art. 6 comma 2, lett. l) prevede, tra i compiti specifici del RUP, l’acquisizione del CIG nel caso in cui non sia nominato un responsabile per la fase di affidamento. (Parere MIT n. 2286/2023)

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      Qualificazione Stazione Appaltante : è possibile stipulare convenzioni con più centrali di committenza, soggetti aggregatori e stazioni uniche appaltanti ?

      Quesito: Può un Comune, non capoluogo di Provincia, stipulare più convenzioni con centrali di committenza, soggetti aggregatori qualificati e stazioni uniche appaltanti? Nel caso pratico, può un Comune che ha già una convenzione in essere stipulata con una SUA (Stazione Unica Appaltante), stipulare anche un’altra convenzione con un’altra centrale di committenza o un’altra SUA? La condizione si pone oggi per l’ente per motivazioni soprattutto legate all’attuazione dei finanziamenti PNRR. Nello specifico, con riferimento all’art. 52 comma 1 lett. a) del D.L. 77/2021, i comuni non capoluogo di provincia per procedere all’acquisizione di lavori, servizi e forniture per procedure inerenti opere finanziate con il PNRR e PNC hanno l’obbligo di ricorrere alle forme di aggregazione previste dall’art. 37 comma 4 del Codice dei Contratti. Considerato le diverse opere finanziate e le scadenze imposte dal PNRR sarebbe utile per il Comune avere più possibilità per l’espletamento delle gare con diversi soggetti e quindi stipulare più convenzioni, tipo due o tre con i soggetti di cui al comma 4 dell’art. 37?

      Risposta: In merito al quesito posto si rileva che l’art 37 comma 4 non preclude al comune non capoluogo di provincia di rivolgersi esclusivamente ad una centrale di committenza per l’approvvigionamento dei propri beni e servizi. Pertanto nulla osta a che un’amministrazioni in base ai propri fabbisogni ed ambiti di intervento possa aderire e convenzionarsi con diverse centrali di committenza purché nei singoli atti convenzionali venga indicato l’oggetto e l’ambito di intervento della centrale di committenza. (Parere MIMS n. 1695/2022)

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        ANAC : Centrale Unica di Committenza senza personalità giuridica può aggiudicare appalti pubblici PNRR

        Per aggiudicare un appalto pubblico un comune può avvalersi di una centrale di committenza costituita nella forma di associazione, unione, consorzio o anche di convenzione tra enti locali senza che questa sia dotata di personalità giuridica.

        È quanto ha stabilito l’ANAC in una nota del Presidente approvata il 13 dicembre 2022 in seguito alla richiesta di parere di un Comune.
        Nel caso in esame, il comune lombardo aveva chiesto all’Autorità di sapere se fosse corretto avvalersi della centrale unica di committenza appositamente costituita prescindendo dall’acquisizione della personalità giuridica per procedere all’indizione di gare riguardanti i finanziamenti PNRR.

        ANAC autorizza la stessa Centrale Unica a procedere come centrale di committenza grazie al combinato disposto di tre norme: codice dei contratti pubblici, testo unico degli enti locali e decreto PNRR.
        Quest’ultimo, con una modifica al cosiddetto decreto “sblocca cantieri”, ha determinato un regime speciale nella gestione delle procedure di affidamento per gli appalti che utilizzano le risorse PNRR, PNC o derivanti da altri Fondi Ue.
        Tale regime speciale implica per i comuni non capoluogo di provincia, il ricorso obbligatorio a centrali di committenza o soggetti aggregatori qualificati. In attesa che entri in vigore, con il nuovo codice appalti, la qualificazione delle stazioni appaltanti.

        Nota del Presidente ANAC del 30.11.2022 – prot. 76280.2022.pdf

        Centrale Unica di Committenza – Commissione giudicatrice – Nomina di Commissari interni alle amministrazioni per le quali la gara è bandita – Legittimità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

