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Affidamento diretto applicabile anche per le concessioni (art. 50 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 25.05.2026 n. 4185

19. Quanto al secondo punto e al terzo punto (la natura dell’affidamento diretto e la differenza tra affidamento diretto previo interpello e procedura di gara) premono le seguenti considerazioni.
19.1. Nell’affidamento diretto, il contratto è affidato senza una procedura di gara e, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta del contraente è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente (la definizione contenuta nell’art. 3 comma 1 lett. d dell’allegato I.1. include, evidentemente, anche le concessioni), nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice.
19.2. La procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, attraverso l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara a meno che non sia la stessa stazione appaltante a optare per quest’ultima soluzione, come è pacificamente avvenuto nel caso qui esaminato.
19.3. Quella che la stazione appaltante svolge è un’istruttoria che si riflette nella motivazione della decisione di affidare che dovrà dar conto delle ragioni della scelta del contraente. Si tratta di un affidamento senza gara, quindi senza un confronto competitivo fra una pluralità di offerte.
19.4. Le caratteristiche dell’affidamento diretto sono le seguenti:
a) non si tratta di una procedura competitiva e, quindi, non è una gara, neppure intesa in senso informale;
b) non c’è un criterio di aggiudicazione;
c) non c’è una graduatoria;
d) l’acquisizione di preventivi, in caso di previo interpello, non qualifica gli stessi come offerte da valutare in una procedura competitiva.
19.5. La differenza tra affidamento diretto previo interpello e procedura negoziata è piuttosto semplice: la procedura negoziata è una gara mentre l’interpello con l’acquisizione di preventivi è una delle modalità (non l’unica) di giustificazione della scelta di negoziare con un determinato operatore economico.
19.6. Se è prevista una fase preliminare volta ad acquisire le manifestazioni di interesse, un confronto competitivo, il vaglio di una commissione giudicatrice, un criterio di aggiudicazione, di certo non si è in presenza di un affidamento diretto, bensì di una gara e, come gara, va trattata.
19.7. Se la stazione appaltante decide di fare una gara, pur non essendovi obbligata, non può poi disapplicare le regole che essa stessa si è data giustificando tale disapplicazione dietro lo schermo di un inesistente affidamento diretto.

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Affidamento diretto : da quando decorre termine ricorso per impugnazione atti (art. 50 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 23.03.2026 n. 5380

3.- Invero, con riguardo alla decorrenza del termine decadenziale per l’azione di annullamento degli atti amministrativi, il codice del processo amministrativo prevede:
i) da un lato, la disposizione di carattere generale di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a.;
ii) dall’altro, in tema di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, “una disciplina sostanziale e speciale” che “si sovrappone, con effetto di concorrenza” alla disciplina generale (così Cons. St., sez. V, 15 marzo 2023, n. 2736), con particolare riferimento all’art. 120, comma 2, c.p.a. (come recentemente sostituito dall’art. 209 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36).
Quanto alla disciplina speciale, il menzionato art. 120, comma 2, c.p.a. dispone che il termine di trenta giorni decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.
Ebbene, il combinato disposto dell’art. 36 (rubricato “Norme procedimentali e processuali in tema di accesso”) e dell’art. 90 (rubricato “Informazione ai candidati e agli offerenti”) del nuovo Codice dei contratti pubblici – richiamati dal secondo comma dell’art. 120 c.p.a. – deve ritenersi inapplicabile alla fattispecie in esame.
Tali disposizioni, infatti, presuppongono l’espletamento di una procedura di gara in senso proprio, con adozione di un provvedimento di “aggiudicazione” e la formazione di una “graduatoria”, elementi questi che difettano nell’ambito dell’affidamento diretto, tenuto conto che l’eventuale procedimentalizzazione dell’affidamento diretto attraverso la preventiva acquisizione di manifestazioni di interesse, come avvenuto nella fattispecie concreta, comunque non trasforma l’affidamento diretto in una procedura selettiva (Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2025, n. 4897).
Del resto, le indagini di mercato finalizzate all’affidamento diretto sono assoggettate ad una disciplina specifica, dettata dall’art. 50, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 e dall’Allegato II.1, che ne delinea natura e modalità di svolgimento in termini di semplificazione e flessibilità, escludendo che tale fase possa ingenerare affidamenti in capo agli operatori.
In tale quadro normativo non è contenuto alcun richiamo agli artt. 36 e 90 del Codice, dovendosi dunque desumere – come puntualmente osservato dal CNDCEC resistente – la volontà del legislatore di sottrarre le indagini di mercato alla disciplina (procedimentale e processuale) ordinaria in materia di accesso e di comunicazione degli atti di gara.
Dall’inapplicabilità, alla fattispecie in esame, delle anzidette disposizioni speciali discende, conseguentemente, la riespansione della regola generale di cui all’art. 41, co. 2 c.p.a., che fa decorrere il termine di impugnazione “dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge”.
4.- Tanto chiarito sull’individuazione della disciplina applicabile, si rende ancora necessario evidenziare, quanto al profilo dell’idoneità della pubblicazione della impugnata “decisione di contrarre semplificata” a far decorrere il termine decadenziale di trenta giorni per l’azione di annullamento, che l’art. 50, comma 9, del Codice dei contratti dispone che “l’avviso sui risultati delle procedure di affidamento di cui al presente articolo” (ivi compresa, dunque, la decisione di contrarre negli affidamenti diretti) è pubblicato con le modalità di “pubblicazione a livello nazionale” di cui all’art. 85 del Codice, vale a dire “sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC e sul sito istituzionale della stazione appaltante”.
Ebbene, nel caso concreto risulta incontestato e documentato per tabulas che la gravata decisione di contrarre – con la quale è stato disposto l’affidamento diretto del servizio alla odierna controinteressata – sia stata pubblicata:
– in data 3 novembre 2025 sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, gestita dall’ANAC: sul punto si evidenzia che, ai sensi dell’art. 27, co. 1 e 2 D.lgs. n. 36/2023, “la pubblicità degli atti è garantita dalla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, mediante la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e la loro pubblicazione ai sensi degli articoli 84 e 85, secondo quanto definito dal provvedimento di cui al comma 4 del presente articolo. Gli effetti giuridici degli atti oggetto di pubblicazione ai sensi del comma 1 decorrono dalla data di pubblicazione nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici”;
– in data 5 novembre 2025 sul sito istituzionale del Consiglio Nazionale resistente, in conformità anche a quanto previsto dall’art. 9 dell’Avviso pubblico (non impugnato), a mente del quale “All’esito dell’indagine di mercato, sul medesimo sito istituzionale saranno pubblicati, ai sensi dell’art. 50 co.2 del Dlgs. n. 36/2023, i nominativi degli operatori consultati nell’ambito della presente procedura ed il risultato dell’affidamento”.
Peraltro, la ricorrente – come si è detto – aveva già appreso della volontà dell’Amministrazione di non disporre nei suoi confronti l’affidamento diretto, tenuto conto della comunicazione di “non ammissione all’affidamento diretto” pacificamente ricevuta in data 30 ottobre 2025.
Ritiene, pertanto, il Collegio che fosse senz’altro esigibile, in capo alla ricorrente, un comportamento diligente di verifica degli esiti dell’indagine di mercato mediante la consultazione periodica dell’albo on line dell’Amministrazione committente, dovendo sul punto richiamarsi anche la già menzionata sentenza n. 12/2020 dell’Adunanza Plenaria secondo cui “L’impresa interessata – che intenda proporre un ricorso – ha l’onere di consultare il ‘profilo del committente’, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito)”.
Né può condividersi l’assunto secondo cui la ricorrente, avendo tempestivamente presentato istanza di accesso agli atti, avrebbe assolto ogni onere di diligenza, con conseguente differimento della decorrenza del termine di impugnazione, atteso che l’istanza di accesso non può ritenersi idonea, di per sé, a sospendere o differire il termine decadenziale, salvo che i documenti richiesti risultino indispensabili per la percezione della lesione, circostanza che non ricorre nel caso di specie secondo quanto ora si dirà.
Ne discende che il dies a quo di decorrenza del termine decadenziale di trenta giorni va individuato nella data di pubblicazione dell’atto di affidamento diretto sull’albo on line dell’Amministrazione, i.e. il 5 novembre 2025.

