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Costi della manodopera non soggetti a ribasso se previsto dalla lex specialis di gara

TAR Salerno, 11.01.2024 n. 147

Ciò premesso, con l’avviso di indagine di mercato allegato al bando l’amministrazione ha determinato l’importo del servizio, distinguendo i costi suscettibili di ribasso pari a € 18.242,21 da quelli non soggetti a ribasso, cioè la somma del costo totale personale e del costo della sicurezza, pari a € 40.941,00 (la lettera di invito, a p. 3, specifica che solo i costi della manodopera e della sicurezza non sono soggetti a ribasso), e inoltre ha fissato il prezzo a base di gara in € 18.241,21 (composto dalle voci relative a: materiali ed attrezzature e altre spese 15% € 5.844,15; spese generali 15% € 7.017,77; utile di impresa € 5.380,29). Ed è evidentemente quest’ultima cifra di € 18.241,21 il prezzo a base di gara in relazione al quale i singoli concorrenti avrebbero dovuto operare il ribasso. Viceversa, con congrua motivazione l’amministrazione ha evidenziato che dalle giustificazioni rese dalla ricorrente è emerso che i costi oggetto di consistente ribasso sarebbero anche i costi del lavoro, in violazione della lex specialis di gara. Inoltre, in modo convincente l’amministrazione ha evidenziato che in sede di giustificazioni la ricorrente ha affermato che «l’importo offerto è pari a € 42.259,92; il totale iniziale della gara era di € 59.183,21, con una differenza di € 16.923,29, equivalente ad un ribasso percentuale sull’intero importo del 28,59%»: da tali affermazioni si ricava la conferma che la ricorrente (in contrasto con le citate previsioni della lex specialis) ha calcolato la percentuale di ribasso sull’intera cifra di € 59.183,21, così incidendo sia sul costo della manodopera che su quello della sicurezza. Insomma, violando le citate previsioni della legge di gara, la ricorrente ha applicato il ribasso anche ai costi del personale e della sicurezza, mentre l’amministrazione in sede di verifica dell’anomalia, riferendo correttamente il ribasso solo sui costi per i quali il ribasso era consentito, ha accertato ribasso anomalo nella misura del 92,77%, derivandone quasi l’azzeramento dei costi relativi all’acquisto del materiale, all’utile di impresa, alle spese generali, ai costi annui, ecc. Ne consegue che la descritta valutazione dell’amministrazione della valutazione della anomalia dell’offerta si sottrae al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, in quanto non è manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.

Costi della manodopera ed importo soggetto a ribasso ai sensi del nuovo Codice contratti pubblici

Quesito: In riferimento a quanto disposto dall’art. 41, comma 14 del Dlgs 36/2023, che testualmente riporta la seguente dicitura: “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera, secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione sindacale ”, si pongono i seguenti quesiti:

1) se l’offerta economica, ai fini della sua valutazione e della graduatoria di gara, debba essere costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera (importo quest’ultimo che si legge deve essere scorporato dall’importo a base d’asta, e che per ciò si presuppone in linea teorica non assoggettato al ribasso);

2) se il costo della manodopera, laddove invece ribassato, ovvero indicato dall’operatore economico in misura inferiore all’importo indicato dalla stazione appaltante negli atti di gara, in virtù di una più efficiente organizzazione sindacale, debba considerarsi un importo che si aggiunge all’importo dell’offerta economica come sopra considerata ed oggetto solo di valutazione ai fini della congruità dell’offerta medesima.

Risposta: La disposizione citata nel quesito costituisce attuazione del criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1 della legge delega (L. 78/2022), in base al quale le stazioni appaltanti devono prevedere “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”. In merito alle modalità con cui declinare operativamente tale nuovo dettato normativo si rinvia alle indicazioni interpretative ed applicative di cui al bando tipo ANAC n. 1/2023 “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”.
Nello specifico, il punto 3 dello schema di Disciplinare stabilisce quanto segue: “L’importo a base di gara comprende i costi della manodopera che la stazione appaltante ha stimato pari ad € … [indicare l’importo] calcolati sulla base dei seguenti elementi … [precisare gli elementi attraverso i quali si è pervenuti alla determinazione del costo stimato o eventualmente indicare l’allegato che contiene questa informazione] e riferiti a … [specificare a quali servizi o forniture si riferiscono i costi della manodopera]. I costi della manodopera non sono soggetti al ribasso”. A sua volta, l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera (punto 17 Bando-tipo ANAC). Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023. Nella fattispecie, per quel che attiene al costo della manodopera, in base alla previsione di cui al comma 4, lett. a) del citato art. 110, non potranno essere fornite giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Si evidenzia in proposito come le clausole contenute nei bandi tipo ANAC, diverse da quelle indicate come facoltative, continuino ad assumere carattere vincolante per le stazioni appaltanti, in base a quanto dispone l’art. 83, comma 3, del nuovo Codice dei contratti, secondo cui “Successivamente all’adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”. Pertanto, relativamente alla domanda n. 1 la risposta è negativa. Per la domanda n. 2 si precisa che l’importo non si aggiunge ma fa parte dell’offerta ed è soggetto verifica. (Parere MIT n. 2154/2023)