        TAR Ancona, 21.09.2021 n. 677

        Laddove una gara d’appalto sia bandita da una centrale di committenza o stazione unica appaltante per conto di altre amministrazioni, della commissione di gara possono far parte funzionari di queste amministrazioni, visto che la gara viene bandita nel loro interesse e che, dunque, è assicurata la finalità che la norma invocata da parte ricorrente intendeva perseguire. Va infatti adeguatamente considerato che nel sistema disegnato dal D.Lgs. n. 163/2006 – nella sua versione originaria, ovviamente – le stazioni appaltanti uniche non costituivano, come è invece accaduto dopo il 2012, un asse portante della disciplina, per cui l’art. 84 del c.d. Codice degli appalti 2006 va letto ed applicato tenendo conto dell’evoluzione che si è avuta medio tempore e che emerge dalla semplice comparazione fra l’originale art. 33 del D.lgs. n. 163/2006 e gli artt. 37-43 del vigente D.lgs. n. 50/2016. E non va nemmeno obliterato il fatto che le stazioni uniche appaltanti, dovendo per la propria mission istituzionale svolgere tendenzialmente un gran numero di gare e non essendo dotate di un grado di autonomia gestionale tale da consentire loro (salvo casi particolari) di assicurarsi un’adeguata provvista di personale, potrebbero trovarsi in grave difficoltà a completare le procedure avviate se fossero obbligate a designare quali presidenti delle commissioni di gara solo propri dirigenti o funzionari (e infatti un tale onere non è imposto dall’art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 nemmeno alle stazioni appaltanti “semplici”, visto che la disposizione invocata da -Omissis- contiene l’inciso “…di norma…”). Tutto ciò a prescindere dalle questioni di diritto intertemporale legate alla mancata implementazione del sistema di designazione dei commissari di gara previsto dall’art. 78 del D.Lgs. n. 50/2016.

        [rif. art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

        Sanità: la gara Consip non prevale sulla gara della Centrale di Committenza Regionale

        Queste le norme principali che regolano la fattispecie in esame:
        – comma 449 dell’articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), che all’ultimo periodo prevede che: “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip s.p.a.”;
        – commi 548 e 549 dell’articolo unico l. 28 dicembre 2015, n. 208 (‘Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2016’), che dispongono che: “al fine di garantire la effettiva realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip Spa. Qualora le centrali di committenza non siano disponibili ovvero operative, gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali di committenza iscritte nell’elenco dei Soggetti Aggregatori, di cui all’articolo 9, comma 1, del Decreto Legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89. In tale ipotesi, spetta alla centrale regionale di committenza di riferimento l’individuazione, ai fini dell’approvvigionamento, di altra centrale di committenza”.
        Orbene, dalla interpretazione prima di tutto letterale delle suddette norme, il Consiglio di Stato, con orientamento condiviso, ha rinvenuto sicura prevalenza ai sistemi di acquisizioni al livello regionale e ruolo meramente suppletivo (e cedevole) all’intervento sostitutivo di Consip.
        In particolare, ha affermato che: “in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali; in via sostanzialmente suppletiva (e all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza) è altresì possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro; nell’ipotesi appena richiamata è da ritenere che l’intervento di sostanziale supplenza svolto da Consip non possa giungere ad alterare in modo definitivo il carattere evidentemente sussidiario di tale intervento, il quale per questa caratteristica avrà dunque valenza ‘cedevole’. Tale intervento, infatti (pur necessario nel perdurare dell’inadempienza da parte delle centrali di committenza regionali), perderà la sua ragion d’essere laddove le centrali regionali, ripristinando la fisiologica dinamica delineata dal legislatore, attivino i propri strumenti di acquisizione” (cfr. C. di St. n. 5826/2017; nello stesso senso, ex multis: C. di St. n. 1329/2019, TAR Marche n. 580/2020, TAR Emilia-Romagna n. 362/2018).
        Ancora, ha evidenziato “l’esistenza di un disegno normativo che non preclude (ma anzi disciplina) la contestuale attivazione sia a livello centrale sia a livello regionale di aggregazione degli acquisti, sicché non si può ritenere impedito alla centrale di acquisti regionale di attivarsi al fine di ripristinare l’iter fisiologico delineato dalla disciplina, anche dopo che sia avviata una gara Consip” (cfr. C. di St. n. 01329/2019).
        Per il caso in cui la gara Consip sia stata non solo avviata ma anche conclusa, i giudici di Palazzo Spada hanno precisato che “la prevalenza della gara svolta a livello regionale può essere affermata anche con riguardo alla fattispecie in esame, ovvero quando la procedura sia stata già aggiudicata, ai fini della stipula della convenzione quadro” … “La gara svolta a livello regionale risponde – quanto alla aderenza alle necessità dell’area di riferimento e, ove svolta successivamente, anche per la coerenza con il mercato – ai principi di maggior efficienza, efficacia e economicità che regolano l’azione pubblica” (cfr. C. di St. n. 01329/2019).
        Dunque, in base ai principi giurisprudenziali appena esposti, è possibile affermare che le Aziende Sanitarie sono tenute ad aderire alle convenzioni quadro stipulate dalla centrale di committenza regionale – anche in quanto più aderenti alle esigenze locali e quindi più efficiente economica ed efficace – e l’intervento di Consip deve essere ritenuto “di supplenza”.
        In conclusione è possibile affermare che: la Consip svolge un intervento di sostanziale supplenza e non prevale su quella regionale; la gara espletata a livello regionale risponde ai principi di maggior efficienza, efficacia e economicità che regolano l’azione pubblica in quanto aderente alle necessità dell’area di riferimento e, ove svolta successivamente, anche per la coerenza con il mercato (da ultimo TAR Roma, 04.02.2021 n. 1459).