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Affidamento diretto e principio di rotazione : predeterminazione del criterio di affidamento non esclude applicazione (art. 49 , 50 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 25.02.2026 n. 1358

3. Per quanto riguarda la prima censura, l’art. 49 del D.Lgs. 36/2023 (commi 1 e 2) prevede che:
“1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte (i.e. affidamenti sotto soglia) avvengono nel rispetto del principio di rotazione.
2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
In attuazione del principio di concorrenza la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti è quella di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente. La rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, così da evitare il consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292).
Nel caso di specie l’Amministrazione ha fatto ricorso a una procedura di affidamento diretto disciplinata dall’art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. n. 36/2023, così come si evince dal disciplinare della procedura, il cui art. 3 rubricato “criterio di selezione”, ha previsto: “l’affidamento del servizio sarà effettuato, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) del Codice, a favore dell’operatore economico che offrirà il prezzo più basso tra quelli della presente richiesta di offerta”.
Non può escludersi, pertanto, l’applicabilità del principio di rotazione alla procedura de qua e, dunque, è corretta la decisione dell’Amministrazione di non tenere conto della offerta della ricorrente, gestore uscente del servizio.
Invero la ricorrente è l’affidatario uscente del medesimo servizio per cui è causa, giusta delibera del Direttore Generale dell’Azienda n. 169 del 5.3.2024, ed è stata selezionata, anche in quel caso, all’esito di una procedura di affidamento diretto ex art. 50 comma 1 lett. b) avente ad oggetto l’affidamento della “Gestione del parco macchine, servizi di riparazione e di manutenzione” dell’Azienda. Non può dubitarsi, dunque, che tra le due commesse vi sia identità di settore merceologico, oppure di categoria di opere, oppure di medesimo settore di servizi, con conseguente doverosità di applicazione del principio di rotazione che impedisce l’affidamento del contratto al gestore uscente (nel caso in discorso, la ricorrente). Nel caso di specie, peraltro, non sono presenti neanche le ipotesi derogatorie di cui ai commi 4 e 5 della disposizione in discorso che consentono una deroga al divieto di affidamenti consecutivi.
In particolare, il comma 4 statuisce che il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto sulla base di una motivazione “rafforzata” che tenga conto specificamente della “struttura del mercato” e della “effettiva assenza di alternative”, nonché dell'”accurata esecuzione del precedente contratto”. La recente giurisprudenza amministrativa, chiamata ad interpretare la disposizione normativa in argomento, ha affermato che “Dal tenore letterale della disposizione (e, in particolare, dalla congiunzione “nonché”) si evince che la deroga alla regola generale del principio può operare solo a fronte della concorrente sussistenza dei requisiti indicati dalla norma e la relativa determinazione dell’amministrazione deve essere adeguatamente motivata sia in ordine alla concreta insussistenza di alternative sul mercato, sia in ordine alla precedente esecuzione del contratto.” (T.A.R. Catania, sentenza 11 aprile 2024 n. 1370).
Come evidenziato, nel caso di specie è incontestato tra le parti che non sussistono le ragioni derogatorie di cui al predetto comma 4 dell’art. 49 in discorso.
Neppure può aderirsi all’asserita incertezza letterale della norma suggerita dalla ricorrente, che ha prospettato l’ipotesi che il contratto che non possa essere affidato sia solo il terzo, dopo due affidamenti consecutivi. Diversamente, invece, la norma è chiara nel prevedere l’impossibilità di affidamento di due contratti consecutivi rientranti negli ambiti prima evidenziati, senza richiedere che la consecutività debba ritenersi verificatasi solo dopo l’attribuzione del secondo contratto.
Privo di consistenza è, dunque, anche l’asserito difetto di istruttoria e motivazione della delibera impugnata nella parte in cui non avrebbe provato che alla ricorrente fossero stati affidati già due contratti consecutivi, per l’applicabilità dell’art. 49. L’Amministrazione ha, infatti, evidenziato come la ricorrente è l’affidatario uscente del medesimo servizio per cui è causa e tanto è sufficiente per escludere l’affidamento consecutivo del servizio oggetto della procedura.
4. In via subordinata, parte ricorrente censura l’asserita ambiguità della lex specialis nella misura in cui, da un lato, richiamerebbe la disciplina dell’affidamento diretto (art. 50 comma 1 lett. b) e, dall’altro, indirebbe una procedura aperta di selezione in base al criterio del prezzo più basso.
Nel caso di specie non è rinvenibile tale ambiguità e, anzi, la disposizione di cui all’art. 4 dell’Avviso è chiara e la previsione del criterio di affidamento non muta la sostanza del tipo di affidamento stesso.
Invero, come evidenziato nella propria memoria, l’Amministrazione ha scelto di utilizzare l’opportunità offerta dall’art. 50 comma 1 lett. b) che le consente di affidare direttamente il servizio, previa acquisizione di offerte da parte di operatori economici, riservandosi di verificare il possesso dei requisiti e di selezionare la proposta che avrebbe ritenuto più vantaggiosa sulla base del prezzo offerto (art. 3 del disciplinare) che, nel caso di specie, l’Amministrazione medesima ha individuato in quello più basso. La predeterminazione del prezzo più vantaggioso in quello più basso offerto dai partecipanti, come evidenziato, non muta la tipologia di affidamento, che rimane diretto, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) del Codice, con applicazione, dunque, alla fattispecie de qua del principio di rotazione.
Correttamente, dunque, la delibera impugnata ha dato atto che, in conformità agli obblighi previsti dalla normativa e, in particolare, dall’art. 49 D.lgs. 36/2023, l’unica offerta ammissibile era quella formulata dalla controinteressata, non essendo possibile procedere all’affidamento della medesima commessa oggetto della procedura de qua al contraente uscente (odierna ricorrente).
Per le ragioni sopra esposte il ricorso deve essere respinto.

