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Verifica di anomalia – Giudizio negativo – Motivazione – Riferimenti ad una procedura di gara diversa – Illegittimità (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 10.06. 2019 n. 974

Premette il Collegio che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “In sede di verifica delle offerte anomale la motivazione del relativo giudizio deve essere rigorosa ed analitica in caso di giudizio negativo, mentre in caso di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti” (Consiglio di Stato, sez. III, 18.12.2018 n. 7128) [art. 97 d.lgs. n. 50/2016] (…)
Senonché, tali “riscontri” sono da ritenersi del tutto inconferenti ai fini in esame, sia perché provenienti da un’Area (…) diversa da quella (…) che ha espletato la gara, sia perché riguardanti una procedura diversa da quella in esame. (…) Per tali ragioni, reputa il Collegio che la valutazione dell’Amministrazione, secondo cui l’offerta della ricorrente non garantirebbe “… la necessaria sostenibilità e affidabilità per l’esecuzione del contratto nella sua complessità”, non soddisfa il prescritto obbligo motivazionale, essendo anzi contraddetta dagli elementi or ora esposti.

Anomalia dell’offerta – Principio dell’utile necessario – Ratio – Eccezione (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 06.06.2019 n. 7322

Una costante giurisprudenza, da ultimo ribadita dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n. 6522 del 19 novembre 2018, in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte [art. 97 d.lgs. n. 50/2016], stabilisce che “il principio del c.d. ‘utile necessario’ trova fondamento, in assenza di una base normativa espressa, nel carattere innaturale e, quindi, intrinsecamente inaffidabile di un’offerta in pareggio che contraddica lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più in generale, dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3805, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.). Detta finalità, che è alla base del principio e ne definisce di conseguenza i confini applicativi, non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì sociali o mutualistici, per i quali l’obbligatoria indicazione di un utile d’impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l’imposizione di un’artificiosa componente di onerosità della proposta. Ne deriva che, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l’offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile, in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico (in tal senso: Cons. Stato, V, sent. 84 del 2015; id, V, 3855 del 2016)”.

Oneri di sicurezza aziendali – Importo incongruo o irrisorio – Modifica in sede di verifica dell’anomalia – Illegittimità (art. 83 , art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 27.05.2019 n. 6614

Nel caso oggetto della presente controversia gli oneri di sicurezza aziendali sono stati specificamente indicati nell’offerta economica, seppure per un importo assolutamente irrisorio, successivamente modificato in sede di giustificazioni rese dall’aggiudicataria nell’ambito del giudizio di anomalia.
Deve innanzitutto rammentarsi che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nel definire i confini del dovere di soccorso istruttorio nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014, ha affermato che “esso non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi”. Pertanto, in tale pronuncia e anche nella successiva giurisprudenza si è radicalmente esclusa la possibilità di una integrazione dell’offerta preordinata a supplire a sue carenze (introducendovi un quid novi), ma è sempre stato fatto salvo il potere-dovere di consentire la rettifica di errori materiali nella sua formulazione.
La giurisprudenza ha ancor più dettagliatamente chiarito che “la possibilità della rettifica di errori materiali va sempre riconosciuta a condizione che si tratti di un errore materiale riconoscibile maturato in un contesto nel quale sia possibile ricostruire in modo inequivoco quale fosse la volontà effettiva del concorrente in modo da elidere la possibilità che la correzione dell’errore divenga uno strumento per modificare o integrare l’offerta” (T.A.R. Lazio – Latina, Sez. I, 30 giugno 2016, n. 456).
Con specifico riferimento alla materia degli appalti, la giurisprudenza ha affermato che “in sede di gara pubblica l’errore materiale nella formulazione dell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi; in definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione” (Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2016, n. 1648).
Ancora, è stato osservato che “il principio giurisprudenziale, secondo cui il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio ammettendo anche oltre il termine previsto dal bando documenti o dichiarazioni che devono essere presentati entro detto termine a pena di esclusione, deve essere rettamente inteso e applicato nel senso che tale integrazione non è ammessa laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di “aggiustare” il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta era, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale” (Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4370; T.A.R. Marche – Ancona, Sez. I, 25 luglio 2014, n. 742). (…)
L’odierna controinteressata – con l’avallo della Stazione Appaltante – ha illegittimamente modificato l’offerta economica presentata in sede di gara e, segnatamente, la voce di prezzo riferita agli oneri della sicurezza aziendale.
Per completezza, giova rilevare che la fattispecie all’odierno esame non risulta sovrapponibile a quella esaminata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle ordinanze nn. 1, 2, 3 del 24 gennaio 2019, con le quali il Supremo Consesso – dopo aver aderito alla tesi secondo cui la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale comporti necessariamente l’esclusione della concorrente dalla gara senza possibilità di soccorso istruttorio – ha adito in via pregiudiziale la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, al fine di vagliare la compatibilità della disciplina nazionale con i principi eurounitari. In particolare, la fattispecie cui le citate decisioni dell’Adunanza Plenaria facevano riferimento è quella in cui l’impresa concorrente, pur considerando i suddetti costi nel prezzo complessivo dell’offerta, non li abbia evidenziati separatamente.

