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Ribasso sui costi della manodopera ammesso ai sensi dell’ art. 41 d.lgs. 36/2023 : inderogabilità assoluta determinerebbe eccessiva compressione della libertà impresa

TAR Potenza, 21.05.2024 n. 273

Il Collegio richiama, dando qui a esso continuità, l’orientamento pretorio secondo cui l’art. 41, comma 14, del vigente codice dei contratti pubblici debba essere interpretato in maniera coerente con:

– l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;

– l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.

A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”. Dunque, in base al comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali (in termini, TAR Toscana, IV, 29 gennaio 2024, n. 120).

Verifica di anomalia per contratti sotto soglia : art. 110 d.lgs. 36/2023 non applicabile

TAR Salerno, 11.03.2024 n. 634

5.2. In punto di diritto, va precisato che la disciplina ora contenuta nell’articolo 110 del d.lgs. 36/2023, richiamata da parte ricorrente, non trova applicazione nella procedura de qua, in quanto trattasi di procedura di gara sotto-soglia per la quale si applicano le specifiche norme contenute nel Libro II, Parte I del nuovo Codice dei contratti pubblici. Ed invero, «anche in considerazione della differente qualificazione richiesta per lo svolgimento di procedure relative a contratti di importo superiore e inferiore alle soglie europee, si è optato per una disciplina differenziata tra i due sistemi» (così la Relazione del Consiglio di Stato allo Schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici, sub articolo 110).
5.3. Va, infatti, applicata la nuova norma contenuta nell’articolo 54 del d.lgs. 36/2023, che stabilisce che, ove i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea relativi ad appalti di lavori o servizi siano aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e non presentino un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultino anomale, «qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque».
5.4. Nella fattispecie in esame, non è stata prevista tale clausola nella lettera di invito rimanendo, quindi, nella facoltà della stazione appaltante di procedere o meno alla verifica facoltativa della congruità dell’offerta. Si ricorda, a questo proposito, che la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto che le stazioni appaltanti dispongono di una discrezionalità ampia con riguardo alla scelta di procedere, o no, alla verifica facoltativa, con la conseguenza che il ricorso all’istituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione, né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 29 gennaio 2018, n. 604).

Interesse transfrontaliero certo ed esclusione automatica offerte anomale (art. 54 d.lgs. 36/2023)

TAR Brescia, 04.03.2024 n. 165

Va preliminarmente evidenziato che l’art. 54 comma 1 CCP, rubricato “Esclusione automatica delle offerte anomale”, così dispone: “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
Ricalcando quanto previsto dalla predetta disposizione, per quanto qui di rilievo, l’art. 16 comma 1 della lettera d’invito così dispone: “La stazione appaltante prevede ai sensi del comma 1 dell’art. 54 del Codice l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il metodo scelto per l’individuazione delle offerte anomale è il metodo B contenuto nell’allegato II.2 del Codice”.
[…]
Va preliminarmente rilevato che il legislatore non ha fornito una definizione dell’interesse transfrontaliero certo.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, tuttavia, attraverso vari interventi negli anni, ha fornito una serie di criteri sintomatici idonei ad evidenziarne la sussistenza in concreto, quali: la consistenza dell’appalto, l’ubicazione dei lavori in luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri, le caratteristiche tecniche dell’appalto, presenza di frontiere che attraversano centri urbani situati sul territorio di stati membri (v. in tal senso sentenze del 15 maggio 2008 SECAP e Santorso, C-147/06 e C-148/06, EU:C2008:277 punti 20 e 21; 11/12/2014 C-113/13, EU:C:2014:2440, punti 45 e 46; 18/12/2014, C-470/13, EU:C:2014:269 punto 32; 16/04/2015, C-278/14, EU:C:2015:228 punto 16).
Rispetto ai criteri sopra enunciati, quello relativo alla consistenza economica dell’appalto rappresenta senza dubbio non solo il criterio principale ma anche il parametro sulla base del quale valutare l’incidenza probatoria degli altri elementi sintomatici presenti nella fattispecie. Invero, l’elemento economico, ponendo il contratto al di sotto o al di sopra della soglia di rilevanza europea, rappresenta l’unico indice espresso a cui il legislatore affida la presunta esistenza dell’interesse transfrontaliero e la conseguente applicazione integrale delle direttive comunitarie allo scopo di tutelare la concorrenza e il mercato. Ciò al fine di rispondere all’esigenza di garantire che tutti gli operatori economici, stabiliti nel territorio dell’Unione europea, abbiano le medesime possibilità di accesso alle procedure di evidenza pubblica bandite all’interno degli stati membri. Tanto più l’importo della gara è elevato, tanto maggiore è l’interesse del legislatore a consentire che a tale gara possano partecipare, in condizioni di parità, tutti gli operatori economici.
[…]
Per quanto concerne l’effetto conformativo conseguente alla presente pronuncia, non merita condivisione l’assunto della controinteressata sulla necessità di rinnovare l’intero procedimento di evidenza pubblica in base al disposto di cui all’art. 48 comma 2 CCP che così dispone: “Quando per uno dei contratti di cui al comma 1 la stazione appaltante accerta l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie di cui alla Parti seguenti del presente Libro”.
La predetta disposizione è chiaramente ispirata ad agevolare la stazione appaltante nella individuazione della disciplina da applicare alla categoria dei contratti sotto soglia in presenza di un interesse transfrontaliero certo.
Il Decreto Legge n.76 del 2020, per ciò che concerne la disciplina dei contratti sotto soglia, non prevedeva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò al fine di imporre le procedure semplificate, non sempre gradite alle stazioni appaltanti, temendone i maggiori margini di discrezionalità da essere fornite.
L’art. 36 comma 2 Dlgs 50/2016, invece, contemplava la facoltà, sempre percorribile, per la stazione appaltante di ricorrere alle procedure ordinarie.
L’art. 48 CCP, invece, consente alle stazioni appaltanti, per gli appalti di lavoro sotto soglia, di utilizzare le procedure ordinarie sulla base di una specifica motivazione idonea ad evidenziare le ragioni di sicura attrazione dell’interesse di operatori esteri.
Il perimetro applicativo della norma, sotto il profilo procedimentale, va naturalmente contemperato con le fondamentali esigenze di semplificazione posta a base della riforma. Ciò consente di affermare che un siffatto onere motivazionale sussista esclusivamente nelle ipotesi di contratti sotto soglia caratterizzati, in base a valutazioni ed accertamenti compiuti dalla stessa autorità procedente, dalla sicura presenza di un interesse transfrontaliero.