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Affidamento diretto preceduto da indagine di mercato e motivazione mancato invito operatore economico che ha manifestato interesse (art. 50 d.lgs. 36/2023)

TAR Catanzaro, 16.01.2026 n. 74

L’art. 50 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina le procedure per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 e prevede, tra le varie modalità, l’”affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante”.
L’allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023, recante le “definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure, degli strumenti”, prevede all’art. 3, comma 1, lett. d) che per affidamento diretto si intende “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.
Nel richiamare i requisiti generali e speciali, la norma fa sì che siano applicabili: a) i principi generali di cui all’art. 1, comma 1, l.n. 241/1990 e cioè i principi di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza; b) il generale obbligo di motivazione dei provvedimenti adottati, e in specie del provvedimento che dispone l’affidamento diretto a un operatore, ex art. 3, l.n. 241/1990; c) l’art. 4 d.lgs. n. 36/2023 e dunque la regola per cui le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.
Nel caso di specie nel provvedimento impugnato si legge che: “- entro i termini previsti, sono pervenute n. 4 manifestazioni di interesse con protocollo n.: 11428/2025; 11354/2025; 11170/2025; 11417/2025;
– tre ditte sono state invitate sul portale acquistinretepa.it a presentare l’offerta tecnica ed Economica”.
Il provvedimento dà dunque conto che una delle manifestazioni di interesse, evidentemente quella dell’odierna ricorrente, non sia stata seguita dall’invito a presentare offerta tecnica. Non viene tuttavia spiegato per quali ragioni l’invito sia stato omesso.
Alla stregua dei principi suindicati una motivazione sarebbe stata necessaria, in quanto solo attraverso di essa l’amministrazione può esercitare la discrezionalità che le è attribuita in ordine alla scelta dell’affidatario, nelle procedure come quella in esame.
Peraltro, nel caso di specie non viene neanche in rilievo una scelta discrezionale a favore di una offerta piuttosto che di un’altra, ma la decisione in nuce di non invitare a presentare l’offerta una delle ditte che aveva proposto la manifestazione di interesse, il che avrebbe richiesto una motivazione rafforzata, costituendo una deroga ai principi di imparzialità e dell’accesso al mercato.
In mancanza di una congrua motivazione sul punto, il motivo è fondato.

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Affidamenti fino a 5.000 euro : proroga utilizzo Piattaforma PCP ANAC

Con Comunicato ANAC del 18.06.2025 è stata prorogata la possibilità di utilizzare l’interfaccia web messa a disposizione dalla Piattaforma Contratti Pubblici per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro, al fine di agevolare le stazioni appaltanti e gli enti concedenti (soprattutto Scuole, Comuni, Enti pubblici) nell’attuazione del processo di digitalizzazione degli appalti pubblici e nell’assolvimento degli obblighi in materia di trasparenza.

L’ANAC dà atto che sono pervenute dal mercato nuove istanze di proroga per l’uso in via transitoria della PCP web, in relazione alle difficoltà operative ancora riscontrate dalle stazioni appaltanti nell’uso delle PAD con specifico riferimento agli affidamenti diretti di importo inferiore a € 5.000 e alle fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del Codice di cui alla Delibera n. 584 del 2023.

Per l’effetto si comunica che è prorogata la possibilità di utilizzare l’interfaccia web messa a disposizione dalla Piattaforma PCP dell’Autorità:

in caso di impossibilità o difficoltà di ricorso alle PAD, al fine di consentire l’assolvimento delle funzioni ad essa demandate, ivi compresi gli obblighi in materia di trasparenza. Non è consentito, dunque, l’inserimento ex post dei dati e delle informazioni relativi agli affidamenti.

L’Autorità richiama le PAD a porre in essere ogni misura idonea a favorire la semplificazione del procedimento digitale per l’affidamento dei sopra richiamati contratti, nel rispetto delle regole tecniche dell’art. 26 comma 1 del Codice e del relativo aggiornamento in corso. Si riserva di monitorare il buon esito di detta attività per stabilire la definitiva dismissione della scheda per gli affidamenti in parola dalla PCP web.

Si ricorda che la deroga all’uso delle PAD per i micro-affidamenti (di importo inferiore a 5.000 euro) di lavori, servizi e forniture è stata originariamente introdotta con Comunicato del Presidente del 10 gennaio 2024, poi prorogata successivamente, da ultimo fino al 30 giugno 2025 con Comunicato del 28 dicembre 2024. Soprattutto le stazioni appaltanti di piccole dimensioni hanno manifestato alcune difficoltà nell’utilizzo delle piattaforme che si interconnettono con ANAC e hanno tratto finora giovamento dalla possibilità di caricare i dati direttamente sulla piattaforma dell’Autorità.

Sentenze

Affidamento diretto e rotazione : deroga non applicabile in caso di procedura sostanzialmente aperta ovvero indagine di mercato senza limiti al numero di operatori economici (art. 49 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.06.2025 n. 4897

3.1. Quello di cui l’appellante fruiva prima dell’indizione della procedura per cui è causa era certamente un affidamento di servizio rientrante nello stesso settore (l’identità anche parziale delle prestazioni è sufficiente a far scattare il principio di rotazione: cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; id., 5 marzo 2019, n. 1524), ciò ricavandosi dalle deduzioni di primo grado dello stesso Comune, che ha precisato trattarsi di affidamento diretto disposto nel 2022 a norma del previgente articolo 36 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: sicché certamente l’odierna istante si trovava nella posizione di affidatario uscente, in modo da legittimare l’applicazione dell’articolo 49 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
3.2. Va condiviso l’avviso del primo giudice circa la non invocabilità della deroga al principio di rotazione di cui al comma 5 del predetto articolo 49, atteso che la procedura per cui è causa è certamente riconducibile al paradigma dell’affidamento diretto di cui all’articolo 50, comma 1, lettera a), non soltanto per il valore della prestazione, ma anche per l’evidente non sussumibilità né nello schema della procedura negoziata senza bando di cui alla lettera e) del medesimo comma 1 dell’articolo 50 (la stazione appaltante avrebbe dovuto consultare almeno cinque operatori economici ovvero motivare sulla loro non esistenza, cosa che non può evincersi dalla mera circostanza che solo due abbiano risposto all’avviso per manifestazione di interesse), né tanto meno in quello delle procedure ordinarie, come vorrebbe parte appellante (in tal caso avrebbe dovuto esserci un bando, che in questo caso pacificamente non c’era).
3.3. In particolare, è destituita di ogni fondatezza la pretesa dell’appellante e del Comune di qualificare in termini di procedura “aperta” la procedura di affidamento per cui è causa, considerando che – come ben sottolineato dall’originaria ricorrente e odierna appellata – il fatto che vi sia stata una previa acquisizione di manifestazioni di interessi non vale a escludere che si trattasse di affidamento diretto, essendo ciò espressamente contemplato come possibilità dal precitato articolo 49, e che tale acquisizione non era stata estesa a tutti gli operatori economici potenzialmente interessati ma solo a quelli che risultavano iscritti in apposito albo tenuto dall’operatore procedente.
3.4. Inconferente è il rilievo dell’appellante secondo cui l’originaria ricorrente non avrebbe avuto i requisiti per potere eseguire la prestazione oggetto di affidamento, in quanto tale circostanza avrebbe dovuto essere fatta valere mediante impugnazione incidentale dell’invito e dell’ammissione dell’offerta della stessa originaria ricorrente, che nella specie non è stata proposta.

