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Contratto collettivo (CCNL) da applicare per l’esecuzione dell’appalto – Scelta – Verifica di anomalia (art. 30 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2019 n. 5575

Secondo quanto disposto dall’art. 30, comma 4, seconda parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia astrattamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”. (…)
Il criterio generale è quello per cui non può considerarsi anomala un’offerta allorchè la stessa sia riconducibile al minore costo del lavoro applicato al proprio personale rispetto a quello applicato da altra impresa se nella lex specialis di gara si richiede l’indicazione non già di un contratto specifico ma semplicemente quale sia il contratto applicato (questa è la situazione della fattispecie in esame, in cui l’art. 5 del capitolato d’oneri si limita a prevedere che l’aggiudicataria s’impegna ad applicare nei confronti del personale dipendente addetto e, se cooperativa, anche nei confronti dei soci condizioni contrattuali normative e retributive non inferiori a quelle previste dalle leggi e dai C.C.N.L., territoriali di settore e aziendali, della categoria).
La scelta del contratto collettivo da applicare rientra dunque nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (in termini Cons. Stato, V, 1 marzo 2017, n. 932; V, 12 maggio 2016, n. 1901; III, 10 febbraio 2016, n. 589).

Verifica di anomalia – Compensazione elementi positivi e negativi – Oneri aziendali della sicurezza – Vanno rapportati ad entità e caratteristiche della fornitura, non al valore economico dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 10.07.2019 n. 4871

Nell’ambito delle gare pubbliche di appalto, il giudizio di incongruenza dell’offerta economica deve essere condotto allargando lo sguardo a tutti gli elementi positivi e negativi, quindi attraverso una valutazione complessiva in grado di compensare voci di prezzo eccessivamente basse con altri e maggiormente capienti elementi dell’offerta.
Nel caso di specie, i parametri generali definiti dall’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 non hanno evidenziato sintomi di anomalia dell’offerta; né la parte ricorrente ha dimostrato il contrario, comprovando che la sostenibilità della proposta economica è complessivamente pregiudicata dalla sua singola componente riferita ai costi della sicurezza.
In ogni caso, la censura è affetta da un errore di impostazione, in quanto gli oneri aziendali della sicurezza di cui si assume l’anomalia devono essere rapportati “all’entità e alle caratteristiche della fornitura” (art. 97 comma 5 lett. c) d.lgs. 50/2016). La valutazione di congruenza di tali costi non può invece assumere a parametro di riferimento – come sostenuto dalla parte qui ricorrente – il valore economico dell’offerta.

ANAC – Annotazione di ” notizie utili ” a carico dell’Impresa nel Casellario Informatico – Presupposti – Tipologia – Finalità – Obbligo di motivazione specifica – Estrema cautela (art. 213 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 25.06.2019 n. 8269

In sede di verifica della offerta la ricorrente ha fatto presente la circostanza, sostanzialmente ammettendo di aver presentato una offerta inadeguata, rappresentando di non essere in grado di rispettarla e sostenendo di non aver colpa di tale circostanza, posto che il preventivo allegato agli atti di gara non era completo ed era suscettibile di essere mal interpretato; concludeva affermando, nelle giustificazioni, che “l’impresa non potendo lavorare sottocosto ritiene giustificata la propria offerta laddove la stazione appaltante aumenti l’importo di contratto…”.
La Stazione Appaltante ha disposto l’esclusione dalla gara dell’offerta della ricorrente, ha incamerato la cauzione ed ha anche segnalato l’accaduto all’ANAC, come “notizia utile”, con la seguente giustificazione: “il concorrente, aggiudicatario provvisorio, in sede di giustificazione dell’anomalìa della offerta ha chiesto la modificazione dell’importo a base di gara in considerazione del costo di acquisto di un manufatto per la realizzazione dell’opera”, sottolineando come nella domanda di partecipazione avesse dichiarato di aver preso conoscenza della natura dei lavori da eseguire, delle condizioni locali e generali che potessero influire e di tutti gli atti di gara; la Stazione Appaltante ha inoltre precisato, nella segnalazione, che “l’invito a modificare gli importi economici dell’appalto, in ragione del ribasso del prezzo presentato dal concorrente, è avvenuto nel giorno stesso di scadenza per la presentazione delle giustificazioni dell’anomalìa dell’offerta (26/7/2018) rendendo problematico il rispetto dei termini per l’esecuzione stessa dell’opera ed esponendo così il Comune di Verzuolo (committente dell’appalto) a danni economici”. La Stazione Appaltante ha completato la segnalazione commentando che “Il comportamento poco collaborativo della impresa aggiudicataria ha esposto il Comune di Verzuolo a danni derivanti dal rischio di impossibilità di realizzazione dell’opera nei termini previsti e concordati con soggetti terzi. Si sottolinea, in particolare, la delicatezza dell’intervento in questione, che coinvolge numerosi soggetti terzi. I termini per la realizzazione dell’opera erano stati esplicitati con chiarezza sia nel bando che nel capitolato speciale d’appalto”.

A tale segnalazione l’ANAC ha fatto seguito avviando il procedimento relativo all’annotazione, dandone comunicazione alla ricorrente, che ha presentato osservazioni a difesa.
In esito al procedimento l’ANAC, con il provvedimento in epigrafe indicato, dopo aver dato conto della vicenda e di quanto dedotto dalla ricorrente a propria difesa, e rammentati cenni generali in ordine alla natura delle iscrizioni, nel casellario informatico, delle c.d. “notizie utili”, ha disposto l’annotazione della seguente notizia: “La Stazione appaltante……..ha comunicato di aver disposto……l’esclusione dalla procedura di gara …….in danno dell’O.e. XXX S.r.l. (CF xxx) per effetto dell’impossibilità manifestata da parte dell’O.e. di sostenere la propria offerta economica in occasione del procedimento di verifica della congruità della stessa. Con la medesima determina la S.A. ha disposto l’escussione della garanzia provvisoria per inadempienza agli obblighi relativi alla procedura di gara. La presente annotazione è iscritta nell’Area B del Casellario Informatico, ai sensi del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 213, comma 13, del d. lgs. 50/2016, relativo al casellario informatico e Banca Dati nazionale dei Contratti Pubblici, e non comporta l’automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche.”