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          Obbligo di adesione alla convenzione stipulata dalla Centrale Unica Regionale – Deroga – Motivazione – Condizioni migliorative

          Consiglio di Stato, sez. V, 19.06.2019 n. 4190

          Le censure dell’appellante sono fondate, atteso che, in presenza di una convenzione stipulata a seguito di procedura per accordo quadro bandita dalla Centrale Unica Regionale per servizi sostanzialmente analoghi a quelli di specie, dalle determinazioni adottate dal Comune (…) non si evince una motivazione sufficientemente idonea a costituire il presupposto dell’esercizio del potere di indizione di una gara autonoma, ai sensi dell’art. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015 [“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016)”], ed in particolare non risultano le ragioni per le quali il servizio oggetto di convenzione non sarebbe idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali, che, in ogni caso, secondo il Collegio, devono essere ritenute tali in senso oggettivo, anche se in considerazione degli specifici bisogni dell’Ente.(…) Né il Comune ha in alcun modo dimostrato che la scelta di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione è stata orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro.
          Come, invero, statuito da questa sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937) pur con riferimento alle gare Consip, di norma si rinvengono in sede di centralizzazione le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni, essendo consentito solo in via eccezionale e motivata alle stesse di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, non essendo consentito alle singole amministrazioni di travalicare le regole legali che sottendono al richiamato rapporto fra regola ed eccezione.
          Nella fattispecie in questione sembra, invece, avvenuto proprio questo, in considerazione dell’insufficienza della motivazione a supporto della scelta di indizione della gara autonoma.

          Qualificazione della Stazione appaltante nel periodo transitorio ed obbligo di ricorso alla Centrale Unica di Committenza (art. 37 , art. 38 d.lgs. n. 50/2016)

          TAR Brescia, 21.03.2019 n. 266

          Per quanto riguarda i requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 50/2016, finché non sarà approvata la disciplina attuativa di tale norma non vi sono i presupposti per formulare un giudizio di inadeguatezza della stazione appaltante. Di conseguenza, nel periodo transitorio ogni ente locale, previa iscrizione nell’anagrafe unica dell’ANAC, può bandire e gestire come autonoma stazione appaltante tutte le procedure di gara a cui sia interessato, senza che questo possa mettere a rischio l’aggiudicazione.
          Occorre infatti sottolineare che la violazione del principio di aggregazione e centralizzazione delle committenze, anche nei casi previsti dall’art. 37 comma 4 del Dlgs. 50/2016, non è sanzionabile con l’annullamento dell’intera procedura di gara in mancanza di parametri precostituiti che consentano di misurare la sproporzione tra la complessità della procedura e le competenze tecniche della stazione appaltante. Questi parametri potranno essere forniti solo dal decreto che individuerà i requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 38 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate (cfr.  TAR Firenze, 23.05.2017 n. 730). 

          Sul punto vedasi FAQ ANAC sull’applicazione del Codice dei contratti nel periodo transitorio

          Gara centralizzata della Consip – Gara della Centrale di committenza regionale – Rapporti – Prevalenza

          Consiglio di Stato, sez. III, 26.02.2019 n. 1329

          In primo luogo, non può trovare condivisione la ricostruzione operata da parte appellante e tesa a contestare, nell’ambito dell’operazione ermeneutica dell’assetto ordinamentale, la priorità assegnata alle procedure regionali da parte del legislatore.
          Il Collegio non ha motivo di discostarsi, al contrario, da quanto affermato proprio dalla citata pronunzia n. 5826 del 2017 come principio di carattere generale con riguardo ai rapporti tra gara centralizzata Consip e gara della centrale di committenza regionale.
          Proprio dalla interpretazione prima di tutto letterale delle norme (ultimo periodo del comma 449 dell’articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 e comma 548 dell’articolo unico l. 28 dicembre 2015, n. 208), questo Consiglio ha rinvenuto sicura prevalenza ai sistemi di acquisizioni al livello regionale e ruolo meramente suppletivo (e cedevole) all’intervento sostitutivo di Consip.
          Ancora, vale ricordare che con la richiamata pronunzia questo Consiglio ha evidenziato – a differenza di quanto affermato da parte appellante – l’esistenza di un disegno normativo che non preclude (ma anzi disciplina) la contestuale attivazione sia a livello centrale sia a livello regionale di aggregazione degli acquisti, sicché non si può ritenere impedito alla centrale di acquisti regionale di attivarsi al fine di ripristinare l’iter fisiologico delineato dalla disciplina, anche dopo che sia avviata una gara Consip.
          Ne discende che perdono di forza le censure contenute nel primo motivo e specificamente al punto 1.2, anche con riferimento alla interpretazione della l. n. 2018 del 2015, che parte appellante vorrebbe aver attribuito valore ‘paritetico’ alle convenzioni Consip e della centrale regionale.
          Invero, non può farsi discendere dalla sussistenza di un medesimo obbligo di adesione degli enti del SSN alle convenzioni –quadro Consip e della centrale regionale la non graduazione tra le procedure. Nell’operazione ermeneutica svolta dall’appellante vi è un salto logico.
          Se è vero che in presenza, ‘indifferentemente’, di una convenzione quadro gli enti debbano – in via generale (salvo quanto di seguito precisato) – aderire alla stessa, ciò non significa automaticamente che in presenza di due procedure non vi sia la prevalenza di quella indetta dalla centrale di committenza regionale.