Sentenze

Accesso agli atti ed affidamento diretto : diniego per operatore economico non invitato a presentare preventivo (art. 36 , art. 50 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.02.2025 n. 1353

Ed invero venendo in rilievo un affidamento diretto avvenuto a seguito di mera richiesta di preventivi, non inviata a -OMISSIS-, la stessa in quanto non concorrente, non venendo in rilievo una procedura di gara, alcun interesse qualificato e differenziato poteva avere alla conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata in forma non oscurata.
Secondo quanto già ritenuto da questa sezione (Consiglio di Stato, V sezione, del 02 maggio 2024 n. 3979 :“(…) “un’eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all’Amministrazione è idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell’Amministrazione, in quanto esorbita dal rischio assunto da quest’ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio”.
Queste conclusioni possono essere estese alla fattispecie di cui è causa, in considerazione del rilievo che rispetto ad un affidamento diretto non sono ravvisabili concorrenti in senso proprio e gli eventuali competitori nel mercato di riferimento possono contestare la decisione dell’amministrazione di addivenire all’affidamento diretto, ma non gli esiti della procedura informale cui non hanno preso parte, destinata ad individuare l’affidatario e pertanto l’offerta da esso presentata.
13.2. Dette conclusioni sono tanto più valide avendo riguardo, ai fini di mero ausilio in via interpretativa, alla nuova disciplina in materia di accesso agli atti di gara, quale declinata nel d.lgs. n. 36 del 2023, da cui si evince come l’ostensione delle offerte in forma integrale possa essere riferibile solo ai concorrenti e sia in particolare garantita in riferimento ai primi cinque graduati.
13.3. Ed invero in base all’assetto voluto dal codice dei contratti vigente, dovrebbe escludersi la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dell’art. 36, a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma, ex art. 25, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto inoltre, dal secondo comma dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).
13.4. All’art. 36, al terzo comma (da leggersi unitamente al terzo comma dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.
13.5. Pertanto una volta intervenuta l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90, la comunicazione digitale della stessa:
– tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura, a fondamento e presupposto dell’aggiudicazione;
– i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della p.a.;
– l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa. (T.a.r. per la Toscana, sez. IV, n. 1035 del 2024).
13.5.1. A tale particolare disciplina sostanziale del diritto di accesso, si accompagna, nel nuovo codice dei contratti pubblici, una separata disciplina processuale quanto all’impugnativa degli atti dell’amministrazione che comportano l’ostensione delle offerte dei concorrenti in forma parzialmente oscurata.
Infatti il ricorso contro le decisioni sull’accesso riferite al disposto parziale oscuramento dell’offerta, alla luce della dichiarazione dell’operatore economico, deve essere notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione: trattasi di un nuovo rito speciale, in materia di accesso per i contratti pubblici, contemplato nell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 e caratterizzato dall’estrema celerità rispetto al modello processuale di cui all’art. 116 del c.p.a. (T.a.r. per la Lombardia, sez. II, n. 2584 del 2024).

14. Peraltro, ferma restando l’assorbenza del rilievo di inammissibilità del ricorso di prime cure, per i motivi già correttamente evidenziati dal primo giudice, per esigenze di completezza va evidenziato come ricorressero anche gli ulteriori motivi di inammissibilità del ricorso di prime cure, riproposti dall’appellata controinteressata con la memoria di costituzione ex art. 101 comma 2 c.p.a. e in ogni caso valutabili anche d’ufficio dal giudice, non venendo in rilievo un’eccezione in senso proprio e ben potendo il giudice di appello scrutinare d’ufficio l’ammissibilità del ricorso di prime cure (ex multis Cons. Stato, sez. III, 30 gennaio 2012, n. 445, secondo cui nel giudizio amministrativo l’eventuale inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse può formare oggetto di motivo d’appello – o comunque essere sollevata in grado d’appello anche con semplice memoria, sempre che il giudice di primo grado non si sia espressamente pronunciato sul punto di diritto e sullo stesso non si sia pertanto formato il giudicato – anche qualora la relativa eccezione non sia stata sollevata in primo grado, trattandosi di questione rilevabile anche d’ufficio dal giudice in quanto attinente alla sussistenza di una condizione dell’azione).
14.1. Ed invero al fine di esercitare, in un procedimento di gara per l’affidamento di contratti pubblici, il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio; in altra concorrente prospettiva può dirsi che l’accesso difensivo presupponga la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova e ancora prima dell’allegazione del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova, su chi agisce; in definitiva il criterio normativo del bilanciamento dei contrapposti interessi, di cui all’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, richiede, da parte dell’istante, la prova dell’indispensabilità dei documenti ai quali è chiesto l’accesso, affinché possa difendersi in un determinato giudizio; il che equivale ad affermare che l’interesse difensivo all’accesso agli atti di gara va verificato in concreto (Consiglio di Stato, sez. V, 14 marzo 2023, n. 2671; Consiglio di Stato, sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369).
Per contro vi è da evidenziare che alcun nesso di strumentalità è stato mai allegato ad opera della società appellante tra la documentazione richiesta e le esigenze di difesa in giudizio, né nelle prime tre istanze di accesso, né nella quarta, esitata con la nota oggetto di impugnativa in prime cure, in cui si è fatto riferimento alla mera necessità di verifica della conformità dell’offerta ai requisiti tecnici minimi, senza alcun riferimento alla necessità di difesa in giudizio; ciò a prescindere dal rilievo che -OMISSIS- non ha proposto alcuna tempestiva impugnazione avverso la decisione del Comune di addivenire all’affidamento diretto per il servizio di cui è causa, anziché bandire una procedura di gara alla quale avrebbe dovuto essere invitata.