Soglia di anomalia, accantonamento delle ali ed esclusione offerte secondo il “Metodo A” dell’ allegato II.2 al d.lgs. 36/2023

TAR Lecce, 01.03.2024 n. 304

Ritenuto che il ricorso non sia meritevole di accoglimento, giacché:
– la lettera d’invito al paragrafo 6.2.2. riproduce, quale metodo di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia, il “Metodo A” di cui all’All. II.2. del nuovo Codice degli Appalti, prevedendo con riferimento alla fattispecie che ne occupa (ammissione alla gara di un numero di offerte inferiori a 15), quanto segue: “…la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte…si procederà come segue: a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; […]”;
– la norma codicistica richiamata dispone, inoltre, che “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore” (v. D. Lgs. n. 36/2023 – All. II.2 “Metodo A”, par. 3);
– l’interpretazione letterale delle suddette disposizioni depone univocamente nel senso che le offerte ricomprese nelle ali siano “da accantonare” momentaneamente, prevedendosi la sanzione espulsiva soltanto per le offerte con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, per come determinata in esito alle relative operazioni di calcolo;
– nel caso di specie, è incontestato che l’offerta della controinteressata aggiudicataria sia posta al di sotto della soglia di anomalia, sicché, pur essendo stata accantonata, essa è stata legittimamente valutata ai fini dell’aggiudicazione della gara, in quanto miglior offerta non anomala;
– peraltro, il ridetto “Metodo A” replica il metodo introdotto dal previgente art. 97, commi 2 e 2-bis, del D. Lgs. n. 50/2016, in ordine alla cui interpretazione la condivisibile e costante giurisprudenza ha statuito che “…le operazioni descritte dall’art. 97, comma 2-bis, sono funzionali esclusivamente alla determinazione della soglia aritmetica di anomalia da utilizzare per la individuazione delle offerte anormalmente basse, da sottoporre alla verifica di «congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta» (come imposto dall’art. 97, comma 1, del codice dei contratti pubblici), senza determinare la definitiva esclusione dalla gara delle offerte accantonate nella fase del calcolo della soglia.” (Cons. Stato, Sez. V, n. 1808/2022; cfr. anche, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 5750/2021; TAR Calabria, n. 224/2023; TAR Salerno, Sez. I, n. 1032/2021).

Verifica di anomalia : illegittimo il confronto con offerte della stessa gara o di altre procedure

Consiglio di Stato, sez. III, 01.03.2024 n. 2016

Da ultimo, mette conto di esaminare il profilo censorio dedicato alla voce dei costi rivenienti da “Mezzi d’opera, impianti ed attrezzature, materiali di consumo, forniture e servizi” soffermandosi su due profili, a giudizio del Collegio, dirimenti ai fini del superamento di tale doglianza:
a) innanzitutto, si coglie ictu oculi che la difesa dell’appellante è incorsa in un abbaglio allorquando ha ipotizzato che il parco mezzi si componesse di veicoli il cui costo non era stato correttamente ammortizzato: circostanza smentita per tabulas da quanto cristallinamente illustrato nella relazione giustificativa alla pagina 3 che alla voce dedicata ai mezzi d’opera soggiunge che in grande parte il relativo costo di acquisto è stato già ammortizzato;
b) mutatis mutandis, non possono incontrare il favorevole scrutinio tantomeno le argomentazioni fondate su prospetti privi di ufficialità recanti la stima presuntiva del costo di carburante in ragione della loro irriducibile natura congetturale e ipotetica se rapportati al modello organizzativo della controinteressata. Al riguardo merita piena condivisione la statuizione di primo grado quando osserva che il giudizio di congruità dell’offerta deve essere infatti condotto con esclusivo riferimento agli elementi costitutivi dell’offerta sottoposta a verifica e tenendo conto della capacità organizzativa dell’impresa che l’ha proposta, per cui non sono idonei ad inficiare l’attendibilità dell’offerta i riferimenti ad altre offerte, siano esse proposte nell’ambito della stessa procedura di gara che afferenti ad una gara diversa, ancorché avente ad oggetto il medesimo servizio (Consiglio di Stato, sezione V, 25 maggio 2022, n. 4191). Inoltre, a tutto voler concedere, la voce spese generali, quantificata proprio sulla scorta di una lordizzazione forfettaria dei costi vivi di manodopera e attrezzature, risulta capiente e idonea ad ammortizzare eventuali escursioni inaspettate o esuberi del costo del carburante in guisa da elidere le allegazioni di parte appellante.