Offerta economica – Percentuale di ribasso – Cifra assoluta – Prevalenza (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 02.08.2023 n. 4728

Il Collegio non ha motivo di discostarsi dalla propria recente pronuncia (invocata da parte ricorrente), le cui statuizioni vanno ribadite e riproposte in funzione motivazionale anche della presente decisione, ai sensi dell’art. 88, co. 2, lett. d), del codice del processo amministrativo, ripetendo riassuntivamente che: “Secondo consolidata e condivisa giurisprudenza, nel contrasto fra la percentuale di ribasso e la cifra assoluta prevale la prima (ex multis, recente, CGA Regione Sicilia, 10 maggio 2022, n. 560). Nell’offerta economica, il ribasso indica la percentuale (appunto) di decremento, laddove il valore indicato in termini assoluti è denominato “prezzo offerto”” (sentenza del 3/3/2023 n. 1387, p. 5.1).

Del resto, la stazione appaltante ha mostrato di considerare che occorreva risolvere il contrasto laddove, con PEC del 27/6/2023, ha chiesto alla ricorrente “delucidazione sul reale prezzo offerto atteso che la percentuale indicata del 36.58% sull’importo a base d’asta dà luogo al risultato di € 93.806.77341 e non 98.244.17”, ricevendo nella stessa data il riscontro con cui l’interessata ha confermato “il ribasso percentuale del 36,58%, come indicato nell’offerta allegata alla procedura, che corrisponde al prezzo di € 93.806,77341”.

La stessa avrebbe dovuto quindi ravvisare la necessità di operare nel senso suesposto, accordando rilievo al ribasso percentuale.

2.3. Le obiezioni manifestate dall’ASL resistente e dalla controinteressata non convincono, non assumendo rilievo l’addotta differenza esistente tra le fattispecie esaminate, ossia che si trattasse in quel caso di appalto a corpo e non a misura e che la discrasia nell’indicazione del prezzo fosse stata rinvenuta rispetto al computo metrico estimativo, ritenuto elemento non essenziale dell’offerta.

Nemmeno rileva quanto addotto dalla resistente ASL nella relazione depositata il 24/7/2023, facendo leva sul criterio adottato (“minor prezzo e non invece il minor prezzo percentuale”).

Invero, le addotte diversità non configurano alcuna differenziazione nell’applicazione del principio, di portata generale, che privilegia l’indicazione del ribasso percentuale per l’individuazione del prezzo offerto, allo scopo di dirimere il contrasto che sorga e che sia possibile ricondurre a un errore di calcolo (cfr. per il principio, per la sua generalità estensivamente inteso, oltre il riferimento alla norma specifica, CGARS 10 maggio 2022 n. 560, cit.: “Il criterio di correzione delle offerte di cui all’art. 119 del d.P.R. n. 207 del 2010, pur se previsto solo per i ribassi sui prezzi unitari, esprime infatti un principio generale applicabile a tutti i casi d’errore evidente e riconoscibile (o riconosciuto) con la normale diligenza, compresi quindi i casi di mero errore di calcolo”).

Nella specie, può ricondursi ad un errore di calcolo l’indicazione in cifre e lettere di un prezzo non equivalente al ribasso percentuale (che la parte ha poi indicato corrispondere alla sua volontà).

Costi di manodopera e divieto di ribasso: interpretazione alla luce del nuovo Codice contratti pubblici (art. 41 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.06.2023 n. 5665