Avverso tale provvedimento la ricorrente ha proposto impugnazione, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:
I) Violazione e falsa applicazione della Delibera del Consiglio dell’Autorità num. 1386 del 21/12/2016, dell’art. 213 d.lgs. n. 50/2016 del Regolamento ANAC 6/6/2018, art. 18, eccesso di potere per omessa/carente istruttoria, carenza di presupposti, travisamento dei fatti, violazione ed eccesso di potere con riferimento ai principi di proporzionalità, buon andamento, parità di trattamento ed imparzialità.
Con tale censura la ricorrente evidenzia che l’annotazione delle “notizie utili”, per loro natura innominate, deve essere accompagnata da una motivazione che spieghi l’utilità della annotazione stessa, annotazione la quale, come già precisato dalla giurisprudenza della Sezione, deve rispondere a criteri di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, e deve tradursi nella corretta trasposizione di informazioni che siano conferenti con la tenuta del casellario informatico (così, da ultimo, Tar Lazio, Roma, sez. I, 24 aprile 2018, n. 4577); nel caso di specie l’Autorità non ha fornito alcun tipo di motivazione circa l’utilità della annotazione in questione, limitandosi a richiamare l’obbligo di eseguire l’annotazione stessa; l’esclusione della ricorrente non è stata determinata dal difetto di requisiti generali o dalla rilevata sussistenza di situazioni di controllo o collegamento, e quindi si trattava di situazione palesemente inconferente con la tenuta del casellario; la ricorrente, inoltre, non ha mai chiesto alla Stazione Appaltante la modificazione del prezzo contrattuale, essendosi limitata a far presente che i maggiori costi, esposti da Coprem, rendevano l’offerta non più sostenibile. L’ANAC, in definitiva, ha omesso qualsiasi valutazione del caso concreto, con il pretesto che l’annotazione costituirebbe atto dovuto, senza considerare che essa ha comunque l’obbligo di valutare se la notizia sia effettivamente utile, onde evitare di esporre le imprese ai danni conseguenti a segnalazioni generiche.
II) Violazione e falsa applicazione della Delibera ANAC numero 1386/2016, dell’art. 213 d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per omessa/carente istruttoria, carenza di presupposti, travisamento dei fatti, violazione ed eccesso di potere con riferimento ai principi di proporzionalità, buon andamento, parità di trattamento ed imparzialità/illegittimità della segnalazione, illegittimità derivata.
La ricorrente censura, con la doglianza in esame, la segnalazione effettuata dalla Stazione Appaltante e, a valle, il provvedimento dell’ANAC, siccome palesemente inconferente con la tenuta del casellario informatico, osservando che le “notizie utili” soggette a segnalazione ed annotazione possono essere solo quelle rilevanti per le finalità indicate all’art. 213, comma 10, del Codice; se e nella misura in cui le amministrazioni aggiudicatrici abbiano assoluta libertà di effettuare qualsivoglia segnalazione, si dovrebbe necessariamente ammettere che l’ANAC abbia un correlativo obbligo stringente di verificare l’effettiva utilità delle informazioni, dandone conto con adeguata motivazione, obbligo che nel caso di specie ANAC ha violato; la ricorrente contesta l’utilità della segnalazione, e della conseguente annotazione impugnata, ribadendo di non aver tenuto alcun comportamento che sia indice di inaffidabilità.
L’ ANAC si è costituita in giudizio per resistere al ricorso. Dopo aver ricostruito l’impianto normativo che consente all’ANAC di disporre l’annotazione nel casellario informatico delle c.d. “notizie utili”, l’Autorità ha rilevato di aver ritenuto conferenti le informazioni oggetto di segnalazione, rispetto alle finalità del Casellario, puntualizzando che “l’ANAC non può svolgere una funzione di “arbitro” nelle questioni insorte tra la stazione appaltante e l’operatore economico che hanno comportato l’esclusione di quest’ultimo e la relativa segnalazione”, che pertanto non spetta ad ANAC valutare il merito degli atti di causa o la fondatezza degli stessi, né la loro imputabilità in capo all’impresa interessata, essendo compito della Autorità solo quello di mettere l’impresa segnalata in condizione di difendersi, e di escludere l’inconferenza o la manifesta infondatezza della notizia, trattandosi di atto dovuto, che peraltro non comporta alcun effetto interdittivo. (…)

Secondo il TAR Il ricorso va accolto per fondatezza della assorbente censura tesa ad evidenziare che nel provvedimento impugnato non è dato rinvenire alcuna motivazione circa l’utilità delle informazioni oggetto di segnalazione.

La Sezione ha già avuto modo di chiarire che l’annotazione nel casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili” deve avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”; il che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse “”non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 19 marzo 2019, n. 3660; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 giugno 2019 n. 7595). Ha inoltre ricordato che “le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa”, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178), dovendosi considerare che qualsiasi dubbio sulla affidabilità dell’operatore economico è in grado di ridondare, per esempio, sulla partecipazione delle gare ristrette, ad invito.
Pertanto, “la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia.” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 giugno 2019 n. 7595).
Ne discende che, in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098): ciò richiede, come infra si dirà, l’esplicitazione delle ragioni che inducono a ritenere che i fatti oggetto di segnalazione siano, per come rappresentati dalla stazione segnalante, connessi alle finalità specifiche indicate all’art. 213, comma 10, del Codice, nonché, all’occorrenza, anche delle ragioni per cui i fatti medesimi, ed in particolare il comportamento di un operatore economico, possano influire su future gare cui partecipi l’operatore segnalato, dovendosi considerare che oggetto di segnalazione possono essere anche situazioni venutesi a creare per effetto di contingenze non facilmente replicabili.
Tale motivazione, caso per caso, è necessaria, non potendosi affatto generalizzare l’affermazione – che si legge nel provvedimento impugnato – secondo cui l’annotazione delle c.d. “notizie utili”, “trova piena giustificazione nella funzione surriferita di acquisire e pubblicare ogni notizia utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione della procedura ad evidenza pubblica”, quasi che l’utilità della notizia possa ricavarsi dalla mera circostanza che oggetto di segnalazione siano eventi occorsi in occasione di una gara per l’affidamento di un contratto pubblico e, quindi, dalla presunzione che ogni informazione afferente una procedura ad evidenza pubblica persegua fini di trasparenza e di corretta conduzione delle gare per l’affidamento di contratti pubblici. Va al contrario evidenziato che la pubblicazione di informazioni relative a determinate procedure ad evidenza pubblica, tanto più quando riguardi vicende che non sono destinate a sfociare in un contenzioso che ne accerti l’effettiva consistenza e rilevanza, cela anche il rischio di indurre distorsioni nel sistema e di alterare la concorrenza, quale conseguenza della emarginalizzazione di un operatore economico; quindi, se non ispirata – come già raccomandato dalla sopra ricordata giurisprudenza della Sezione – a canoni di ragionevolezza e proporzionalità, tale pubblicazione non integra un rimedio idoneo ad assicurare la correttezza delle procedure ad evidenza pubblica.
Nel caso di specie, come si diceva, il provvedimento impugnato non contiene alcuna valutazione del tipo dianzi precisato, circa l’utilità delle informazioni segnalate dalla Stazione Appaltante. Scorrendone la motivazione, infatti, ci si avvede che l’Autorità non ha fatto altro che riassumere i fatti della vicenda e le posizioni rispettivamente assunte, dalla Stazione Appaltante e dalla ricorrente, facendo seguire, a tale esposizione, la giustificazione normativa del potere di disporre l’annotazione delle “notizie utili”: così facendo, l’ANAC ha del tutto omesso di indicare le ragioni per cui sarebbe utile la segnalazione dei fatti sopra riportati.