Costi della manodopera – Congruità – Autonomia rispetto alla verifica di anomalia dell’offerta – Tabelle ministeriali – Funzione – Limiti (art. 23, art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 13.05.2019 n. 1067

L’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016, come sostituito dall’art. 60, comma 1, lett. e), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, testualmente prescrive che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera (…) Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

A sua volta, l’art. 97, comma 5, lett. d), nella parte precettiva cui rinvia il citato art. 95, comma 10, dispone che “5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se (…) ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”.

L’art. 23, comma 16, prevede, poi che “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

Orbene, va in via preliminare rimarcato (…) che dall’ordito normativo sopra richiamato chiaramente discende l’obbligo per la stazione appaltante di procedere, prima della aggiudicazione – sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia della offerta operata attraverso i meccanismi contemplati all’art. 97 – alla verifica del rispetto della congruità del corso della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi. In altre parole, si tratta di una autonoma condicio causam dans del provvedimento di aggiudicazione, che deve indefettibilmente essere condizionato da tale attività di certazione.

L’art. 95, comma 10, invero:

– isola i costi della manodopera (e gli oneri di sicurezza), sancendo in guisa cogente la loro separata evidenziazione all’interno della offerta;

– demanda alla Amministrazione, sulla scorta dei dati dichiarati nella offerta, il compito di verificare, prima di procedere alla aggiudicazione definitiva, la congruità dei costi ed il rispetto delle tabelle ministeriali;

– integra la norma costitutiva dell’obbligo (an), individuando quale unico presupposto il momento cronologico (quando), id est “prima della aggiudicazione”;

– rinvia all’art. 97, comma 5, lett. d), al solo fine di lumeggiare il contenuto (quid) nonché le modalità di espletamento (quomodo) dell’obbligo imposto alle stazioni appaltanti (acclarare se “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi”) al di là ed a prescindere dai presupposti su cui fonda l’art. 97 (anomalia della offerta), presupposti che “non entrano” nell’art. 95 che “autonomamente” disciplina i presupposti (an e quando) dell’obbligo.

In altre parole, l’obbligo de quo, già tratteggiato nei suoi presupposti costitutivi all’art. 95, viene solo riempito di contenuto con il rinvio all’art. 97, comma 5, lett. d), per quanto attiene:

– al quid (verifica dei minimi retributivi indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16);

– al quomodo (procedimento in contraddittorio, con richiesta di spiegazioni ed assegnazione al concorrente di un termine non inferiore a 15 giorni per dedurre).