14.1. Intanto, la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche.
14.2. L’art. 97 comma 6 appena citato così recita: “6. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
14.3. Il divieto indiscriminato di ribasso sulla manodopera avrebbe i seguenti effetti:
a) la standardizzazione dei costi vero l’alto;
b) la sostanziale imposizione del ccnl individuato dalla stazione appaltante al fine di determinare l’importo stimato dell’appalto;
c) la sostanziale inutilità dell’art. 97 comma 6 sopra citato e cioè l’obbligo per gli operatori economici del rispetto degli oneri inderogabili;
d) l’impossibilità, da parte della stazione appaltante, di vagliare l’effettiva congruità in concreto delle offerte presentate dai concorrenti tenuto conto che:
d1) ciò che la stazione appaltante deve verificare, con riferimento al costo della manodopera indicato, è l’eventuale scostamento dai dati tabellari medi con riferimento al “costo reale” (o costo ore lavorate effettive) comprensivo dei costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio;
d2) l’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta, e la correlativa verifica della loro congruità risponde all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione (Consiglio di Stato, sez. V, 13 ottobre 2022, n. 8735);
d3) l’indicazione dei costi della gestione e delle spese generali seppure indicate in misura esigua, impinge in valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale nella misura in cui la stazione appaltante ne ha ritenuto la congruità e attendibilità, alla luce del generale principio sul carattere globale e sintetico di tale giudizio per cui un sospetto di anomalia per una specifica componente non incide necessariamente ed automaticamente sull’intera offerta che deve essere comunque apprezzata nel suo insieme, con un giudizio globale e sintetico di competenza della stazione appaltante;
d4) la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico, cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero (Consiglio di Stato, sez. V, 10 novembre 2021, n. 7498).
14.3. Un’ altra considerazione è dirimente. L’art. 23 comma 16, invocato dall’appellante a sostegno delle proprie ragioni, dispone che “I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso”. I costi della sicurezza e solo quelli.
14.4. Al fine di leggere e applicare correttamente la clausola della lex specialis, è significativo richiamare, solo quale supporto interpretativo, l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36/2023 che, significativamente, opera una netta “inversione di rotta” rispetto al d.lgs. 50/2016 laddove dispone: “14. Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
14.5. Persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione.

Formule matematiche per scoraggiare eccessivi ribassi

Consiglio di Stato, sez. III, 08.10.2021 n. 6735

9. La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, benché non manchino anche pronunce di segno contrario, soprattutto nell’applicazione dell’ora abrogato d. lgs. n. 163 del 2006, e spesso incentrate sulla specificità della vicenda, è del resto orientata nell’ammettere la legittimità della c.d. formula inversamente proporzionale che, per l’assegnazione dei punteggi economici nell’ambito di una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prenda quale punto di riferimento per lo sviluppo del calcolo matematico i prezzi proposti dai concorrenti anziché i ribassi sulla base d’asta.
9.1. Numerose pronunce di questo Consiglio, ormai, vengono affermando che questo criterio non è manifestamente abnorme e/o irragionevole perché, sebbene non comporti eccessive differenziazioni tra le singole offerte (pure a fronti di ribassi apprezzabilmente diversi), garantisce comunque – come è nel caso di specie – un apprezzabile collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso e al conseguente attribuzione del punteggio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 10 aprile 2018, n. 2185).
9.2. Si esclude quindi la necessità di assegnare il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso ché, anzi, un siffatto criterio – anche se astrattamente rispondente alla possibilità di assegnare l’intero range di punteggio alla componente economica – determinerebbe l’effetto – anch’esso opinabile e, in ultima analisi, irragionevole – di produrre ingiustificate ed “estreme” valorizzazioni delle offerte economiche anche laddove, come è nel caso qui in esame per tutte le ragioni sopra evidenziate, il minimo ribasso e quello massimo si differenzierebbero per pochi punti percentuali (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 9 marzo 2020, n. 1691; Cons. St., sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436).
9.3. Insomma la più recente giurisprudenza amministrativa si è orientata nel senso di ritenere «non contrarie a legge o irragionevoli formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi»: così la sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688 (conforme anche il precedente di cui alla sentenza, sempre della V Sezione, del 23 novembre 2018, n. 6639, in essa richiamato).
9.4. Ha rilevato ancor più puntualmente la sentenza della sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436 che la descritta evoluzione è avvenuta sulla base del «mutato contesto» (così anche la sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688) conseguente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in relazione al quale nelle linee-guida n. 2, sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e dunque in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare (cfr. il § IV delle Linee-guida in esame).
9.5. La stessa sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688 ha poi segnalato che i precedenti contrari sono invece riferiti a procedure di gara soggette al codice dei contratti pubblici ora abrogato, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dal quale non era ricavabile alcuna preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come invece dall’art. 95 del codice dei contratti pubblici attualmente in vigore (si rinvia a quest’ultimo riguardo ai principi formulati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8)
10. Discende conclusivamente da quanto esposto che tutti i criterî elaborati dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nel quadro appena descritto, sono stati rispettati nel caso di specie e che la formula adottata, e chiaramente prevista dall’art. 19 del capitolato, consentiva ad ogni concorrente di individuare ex ante quale sarebbe stato l’impatto sul punteggio economico e, cioè, che anche un elevato ribasso non avrebbe determinato uno scarto elevato di punteggio tra i concorrenti.