Verifica di anomalia ai sensi del nuovo art. 110 d.lgs. 36/2023 e principio di risultato : spiegazioni ulteriori rispetto ai giustificativi costituiscono eccezione alla regola

TAR Genova, 28.02.2024 n. 165

6.1) L’invocato art. 110, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, a differenza del Codice del 2006, per esigenze di celerità delle procedure di affidamento, ha concentrato le interlocuzioni con l’offerente nella fase della richiesta di giustificazioni e della presentazione delle stesse nel termine perentorio non superiore a 15 giorni, non prevedendo interlocuzioni ulteriori.
E’ vero che tale norma non vieta ogni confronto sui profili ritenuti critici, ma quest’ultimo, in mancanza di una previsione espressa, si pone come eccezione alla regola generale e soggiace al rispetto dei principi di autoresponsabilità, efficienza (art. 1, L. n. 241/90), risultato (art. 1 D.lgs n. 36/2023), “par condicio competitorum”, di soccorso istruttorio e procedimentale di cui all’art. 101 del D.lgs n. 36/2023, nonché alla disciplina speciale prevista per gli appalti finanziati con i fondi del PNRR.
26.2) Inoltre il caso di specie è caratterizzato dall’omessa allegazione dei documenti giustificativi dell’offerta anomala relativa alla parte essenziale delle giustificazioni costituita dall’Analisi dei prezzi, correttamente richiesta dal RUP per la verifica di congruità dell’offerta caratterizzata dal notevole ribasso proposto del 43,74 %.
In tale situazione l’applicazione dei suddetti principi porta a ritenere legittima l’impugnata esclusione dell’offerta per le seguenti plurime ragioni.
i) In primo luogo il supplemento interlocutorio per supplire alla mancata produzione documentale confligge con il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico.
La giurisprudenza ha precisato, infatti, che “Le imprese partecipanti alle selezioni per gli affidamenti di appalti pubblici sono chiamate all’osservanza stringente del principio di autoresponsabilità che impone un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche” talché “i concorrenti non possono pretendere di scaricare sull’amministrazione problemi che essi stessi potrebbero risolvere utilizzando la diligenza esigibile da un operatore qualificato, qual è l’impresa che partecipa ad una gara pubblica. Ne consegue che nessun onere di accertamento dell’esistenza del requisito, al di là di quello dichiarato in sede di gara, esistesse in capo alla stazione appaltante” (T.A.R. Emilia Romagna – Bologna 707/2023; T.A.R. Lombardia- Milano 2598/2021; TAR Piemonte, n. 616/2022).
In base a tale principio l’omessa trasmissione di una parte fondamentale dei documenti giustificativi – specie in relazione al notevole ribasso offerto – costituisce una violazione così rilevante dei principi di autoresponsabilità e diligenza (la quale, per gli operatori economici, è superiore a quella richiesta al quisque de populo), da non poter essere colmata mediante supplementi istruttori o interlocutori che, come detto, costituiscono uno strumento eccezionale perché determinano la rimessione in termini di uno o più concorrenti nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, a fronte di altri candidati che hanno depositato giustificazioni chiare e complete nel rispetto del termine perentorio previsto dall’art. 110 del nuovo Codice.
ii) Nella fattispecie, trattandosi di appalto finanziato con fondi del PNRR, l’ipotizzato supplemento partecipativo contrasta anche con i principi di massima celerità della conclusione delle singole fasi della procedura, in ragione dei meccanismi che prevedono la perdita dei finanziamenti assegnati in caso di ritardi rispetto ai termini prefissati.
iii) La SA non avrebbe potuto neppure attivare il soccorso “istruttorio” previsto dall’art. 101, commi 1 e 2 perché tale strumento non è utilizzabile per supplire ad elementi mancanti relativi alle offerte tecniche ed economica e, secondo la recente giurisprudenza, neppure per sopperire ad omissioni dovute alla violazione (avvenuta, come si è detto, nel caso di specie) del principio di autoresponsabilità e di diligenza dei partecipanti, atteso che “Per quanto possa ampliarsi la portata applicativa del potere generale di soccorso istruttorio, … occorre pur sempre individuare dei limiti al suo esercizio, i quali sono segnati dai principi generali di autoresponsabilità” (T.A.R. Valle d’Aosta n. 25/2023; T.A.R. Lombardia-Milano n. 1795/2023).
iv) Infine non sarebbe stato praticabile neppure lo strumento (facoltativo) del soccorso “procedimentale” di cui all’art. 101, comma 3, del D.lgs n. 36/2023 che consente alla SA di chiedere spiegazioni anche in merito alle offerte tecnica ed economica, sempre che tali chiarimenti non modifichino l’offerta.
In particolare detti chiarimenti sono ammessi quando le giustificazioni, sebbene complete, lascino un margine di dubbio, mentre nel caso di specie le giustificazioni sono caratterizzate da una ampia e decisiva carenza documentale, non colmabile da parte di alcun chiarimento.
In tale situazione il soccorso procedimentale sarebbe stato inutile perché la ricorrente non ha fornito dati poco chiari, ma ha omesso di fornire intere categorie di dati e giustificazioni, sicché eventuali chiarimenti richiedibili con tale strumento istruttorio non avrebbero potuto supplire a tali omesse produzioni di dati e di documenti.

Verifica di anomalia : quando l’ aggiudicataria può difendersi in giudizio e giustificare le voci dell’ offerta in sede processuale