          Ciò posto rimane da valutare cosa avvenga per il caso in cui la gara Consip sia stata non solo avviata ma conclusa.
          A riguardo soccorre un ulteriore principio posto in evidenza da altra sentenza di questo Consiglio (28 marzo 2018, n. 1937), secondo la quale, fermo il carattere di principio del dovere di cui all’art. 26 comma 3 l. n. 488/99, permane la facoltà per le amministrazioni (ivi comprese le amministrazioni statali centrali e periferiche) di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro.
          A supporto di tale decisione, è richiamato anche quanto previsto dal quarto periodo del comma 1 del d.l. n. 95/12, in base alla quale “la disposizione del primo periodo del presente comma non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip s.p.a., ed a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza”.

          In particolare, questo Consiglio ha evidenziato che: “La sussistenza del richiamato (e legittimo) rapporto fra regola ed eccezione è confermato dallo stesso articolo 26 della l. 488 del 1999 il quale
          – al comma 3 stabilisce che “le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse (…)”. La disposizione per un verso conferma (attraverso il ricorso alla modalità deontica “possono”) il carattere non pienamente vincolante del ricorso alle convenzioni-quadro e, per altro verso, consente la ricerca da parte delle amministrazioni di opzioni negoziali alternative (scil.: con il vincolo/limite dell’insuperabilità delle condizioni negoziali proprie delle convenzioni-quadro);
          – al comma 3-bis obbliga le amministrazioni che abbiano deliberato di procedere in modo autonomo agli acquisti di proprio interesse di trasmettere le relative delibere alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo di propria competenza.

          Le disposizioni appena richiamate (lette in combinato disposto con il richiamato articolo 1 del decreto-legge n. 95 del 2012) delineano un coerente quadro normativo il quale (al fine di assicurare in modo adeguato la razionalizzazione degli acquisti da parte delle PP.AA.)
          – demanda alla Consip il cruciale compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni;
          – consente (ma in via eccezionale e motivata) alle amministrazioni di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro;
          – responsabilizza le amministrazioni che intendano procedere in modo autonomo fissando taluni vincoli ex ante (insuperabilità delle condizioni trasfuse nelle convenzioni quadro) e talune serie conseguenze ex post (nullità degli atti realizzati in violazione e responsabilità in capo ai funzionari che abbiano agito in violazione di legge e con ingiustificato dispendio di risorse pubbliche)”.

          Orbene, quanto sin qui evidenziato offre una chiave ermeneutica anche per il caso che occupa. Dal rapporto regola-eccezione evidenziato emerge una ratio della disciplina finalizzata al conseguimento delle condizioni economiche più favorevoli.
          In quest’ottica deve, concludersi che la prevalenza della gara svolta a livello regionale può essere affermata anche con riguardo alla fattispecie in esame, ovvero quando la procedura sia stata già aggiudicata, ai fini della stipula della convenzione quadro (su cui poi, di seguito ci si soffermerà per in merito all’affidamento).
          La gara svolta a livello regionale risponde – quanto alla aderenza alle necessità dell’area di riferimento e, ove svolta successivamente, anche per la coerenza con il mercato – ai principi di maggior efficienza, efficacia e economicità che regolano l’azione pubblica.
          E tale interpretazione trova, altresì, conferma nella già evidenziata lettura del ruolo cedevole della gara Consip rispetto a quella della centrale di committenza regionale.
          Vale ribadire che il d.l. 24 aprile 2014, n. 66, al comma 1 dell’articolo 9, ha previsto che “nell’ambito dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti […] è istituito, senza maggiori oneri a carico della finanza pubblica, l’elenco dei Soggetti Aggregatori di cui fanno parte Consip S.p.A. e una centrale di committenza per ciascuna Regione, qualora costituita ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della Legge 27 dicembre 2006, n. 296”. All’art. 1 commi da 548 a 550, la l. n. 208 del 28 dicembre 2015 (Legge di stabilità 2016), già richiamato, ha previsto che gli enti del Servizio Sanitario Nazionale “sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui all’articolo 9, comma 3, del Decreto Legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla Legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip SpA.
          Qualora le centrali di committenza non siano disponibili ovvero operative, gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali di committenza iscritte nell’elenco dei Soggetti Aggregatori, di cui all’articolo 9, comma 1, del Decreto Legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89. In tale ipotesi, spetta alla centrale regionale di committenza di riferimento l’individuazione, ai fini dell’approvvigionamento, di altra centrale di committenza. La violazione degli adempimenti previsti dal presente comma costituisce illecito disciplinare ed è causa di responsabilità per danno erariale. I singoli contratti relativi alle categorie merceologiche individuate dallo schema di DPCM, in essere alla data di entrata in vigore della presente legge, non possono essere prorogati oltre la data di attivazione del contratto aggiudicato dalla centrale di committenza individuata.
          Le proroghe disposte in violazione della presente disposizione sono nulle e costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”.
          Ciò posto, non sfugge che la disciplina di riferimento ha posto la preferenza– secondo un’analisi del vantaggio dal punto di vista economico finanziario che risulta effettuato da parte del legislatore – dell’approvvigionamento per il tramite delle centrali di committenza regionali.