Con il secondo motivo la ricorrente contesta la legittimità della segnalazione e della decisione dell’ANAC in quanto “non conferente” ai fini della tenuta del casellario informatico, tenuto conto del fatto che l’art. 213, comma 10, del D. L.vo 50/2016 afferma che nel casellario informatico gestito dalla Autorità debbono confluire, oltre a “le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80” le (sole) notizie ritenute utili “ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84”.
L’ambito delle informazioni che debbono confluire nel casellario informatico è effettivamente circoscritto, ed il perimetro di tale ambito è dato dalla idoneità delle informazioni non tipizzate a garantire: (i) la miglior tenuta del casellario nella parte in cui esso segnala le iscrizioni previste dall’art. 80, e/o (ii) la individuazione degli operatori economici che siano incorsi in illeciti professionali rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, e/o (iii) per l’attribuzione del rating di impresa e/o, infine, (iv) per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione. Sul punto il Collegio ritiene di dover precisare che, tenuto conto di quanto già osservato relativamente alle possibili distorsioni cui può dare luogo una improvvida annotazione delle “notizie utili” nonché dell’esigenza di non aggravare eccessivamente le stazioni appaltanti con gli adempimenti connessi all’espletamento di procedure ad evidenza pubblica, già di per sé numerosi, l’elenco delle finalità indicate dall’art. 213, comma 10, del D. L.vo 50/2016, in relazione alle quali vanno segnalate le “notizie utili”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di ampliamento, di guisa che, ove la notizia non risulti “conferente” ad una delle predette finalità, si deve escludere l’utilità stessa della notizia, in base ad una valutazione già effettuata a monte dal legislatore.
Di tanto tenuto conto è evidente che nel momento in cui l’ANAC decide di disporre l’annotazione di una segnalazione come “notizia utile” essa è tenuta a motivare non solo in ordine all’intrinseca utilità della notizia, ma anche, e prima ancora, in ordine alle ragioni per cui la notizia può/deve ritenersi funzionale ad assicurare le ricordate esigenze, indicate dalla norma, poiché la sussistenza di questo nesso funzionale già dice molto sull’utilità della annotazione.
In definitiva, la decisione dell’ANAC di disporre l’annotazione nel casellario di “notizie utili” deve essere sorretta da una motivazione che dia conto, da una parte, delle ragioni per cui esse possono ritenersi collegate, cioè “conferenti”, alle finalità specifiche indicate dall’art. 213, comma 10, d’altra parte delle ragioni per cui in concreto i fatti, le situazioni o i comportamenti oggetto di segnalazione siano replicabili e quindi in grado di influire sull’andamento di future gare, e come utili.
Nel caso di specie, anche sulla conferenza della segnalazione rispetto alle finalità indicate dall’art. 213, comma 10, del Codice, nulla dice il provvedimento impugnato, se non che tale “conferenza” è stata valutata come sussistente dalla Autorità: in questo modo l’ANAC ha evaso l’obbligo di motivazione su un punto fondamentale e di non manifesta evidenza.
Infatti, non si comprende cosa abbia a che vedere una esclusione per anomalia, e/o il fatto che l’operatore economico abbia mal interpretato o disatteso gli atti di gara, in fase di presentazione delle offerte, con le cause di esclusione indicate all’art. 80, comma 5, del Codice degli Appalti, o con una delle altre finalità indicate dall’art. 213, comma 10, dello stesso Codice. Allo stesso modo, anche a voler supporre che la ricorrente abbia chiesto un rialzo del prezzo di aggiudicazione – il che non emerge affatto con chiarezza – non si capisce per quale ragione specifica tale comportamento debba ritenersi rilevante per una delle finalità indicate all’art. 213, comma 10, e specialmente se e come esso sia qualificabile a termini dell’art. 80, comma 5, del D. L.vo 50/2016; del resto, ancora prima non si comprende come tale comportamento della ricorrente abbia potuto esporre la Stazione Appaltante al rischio di non eseguire l’opera nella tempistica stabilita, posto che la XXX S.r.l non era l’unica partecipante alla gara e la Stazione Appaltante poteva far scorrere la graduatoria e reperire velocemente un altro esecutore; inoltre, l’episodio non risulta essere stato in alcun modo denunciato alle Autorità competenti, e la richiesta di aumento del prezzo sarebbe stata palese e valutata liberamente e senza condizionamento alcuno. Da questo punto di vista bisogna rilevare che la segnalazione è confusa e perplessa. In ogni caso né la Stazione Appaltante nella segnalazione, né l’ANAC, nel provvedimento impugnato, spiegano la rilevanza dei fatti segnalati ai fini dell’art. 213, comma 10, del D. L.vo 50/2010.
L’ANAC, nelle proprie difese, richiama le Linee Guida n. 6 nonché l’art. 8, comma 1, lett. a), del Regolamento della Autorità 6 giugno 2018, il quale prevede che nella sezione B del casellario informatico siano annotate “le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione”. Tale osservazione non è dirimente, giacché tale norma non è minimamente citata nel provvedimento impugnato. V’è inoltre da dire che essa riguarda le fattispecie di esclusione di un operatore dalla partecipazione ad una gara, rispetto alle quali l’esclusione per offerta anomala non è equiparabile: ed infatti, mentre l’art. 80, comma 5, del D. L.vo 50/2016 non prevede che un operatore possa essere escluso per il solo fatto, in sé considerato, di aver presentato una offerta anomala, l’art. 97, comma 7, del Codice prevede che la stazione appaltante esclude l’offerta, e non già l’operatore, ove questa non sia congrua e giustificata. Dovendo il Regolamento 6 giugno 2018 dell’ANAC essere interpretato, in prima battura, in senso conforme al Codice dei contratti pubblici ed agli scopi che esso assegna al casellario informatico, i relativi articoli 8, comma 1, lett. a), e 11, comma 1, che pone a carico delle stazioni appaltanti l’obbligo di inviare le “informazioni concernenti l’esclusione dalle gare”, devono essere letti nel senso che l’obbligo informativo riguarda i casi in cui un soggetto viene escluso dalla gara per motivi afferenti i requisiti di partecipazione, e non per motivi afferenti l’offerta.