Consiglio di Stato, sez. V, 22.02.2024 n. 1776

13. Giova, prima di evidenziare le ritenute ragioni di fondatezza dell’appello, riportare i principi espressi dalla consolidata giurisprudenza amministrativa in materia di sindacato del giudizio di discrezionalità tecnica sotteso alla valutazione della congruità dell’offerta.
13.1. Come più volte affermato dalla giurisprudenza, il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra le tante, Cons. di Stato, sez. V, 2 maggio 2019, n. 2879; sez. III, 29 gennaio 2019, n.726; sez. V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978).
L’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico.
D’altro canto, va anche rammentato che la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile (così espressamente Cons. di Stato, sez. V, n. 3480 del 2018).
Pertanto la valutazione di congruità costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953; 24 agosto 2018 n. 5047; sez. III, 18 settembre 2018 n. 5444; sez. V, 23 gennaio 2018, n.230).
13.2. Giova poi anche richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la verifica di congruità di un’offerta non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Cons. St., sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5798).
13.3. Si è inoltre affermato che la motivazione del giudizio di non anomalia non deve essere specifica ed estesa, potendo essere effettuata anche mediante rinvio per relationem alle risultanze procedimentali e alle giustificazioni fornite dall’impresa.
13.4. La stazione appaltante non è poi tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, anche marginali, ma può legittimamente limitarsi alla richiesta di giustificativi con riferimento alle voci di costo più rilevanti, in grado di incidere sulla complessiva attendibilità dell’offerta sì da renderla non remunerativa e inidonea ad assicurare il corretto svolgimento del servizio (Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2018, n. 6430).
Inoltre, in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, è pacificamente ammessa la progressiva riperimetrazione, nella dialettica della fase giustificativa, dei parametri di costo, con compensazione delle precedenti sottostime e sovrastime, sia per porre rimedio a originari errori di calcolo, sia, più in generale, in tutti i casi in cui l’entità dell’offerta economica rimanga immutata, (Cons, Stato, sez. V, n. 1874 del 2020; n. 4400 del 2019; n. 4680 del 2017).
13.5. Si è altresì affermato il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo il quale le giustificazioni addotte dal concorrente per la comprova della congruità e serietà della propria offerta ben possono fare riferimento a situazioni esistenti al momento in cui si svolge la verifica di anomalia, per cui può certamente tenersi conto di sopravvenienze, sia fattuali che normative, che dimostrino la concreta affidabilità dell’offerta.
In tale contesto deve ritenersi consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo anche in relazione a “sopravvenienze di fatto o normative”, (Cons. Stato, sez. V, n. 4400 del 2019), potendosi sempre valorizzare “economie sopravvenienti, in grado di refluire sull’affidamento del contratto” (Cons, Stato, sez. V, n. 1874 del 2020; n. 3502 del 2019; in senso analogo n. 4272 del 2020 secondo cui è “ammissibile non solo la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo, sia in correlazione a sopravvenienze di fatto o normative, sia per porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2019, n. 4400); ma anche la rimodulazione degli elementi economici dell’offerta in sede di giustificazioni sull’anomalia, con il solo limite di non alterarne il quantum iniziale o l’equilibrio economico e purché si accerti in concreto, sulla base di un apprezzamento globale e sintetico, che la proposta economica risulti nel suo complesso affidabile e attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1071)”).
13.6. Infine, in base ai consolidati principi della giurisprudenza, se in sede giurisdizionale il ricorrente deduce l’inattendibilità dell’offerta per aspetti non specificatamente presi in considerazione dalla stazione appaltante, legittimamente l’aggiudicataria può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale (Cons. Stato, Sez. III, 14 novembre 2018, n. 6430; Cons. Stato, sez. III, 15 febbraio 2021 n. 1361).
13.7. In ogni caso va rimarcato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale, in termini generali, con i necessari distinguo ove la dedotta anomalia riguardi i costi per il personale, l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica Amministrazione (Cons. Stato Sez. III, 20 giungo 2022, n. 5022), con la conseguente necessità di annullamento del giudizio di verifica dell’anomalia ai fini della sua ripetizione da parte della stazione appaltante.

Esclusione automatica e verifica “facoltativa” di anomalia nei contratti sotto soglia (art. 54 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 07.02.2024 n. 478

12.1. L’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce, al primo comma, che “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Viene così previsto che, ove i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea relativi ad appalti di lavori o servizi siano aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e non presentino un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga all’art. 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultino anomale, «qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque». La ratio della previsione poggia sulla circostanza che la concorrenza tra offerte competitive a basso prezzo, sebbene consenta talvolta risparmi economici significativi per le stazioni appaltanti, nondimeno può risultare non conveniente nei casi in cui al basso prezzo corrisponda o una troppo ottimistica valutazione dei costi di esecuzione del contratto o il comportamento spregiudicato di alcuni operatori economici i quali, nonostante i molti presidi a tutela della serietà delle offerte, fondino il basso prezzo su uno scarso rapporto qualità-prezzo. È in questo tipo di contesto che si pone il concetto di “anomalia” o, meglio, di “offerte anormalmente basse”.
Il meccanismo dell’esclusione automatica viene escluso per le forme di affidamento di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b), prevedendosi che le stazioni appaltanti possano comunque valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Viene così recuperata, nel testo del nuovo codice di settore in materia di appalti, quanto previsto dall’art. nell’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 in tema di “verifica facoltativa” della congruità dell’offerta.
Il successivo comma 2, innovando rispetto alla pregressa disciplina, introduce l’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere negli atti di indizione della procedura da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, oltre alla citata opzione per l’esclusione automatica delle offerte, anche il metodo matematico di determinazione della soglia di anomalia, individuato – a scelta delle medesime stazioni appaltanti – tra uno dei tre indicati nell’allegato II.2 dello stesso d.lgs. n. 36/2023. Al fine di ridurre in misura significativa i rischi di manipolazione della soglia di anomalia, e, al contempo, assicurare il fondamentale bilanciamento tra il contenimento dei costi e l’ottenimento di una qualità dell’esecuzione del contratto adeguata alle esigenze della stazione appaltante, la disposizione consente, pertanto, alle stazioni appaltanti di scegliere, in via alternativa e senza necessità di motivazione, uno dei tre metodi di calcolo della soglia descritti nell’allegato II.2, con l’unica condizione di indicare negli atti indittivi il metodo prescelto.
Ciò rilevato in via di premessa sistematica, dal tenore della lettera di invito pubblicata in data 8.09.2023 dalla Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale, nelle vesti di Stazione appaltante, si evince, alla luce del servizio oggetto di affidamento, del criterio economico di selezione dell’aggiudicatario, del valore economico dell’appalto e del numero di imprese invitate a partecipare alla procedura, che, con specifico riguardo alla verifica di anomalia dell’offerta debba trovare applicazione l’art. 54 del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui tale verifica viene resa facoltativa e senza obbligo di indicazione del metodo di calcolo della soglia di anomalia negli atti di gara.
La giurisprudenza amministrativa, in presenza di una “verifica facoltativa” della congruità dell’offerta di un operatore economico, riconosce alle stazioni appaltanti un’ampia discrezionalità con riguardo alla scelta di procedere, o no, alla verifica facoltativa, con la conseguenza che il ricorso all’istituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 29/01/2018, n. 604).
Più specificatamente, la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge: detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione; laddove, pertanto, le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 01/03/2023, n. 2170).
Anche la decisione di non procedere alla mancata verifica di anomalia dell’offerta, pertanto, costituisce una scelta discrezionale e facoltativa dell’amministrazione, che diventa sindacabile dal giudice amministrativo solo nei casi di manifesta illogicità e ragionevolezza, o quando alla base vi sia un decisivo errore di fatto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 02/02/2022, n. 1233; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/04/2021, n. 2294).
Tale indirizzo appare giustificato dall’ampiezza del presupposto su cui l’art. 54 (e prima di esso, l’art. 97, co. 6, del d.lgs. n. 50/2016) fonda la discrezionalità dell’amministrazione appaltante, la quale “può” valutare la congruità di un’offerta in base a “elementi specifici” e nel caso in cui essa “appia anormalmente bassa”.
Va altresì rilevato che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, “la verifica di congruità di un’offerta non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse” (Cons. Stato sez. V, 15/02/2023, n. 1589; Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690; Cons. Stato, V, n. 2540 del 2018, cit.; 13 febbraio 2017, n. 607; 20 luglio 2016, n. 3271; 7 settembre 2007 n. 4694; IV, 29 ottobre 2002, n. 5945).
Non avendo per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, la verifica di anomalia dell’offerta mira – quindi – ad accertare se in concreto essa risulti, nel suo complesso, attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis, Cons. Stato, V, 2 maggio 2019, n. 2879; III, 29 gennaio 2019, n. 726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978).
L’esito della gara, conseguentemente, può essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 10/06/2022, n. 7712).
Non può esser taciuto, d’altro lato, che la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e, dunque, su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e risultando, pertanto, sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile (così espressamente Cons. Stato, sez. V, 3480/2018).