          RUP – Membro o Presidente della Commissione di gara – Incompatibilità – Automaticità – Non sussiste (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

          1) Presidente della CUC che ha firmato ed approvato gli atti di gara – Funzione di Presidente della Commissione giudicatrice – Incompatibilità – Automaticità – Non sussiste.

          Consiglio di Stato, sez. III, 26.10.2018 n. 6089

          Nello scenario normativo del nuovo Codice dei contratti, di utile rilievo è l’art. 77 comma 4 del d.lgs. 50/2016, il quale, nella sua versione originaria (applicabile ratione temporis alla vicenda qui all’esame) disponeva che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
          Con successiva modifica introdotta in sede di correttivo dall’art. 46, comma 1, lett. d), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (ma non applicabile ratione temporis alla fattispecie vigente) il comma 4 è stato arricchito di un addendum ai sensi del quale “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

          Si tratta a questo punto di chiarire quale sia la portata attribuibile alla prima versione dell’art. 77 comma 4, e se essa possa essere intesa in senso del tutto ostativo alla possibilità che in un medesimo soggetto si cumulino le due funzioni di presidente di Commissione e Rup (o presidente dell’ente aggiudicatore).

          Una parte della giurisprudenza di primo grado ha così inteso il comma 4, cogliendone il portato innovativo, rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni del d.lgs. 163/2006, proprio nella scelta di introdurre una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell’ufficio di RUP (o ruolo equivalente) e l’incarico di componente e finanche di presidente della commissione.
          Ad integrazione e supporto di questa impostazione si è altresì evidenziato che la nuova regola del comma 4 è di immediata applicazione, non essendo condizionata dall’istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’articolo 77, comma 2 (in questo senso T.A.R. Latina, sez. I, 23 maggio 2017, n. 325; T.A.R. Brescia sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306).

          Per meglio intendere l’effetto innovativo dell’art. 77 comma 4, si consideri che l’art. 84, comma 4, dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 si limitava a sanzionare le situazioni di incompatibilità dei soli membri della commissione di gara diversi dal presidente (“i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”); viceversa, l’incompatibilità prevista dall’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 – discendente anch’essa dall’aver svolto in passato o dallo svolgere “alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” – non fa distinzione tra i componenti della commissione di gara implicati nel cumulo di funzioni e, pertanto, sembra estendersi a tutti i commissari indistintamente.

          In favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni si era espressa anche l’ANAC nel primo schema delle Linee Guida n. 3 che così recitava: “il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)”.

          L’indirizzo dell’ANAC è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (poi approvate con determinazione dell’ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016) rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767/2016, nel senso che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” (punto 2.2., ultimo periodo).

          Un secondo e opposto orientamento giurisprudenziale ha invece interpretato l’art. 77 comma 4 in continuità con l’indirizzo formatosi sul codice antevigente, giungendo così a concludere che, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192).

          Il Collegio ritiene di dare séguito a questo secondo orientamento, a ciò indotto dalle seguenti considerazioni.

          Innanzitutto, vi è ragione di dubitare che l’art. 77 comma 4, nella sua versione ante correttivo, intendesse precludere al RUP la partecipazione alla commissione. Una tale lettura era stata avversata da questo stesso Consiglio di Stato nel parere n. 1767, del 2 agosto 2016, reso ad ANAC sullo schema di Linee Guida n. 3, nel quale la Commissione speciale aveva così censurato l’impostazione espressa nel documento all’esame: “…la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015).
          Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali…” (vedasi il punto “Pag. 3, par. 1.2., terzo periodo” del parere 1767/2016).
          A seguire, la stessa ANAC era giunta ad affermare l’inesistenza di una tale automaticità allorché, nel testo delle Linee Guida licenziato il 26 ottobre 2016, aveva fatto riferimento alla circostanza che “il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.