Offerte a pari merito – Proposta di ulteriore ribasso (o miglioramento) anzichè sorteggio come previsto dalla lex specialis – Eterointegrazione – Legittimità (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 16.06.2017 n. 1454

La mancata previsione nella lettera di invito dell’esperimento della procedura di “miglioramento” delle offerte prevista dall’invocato art. 77 del R.D. 827/1924, deve essere colmata attraverso il meccanismo di eterointegrazione della lex specialis previsto dall’art. 1339 c.c., che nel caso di specie risulta doverosa in considerazione di un duplice fattore: a) da un lato, viene inserita nella lex specialis una ben individuata nuova fase procedurale, prevista da una norma imperativa posta a presidio dell’interesse pubblico alla “ottimizzazione” dell’offerta, a tutto vantaggio sia della pubblica amministrazione che dell’utenza; b) dall’altro lato, non sussistono esigenze di tutela dell’affidamento dei concorrenti che confliggono con l’applicazione dell’istituto in esame (esigenze che, invece, ad esempio, ricorrono allorquando l’integrazione del bando porterebbe all’esclusione dalla gara di uno o più concorrenti responsabili di non aver soddisfatto alcuni requisiti di ammissione non indicati nel bando ma previsti, appunto, dalla norma integrativa).
La soluzione appena rassegnata risulta peraltro coerente con gli orientamenti giurisprudenziali che si sono formati sulla questione della eterointegrazione dei bandi, sintetizzabili nelle massime che di seguito si riportano: “Il principio di eterointegrazione del bando di gara è configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme. A detto potere di eterointegrazione deve farsi ricorso in modo accorto, in quanto la legge di gara deve essere interpretata secondo le regole dettate dagli artt. 1362 ss. c.c., in base alle quali va comunque attribuito valore preminente all’interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza, escludendo interpretazioni integrative contrarie al canone della buona fede interpretativa di cui all’art. 1366 c.c.” (Tar Roma 2079/2017; Cons. Stato, VI, 1250/2015); “i principi europei di certezza e sicurezza giuridica, oltreché di massima concorrenza, fanno divieto alle stazioni appaltanti di sanzionare con l’esclusione l’inadempimento ad obblighi che non siano conosciuti o conoscibili dai concorrenti.” (Cons. Stato, V, 4553/2016); “una lettura congiunta degli artt. 1339 e 1341 c.c. induce a ritenere che non ogni eterointegrazione è possibile in modo automatico, in difetto del clare loqui della stazione appaltante su quale deve essere il parametro vincolante per tutte le imprese partecipanti, atteso che il meccanismo sostitutivo ex art. 1339 c.c. riesce ad operare solo in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme; viceversa esso non trova applicazione laddove siano comunque affidati alle parti la quantificazione e l’esatto corrispettivo, nonché il metodo e la concreta manifestazione dell’elemento in questione (nella specie i costi della sicurezza da rischio specifico).” (Cons. Stato, III, 3195/2014).
Deve aggiungersi che, secondo la più recente giurisprudenza amministrativa, l’istituto disciplinato dall’art. 77 ha una valenza generale, ed è applicabile a tutte le tipologie di gara, anche a quelle regolate col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: “è illegittima la clausola del bando di gara che disponga che, in caso di offerte uguali, venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti, per contrasto con l’art. 77, ultimo comma, r.d. 23 maggio 1924 n. 827.”, “L’art. 77, r.d. n. 827 del 1924 presenta un’applicazione generalizzata, non essendo mai stata introdotta alcuna ipotesi limitativa dell’istituto della gara suppletiva tra le aspiranti a pari merito”, “L’art. 77, r.d. n. 827 del 1924 risponde alla finalità di assicurare all’Amministrazione, a fronte della parità tra i concorrenti, la possibilità di ottenere un vantaggio ulteriore, in luogo di rimettere meramente alla sorte la scelta tra i due partecipanti classificati con pari punteggio”, “L’esperimento del tentativo di miglioria delle offerte, di cui al primo comma dell’art. 77, r.d. n. 827 del 1924, va in ogni caso ammesso da parte del seggio di gara, prima che possa procedersi al sorteggio tra le offerte uguali e ciò quand’anche la lex specialis di gara indicasse nel sorteggio l’unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte” (Tar Napoli 1560/2016).