Offerta di personale aggiuntivo ed incidenza su costo della manodopera

Consiglio di Stato, sez. V, 18.01.2024 n. 605

8.2. In premessa, vanno richiamati i consolidati principi giurisprudenziali in materia di verifica di congruità dell’offerta in base ai quali, per un verso, la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica, riguardando l’attendibilità e la serietà dell’offerta economica nel suo complesso, e non singole voci o componenti della medesima; per altro verso, siffatta valutazione costituisce espressione ed esercizio di poteri tecnico discrezionali riservati all’amministrazione, sottratti al sindacato giurisdizionale salvo i casi di manifesta o macroscopica illogicità o di evidente irragionevolezza (ex multis: Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6161; V, 30 ottobre 2017, n. 4978; Cons. di Stato, III, 13 marzo 2018, n. 1069).
8.3. Sulla scorta di tali principi, la decisione del primo giudice non appare censurabile, considerata la genericità di alcune delle censure dedotte dall’appellante, inidonee a dare conto di quale sia la loro incidenza sulla complessiva affidabilità dell’offerta, ove accolte.
8.4. Ciò va affermato in particolare con riferimento alla questione del “personale aggiuntivo” che l’aggiudicataria avrebbe indicato quale elemento dell’offerta tecnica senza stimare i costi gravanti sull’appalto (sull’assunto che l’impiego, seppure eventuale, di ulteriore personale, anche già operante nella struttura aziendale, dovrebbe trovare copertura nel conto economico dell’appalto in cui lo stesso sarà utilizzato, in modo da non alterare la concorrenza tra gli operatori).
Secondo le allegazioni dell’appellante, per l’impiego delle figure professionali indicate dovrebbe stimarsi un costo annuo pari a € 15.955,30 che – moltiplicato per la durata dell’affidamento – corrisponderebbe a € 55.843,55, non computato dall’aggiudicataria e idoneo a erodere totalmente l’utile d’impresa dichiarato.
Tuttavia, l’argomentazione si basa su presupposti non dimostrati, mere supposizioni che non considerano la circostanza per cui l’effettiva incidenza economica dei costi di questo personale appare effettivamente scarsa in una organizzazione aziendale di medie o grandi dimensioni. Inoltre, e ciò appare dirimente, nelle giustificazioni dell’aggiudicataria (nota del 28 dicembre 2022, al punto 3.4, pag. 7) si sostiene che il costo di tale personale amministrativo è incluso nelle spese generali («Per quanto concerne il personale amministrativo si è proceduto a calcolare l’incidenza del costo del lavoro del personale che svolge compiti di amministrazione per l’Azienda [e che potrebbe] svolgere anche, sia pure in minima parte, attività di amministrazione dello specifico appalto. Non essendo possibile procedere ad un calcolo analitico delle ore che vengono a tal fine destinate dal personale impiegato presso gli uffici della Società si è proceduto calcolando la retribuzione delle persone che, sia pure in via marginale, hanno l’onere di gestire gli aspetti amministrativo-contabili del servizio»). Le deduzioni dell’aggiudicataria sul punto in esame non sono efficacemente contrastate dalle censure dell’appellante.
8.5. Né appare probante la circostanza secondo la quale l’inattendibilità dell’offerta aggiudicataria dovrebbe desumersi dal fatto che in altro contenzioso la Ditta -OMISSIS- ha sostenuto che l’importo a base d’asta fissato per la diaria in euro 3,24 non era sufficientemente capiente. È del tutto evidente che il vaglio di attendibilità e di affidabilità delle offerte va condotto in concreto, con specifico riferimento alle condizioni contrattuali previste per lo specifico servizio appaltato.
8.6. Anche per quanto riguarda la mancata indicazione di diverse voci di costo nell’ambito delle spese generali, le giustificazioni presentate dalla Ditta -OMISSIS- appaiono adeguate e complete, precisando come «nell’importo totale delle “Spese Generali” rientrano le seguenti voci: spese per pulizia, igienizzazione e sanificazione, utenze, costi per il Responsabile del servizio e per le Figure Ispettive, Costi per la connessione al ns. software applicativo per singolo Istituto. Pertanto il costo totale delle spese generali sopra descritte ammonta ad € 0,0659 [sulla diaria offerta] per presenza […]», comprensivo dei “costi polizze assicurative” e dei “costi connessione istituti al software applicativo”. Rispetto a queste indicazioni, le deduzioni dell’appellante sono del tutto generiche.
8.7. Anche il rilievo concernente il costo della figura del nutrizionista appare infondato nei presupposti (ipotizzandosi una presenza continua del professionista che non si desume dai contenuti dell’offerta tecnica della Ditta -OMISSIS-) e quindi nella determinazione del costo. Nelle giustificazioni del 28 dicembre 2022 ragionevolmente si precisa un «impiego semestrale del nutrizionista», i cui costi sono calcolati complessivamente con altri costi indiretti della commessa (al punto 3.3: «Certificazioni, HACCP e Tracciabilità generi alimentari, nutrizionista») «in ragione dell’incidenza del singolo appalto rispetto ai fatturati globali della ditta, e portano ad un costo per singola presenza di €. 0,0091».
8.8. Le medesime considerazioni potrebbero valere anche per il rilievo concernente l’inquadramento professionale dei magazzinieri, ritenuto non conforme alle norme del contratto collettivo applicato dall’impresa aggiudicataria, tenuto conto che anche in questo caso l’appellante non spiega quale sia l’incidenza sulla complessiva affidabilità dell’offerta, in termini di maggiori costi, dell’inquadramento di detto personale nel livello IV del CCNL. Si osservi, inoltre, che nel rinnovare la verifica di congruità a seguito dell’annullamento parziale disposto con la sentenza impugnata, l’amministrazione ha appurato anche l’esistenza di margini di utile economico che potrebbe essere impiegato per far fronte a eventuali spese non previste.
Peraltro, data la delicatezza della materia relativa al rispetto dei trattamenti retributivi, e quindi della correttezza degli inquadramenti del personale nei livelli contrattuali, non è superfluo osservare che – in assenza di specifiche indicazioni sulla qualificazione e sull’inquadramento del personale impiegato nel servizio, che potrebbero essere contenute nel bando di gara (inserite come criteri di valutazione dell’offerta tecnica: si veda in tale prospettiva Cons. Stato, V, 20 ottobre 2021, n. 7053) e in assenza di riflessi sulla congruità dell’offerta, come nel caso di specie – le relative questioni possono eventualmente rilevare unicamente nel contesto del rapporto tra lavoratore e datore di lavoro.