          Un secondo e decisivo elemento esegetico è costituito dall’indicazione successivamente fornita dal legislatore, il quale, integrando il disposto dell’art. 77 comma 4, ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara.
          Sembra difficile negare che il correttivo normativo introdotto nel 2017 abbia svolto una funzione di ausilio ad una esegesi della disposizione che era già emersa alla luce della prima versione dell’art. 77.
          La soluzione così avallata, sebbene astrattamente opinabile se riguardata in relazione al tenore testuale della prima versione dell’art. 77, sembra tuttavia costituire l’esito ermeneutico maggiormente coerente con l’opzione che il legislatore ha inteso consolidare in via definitiva. A ciò aggiungasi che una lettura funzionale ad una uniforme applicazione della disposizione (pur nel mutamento della sua formulazione testuale) è da preferirsi anche sotto il profilo del riflesso che tale soluzione può assumere sulla continuità e sul buon andamento degli indirizzi della prassi amministrativa.

          In questi stessi termini si è di recente espressa l’ANAC, con il parere di cui alla deliberazione n. 193/2018, ove – proprio con riguardo ad una fattispecie riconducibile alla prima versione dell’art. 77 comma 4 d.lgs. 50/2016 – si è chiarito che “al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito” (e nello stesso senso si pone la precedente delibera ANAC n. 436 del 27 aprile 2017).

          Dando seguito, pertanto, alla qui condivisa impostazione secondo la quale non può essere ravvisata alcuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto – nell’ottica di una lettura dell’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 che si ponga in continuità con l’indirizzo interpretativo formatosi sul comma 4 dell’art. 84 del previgente d.lgs. n. 163/2006 (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 18.01.2018 n. 695) – occorre ulteriormente evidenziare che:
          – la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012);
          – la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Consiglio di Stato, sez. V, 28.4.2014 n. 2191);
          – per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Consiglio di Stato, sez. V, 22.01.2015 n. 255 e 23.03.2015, n. 1565);
          – ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22.01.2015, n. 255);
          – detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23.03.2017 n. 1320 e 25.01.2016 n. 242; Id., sez. III, 22.1.2015, n. 226);
          – in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32).

          2) Responsabile della CUC che ha sottoscritto gli atti di gara – Funzione di Presidente della Commissione giudicatrice – Incompatibilità – Automaticità – Non sussiste.

          Consiglio di Stato, sez. V, 18.10.2018 n. 5958

          L’art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede: «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

          La disposizione mira a garantire l’imparzialità dei componenti la commissione giudicatrice al momento della valutazione delle offerte, preservando l’integrità del giudizio da possibili condizionamenti indotti dai precedenti interventi sulla gara, come la redazione del progetto o del bando di gara (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2536; 16 maggio 2018, n. 2896; 28 aprile 2014, n. 2191; 14 giugno 2013, n. 3316; VI, 21 luglio 2011, n. 4438, tutte pronunciate in relazione all’art. 84, comma 4, del Codice dei contratti pubblici del 2006).

          Se questa è la ratio del divieto di cumulo degli incarichi, ritiene il Collegio che nella sua applicazione sia da escludere ogni automatismo, e si debba, invece, valutare caso per caso se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di componente della commissione, secondo un’interpretazione conforme alla ratio e per questo sostanzialistica e non meramente formale del dato normativo.

          In tal modo il Collegio intende dare continuità, anche nella vigenza del Codice dei contratti pubblici del 2016, all’orientamento, maturato sotto il vecchio Codice, per il quale la situazione di incompatibilità va valutata in concreto e di essa deve fornirsi adeguata e ragionevole prova (di cui è già stata fatta applicazione da Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536, e, per il passato cfr. Cons. Stato, V, 23 marzo 2015, n. 1565).

          Ne segue, ai fini che qui interessano, che non v’è rischio di condizionamento per quel commissario che, prima della nomina, abbia solo sottoscritto atti di gara da altri soggetti predisposti, non essendo, neppure indirettamente, dominus (id est responsabile) del contenuto poiché a lui non imputabili; costui, in tali casi, è estraneo alla procedura di gara come qualsiasi altro commissario che fino al momento della nomina nulla abbia saputo degli atti della procedura (cfr., ancora una volta, Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536: “l’incompatibilità è configurabile solo per i commissari che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito”).

          Gara aggregata – Ricorso – Notificazione – Soltanto nei confronti dell’Amministrazione capofila (art. 37 d.lgs. n. 50/2016)

          Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 18.05.2018 n. 8

          Ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato.

          La questione era stata rimessa dal Consiglio di Stato, sez. III, ord., 21.09.2017 n. 4403.