Sentenze

Esecuzione appalto anticipata in via d’ urgenza : presupposti ed onere di motivazione (art. 17 , art. 50 d.lgs. 36/2023)

TAR Bologna, 11.02.2025 n. 128

Con l’ottavo motivo di impugnazione contenuto nel ricorso principale la società -OMISSIS- S.r.l. dubita della legittimità della possibilità, prevista nella legge di gara, per -OMISSIS- di fare ricorso alla esecuzione anticipata ovvero alla esecuzione in via d’urgenza del contratto.
Va ricordato che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 17, comma 8, e 50, comma 6, D.Lgs. n. 36/2023, l’esecuzione anticipata del contratto può essere disposta dalla stazione appaltante dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario per motivate ragioni.
L’esecuzione in via d’urgenza, a sua volta, può essere disposta dalla stazione appaltante quando, secondo quanto dispone il comma 9 del precitato articolo 17 del D.Lgs. n. 36/2023, «ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l’igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea».
Ora, laddove si limita a richiamare le previsioni di legge applicabili ratione temporis (unicamente quelle contenute nel D.Lgs. n. 36/2023), il bando di gara in sé non è illegittimo. L’articolo 13.1. del disciplinare di gara va dunque interpretato nel senso che i due istituti possono essere utilizzati solamente a condizione che sussistano i presupposti di legge sopra richiamati, e non in via derogatoria.
La verifica della sussistenza di tali presupposti va fatta, peraltro, ex post e in concreto, caso per caso. in relazione all’esercizio da parte dell’Amministrazione di tale potere.
Invero, è nell’ambito del provvedimento con il quale la stazione appaltante attiva l’esecuzione anticipata ovvero in via d’urgenza del contratto che debbano essere esternate le ragioni di pubblico interesse che giustificano l’una o l’altra, senza che si possa ovviamente far riferimento al fatto che ex ante e in astratto il bando ha previsto tale possibilità.
Resta poi fermo che l’urgenza non deve essere provocata dalla stazione appaltante che ha tardato a bandire la gara o la ha protratta fino ad arrivare in prossimità della data di espletamento delle prove di ammissione, così da elidere la possibilità di una tutela cautelare o financo caducatoria dell’interesse del concorrente non aggiudicatario.

Sentenze

Affidamento diretto preceduto da indagine di mercato e richiesta di preventivi : non integra procedura di gara (art. 50 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 04.02.2025 n. 909

8. – Prima dell’esame delle ulteriori censure, è necessario – a questo punto – procedere con alcuni chiarimenti circa l’ambito entro cui si colloca la procedura in esame.
L’affidamento del servizio oggetto di contenzioso, secondo la previsione di cui all’art. 7 del Capitolato speciale, è riconducibile ad una procedura ad evidenza pubblica contemplata dal vigente Codice dei Contratti d. Lgs. r. 36/2023, rivolta ad Operatori Economici in possesso dei requisiti e con documentata esperienza in materia di servizi sociali ed attività di supporto e rafforzamento amministrativo all’Ufficio di Piano.
Nel capitolato è specificato che, ai sensi dell’articolo 50 comma 1 lett. b) del d. Lgs. n. 36/2023, l’affidamento avviene secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto dall’art. 108 del nuovo codice appalti, sulla base del miglior rapporto qualità prezzo. È, altresì, precisato che l’individuazione dell’operatore economico avviene a seguito di avviso di manifestazione di interesse e di creazione di un Ordine di Acquisto (OdA) con le modalità previste dal sistema Me.Pa. I criteri di valutazione sono indicati dall’art. 8 del Capitolato: per l’offerta economica, attribuzione di un punteggio massimo di 20 punti, mentre per quella tecnica, uno massimo di 80 punti. Si tratta di affidamento, in quanto sotto soglia, diretto, senza consultazione di più operatori.
All’esito della procedura, la cooperativa sociale -OMISSIS- è risultata classificata al primo posto con un punteggio pari a 72,30 e la ricorrente, seconda classificata, con il punteggio di 63,45.
Con provvedimento n. 116 del 23 luglio 2024, pubblicato sull’Albo pretorio del Comune di Somma Vesuviana a decorrere dal 26 luglio 2024, il Responsabile della P.O. n. 7, Coordinatore d’Ambito ha assunto la determina, contenente l’approvazione degli atti della procedura e l’affidamento, ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b) del d.Lgs. n. 6/2023, del servizio in favore dell’operatore economico società cooperativa sociale Marica per l’importo pari ad € 129.974,16 iva compresa.
8.1. – Ebbene, giova osservare che nelle procedure di affidamento diretto, il d.Lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2).
Essa sfugge, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.
L’art. 50, c. 1, lett. b), d.Lgs. n. 36/2023 consente l’affidamento diretto dei servizi e forniture, di importo inferiore a 140.000 euro, “anche senza” consultazione di più operatori economici e l’art. 3, allegato I.1 del codice dei contratti prevede espressamente la facoltà per la stazione appaltante di interpellare più operatori.
Come già affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe, “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 15.01.2024, n. 503; Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468).
Inoltre, la giurisprudenza ha anche puntualizzato che non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara neppure la richiesta del possesso, in capo agli operatori, di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che è, anzi, conforme a quanto previsto all’art. 17, c. 2, d.Lgs. n. 36/2023, in forza del quale, in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre “individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale” (T.A.R. Lazio, sez. seconda bis, 11 novembre 2024, sent. 19840; T.A.R. Lombardia, sez. IV., 11 giugno 2024, sent. 1778).