Costo della manodopera : verifica in caso di nuovo CCNL successivo alla presentazione delle offerte

Consiglio di Stato, sez. V, 15.01.2024 n. 453

Nel merito, come correttamente rilevato dall’appellante, la verifica di anomalia eseguita dall’amministrazione non può prescindere dall’esame delle voci di costo ragionevolmente attendibili in sede esecutiva, ivi incluse le variazioni retributive ascrivibili all’adozione di un nuovo CCNL, ancorché sopraggiunto alle offerte e diverso da quello tenuto in considerazione dall’amministrazione ai fini del calcolo del costo della manodopera.
La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto, al riguardo, che “la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (Cons. Stato, V, 7 luglio 2023, n. 6652; cfr., al riguardo, anche Id., 24 marzo 2020, n. 2056, ove si afferma che “le tabelle introdotte dal sopravvenuto contratto collettivo […] potevano essere considerate nel sub-procedimento di valutazione dell’offerta per stimarne l’affidabilità. Bene strano sarebbe stato il contrario […] anche in ragione del fatto che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione in sede di esecuzione del contratto”; cfr. peraltro anche alcuni passaggi in Id., III, 3 maggio 2022, n. 3460, ove si evidenzia che “un conto è la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia. Quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva”; in diverso senso, cfr. la più risalente Cons. Stato, III, 27 marzo 2014, n. 1487).
Ciò in quanto “si tratt[a nella specie] di valutare la tenuta economica dell’offerta, nel tempo dell’esecuzione del contratto, con riguardo al costo del personale impiegato. Il cui aumento, derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara”; mentre è “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri [di altro precedente] CCNL […], poiché […] la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto (mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare)” (Cons. Stato, n. 6652 del 2023, cit.). Alla luce di ciò, ben andavano dunque considerati, in sede di (ri)verifica di anomalia gli incrementi retributivi di cui al nuovo CCNL adottato, come del resto dall’amministrazione (correttamente) richiesto a -OMISSIS- nell’ambito del relativo sub-procedimento.

Costo manodopera – Verifica – CCNL incompatibile – Inadeguatezza del trattamento complessivo e della retribuzione – Esclusione