          Il Consiglio di Stato ha aderito all’orientamento (Consiglio di Stato, sez. III, 13.09.2013 n. 4541; id., sez. V, 06.07.2012 n. 3966; id., sez. V, 15.03.2010 n. 1500) che esclude la necessità di notificare il ricorso anche a  tutti i soggetti che aderiscono alla procedura di aggiudicazione in forma aggregata.
          A tale esito appare, infatti, necessario pervenire considerando il rilievo decisivo, ai fini della soluzione del quesito, dell’art. 41 c.p.a., che identifica l’amministrazione cui deve essere notificato il ricorso introduttivo del giudizio esclusivamente in quella che ha emesso l’atto impugnato. In virtù della disposizione di cui all’art. 41 c.p.a., ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio appare necessaria e sufficiente la notificazione dell’atto introduttivo esclusivamente all’amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato.
          In altri termini, la disposizione di cui all’art. 41 c.p.a., nell’enunciare la regola generale sopra ricordata, positivamente esclude che l’atto introduttivo del giudizio debba essere notificato anche ad amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento.
          Corollario di tale regola – come è stato affermato (Consiglio di Stato, sez. V, 06.07.2012 n. 3966) – è che solo quando l’atto finale sia imputabile a più amministrazioni, come accade per gli atti di concerto o come può verificarsi per gli accordi di programma, la legittimazione passiva riguarda tutte le amministrazioni interessate.
          Per converso, le partecipazioni al procedimento giuridicamente qualificate (come quelle concernenti il potere di iniziativa o di proposta, la partecipazione all’intesa che abbia preceduto l’adozione del provvedimento finale, ovvero gli atti preparatori) non sono idonee ad estendere la veste di parte necessaria a soggetti diversi dall’autorità emanante. A tal fine, infatti, sarebbe necessaria una formale imputazione del provvedimento finale ad una pluralità di amministrazioni (Cons. St., sez. V, 6 luglio 2012, n. 3966). Una diversa soluzione, volta ad estendere la legittimazione processuale a soggetti diversi dall’autorità che ha emanato l’atto, si risolverebbe in una oggettiva violazione della norma che presidia la legittima costituzione del rapporto giuridico processuale.
          Nei casi sopra ricordati, d’altra parte, si è di fronte ad una unica amministrazione (capofila) che gestisce la procedura e che di essa è responsabile, sicché soltanto ad essa sono imputabili gli atti ed i provvedimenti della medesima, divenendo così l’amministrazione cui notificare il ricorso giurisdizionale per l’instaurazione del giudizio (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1500 del 2010); tutto ciò mentre le altre amministrazioni, eventualmente interessate alla procedura, sono tuttavia sfornite di os ad loquendum sulle vicende della gara.
          Deve, infine, essere rilevato che alla prospettazione sopra esposta non può essere opposta la disciplina di cui all’art. 81 c.p.c., pacificamente applicabile al processo amministrativo, secondo cui fuori dai casi previsti dalla legge, nessuno può far valere in nome proprio un diritto altrui. Nelle fattispecie sopra ricordate, infatti, l’amministrazione capofila è chiamata a far valere e tutelare una situazione giuridica soggettiva propria (quella derivante dall’essere l’amministrazione che ha posto in essere il procedimento ed emanato il provvedimento di aggiudicazione). Non si verifica pertanto alcuna forma di sostituzione processuale, con la legittimazione straordinaria che a questa è connessa, mentre l’eventuale rilevanza degli esiti della aggiudicazione nei confronti del soggetto in unione di acquisto con l’amministrazione procedente, ha luogo in forza dei rapporti interni fra le due amministrazioni, privi, per le ragioni già esposte, di rilevanza processuale.

          fonte: sito della Giustizia Amministrativa

          Convenzione Consip – Mancata adesione – Procedura autonoma – Legittimità – Condizioni