Per concludere, il Collegio sottolinea che estrema cautela deve osservarsi nel disporre l’annotazione di “notizie utili” ai sensi dell’art. 213, comma 10, del Codice degli Appalti, al fine di non pregiudicare la reputazione di un operatore economico per fatti che possano avere varie chiavi di lettura; tale cautela deve essere massima in particolare quando le notizie non abbiano originato alcun tipo di contenzioso, che possa servire a stabilire la verità dei fatti e le eventuali ed effettive responsabilità. Proprio per tale ragione si impone all’ANAC, nella decisione di disporre l’annotazione di “notizie utili”, l’osservanza dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità nonché dell’obbligo di motivare la decisione nei sensi dianzi precisati, quale sola modalità in grado di assicurare la dovuta riflessione preliminare alla decisione; riflessione che all’occorrenza può anche richiedere e declinarsi in un accertamento dei fatti oggetto di segnalazione, laddove essi si prestino a diverse interpretazioni e nessuna altra autorità sia stata investita del relativo accertamento.
Le considerazioni che precedono danno ragione della fondatezza anche del secondo motivo di ricorso, nella parte in cui si contesta la legittimità della annotazione impugnata perché non reca una motivazione relativa alla conferenza della vicenda rispetto alle finalità indicate dall’art. 213, comma 10, del Codice, comunicando l’impressione che l’ANAC ritenga di poter annotare come “notizie utili” anche segnalazioni che prescindono dalle anzidette finalità.

Verifica di anomalia – Giudizio negativo – Motivazione – Riferimenti ad una procedura di gara diversa – Illegittimità (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 10.06. 2019 n. 974

Premette il Collegio che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “In sede di verifica delle offerte anomale la motivazione del relativo giudizio deve essere rigorosa ed analitica in caso di giudizio negativo, mentre in caso di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti” (Consiglio di Stato, sez. III, 18.12.2018 n. 7128) [art. 97 d.lgs. n. 50/2016] (…)
Senonché, tali “riscontri” sono da ritenersi del tutto inconferenti ai fini in esame, sia perché provenienti da un’Area (…) diversa da quella (…) che ha espletato la gara, sia perché riguardanti una procedura diversa da quella in esame. (…) Per tali ragioni, reputa il Collegio che la valutazione dell’Amministrazione, secondo cui l’offerta della ricorrente non garantirebbe “… la necessaria sostenibilità e affidabilità per l’esecuzione del contratto nella sua complessità”, non soddisfa il prescritto obbligo motivazionale, essendo anzi contraddetta dagli elementi or ora esposti.

Anomalia dell’offerta – Principio dell’utile necessario – Ratio – Eccezione (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 06.06.2019 n. 7322

Una costante giurisprudenza, da ultimo ribadita dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n. 6522 del 19 novembre 2018, in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte [art. 97 d.lgs. n. 50/2016], stabilisce che “il principio del c.d. ‘utile necessario’ trova fondamento, in assenza di una base normativa espressa, nel carattere innaturale e, quindi, intrinsecamente inaffidabile di un’offerta in pareggio che contraddica lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più in generale, dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3805, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.). Detta finalità, che è alla base del principio e ne definisce di conseguenza i confini applicativi, non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì sociali o mutualistici, per i quali l’obbligatoria indicazione di un utile d’impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l’imposizione di un’artificiosa componente di onerosità della proposta. Ne deriva che, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l’offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile, in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico (in tal senso: Cons. Stato, V, sent. 84 del 2015; id, V, 3855 del 2016)”.

Oneri di sicurezza aziendali – Importo incongruo o irrisorio – Modifica in sede di verifica dell’anomalia – Illegittimità (art. 83 , art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 27.05.2019 n. 6614

Nel caso oggetto della presente controversia gli oneri di sicurezza aziendali sono stati specificamente indicati nell’offerta economica, seppure per un importo assolutamente irrisorio, successivamente modificato in sede di giustificazioni rese dall’aggiudicataria nell’ambito del giudizio di anomalia.
Deve innanzitutto rammentarsi che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nel definire i confini del dovere di soccorso istruttorio nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014, ha affermato che “esso non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi”. Pertanto, in tale pronuncia e anche nella successiva giurisprudenza si è radicalmente esclusa la possibilità di una integrazione dell’offerta preordinata a supplire a sue carenze (introducendovi un quid novi), ma è sempre stato fatto salvo il potere-dovere di consentire la rettifica di errori materiali nella sua formulazione.
La giurisprudenza ha ancor più dettagliatamente chiarito che “la possibilità della rettifica di errori materiali va sempre riconosciuta a condizione che si tratti di un errore materiale riconoscibile maturato in un contesto nel quale sia possibile ricostruire in modo inequivoco quale fosse la volontà effettiva del concorrente in modo da elidere la possibilità che la correzione dell’errore divenga uno strumento per modificare o integrare l’offerta” (T.A.R. Lazio – Latina, Sez. I, 30 giugno 2016, n. 456).
Con specifico riferimento alla materia degli appalti, la giurisprudenza ha affermato che “in sede di gara pubblica l’errore materiale nella formulazione dell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi; in definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione” (Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2016, n. 1648).
Ancora, è stato osservato che “il principio giurisprudenziale, secondo cui il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio ammettendo anche oltre il termine previsto dal bando documenti o dichiarazioni che devono essere presentati entro detto termine a pena di esclusione, deve essere rettamente inteso e applicato nel senso che tale integrazione non è ammessa laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di “aggiustare” il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta era, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale” (Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4370; T.A.R. Marche – Ancona, Sez. I, 25 luglio 2014, n. 742). (…)
L’odierna controinteressata – con l’avallo della Stazione Appaltante – ha illegittimamente modificato l’offerta economica presentata in sede di gara e, segnatamente, la voce di prezzo riferita agli oneri della sicurezza aziendale.
Per completezza, giova rilevare che la fattispecie all’odierno esame non risulta sovrapponibile a quella esaminata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle ordinanze nn. 1, 2, 3 del 24 gennaio 2019, con le quali il Supremo Consesso – dopo aver aderito alla tesi secondo cui la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale comporti necessariamente l’esclusione della concorrente dalla gara senza possibilità di soccorso istruttorio – ha adito in via pregiudiziale la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, al fine di vagliare la compatibilità della disciplina nazionale con i principi eurounitari. In particolare, la fattispecie cui le citate decisioni dell’Adunanza Plenaria facevano riferimento è quella in cui l’impresa concorrente, pur considerando i suddetti costi nel prezzo complessivo dell’offerta, non li abbia evidenziati separatamente.