9. – Tanto chiarito, nel caso in esame, come già rilevato, la determina impugnata è datata 23 luglio 2024. In essa si prende atto, si approvano, e si rendono consultabili i verbali di commissione, ed inoltre si affida, ai sensi dell’art. 50 comma1 lett. b) del d. Lgs. 36/2023, in favore dell’operatore economico denominato Marica Società cooperativa Sociale, il servizio oggetto della procedura contestata.
Il Collegio ritiene che la suddetta determinazione si rivela senz’altro idonea a far considerare conclusa la procedura. Ne consegue l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità, sollevata dalle controparti costituite in giudizio, in ragione di una pretesa natura endoprocedimentale dell’atto impugnato (in tesi, dunque, privo di lesività) in quanto mera proposta di aggiudicazione.
Le peculiarità della procedura come sopra evidenziate, sia pure procedimentalizzata, trovano conferma sia nell’Avviso pubblico il cui punto 5 prevede che “L’ affidamento sarà effettuato mediante Trattativa Diretta sul MePA con l’operatore che verrà selezionato sulla base dell’indagine di mercato effettuata mediante il presente Avviso” che nel capitolato speciale il quale all’art. 7 con riferimento alle modalità di aggiudicazione, specifica che “l’individuazione dell’operatore economico cui affidare il predetto appalto di servizio avverrà a seguito di apposito avviso di manifestazione di interesse” cui conseguirà la “creazione di un Ordine di Acquisto (OdA) con le modalità previste dal sistema Me.Pa.”
Nel caso di specie, dunque si tratta di un Avviso di raccolta preventivi per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b) del D. Lgs. n. 36/2023 del Servizio di Supporto Ufficio di Piano da espletarsi extra piattaforma digitale al fine di addivenire all’individuazione di un operatore economico con il quale procedere successivamente ad un affidamento diretto su ME.PA. (piattaforma digitale) espletando tutte le verifiche necessarie ivi compreso il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
Del resto, conferma di quanto rilevato si rinviene anche dall’esame della Determinazione impugnata, nella quale espressamente si “affida” il servizio oggetto della procedura “a favore dell’operatore economico denominato Marica Società cooperativa sociale”. Il provvedimento contiene anche un espresso riferimento all’assolvimento dell’obbligo di pubblicazione.
Ne deriva che, sia con riferimento all’impugnazione tardiva dell’oscuramento, che all’eccezione di difetto di lesività dell’atto impugnato, le parti del presente giudizio, ciascuna per le pretese di proprio interesse, sembrano aver trascurato, le evidenziate peculiarità della procedura in esame che, per quanto procedimentalizzata, non ha perso i propri caratteri distintivi come sopra richiamati.
9.1. – Per le medesime considerazioni è privo di fondamento il dedotto vizio di mancanza di una graduatoria, che peraltro risulta superato anche dall’ulteriore considerazione della messa a disposizione dei verbali di commissione e dunque delle offerte tecniche dei partecipanti.
9.2. – Né diversa sorte trovano le censure relative agli asseriti vizi di difetto di motivazione, di illogicità manifesta nell’attribuzione del punteggio, di disparità di trattamento, di genericità ed indeterminatezza dei criteri di selezione, di irrazionalità dei medesimi, e di distribuzione del punteggio.
Come più volte evidenziato l’amministrazione ha deciso di procedere tramite affidamento diretto preceduto da apposita indagine di mercato, procedimentalizzando tale modalità semplificata di individuazione del contraente. In applicazione dei suddetti principi generali ha proceduto a svolgere l’iter di selezione. Tutto ciò nella imprescindibile consapevolezza dell’ampia discrezionalità di cui, in assenza di una vera e propria comparazione, la stazione appaltante gode nella scelta dell’offerta più rispondente al proprio fabbisogno.
L’amministrazione nel rispetto della procedura che ha inteso seguire nel caso in esame (sull’auto-vincolo vedi da ultimo T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV sent. n. 3592 del 10.12.2024) ha esplicitato nell’Avviso pubblico, e in modo più specifico nel Capitolato speciale, le modalità di valutazione: con riferimento al calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art 7 del Capitolato speciale prevede che “per quanto attiene i requisiti di natura qualitativa, in coerenza con le linee guida ANAC n. 2 del 21/09/2016, sarà effettuato mediante l’applicazione della seguente formula lineare spezzata sulla media interdipendente”; inoltre, il successivo art 8 è stato espressamente dedicato all’indicazione dei criteri di valutazione, affidata ad una Commissione giudicatrice.
9.3. – Ne consegue che non merita pregio la presunta carenza di motivazione nella scelta dell’operatore economico vincitore, stante il rispetto delle regole poste prima dello svolgimento della procedura e in ragione della discrezionalità dell’amministrazione procedente in materia, a cui si accompagna la genericità delle censure a fronte dell’espresso richiamo ai verbali di commissione che, dunque, supportano la motivazione nella determina di affidamento.
Diversamente dal caso oggetto della sopra richiama pronuncia del T.A.R. Milano (sull’auto-vincolo, sent. 3592/2024, cit.), dunque, nel caso in esame, non si ravvisano violazioni dei criteri a cui la stessa amministrazione procedente ha inteso auto-vincolarsi. Quanto appena rilevato, del resto, non scalfisce il principio consolidato, più volte ribadito, secondo cui la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (si rimanda alla copiosa giurisprudenza sopra citata e alla delibera Anac n. 410 dell’11 settembre 2024).
9.5. – Da ultimo, con riferimento alle doglianze di parte ricorrente circa le valutazioni espresse, giova richiamare la consolidata giurisprudenza che esclude la sindacabilità delle valutazioni tecniche, al di fuori dei casi di palese inattendibilità, in quanto “il sindacato del giudice sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione; le censure che attengono al merito di tale valutazione sono inammissibili perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite dell’abnormità della scelta tecnica” (ex multis, Cons. Stato – sez. IV, 22/11/2024 n. 9404; T.A.R. Napoli, sez. I, 13.01.2025, n. 279).

Sentenze

Affidamento diretto , indagine di mercato e criteri di valutazione offerta (art. 50 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 10.12.2024 n. 3592

Nel caso di specie, in particolare, -OMISSIS- ha espressamente indicato agli operatori economici in due chiarimenti ufficiali – sollecitati dai partecipanti in considerazione della mancanza, nell’indagine di mercato, di indicazioni sulle modalità di selezione – che l’affidatario sarebbe stato selezionato “utilizzando il criterio del minor prezzo, valutata l’idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”.
Ciononostante, la stessa ha poi proceduto ad una vera e propria valutazione di “qualità” delle offerte, attribuendo alle proposte degli operatori partecipanti articolati punteggi sulla base di un’apposita griglia per la valutazione di specifici elementi di merito relativi alla gestione del servizio e/o alle caratteristiche del concorrente, senza tuttavia aver previamente esplicitato ai partecipanti – che pure avevano richiesto chiarimenti sul punto – né i criteri in questione, né la volontà di esprimere un giudizio qualitativo in merito alla proposta presentata, in aggiunta allo sconto offerto.
All’esito di tale valutazione, poi, -OMISSIS- ha redatto una graduatoria con attribuzione di un punteggio per ciascun operatore economico risultante dalla valutazione “di qualità” dell’offerta (cfr. docc. 4 e 5 dell’amministrazione), effettuata secondo i criteri contenuti nella suddetta griglia e del tutto ignoti ai concorrenti.
Nei termini sopra esposti, pertanto, la stazione appaltante ha indebitamente sollecitato la competizione soltanto sul prezzo, inducendo le ditte a proporre il massimo ribasso possibile sulla gestione del servizio al fine di ottenere la commessa in questione, senza precisare ai partecipanti che sarebbe stata oggetto di valutazione anche la qualità della proposta “tecnica” e senza indicare i criteri per la migliore formulazione della stessa. Di conseguenza, gli operatori economici che hanno risposto all’indagine di mercato, tra cui l’odierna ricorrente, non sono stati posti nella condizione di competere paritariamente nella procedura – a maggior ragione considerando che alla stessa ha preso parte, ottenendo nuovamente la commessa, l’aggiudicatario uscente – e di sviluppare un elaborato tecnico ottimale in funzione della successiva valutazione da parte della stazione appaltante, sulla base di criteri previamente determinati e resi noti ai partecipanti.
Né si può ritenere che una chiara indicazione in tal senso sia ricavabile dal mero riferimento, contenuto nei chiarimenti, alla valutazione da parte della stazione appaltante della “idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”. Tale indicazione, difatti, deve essere letta in correlazione con il contenuto dell’indagine di mercato, nella quale l’amministrazione si è limitata a richiedere, sul piano delle modalità di esecuzione del servizio, che “la frequenza e le modalità dei campionamenti dovranno rispettare le Linee Guida Regionali e quanto previsto dal Piano di Prevenzione Aziendale in materia di legionella, redatto dalle Direzioni Mediche di Presidio”, ovvero la rispondenza ai requisiti minimi stabiliti dalle fonti regolamentari regionali e interne. In questa prospettiva, la stessa relazione tecnica richiesta alle ditte partecipanti ha un valore meramente descrittivo delle attività che verranno svolte e/o di presentazione delle capacità del concorrente, ma non può essere legittimamente oggetto di apprezzamento comparativo e di merito da parte della stazione appaltante, data la mancanza di criteri di valutazione e in coerenza con la posizione dalla stessa formalmente espressa in sede di chiarimenti.
Rileva inoltre il Collegio che, quanto al risultato finale, il servizio non è stato affidato alla ditta che ha offerto il prezzo più basso rispetto alla base d’asta, ma a quella che ha ricevuto il maggior punteggio nella valutazione di “qualità”: -OMISSIS-, difatti, ha ottenuto sotto tale profilo la valutazione più elevata ed è stata preferita, in funzione di tale apprezzamento, al concorrente che ha offerto il minor prezzo e che, peraltro, era secondo nella valutazione di qualità. Pertanto, il valore dello sconto praticato è stato di fatto completamente dequotato e reso irrilevante, sebbene, come anzidetto, l’amministrazione avesse indicato proprio nel minor prezzo il criterio di aggiudicazione della procedura.
Ne consegue, alla luce delle considerazioni sopra esposte, che l’amministrazione si è illegittimamente sottratta all’applicazione e al rispetto della disciplina cui la stessa si era autovincolata e che aveva reso note alle ditte interessate a partecipare alla procedura, modificando in corso di procedura le regole di selezione della migliore proposta contrattuale e addivenendo all’affidamento del servizio sulla base di criteri diversi da quelli prestabiliti.