          Consiglio di Stato, sez. V, 28.03.2018 n. 1937

          Il punto nodale riguarda la possibilità per le amministrazioni centrali di indire autonome procedure per l’approvvigionamento di beni e servizi di proprio interesse, in deroga al generale obbligo di avvalersi delle convenzioni quadro di cui all’articolo 26, comma 3, della l. 23 dicembre 1999, n. 488.
          Il Collegio osserva che, fermo il carattere di principio del dovere di cui al richiamato articolo 26, nondimeno permane la facoltà per le amministrazioni (ivi comprese le amministrazioni statali centrali e periferiche) di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro.
          Risulta dirimente al riguardo la previsione di cui al quarto periodo del comma 1 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (recante ‘Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario’), a tenore del quale “la disposizione del primo periodo del presente comma [il quale sancisce la nullità dei contratti stipulati in violazione del richiamato articolo 26, n.d.E.] non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip s.p.a., ed a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza”.
          Così come la disposizione in parola ammette (sia pure in via derogatoria) la stipula di contratti che esulano dagli obblighi di ricorso alle procedure centralizzate gestite dalla Consip, così anche la medesima disposizione legittima l’indizione di procedure miranti a conseguire razionalizzazione di spesa e risparmi maggiori rispetto a quelli conseguibili con l’adesione al programma di razionalizzazione di cui richiamato articolo 26.
          La sussistenza del richiamato (e legittimo) rapporto fra regola ed eccezione è confermato dallo stesso articolo 26 della l. 488 del 1999 il quale
          – al comma 3 stabilisce che “le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse (…)”. La disposizione per un verso conferma (attraverso il ricorso alla modalità deontica “possono”) il carattere non pienamente vincolante del ricorso alle convenzioni-quadro e, per altro verso, consente la ricerca da parte delle amministrazioni di opzioni negoziali alternative (scil.: con il vincolo/limite dell’insuperabilità delle condizioni negoziali proprie delle convenzioni-quadro);
          – al comma 3-bis obbliga le amministrazioni che abbiano deliberato di procedere in modo autonomo agli acquisti di proprio interesse di trasmettere le relative delibere alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo di propria competenza.
          Le disposizioni appena richiamate (lette in combinato disposto con il richiamato articolo 1 del decreto-legge n. 95 del 2012) delineano un coerente quadro normativo il quale (al fine di assicurare in modo adeguato la razionalizzazione degli acquisti da parte delle PP.AA.)
          – demanda alla Consip il cruciale compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni;
          – consente (ma in via eccezionale e motivata) alle amministrazioni di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro;
          – responsabilizza le amministrazioni che intendano procedere in modo autonomo fissando taluni vincoli ex ante (insuperabilità delle condizioni trasfuse nelle convenzioni quadro) e talune serie conseguenze ex post (nullità degli atti realizzati in violazione e responsabilità in capo ai funzionari che abbiano agito in violazione di legge e con ingiustificato dispendio di risorse pubbliche).
          Il richiamato assetto normativo, tuttavia, non sanziona le amministrazioni per il solo fatto di aver attivato autonome procedure al fine di individuare condizioni migliorative rispetto a quelle offerte dalla Consip (confliggerebbe del resto con gli obiettivi di razionalizzazione della spesa sottesi al programma di centralizzazione e introdurrebbe nel sistema ingiustificabili profili di rigidità).
          Al contrario, le serie conseguenze legali delineate dall’articolo 1 del decreto legge n. 95 del 2012 sono attivabili solo laddove la singola amministrazione abbia travalicato le regole legali che sottendono al richiamato rapporto fra regola ed eccezione.
          E’ qui importante osservare che, nonostante il ripetuto richiamo dell’appellante al contenuto della circolare ministeriale del 25 agosto 2015, anche tale ultimo atto richiama in modo espresso la facoltà eccettuale di cui si è avvalso il Ministero (alla quale dedica l’intera Sezione 3), pur sottolineando i puntuali obblighi di motivazione che incombono sull’amministrazione che di tale facoltà intenda avvalersi.

          Ricorso notificato alla sola Centrale Unica di Committenza: è ammissibile?

          Secondo TAR Potenza, 20.03.2018 n. 193 va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso relativa all’omessa notifica anche ai Comuni destinatari dell’appalto. Infatti, il Collegio ritiene di aderire al diverso orientamento giurisprudenziale, con il quale viene messo in rilievo che la Centrale Unica di Committenza, ai sensi dell’art. 3, lett. m), D.Lg.vo n. 50/2016 (come il previgente art. 3, n. 34, D.Lg.vo n. 163/2006), è un’Amministrazione aggiudicatrice, come peraltro riconosciuta dalla stessa Sentenza della sez. I del TAR Bari n. 1014 del 5.10.2017, richiamata dalla controinteressata, dotata di propria soggettività giuridica nel senso di centro di imputazione di interessi, ma non nel senso di soggetto avente personalità giuridica, ed ha lo scopo istituzionale di aggiudicare appalti di lavori, forniture e servizi, destinati ad altre Amministrazioni aggiudicatrici o altri Enti aggiudicatori (cfr. TAR Milano Sez. III Sent. 635 del 13.3.2014 e C.d.S. Sez. III Sent. n. 3639 del 9.7.2013, con la quale è stato anche evidenziato che la delega delle Amministrazioni alla Centrale Unica di Committenza è di tipo irrevocabile ed, essendo l’unica responsabile del procedimento di evidenza pubblica, è l’unica legittimata passiva anche con riferimento alle domande risarcitorie e perciò il contraddittorio non deve essere esteso alle altre Amministrazioni, destinatarie dell’appalto; vedi pure Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia Sent. n. 2 del 15.1.2014, relativa ad una gara con più lotti). Pertanto, non va disposta nemmeno l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei Comuni medesimi.

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