TAR Milano, 28.11.2023 n. 2830

2.1 Come chiarito dalla giurisprudenza (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 24.05.2022 n. 6688) sotto il vigore del precedente codice dei contratti pubblici, occorre “sintetizzare i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa sulla delicata dialettica tra il potere della stazione appaltante di sindacare l’offerta tecnica ed economica del concorrente e, dall’altro lato, la libertà di auto-organizzazione imprenditoriale dell’impresa in gara.
Più in particolare, si tratta di individuare i confini generali (così come tracciati dalla giurisprudenza) fino ai quali può spingersi il potere della stazione appaltante di sindacare l’offerta del concorrente ogniqualvolta venga in rilievo un profilo attinente all’organizzazione del fattore produttivo “lavoro”. Il che sottintende un’operazione di complesso bilanciamento tra due polarità costituzionali potenzialmente contrapposte, da un lato i principi di buon andamento della pubblica amministrazione e tutela del lavoro (artt. 97, 4, 35 e 36 Cost.) e dall’altro lato la libertà di iniziativa economica dell’imprenditore (art. 41 Cost.).
In tale contesto devono essere inquadrati i consolidati orientamenti giurisprudenziali sviluppatisi sul potere della stazione appaltante di sindacare:
(a) l’applicazione della clausola sociale inserita nel bando di gara (cfr. ex multis Consiglio di Stato 10.06.2019 n. 3885);
(b) la scelta imprenditoriale di adottare uno specifico contratto collettivo piuttosto che un altro (cfr. ex multis Consiglio di Stato 13.10.2015 n. 4699);
(c) la scelta imprenditoriale di adottare contratti di lavoro a causa mista lavoro/formazione (cfr. ex multis Consiglio di Stato 18.01.2016 n. 143);
(d) la correttezza dell’inquadramento professionale della forza lavoro assunta con contratti di lavoro dipendente (cfr. ex multis Consiglio di Stato 15.11.2021 n. 7596);
(e) gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai parametri medi delle tabelle ministeriali;
(f) la correttezza della qualificazione autonoma o libero-professionale dei rapporti di lavoro dichiarati dal singolo concorrente (cfr. Consiglio di Stato 25.03.2019 n. 1979, TAR Puglia-Lecce 02.11.2021 n. 1584, TAR Sardegna 05.02.2019 n. 94, TAR Lazio, Sezione Terza, 25.02.2015 n. 3294).
Il fil rouge che unisce questi orientamenti può essere sinteticamente compendiato nell’assoluta centralità della libertà di iniziativa economica dell’imprenditore (intesa soprattutto nella sua accezione euro-unitaria di libertà di concorrenza), nel senso cioè che la stazione appaltante non può mai imporre al concorrente un particolare modello di organizzazione del lavoro, quale che sia il modo con cui tale imposizione viene esercitata (ad esempio attraverso la prescrizione di un particolare tipo di contratto di lavoro o di CCNL o del livello di inquadramento).
Come ogni diritto di rango costituzionale, tuttavia, anche quello sin qui tratteggiato incontra un limite estremo ed invalicabile, e cioè l’esigenza di evitare che esso sconfini abusivamente nella lesione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e nel pregiudizio dei diritti sociali costituzionalmente tutelati (artt. 4, 35 e 36 Cost.).
Tali opposti principi costituzionali prevalgono infatti sulla libertà di auto-organizzazione imprenditoriale (legittimando quindi un sindacato della stazione appaltante sull’organizzazione del lavoro del concorrente) ogniqualvolta le concrete modalità di svolgimento del servizio oggetto di affidamento pubblico, così come analiticamente declinate nella lex specialis di gara, appaiono ictu oculi inconciliabili con la specifica matrice organizzativa impressa dal singolo concorrente alla propria forza lavoro.
Ciò senza dimenticare che la scelta imprenditoriale di adottare un particolare tipo di contratto di lavoro (oggettivamente inconciliabile con la lex specialis) può talvolta consentire al singolo concorrente di eludere i maggiori costi retributivi, contributivi e fiscali che sono invece sottesi al diverso modello contrattuale reso necessario dalle specifiche tecniche di gara, così realizzando non soltanto un pregiudizio all’interesse pubblico della stazione appaltante, ma anche una forma di “dumping” ad un tempo lesiva del leale gioco concorrenziale e dei diritti sociali”.
2.2 Nel caso di specie l’amministrazione ha escluso la ricorrente per due motivi specifici e sufficientemente autonomi: l’incompatibilità dell’applicazione del CCNL Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari al contratto in questione per il mansionario previsto e l’inadeguatezza del trattamento complessivo e della retribuzione per il livello contrattuale D, proposto dalla ricorrente come livello base per il contratto in questione, con riferimento alla parte più qualificata del personale museale.
2.3 In conformità al criterio della “ragione più liquida”, espressione dei principi di economia processuale che governano il processo amministrativo (C.d.S., A.P., 27 aprile 2015, n. 5; Sez. VII, 15 luglio 2022, n. 6054; Sez. III, 6 maggio 2021, n. 3534), il Collegio ritiene che le motivazioni del provvedimento di esclusione che resistono più agevolmente alle censure della ricorrente siano quelle relative all’inadeguatezza del trattamento complessivo e della retribuzione per il livello contrattuale D contestate con il terzo motivo di ricorso ed aventi carattere assorbente.
2.4 In merito occorre rammentare che in forza del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.
Tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell’intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo), è sempre obbligatorio, anche nei casi di gara al massimo ribasso. Diversamente, infatti, potrebbe essere compromesso il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 Cost. (ex multis, TAR Campania, Salerno, sez. II, 21.12.2020, n. 1994; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 01.06.2020, n. 978; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 16.03.2020, n. 329; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 26.03.2018, n. 608).

Modifica dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia : esclusione

Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2023 n. 10153

Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, “una volta acclarata l’effettiva modifica dell’offerta per il tramite dei giustificativi forniti in sede di verifica dell’anomalia, la conseguenza è – per costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato – l’esclusione del concorrente (Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5419; v. anche 8 gennaio 2019, n. 171).
Non ha luogo infatti, in siffatte ipotesi, un vizio del procedimento, dell’istruttoria o della valutazione nella verifica dell’anomalia tale da renderne necessaria la riedizione, quanto piuttosto la diversa situazione della modifica sostanziale apportata dalla concorrente alla proposta formulata in fase di gara: modifica che, lungi dal legittimare una nuova verifica dell’anomalia, determina di per sé la preclusione all’affidamento in favore del concorrente.
In proposito, afferma la costante e condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ‘il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile’ (Cons. Stato, VI, 6 febbraio 2012, n. 636; V, 12 marzo 2009, n. 1451)” (Cons. Stato, V, 7 marzo 2019, n. 1565; cfr., oltre ai precedenti ivi richiamati, anche Id., 20 ottobre 2021, n. 7050; III, 9 febbraio 2021, n. 1228; V, 2 aprile 2020, n. 2213).