Costi della manodopera – Congruità – Autonomia rispetto alla verifica di anomalia dell’offerta – Tabelle ministeriali – Funzione – Limiti (art. 23, art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 13.05.2019 n. 1067

L’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016, come sostituito dall’art. 60, comma 1, lett. e), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, testualmente prescrive che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera (…) Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

A sua volta, l’art. 97, comma 5, lett. d), nella parte precettiva cui rinvia il citato art. 95, comma 10, dispone che “5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se (…) ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”.

L’art. 23, comma 16, prevede, poi che “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

Orbene, va in via preliminare rimarcato (…) che dall’ordito normativo sopra richiamato chiaramente discende l’obbligo per la stazione appaltante di procedere, prima della aggiudicazione – sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia della offerta operata attraverso i meccanismi contemplati all’art. 97 – alla verifica del rispetto della congruità del corso della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi. In altre parole, si tratta di una autonoma condicio causam dans del provvedimento di aggiudicazione, che deve indefettibilmente essere condizionato da tale attività di certazione.

L’art. 95, comma 10, invero:

– isola i costi della manodopera (e gli oneri di sicurezza), sancendo in guisa cogente la loro separata evidenziazione all’interno della offerta;

– demanda alla Amministrazione, sulla scorta dei dati dichiarati nella offerta, il compito di verificare, prima di procedere alla aggiudicazione definitiva, la congruità dei costi ed il rispetto delle tabelle ministeriali;

– integra la norma costitutiva dell’obbligo (an), individuando quale unico presupposto il momento cronologico (quando), id est “prima della aggiudicazione”;

– rinvia all’art. 97, comma 5, lett. d), al solo fine di lumeggiare il contenuto (quid) nonché le modalità di espletamento (quomodo) dell’obbligo imposto alle stazioni appaltanti (acclarare se “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi”) al di là ed a prescindere dai presupposti su cui fonda l’art. 97 (anomalia della offerta), presupposti che “non entrano” nell’art. 95 che “autonomamente” disciplina i presupposti (an e quando) dell’obbligo.

In altre parole, l’obbligo de quo, già tratteggiato nei suoi presupposti costitutivi all’art. 95, viene solo riempito di contenuto con il rinvio all’art. 97, comma 5, lett. d), per quanto attiene:

– al quid (verifica dei minimi retributivi indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16);

– al quomodo (procedimento in contraddittorio, con richiesta di spiegazioni ed assegnazione al concorrente di un termine non inferiore a 15 giorni per dedurre).

In definitiva, a convincere della correttezza e ragionevolezza della soluzione cui quivi si è pervenuti, è anche il criterio ermeneutico per cui magis ut valeat quam ut pereat e, dunque, che nel dubbio, l’interpretazione di una proposizione normativa –promani essa da una fonte eteronoma ovvero pattizia e negoziale- deve operarsi nel senso in cui essa assuma una sua propria significanza ed efficacia, piuttosto che in quello che la deprivi di efficacia, rendendola inutiliter data (imponendosi all’interprete “di attribuire un senso a tutti gli enunciati del precetto legislativo”; Cass.SS.UU., 29 aprile 2009, n. 9941); e, invero, opinando nel senso delle parti resistenti –per cui tale verifica si imporrebbe solo in caso di sospetta anomalia della offerta già determinata ai sensi dell’art. 97- si svuoterebbe di autonoma significanza precettiva l’art. 95, comma 10, ultimo periodo, che nel richiamare l’obbligo ed il procedimento di verifica in contraddittorio di cui all’art. 97, comma 5, lett. d), ha inteso giustappunto ampliarne il campo di operatività, rendendolo di generale applicazione “prima della aggiudicazione” (arg. da Consiglio di Stato, sez. VI, 28 febbraio 2019, n. 1409).

Le tabelle ministeriali, pur mutuate dai contratti collettivi, calcolano il costo dell’ora di lavoro utilizzando parametri medi suscettibili di aumentare, in concreto, tale costo (es. ragioni di astensione dal lavoro): esse recano valori non coincidenti con quelli dei contratti collettivi e rispetto ai quali la concreta organizzazione del lavoro dell’impresa potrebbe giustificare uno scostamento in difetto; di talchè, l’orientamento prevalente ritiene possibile giustificare lo scostamento del costo del lavoro indicato in offerta rispetto a quello risultante dalle tabelle ministeriali, qualora, però, si dimostri il rispetto dei minimi salariali previsti dai contratti collettivi (TAR Campania, IV, 15 aprile 2019, n. 2136).

Ora, è ben vero che non può escludersi, ovvero reputare anomala una offerta, pel semplice fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo invece che sussistano discordanze considerevoli e ingiustificate rispetto a tali valori (CdS, V, 12 settembre 2018, n. 5332); e ciò atteso che il mancato rispetto dei costi medi della manodopera, indicati in dette tabelle, non assume valenza di praesemptio iuris et de iure di incongruità ovvero anomalia della offerta, comechè non rispettosa dei salari minimi inderogabili, “ben potendo l’impresa giustificare nell’eventuale richiesta di spiegazioni da parte della Stazione appaltante le ragioni di tali scostamenti” (Consiglio di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1099).