Domande | Risposte

Affidamento diretto e presupposti procedimentali anche alla luce del principio di risultato (art. 50 d.lgs. 36/2023)

Il ricorso all’affidamento diretto, di cui all’art. 50 del D.Lgs. 36/2023, non comporta l’obbligo all’effettuazione di preventive indagini di mercato e l’acquisizione di una pluralità di preventivi.
ANAC con la pubblicazione del Vademecum del 30.07.2024, ha ribadito la discrezionalità dell’operato dell’Amministrazione qualora adotti una procedura informale, quale l’affidamento diretto: la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non sono stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (indicazioni presenti anche nella giurisprudenza cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 503 del 15.01.2024; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3287/2021).
La determina a contrarre (o atto equivalente) nel procedimento di affidamento diretto riveste indubbia centralità in quanto la medesima individua: l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, i requisiti di carattere generale e, se necessari, quelli inerenti alla capacità economico, finanziaria e tecnico-professionale.
L’affidamento avviene con un unico atto dopo l’individuazione dell’affidatario ed al medesimo, come ha evidenziato ANAC nel citato documento, si applicano i principi generali di cui agli artt. da 1 a 11 del D.Lgs. 36/2023 ed in particolare i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.
Il MIT – Servizio contratti pubblici al quesito del 03.06.2024, ha ribadito che nelle scelte delle stazioni appaltanti è presente, in ogni caso, anche il divieto di aggravamento del procedimento sancito dall’art. 1, comma 2, della L. 241/1990, richiamata dall’art. 12 del D.Lgs. 36/2023.
Alla Stazione Appaltante è richiesta tempestività nel raggiungimento delle finalità assegnate: l’affidamento del contratto e della sua esecuzione deve quindi avvenire, in termini di risultato, con la massima tempestività e secondo il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
Come dispone l’art. 1 del Dlgs. 36/2023 il principio del risultato “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”.
Il principio del risultato, quale finalità generale dell’Amministrazione,
costituisce così il criterio interpretativo a cui ricorrere per risolvere casi di contrasto tra il “dato formale” connesso all’applicazione del bando e il “dato sostanziale” della idoneità, ad esempio, delle partecipazioni dell’operatore economico. Il fine è di garantire, l’imparzialità della scelta, alla stregua dell’art. 97 Cost., ma anche il perseguimento, nel modo più adeguato ed efficace, dell’interesse primario, in attuazione del principio del buon andamento dell’amministrazione, di cui all’art. 97 Cost.
Il principio del risultato, tiene conto dell’obiettivo finale dell’azione amministrativa che si prefigge:
a) di giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto (con riferimento alla fase di affidamento);
b) di perseguire il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto (con riferimento alla fase di esecuzione).
La giurisprudenza, analizzando l’operato dell’Amministrazione rispetto al nuovo contesto, afferma la prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nell’ambito delle procedure, anche con riferimento all’affidamento diretto (ad es., Consiglio di Stato, sez. V, 20.07.2023, n. 7111; Consiglio Stato, sez. V 27.10.2022 n. 9249). Questo presuppone, secondo attuale giurisprudenza, che la presenza di meri errori formali non possa ostacolare la procedura, finalizzata alla selezione dei migliori candidati secondo il principio del buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.). Diversamente ragionando, sarebbe leso l’interesse pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2019 n. 7975).
Lo scopo, in ogni procedura, è quindi la cura dell’interesse pubblico che deve essere comunque “il più virtuoso e viene raggiunto selezionando gli operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenze e professionalità, quali espressione di una affidabilità che su di essi dovrà essere riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento” (Consiglio di Stato sez. V. 25.09.2024 n. 7798). Ne è un esempio di questo la necessità di un riscontro sostanziale di effettività della cura degli interessi ambientali in sede di disciplina di gara e della insufficienza, invece, di un dato disciplinare meramente formale consistente, ad esempio, in un generico richiamo ai criteri ambientali che non corrisponde ad una definizione in termini di certezza del rapporto negoziale. Quanto espresso porta alla luce una nuova valutazione del giudice amministrativo di cui le Amministrazioni non potranno non tenerne conto: il principio di risultato concorre ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo rientrare nell’area della legittimità, opzioni e scelte che sinora si pensava riguardassero il merito e perciò insindacabili (Consiglio di Stato, sez. V, n. 3985/2024).
Quanto evidenziato dovrà essere considerato nella fase istruttoria e decisoria da parte dei funzionari e dirigenti coinvolti nella procedura di scelta del contraente.