Obbligo di verifica costo della manodopera rispetto ai minimi salariali, indipendentemente da verifica di anomalia, anche nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 108 , art. 110 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Napoli, 07.11.2023 n. 6128

Occorre rammentare che, in forza del combinato disposto degli artt. 108 comma 9 e 110 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 36/2023, al pari di quanto stabilivano gli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.
Tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell’intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776) è sempre obbligatorio, anche nei casi, quale quello in esame, di gara al massimo ribasso. Diversamente, infatti, potrebbe essere compromesso il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 Cost. (in argomento cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 21 dicembre 2020, n. 1994; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° giugno 2020, n. 978; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020, n. 329; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 26 marzo 2018, n. 608).
In altri termini, la Stazione appaltante ha l’obbligo di procedere, prima dell’aggiudicazione, sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia dell’offerta, alla verifica della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi. In altre parole, si tratta di una autonoma condicio causam dans del provvedimento di aggiudicazione, come indefettibilmente condizionato all’esito positivo di tale attività di certazione.
Inoltre, al fine di consentire alla stazione appaltante tale doverosa attività di controllo, occorre distinguere i “costi indiretti della commessa”, ovverosia i costi relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o adibito a servizi esterni, dai “costi diretti della commessa”, comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla Stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero in modo trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12/07/2021, n.8261).

Accesso agli atti relativi alla verifica di anomalia ed alla verifica dei requisiti

Consiglio di Stato, sez. V, 03.10.2023 n. 8629

In tale contesto, fermo il superamento di cui dà conto la stessa appellante degli atti relativi alle valutazioni delle offerte, ormai superati dal verbale di rivalutazione del 29 novembre 2022, la richiesta ostensiva è rimasta inevasa in relazione ai residui documenti inerenti alla verifica di anomalia (fra cui, in particolare, la richiesta di giustificativi, di cui si dà conto anche nel provvedimento di aggiudicazione, circa la richiesta di “spiegazioni”), nonché ai documenti inerenti alla verifica dei requisiti e corrispondente acquisizione documentale (di cui pure si dà conto nel provvedimento di aggiudicazione) e, se distinta dagli altri, alla documentazione sulla verifica dei costi della manodopera.
L’istanza va dunque accolta in relazione a tali documenti, rispetto ai quali sussiste (e non risulta confutata né adeguatamente contraddetta) la strumentalità (e, dunque, la necessità, nei termini chiariti dalla giurisprudenza in funzione della difesa: cfr., su tutte, Cons. Stato, V, 7 febbraio 2022, n. 851) dei documenti richiesti ai fini della formulazione di possibili difese e doglianze dell’appellante in relazione ai provvedimenti impugnati (cfr. in termini generali, in relazione all’accesso cd. “difensivo” e al riferimento alla necessità – non già “utilità finale” – del documento richiesto, Cons. Stato, n. 851 del 2022, cit. e richiami ivi), né l’amministrazione o la stessa controinteressata risultano aver opposto valide ragioni ostative all’accesso (cfr. peraltro, in tema, Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2023, n. 4, in cui si pone in risalto, oltre al carattere decisorio dell’istanza d’accesso ex art. 116, comma 2, Cod. proc. amm. e alla sostanziale unitarietà del rimedio previsto dall’art. 116 Cod. proc. amm., la “strumentalità in senso ampio” della richiesta rispetto alle situazioni giuridiche invocate, “in quanto la valutazione che deve essere effettuata dal giudice non è soltanto volta a verificare la possibile rilevanza del documento per la definizione del giudizio, ma può servire anche per risolvere in via stragiudiziale la controversia, per proporre una nuova impugnazione ovvero ancora una diversa domanda di tutela innanzi ad altra autorità giudiziaria”).
Non vale, in diverso senso, affermare in via preventiva – come ha fatto qui il giudice di primo grado – l’irrilevanza dei documenti richiesti ai fini del decidere, stante appunto, nella specie, la loro chiara connessione con i provvedimenti impugnati, trattandosi appunti di atti afferenti alla procedura di affidamento e alle relative verifiche compiute dall’amministrazione, in parte richiamati nello stesso provvedimento di aggiudicazione, e considerata d’altra parte la nozione strumentalità in senso ampio accolta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nei termini suindicati, e comunque la non conoscibilità ex ante delle difese o censure che la ricorrente potrebbe articolare sulla base dei documenti acquisiti (cfr. Cons. Stato, V, 17 luglio 2023, n. 6962).

Verifica di anomalia nei contratti attivi e passivi : differenze

CGA Regione Sicilia, 28.09.2023 n. 620

La giurisprudenza (in terminis, Consiglio di Stato, sez. III, 14 febbraio 2022 n. 1071) ha avuto modo di affermare che la verifica di non anomalia, prevista nei contratti passivi (che comportano l’acquisto di una prestazione) ha la chiara finalità di garantire la qualità e la regolarità delle prestazioni oggetto di affidamento. Nei c.d. “contratti attivi” siffatta esigenza non sussiste, trattandosi di rapporti negoziali dai quali l’Amministrazione ricava un’entrata senza chiedere al partner contrattuale specifiche prestazioni. Il richiamo dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 dev’essere dunque inteso, compatibilmente con la natura del contratto stipulando, come verifica della capacità solutoria del debitore rispetto alle obbligazioni pecuniarie assunte, avuto riguardo alla capacità del medesimo di produrre reddito d’impresa, vieppiù nel caso di specie in cui il corrispettivo effettivo è legato all’alea del fatturato previsto. Nella specie non vi è dubbio che si verta nell’ipotesi di una procedura destinata alla stipula di un contratto attivo, connotato dall’assunzione del rischio operativo in capo all’operatore economico, dovendo essere rimessa ad una fase successiva l’eventuale contestazione inerente la non correttezza dell’esecuzione.