E, tuttavia, nel caso che ci occupa, la patente discrasia tra i (minori) costi della manodopera indicati dalla aggiudicataria e quelli evidenziati dalla ricorrente, nonchè dagli altri concorrenti (oltre che di quelli ipotizzati nel progetto posto a base di gara) ed il loro sensibile scostamento rispetto al costo medio orario riveniente dalle citate tabelle ministeriali (anche ipotizzando la assenza di ore non lavorate per legittime ragioni: malattie, infortuni, maternità; … ) avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante, prima di procedere alla aggiudicazione definitiva ed al fine di verificare il rispetto dei minimi salari retributivi, ad agire con le modalità indicate all’art. 97, comma 5, primo periodo –id est, aprendo un sub-procedimento in contraddittorio con il RTI aggiudicatario- al fine di effettivamente certare la congruità della offerta presentata da esso RTI.

Trattasi, invero, di una valutazione da condurre necessariamente in concreto – di qui la non pertinenza del richiamo operato da parte ricorrente alla ben diversa questione oggetto dei rinvii pregiudiziali ex art. 267 TFUE avanti la Corte di Giustizia da parte dell’Adunanza Plenaria (ordinanze 24 gennaio 2019, nn. 1, 2 e 3), concernente la fattispecie di “totale omissione” dei valori afferenti ai costi della manodopera ed agli oneri di sicurezza, situazione quivi per certo non ricorrente (…) – soccorrendo le previsioni di cui agli articoli 95, comma 10, e 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, proprio allorquando – come nel caso di specie – sussistano consistenti scostamenti tra i valori indicati dall’offerente e quelli medi rivenienti dalle tabelle (nonché rispetto a quelli ipotizzati nel progetto posto a base di gara e quelli “mediamente” indicati dagli altri concorrenti) idonei ad ingenerare ragionevoli dubbi circa la congruità, serietà e sostenibilità della offerta.

Di qui la necessità di procedere alla verifica in concreto della “ragionevolezza” della offerta, “mediante attivazione dei sub-procedimenti ivi indicati e richiesta di puntuali giustificazioni all’operatore economico (fatta salva l’inammissibilità di giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, come disposto dall’art. 97, comma 6, del Codice dei Contratti pubblici)” (da ultimo, sul punto, ancora CdS, V, 1099/19, cit.).

Costo della manodopera pari a zero – Utilizzo di personale volontario – Verifica di anomalia – Chiarimenti (art. 45 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 09.04.2019 n. 333

1) L’offerta economica presentata è stata redatta sul modello fac-simile predisposto dalla amministrazione. In detto modello (…) era prevista l’indicazione espressa del costo della manodopera e detto elemento costitutivo dell’offerta è stato letto ed erroneamente interpretato dalla concorrente (….) le indicazioni per la compilazione del modello hanno portato la (controinteressata) a ritenere vincolante l’indicazione di un costo di manodopera dal momento che si è (erroneamente) ritenuto che a fronte della indicazione di un costo di manodopera pari a “0” detta voce sarebbe stata comunque valorizzata dalla SA con riferimento al costo base indicato in bando. Per tale ragione la dichiarazione resa dalla (controinteressata) nella compilazione del modello porta la cifra indicativa esposta dalla amministrazione nel bando.
b). nell’offerta tecnica presentata si legge che “la struttura organizzativa è composta interamente da personale volontario” e che la controinteressata “non” ha personale dipendente.
c). in ogni caso, è perfettamente legittimo l’utilizzo del personale volontario che rientra nella libertà imprenditoriale di organizzazione del lavoro.
La giurisprudenza ha affermato i seguenti principi :
a). “le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare per l’affidamento di pubblici servizi nei casi in cui l’attività oggetto di gara sia funzionale allo scopo associativo dell’ente e compatibile con la disciplina statutaria di esso” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 23 gennaio 2017 n. 39; Consiglio di Stato, n.116/2016).
b). una sentenza della Corte di Giustizia (CGE 23.12.2009, causa C-305/08) ha chiarito che la nozione comunitaria di imprenditore non presuppone la coesistenza dello scopo di lucro dell’impresa e che pertanto l’assenza di fine di lucro non è di per sé ostativa della partecipazione ad appalti pubblici [rif. art.  45 d.lgs. n. 50/2016, ndr.]
c). l’utilizzo del soccorso istruttorio è pure legittimo in quanto principio di carattere generale al fine di poter utilizzare una documentazione completa ed esauriente.

2) In linea generale, vanno richiamati gli orientamenti giurisprudenziali relativi al procedimento di verifica e al divieto di modifiche dell’offerta [rif. art.  97 d.lgs. n. 50/2016, ndr.].
Come noto, per consolidata giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 63) il giudizio di congruità non è diretto ad evidenziare singole inesattezze dell’offerta (la c.d. “caccia all’errore”), ma mira ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile e, dunque, se sia o meno in grado di offrire serio affidamento circa la corretta esecuzione della prestazione richiesta (tra le tante: Consiglio di Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).
Pur restando fermo il principio per cui in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione – pena la violazione della par condicio tra i concorrenti – ciò non toglie che, avendo la verifica di anomalia, così come quella di congruità, la finalità di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme.
Come noto, l’esigenza di permettere all’offerente di presentare chiarimenti deve essere contemperata con l’altrettanto importante principio secondo il quale l’offerta “non” può essere modificata in sede di gara, pena l’evidente violazione della par condicio dei concorrenti.
In buona sostanza, il contraddittorio deve essere in qualche misura limitato, nel senso che al concorrente non può essere consentito di ribaltare o rimodulare la proposta con la quale partecipa alla gara.
E’ dunque evidente che il sub-procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile.
La giurisprudenza ha affermato che – se le modificazioni vanno a modificare il prezzo offerto, falsando del tutto la graduatoria e ponendosi in rotta di collisione con il principio della par condicio tra concorrenti – queste costituiscono “non” una giustificazione, ma un’inammissibile modificazione strutturale dell’offerta, dunque della futura proposta contrattuale, in una fase di termini largamente scaduti ed in una fase, la giustificazione delle anomalie, che deve verificare la serietà di un’offerta nei suoi termini di formulazione e la cui modificazione si pone quindi in contrasto irrimediabile tanto dello scopo principale della stessa verifica, quanto con i principi posti a governo dello svolgimento delle pubbliche gare.