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    Sentenze

    Affidamento diretto non è una gara

    TAR Lazio, 11.11.2024 n. 19840

    In particolare, il predetto art. 3 definisce l’“«affidamento diretto», l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”
    È evidente, dunque, che l’affidamento diretto, per espressa previsione legislativa, non è una gara, ma una procedura “priva ex se di carattere propriamente comparativo e non soggetta ad una rigida procedimentalizzazione, nella quale prevalgono, in ragione del limitato valore della spesa, esigenze di semplificazione per una maggiore accelerazione delle procedure” di acquisizione del servizio. E in cui “l’offerta, in sostanza, è una mera “proposta contrattuale” articolata dall’impresa in modo da rispondere alle richieste specifiche dell’amministrazione acquirente, sulla base dei parametri dalla stessa indicati, che non impegna a un confronto comparativo strutturato, né tantomeno a una “pesatura” dei contenuti delle proposte dei diversi operatori.” (T.A.R. Lombardia, Milano, 11/6/2024, n. 1778; Idem, n. 2968/2023).
    Ne deriva che l’individuazione dell’operatore cui affidare il servizio di recupero/smaltimento dei rifiuti de quibus, connotata dall’esercizio di una discrezionalità tecnica e amministrativa ancora più accentuata di quella ordinariamente riscontrabile nelle procedure ad evidenza pubblica, stante appunto la natura non comparativa delle valutazioni operate dalla S.A. nella fattispecie di cui è causa, si sottrae al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, al quale è consentito esclusivamente un vaglio di ragionevolezza e logicità, volto a verificare se le censure mosse dalla parte ricorrente disvelino un’abnormità o arbitrarietà della valutazione operata dalla S.A o un manifesto travisamento dei fatti.

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    Rotazione: gestore uscente nuovamente affidatario in Raggruppamento Temporaneo con altri operator economici ?

    Quesito: Si chiede un chiarimento in relazione alla possibilità di un successivo invito (ed eventuale affidamento diretto), ad un soggetto che ha preso parte al gruppo di spontanea formazione di RTP per l’esecuzione di una commessa di servizi di architettura e ingegneria (affidata ai sensi e per gli effetti dell’art. 50 comma 1 lettera b), violi il principio di rotazione previsto dall’art. 49 del D.Lgs. 36/2023. Altresì si domanda se è ammissibile che lo stesso (eventuale) invitato, a posteriori possa costituire in completa autonomia il Raggruppamento Temporaneo (RTP) formato in tutto o in parte dai soggetti che hanno preso parte al contratto di servizi sopra descritto, ricomprendendo (nel gruppo) anche l’affidatario uscente.

    Risposta: Al fine di fornire risposta al quesito, si ricorda che il principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia europea esige che l’affidamento non può essere dato al contraente uscente nel solo caso in cui il precedente affidamento ha avuto ad oggetto “una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi” (art. 49, co. 2, d.lgs. 36/2023). Il principio di rotazione, invero, è finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore dell’operatore economico uscente in violazione del principio di concorrenza. Ad ogni modo, la stazione appaltante può derogare a tale principio in due casi: affidamenti il cui importo sia inferiore a euro 5.000,00; nonché, nei “casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto” (art. 49, co. 4, d.lgs. 36/2023), purché sussistano tutti e tre gli elementi menzionati (in questa direzione, si veda anche il precedente parere del MIT n. 2084/2024). Tanto premesso, in relazione ai due quesiti posti, qualora non sussistano le condizioni sopra esposte per la deroga al principio di rotazione, e visto altresì che la stazione appaltante è tenuta all’applicazione del principio di rotazione in senso “sostanziale” e non meramente “formale”, essa non potrà invitare l’o.e. uscente. (Parere MIT n. 2866/2024)

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      Affidamento diretto sopra 5.000 euro ed obbligo utilizzo MEPA : equivalente la Piattaforma Approvvigionamento Digitale (PAD) della Stazione Appaltante

      Quesito: Si chiede un chiarimento rispetto alla disciplina degli affidamenti tra i 5.000 e i 140.000 euro per forniture, servizi e servizi di ingegneria in particolare. Nello specifico si chiede un chiarimento rispetto all’eventuale sussistenza, a legislazione variata, della previsione dell’art. 1, comma 450 della Legge n. 296/2006 relativamente obbligo dell’utilizzo del MEPA, della piattaforma regionale e – se vigente – di eventuale mercato elettronico proprio della stazione appaltante. In considerazione delle previsioni dell’art. 25 del D.lgs. 36/2023, infatti, si chiede se l’obbligo di utilizzo delle PAD riguardi anche tale fascia di affidamenti, applicandosi tout court, e quindi si possa procedere con altra PAD certificata e non con MEPA o piattaforma regionale. Si chiede altresì l’eventuale applicabilità di tale previsione anche allo specifico dei servizi di ingegneria, in considerazione della loro peculiare natura e delle previsioni in materia.

      Risposta: L’art. 62 del d.lgs. 36/2023 e ss.mm.ii. recita. “fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa…”. L’art. 1, c. 450 dell al. n. 296/2006 e ss.mm.ii. è ancora vigente ed è norma avente per fine il contenimento della spesa, risulta quindi ancora applicabile. Ciò detto, si può considerare equivalente l’uso di un “sistema telematico messo a disposizione dalla centrale di competenza regionale” con la PAD in uso prezzo la stazione appaltante. (Parere MIT n. 2961/2024)

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        ANAC, Domande | Risposte

        Affidamento diretto : necessaria indicazione costi della manodopera ?

        Anche per gli affidamenti diretti – dove non viene effettuata una procedura di gara – è necessaria l’ indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro.
        Lo afferma la delibera n. 396/2024 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.
        Il caso di specie trae origine dalla richiesta di un parere precontenzioso presentata all’ANAC in ordine alla necessità di indicare il costo della manodopera anche nel caso in cui ci si trovi in presenza nel caso di affidamento diretto ai sensi di quanto previsto dall’art. 50, comma 1, lett b), D.Lgs. n. 36/2023.
        L’ANAC propende per l’estensione dell’obbligo di indicazione dei costi della manodopera anche nel caso di un affidamento diretto, sulla base di un esame del contenuto della normativa vigente ed in particolare di quanto previsto dall’art. 108, comma 9, del nuovo Codice dei contratti pubblici che dispone: “nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sul luoghi di lavoro.”
        Si tratta, come a più riprese osservato dalla dottrina e dalla giurisprudenza, di un obbligo volto a tutelare interessi di natura sovraindividuale quali la salute pubblica e la sicurezza sui luoghi di lavoro. Come precisato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 9078/2023 si tratta di una disposizione di carattere imperativo, che impone una eterointegrazione ai sensi di quanto previsto dall’art. 1339 Codice Civile nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi o che contengano disposizioni contrarie.
        La norma, ove se ne esamini il contenuto non contiene eccezioni di alcun tipo pertanto pare applicabile a tutte le procedure di gara senza esclusione alcuna. A favore della interpretazione fornita l’ANAC rileva altresì che ai sensi dell’art. 48, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023 “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del Codice.” Si tratta di un rinvio normativo che estende anche agli affidamenti diretti tutte le disposizioni contenute nel Codice.
        Pertanto anche nell’ambito di un affidamento diretto l’operatore economico che presenta l’offerta dovrà indicare i costi della manodopera ai sensi dell’ art. 108, comma 9, D.Lgs. n. 36/2023.