Importo assoggettato al ribasso predeterminato dalla Stazione Appaltante è vincolante per tutti i partecipanti – Costi della manodopera scorporati ai sensi dell’ art. 41 d.lgs. 36/2023 – Offerta economica erroneamente formulata – Esclusione

TAR Reggio Calabria, 08.02.2024 n. 120

7. Con ordinanza n. 5010/2023 il Consiglio di Stato ha confermato il rigetto della domanda cautelare ritenendo non sussistente il requisito del fumus boni iuris in quanto, sulla base della valutazione tipica di questa fase, nella gara qui controversa l’offerta economica ha ad oggetto il ribasso percentuale e non l’importo ribassabile, predeterminato dalla stazione appaltante e vincolante per tutti i partecipanti.
[…]
10. Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato sotto l’assorbente profilo contestato con il primo motivo di ricorso il cui accoglimento, pur con le dovute differenze legate alla diversa formulazione dell’offerta da parte delle prime due graduate, consente alla ricorrente, attualmente terza in graduatoria, di collocarsi al primo posto della stessa e di conseguire, pertanto, l’aggiudicazione dell’appalto.
10.1. Deve preliminarmente osservarsi che, come evidenziato dal Consiglio di Stato in sede cautelare, l’offerta economica ha ad oggetto il ribasso percentuale e non l’importo ribassabile, predeterminato dalla stazione appaltante e vincolante per tutti i partecipanti.
Occorre, pertanto, partire proprio dalla corretta individuazione dell’importo ribassabile, posto che non può dubitarsi del fatto che esso sia predeterminato dalla stazione appaltante e uguale per tutte le imprese, giocandosi il confronto concorrenziale sul ribasso percentuale da indicare in sede di offerta.
Se invero è innegabile che l’offerta economica ha ad oggetto il ribasso percentuale e che l’importo ribassabile è predeterminato dalla stazione appaltante, la corretta individuazione dello stesso non è, tuttavia, irrilevante atteso che l’importo concretamente offerto, che costituisce il fulcro della volontà negoziale manifestata dalla concorrente in quanto la vincola nei confronti della stazione appaltante, non può che essere stabilito applicando il ribasso percentuale all’importo soggetto a ribasso indicato.
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10.2. Al fine di leggere e applicare correttamente le clausole della lex specialis, non può, pertanto, non richiamarsi l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36/2023 che, in applicazione del criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t della L. 78/2022, prevede: “14. Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Ciò che emerge, quindi, dalla lettura delle disposizioni dettate dalla lex specialis, anche alla luce della summenzionata disposizione normativa, è che l’importo complessivo dell’appalto è comprensivo di voci di costo soggette a ribasso e di voci di costo espressamente non soggette a ribasso (costo della manodopera e oneri di sicurezza) e che tali ultimi costi sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso.
Ne deriva quale indefettibile corollario che l’importo ribassabile (ovvero l’importo a cui andrà applicato il ribasso percentuale offerto dalle imprese concorrenti) è pari alla somma del costo dei lavori e dei costi per la progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione, al netto dei costi della manodopera (pari a € 533.323,18) e degli oneri della sicurezza (pari a € 247.942,26).
In termini numerici, l’importo ribassabile è, nel caso di specie, pari a € 4.499.523,54.
Su tale importo, pertanto, le imprese concorrenti avrebbero dovuto calcolare il ribasso percentuale da offrire in sede di gara.
10.3. La particolarità della procedura di gara in esame è, tuttavia, costituita dalle modalità attraverso cui le imprese erano tenute a dichiarare la propria offerta economica.
Così come previsto dal punto 14.3. del disciplinare, l’operatore economico era tenuto a compilare direttamente a video la propria offerta inserendo nella cella gialla il ribasso percentuale unico offerto e indicando, altresì, l’importo degli oneri della sicurezza aziendali nonché l’importo dei costi della manodopera.
Lo stesso punto 14.3. prevedeva, inoltre: la documentazione economica dovrà contenere l’offerta economica, come da modello offerta economica (allegato C) che è elencato tra gli allegati di gara.
La piattaforma non consentiva di indicare e/o modificare l’importo ribassabile e, tuttavia, nel caso concreto, come evidenziato dalla società controinteressata, l’importo ribassabile ivi indicato risulta errato in quanto comprensivo dei soli costi dei lavori, al netto del costo della manodopera e dei costi della sicurezza, ma al netto anche dei costi della progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione.
È utile precisare al riguardo che, nonostante l’evidente errore contenuto nella piattaforma, non risulta che alcuna delle imprese concorrenti abbia richiesto chiarimenti in merito.
L’allegato C, contenente l’offerta economica, rimetteva ai concorrenti la compilazione del riquadro importo soggetto a ribasso (IVA esclusa), al pari degli alti riquadri relativi al ribasso percentuale offerto (in cifre e in lettere) ai costi della manodopera e agli oneri relativi alla sicurezza aziendale e precisava, altresì, richiamando l’art. 41 comma 14 del D.lgs. n. 36/2023, che i costi della manodopera indicati all’articolo 3 del presente Disciplinare non sono ribassabili.
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Nel caso di specie, la volontà di scorporare il costo della manodopera dall’importo al quale applicare il ribasso percentuale, così come richiesto dalla lex specialis oltre che dall’art. 41, comma 14 del D.lgs. n. 36/2023, non emerge in modo univoco dall’offerta che, se mai, attraverso l’aggiunta della postilla dopo l’indicazione dell’importo soggetto a ribasso risulta ambigua, incerta e indeterminata.
11. Sia la -OMISSIS 1- che la -OMISSIS 2- avrebbero dovuto essere, pertanto, escluse dalla gara per aver offerto il proprio ribasso percentuale su un importo comprensivo del costo della manodopera in violazione di quanto disposto dalla lex specialis nonché dell’art. 41, comma 14 del D.lgs. n. 36/2023.