Anomalia dell’offerta e costo del personale: vanno verificati soltanto i rapporti di lavoro di tipo subordinato o anche quelli di tipo autonomo?

E’ necessario, nell’ambito della verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016), procedere alla valutazione della congruità del costo del lavoro anche quando si tratti non di rapporti di lavoro subordinato ma di rapporti di lavoro autonomo.
Ha chiarito il Giudice Amministrativo che anche in un giudizio sull’anomalia dell’offerta non possano essere sindacate le modalità di organizzazione interna di un operatore economico, né è possibile ritenere che debbano essere imposti determinati tipi contrattuali in luogo di altri per ottenere la collaborazione dei prestatori d’opera.
Ma, nel giudizio di verifica della possibile anomalia di un’offerta, se occorre valutare la congruità del costo del lavoro (e quindi la congruità e serietà dell’offerta), si deve ritenere comunque necessario, nei casi in cui non sia possibile fare un immediato riferimento agli importi dei contratti collettivi nazionali – per la molteplicità delle modalità di lavoro anche non dipendente con le quali oggi è possibile assicurare una prestazione lavorativa – che la Stazione appaltante valuti la corretta determinazione del costo del lavoro anche con strumenti diversi. E ciò anche per il doveroso rispetto delle disposizioni dettate per la tutela di rilevanti interessi pubblici in materia di lavoro, sicurezza e previdenza ai quali si è fatto prima cenno. Senza contare che la mancanza di un qualsiasi parametro nella valutazione della congruità del costo del lavoro “non dipendente” determinerebbe effetti palesemente distorsivi del mercato, quali quelli che sono stati evidenziati nella gara in esame.
Non può essere pertanto condiviso il principio secondo cui ogni valutazione sulla congruità del costo del lavoro della prestazione offerta nella fattispecie non poteva essere compiuta perché tra l’impresa e il prestatore d’opera di lavoro non dipendente esiste solo la libera contrattazione del compenso.
Se si affermasse la correttezza di tale principio, alle stazioni appaltanti sarebbe preclusa ogni forma di controllo sulla serietà e sostenibilità del costo del lavoro delle offerte presentate e della stessa serietà dell’offerta, soprattutto quando il costo del lavoro ne è, come nella fattispecie, un elemento preponderante.
Né può valere l’obiezione secondo cui le eventuali patologie sono questioni proprie della fase esecutiva del contratto. La procedura di gara serve, tra le tante altre cose, anche a prevenire situazioni patologiche quali quelle che possono determinarsi con la presentazione di un’offerta anomala.
Si deve quindi ribadire che non può essere condivisa la tesi secondo cui l’operatore economico che decide (legittimamente) di organizzarsi con collaboratori che non sono lavoratori subordinati è esentato da qualsiasi giustificazione in ordine al costo di tali collaboratori nell’offerta che ha presentato.
Alcuni parametri normativi esistono comunque, perlomeno da utilizzare come punto di riferimento per valutare la serietà e attendibilità di un’offerta e del costo del lavoro nella stessa dichiarato. Il diritto del lavoro (subordinato e autonomo) così come la disciplina del codice del consumo dettano disposizioni di mitigazione della forza contrattuale del committente. Per esempio, l’art. 3 della recente l. 22 maggio 2017, n. 81, recante “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato” colpisce le clausole e le condotte abusive nonché l’abuso di “dipendenza economica” (art. 9, l. n. 192 del 1992). I copiosi riferimenti all’“abuso” presenti nell’articolato della citata l. n. 81 del 2017, per esempio, evocano il complesso tema delle relazioni sbilanciate tra soggetti economici (i cosiddetti “contratti asimmetrici”), nel cui ambito la dottrina ha elaborato la nozione di “terzo contratto”.
Tale figura identifica quei contesti negoziali in cui, come accade sovente nel caso del lavoro autonomo, si rileva una debolezza non inerente a un determinato status, come per il consumatore, protagonista di un ideale “secondo contratto”, ma relativa a una condizione di fatto di disparità economica che si riflette sul piano dell’equilibrio contrattuale.
L’ottica comune alle discipline in questione è spiccatamente rimediale. Ciò significa che quelle regole, sul piano individuale, mirano al ripristino in via giudiziale dell’equilibrio che il rapporto economico sbilanciato ha messo in discussione. Si parla non a caso di “giustizia contrattuale”.
Occorre chiedersi se quelle regole che permeano ormai il sistema giuridico, possano operare altresì in funzione del perseguimento di più ampi obiettivi, come il miglioramento qualitativo della concorrenza. E la risposta deve ritenersi affermativa tanto che, esplorando il contesto dei rapporti asimmetrici tra imprese, si accosta alla lesione della libertà negoziale della parte debole la violazione dell’ordine pubblico del mercato.
Ha aggiunto il Giudice Amministrativo di essere consapevole del fatto che la l. n. 81 del 2017 non ha dettato anche disposizioni specifiche sul compenso dei lavoratori autonomi. Il principio cardine è la libera pattuizione del compenso e solamente in assenza di un accordo o di riferimenti a usi e tariffe si ammette l’intervento sussidiario del giudice ai sensi dell’art. 2225 c.c. che stabilisce il corrispettivo in base al risultato ottenuto e al lavoro normalmente necessario per ottenerlo, con la correzione del criterio di adeguatezza all’importanza dell’opera e al decoro della professione ex art. 2233 c.c.
Però da una lettura sistematica delle disposizioni della Direttiva 24/2014, delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, e dei principi che presidiano l’intera materia degli appalti si può giungere alla conclusione che la stazione appaltante non può completamente omettere di valutare, in sede di giudizio di anomalia dell’offerta, le modalità con le quali l’operatore economico che aspira ad ottenere una commessa pubblica, intende utilizzare e compensare i propri collaboratori (TAR Cagliari, 05.02.2019 n. 94).

