TAR Firenze, 15.10.2024 n. 1177

Il nuovo codice dei contratti pubblici non ha abrogato espressamente l’art. 12 co. 2 del d.l. n. 47/2014, già a suo tempo lasciato deliberatamente in vita dal d.lgs. n. 50/2016 (il cui art. 217 aveva abrogato i commi 3, 5, 8, 9 e 11 dello stesso art. 12: cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2023, n. 2873); né vi sono argomenti convincenti nel senso di un’abrogazione implicita, eventualità esclusa anche dalla relazione illustrativa di accompagnamento allo schema definitivo del codice, redatta dalla Commissione speciale istituita presso il Consiglio di Stato ed alla quale va riconosciuto il ruolo di autorevole ausilio interpretativo delle nuove disposizioni, avuto riguardo alle peculiari – e notorie – modalità che hanno condotto alla stesura del testo normativo.
In particolare, la relazione (sub art. 119) fa discendere dalla perdurante vigenza dell’art. 12 co. 2 d.l. n. 47/2014 l’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, vale a dire il subappalto “necessario”, istituto che trova la sua disciplina fuori dal codice dei contratti pubblici (invero, la relazione illustrativa cita il comma 14 dell’art. 12, ma che si tratti di un mero errore materiale è confermato proprio dal riferimento esplicito al subappalto delle lavorazioni a qualificazione obbligatoria, del quale si occupa il comma 2 dell’art. 12. Quest’ultimo, inoltre, è composto di soli undici commi).
D’altro canto, volendo accedere alla tesi dell’abrogazione tacita dell’art. 12 co. 2 ad opera del d.lgs. n. 36/2023 (sul presupposto che la disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici si esaurisca oggi nelle disposizioni racchiuse dall’allegato II.12 del nuovo codice, cui rinvia l’art. 100 co. 4, terzo periodo, dello stesso d.lgs. n. 36/2023), non sarebbe più possibile individuare categorie di lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria, con il risultato della piena operatività della regola, già richiamata, che consente al concorrente singolo di partecipare alla gara qualora in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla sola categoria prevalente, ma per l’importo totale dei lavori (art. 30 allegato II.12, cit.). Sul punto, merita di ricordare che l’art. 12 del d.l. n. 47/2014 venne emanato per rimediare all’intervenuto annullamento dell’art. 109 d.P.R. n. 207/2010, che individuava proprio le opere specializzate scorporabili a qualificazione obbligatoria e le sottraeva all’esecuzione diretta da parte dell’affidatario in possesso di qualificazione per la sola categoria prevalente: dunque esso risponde a esigenze ancora attuali di verifica delle competenze degli appaltatori relativamente a determinate tipologie di lavorazioni, esigenze che sarebbero vanificate ove la norma dovesse ritenersi abrogata (cfr. anche T.R.G.A. Bolzano, 6 marzo 2024, n. 62). E proprio il ruolo di supplenza assolto dall’art. 12. co. 2 dimostra che il rinvio alle soglie stabilite dall’art. 108 co. 3 del d.P.R. n. 207/2010, già contenuto nell’art. 109 co. 2 del medesimo d.P.R. n. 207/2010, deve intendersi come rinvio fisso e non risente dell’abrogazione della norma richiamata.
Se così è, risulta del tutto coerente con il quadro normativo vigente, immutato in parte qua, la previsione del disciplinare di gara che consentiva agli operatori in possesso di qualifica per le opere della categoria prevalente di eseguire direttamente anche le opere della categoria scorporabile OS24, in quanto di valore inferiore alla soglia dei 150.000,00 euro e del 10% del valore dell’appalto, stabilita dall’art. 108 co. 3 d.P.R. n. 207/2010.