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Verifica di anomalia – Personale impiegato nell’esecuzione di una pluralità di appalti – Costo del lavoro – Va giustificato pro quota con riferimento al singolo appalto (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 30.01.2019 n. 207

Le parti intimate non negano la circostanza sopra addotta – vale a dire l’omessa indicazione dei costi per i due soggetti suindicati – ma sostengono che questi ultimi svolgerebbero le loro funzioni di controllo e vigilanza non solo nell’appalto di cui è causa, ma anche in altre commesse, non essendo destinati in via esclusiva all’esecuzione del contratto di cui è causa.
Tale tesi difensiva non può trovare accoglimento, giacché a fronte dell’obbligo dell’aggiudicataria di impiegare tali figure professionali nell’attuale appalto, i costi relativi non possono che trovare giustificazione nell’appalto medesimo, non essendo consentito che la remunerazione per l’appaltatore possa trovare il proprio esclusivo fondamento in altri e differenti rapporti contrattuali. In altri termini, il costo del lavoro di figure professionali impiegate in una pluralità di appalti deve essere giustificato, seppure pro-quota, in ogni singolo appalto.
Tale conclusione è suffragata dalla giurisprudenza, anche della scrivente Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2754/2015 e TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 1906/2017 e n. 1763/2017).

Verifica di anomalia – Giustificazioni – Modifiche nel corso del procedimento – Condizioni (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 23.01.2019 n. 356

Nella vicenda de quo, il Comune ha ritenuto indeterminata e generica una offerta che, per contro, aveva delle voci di costo perfettamente individuate e che rispettava comunque il costo minimo del lavoro, come previsto dal codice dei contratti;
Va altresì rilevato che le modifiche che nel corso del subprocedimento di verifica della congruità del costo del lavoro la Società ha apportato alle proprie giustificazioni non hanno determinato modifiche sostanziali ed hanno lasciato impregiudicato ed immodificato il valore complessivo dell’offerta e dei suoi caratteri fondamentali.
Le suddette modifiche sono sostanzialmente consistite nella mera correzione di errori di calcolo e di chiarimenti rispetto a giustificazioni già fornite con la conseguenza che, da tali lievi aggiusti, la Stazione appaltante non avrebbe mai potuto dedurre la indeterminatezza/incertezza della offerta della Società.
Pertanto, dunque, l’unica valutazione che il Comune era deputato ad effettuare era quella inerente la sufficienza, congruità e capienza o meno del costo del lavoro indicato in offerta rispetto ai minimi tabellari i quali, nella specie, risultano pienamente rispettati (come pacificamente ammesso nel provvedimento di esclusione), non quella di sindacare l’offerta senza tener conto che essa, nel suo complesso, non era affatto generica ed indeterminata.
Anche la giurisprudenza ammette infatti che in materia di verifica dell’anomalia delle offerte, non sono a priori inammissibili le modifiche delle giustificazioni ovvero le giustificazioni sopravvenute, come pure le eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime. Tale possibilità resta, tuttavia, condizionata al fatto che l’offerta risulti nel suo complesso equilibrata ed affidabile (TAR Napoli, 09.10.2018 n. 5841).

Il Giudice Amministrativo può disporre una verificazione sul giudizio di anomalia dell’offerta in ordine al costo della manodopera ?

Nella fattispecie il verificatore non ha ripetuto il giudizio di anomalia dell’offerta sostituendosi alla Stazione appaltante ma si è limitato ad evidenziare – così come il Giudice Amministrativo gli aveva richiesto – se l’offerta economica presentata contenesse delle voci di costo del personale reali, non dissimulate e rispettose dei minimi salariali di cui alla contrattazione collettiva e degli altri obblighi di legge [vedasi art. 97 d.lgs. n. 50/2016].
Il Giudice ha utilizzato, pertanto, le risultanze della verificazione non già per sostituirsi al giudizio tecnico formulato dalla Stazione appaltante ma per controllare se tale giudizio sia viziato per eccesso di potere, nel pieno rispetto del limiti fissati dalla giurisprudenza per il giudizio di discrezionalità tecnica della complessiva attendibilità dell’offerta, che sono la manifesta irragionevolezza, la macroscopica erroneità, la inadeguatezza e l’anti-economicità (TAR Torino 31.12.2018 n. 1386 ed ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2018 n. 1609 e sez. V, 30.03.2017 n. 1465 che ha disposto il rinnovo del giudizio di anomalia).

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Riduzione degli oneri di sicurezza aziendali in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta: è ammissibile ?

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente l’indicazione degli oneri di sicurezza di cui all’art. 95 comma 10 costituisce “elemento indefettibile dell’offerta, la cui omissione ne determina l’incompletezza non sanabile attraverso il soccorso istruttorio…”, posto che “la disposizione configura un ineludibile obbligo legale…”.
Ciò premesso, la drastica riduzione dell’importo degli oneri di sicurezza aziendali (circa un terzo) in sede di giustificazioni non appare ammissibile a fronte un’evidente modifica dell’offerta economica.
Di fronte a tale circostanza, il richiamo alla giurisprudenza amministrativa sulla discrezionalità tecnica di cui gode la stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia non appare pertinente, né assume rilevanza il fatto che si tratti di verifica di anomalia c.d. facoltativa, così come previsto dall’art. 97 comma 6 del codice dei contratti pubblici, anziché obbligatoria. La facoltatività della verifica non esclude infatti che l’amministrazione debba in ogni modo procedere nello scrupoloso rispetto delle regole di buona amministrazione, censurando così gli evidenti errori contenuti nell’offerta dei partecipanti o nelle loro giustificazioni (in tal senso, TAR Milano, 12.10.2018 n. 2281).

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Anomalia dell’offerta – Utile minimo di impresa – CCNL applicabile – Discrezionalità dell’Operatore Economico (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

CGA Regione Sicilia, 25.06.2018 n. 368

In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia dell’offerta e del costo del lavoro (art. 97 d.lgs. n. 50/2016) la scelta del contratto collettivo rientra nelle prerogative dell’imprenditore, fatto salvo il limite della coerenza del contratto collettivo scelto rispetto all’oggetto dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12.03.2018 n. 1574).
In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia un utile esiguo di per sé solo non equivale a determinare tale anomalia, sebbene costituisca un indice sintomatico e debba quindi indurre l’amministrazione procedente ad una verifica accurata dell’equilibrio complessivo dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 17.07.2014 n. 3805).

Costo del lavoro – Lieve scostamento dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi – Irrilevanza (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 26.05.2018 n. 284 

Nelle gare pubbliche la verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016) è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato, renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; di norma infatti il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza; solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato; nella sostanza poi, un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate (Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2018 n. 1609).