In definitiva, a convincere della correttezza e ragionevolezza della soluzione cui quivi si è pervenuti, è anche il criterio ermeneutico per cui magis ut valeat quam ut pereat e, dunque, che nel dubbio, l’interpretazione di una proposizione normativa –promani essa da una fonte eteronoma ovvero pattizia e negoziale- deve operarsi nel senso in cui essa assuma una sua propria significanza ed efficacia, piuttosto che in quello che la deprivi di efficacia, rendendola inutiliter data (imponendosi all’interprete “di attribuire un senso a tutti gli enunciati del precetto legislativo”; Cass.SS.UU., 29 aprile 2009, n. 9941); e, invero, opinando nel senso delle parti resistenti –per cui tale verifica si imporrebbe solo in caso di sospetta anomalia della offerta già determinata ai sensi dell’art. 97- si svuoterebbe di autonoma significanza precettiva l’art. 95, comma 10, ultimo periodo, che nel richiamare l’obbligo ed il procedimento di verifica in contraddittorio di cui all’art. 97, comma 5, lett. d), ha inteso giustappunto ampliarne il campo di operatività, rendendolo di generale applicazione “prima della aggiudicazione” (arg. da Consiglio di Stato, sez. VI, 28 febbraio 2019, n. 1409).

Le tabelle ministeriali, pur mutuate dai contratti collettivi, calcolano il costo dell’ora di lavoro utilizzando parametri medi suscettibili di aumentare, in concreto, tale costo (es. ragioni di astensione dal lavoro): esse recano valori non coincidenti con quelli dei contratti collettivi e rispetto ai quali la concreta organizzazione del lavoro dell’impresa potrebbe giustificare uno scostamento in difetto; di talchè, l’orientamento prevalente ritiene possibile giustificare lo scostamento del costo del lavoro indicato in offerta rispetto a quello risultante dalle tabelle ministeriali, qualora, però, si dimostri il rispetto dei minimi salariali previsti dai contratti collettivi (TAR Campania, IV, 15 aprile 2019, n. 2136).

Ora, è ben vero che non può escludersi, ovvero reputare anomala una offerta, pel semplice fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo invece che sussistano discordanze considerevoli e ingiustificate rispetto a tali valori (CdS, V, 12 settembre 2018, n. 5332); e ciò atteso che il mancato rispetto dei costi medi della manodopera, indicati in dette tabelle, non assume valenza di praesemptio iuris et de iure di incongruità ovvero anomalia della offerta, comechè non rispettosa dei salari minimi inderogabili, “ben potendo l’impresa giustificare nell’eventuale richiesta di spiegazioni da parte della Stazione appaltante le ragioni di tali scostamenti” (Consiglio di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1099).

E, tuttavia, nel caso che ci occupa, la patente discrasia tra i (minori) costi della manodopera indicati dalla aggiudicataria e quelli evidenziati dalla ricorrente, nonchè dagli altri concorrenti (oltre che di quelli ipotizzati nel progetto posto a base di gara) ed il loro sensibile scostamento rispetto al costo medio orario riveniente dalle citate tabelle ministeriali (anche ipotizzando la assenza di ore non lavorate per legittime ragioni: malattie, infortuni, maternità; … ) avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante, prima di procedere alla aggiudicazione definitiva ed al fine di verificare il rispetto dei minimi salari retributivi, ad agire con le modalità indicate all’art. 97, comma 5, primo periodo –id est, aprendo un sub-procedimento in contraddittorio con il RTI aggiudicatario- al fine di effettivamente certare la congruità della offerta presentata da esso RTI.

Trattasi, invero, di una valutazione da condurre necessariamente in concreto – di qui la non pertinenza del richiamo operato da parte ricorrente alla ben diversa questione oggetto dei rinvii pregiudiziali ex art. 267 TFUE avanti la Corte di Giustizia da parte dell’Adunanza Plenaria (ordinanze 24 gennaio 2019, nn. 1, 2 e 3), concernente la fattispecie di “totale omissione” dei valori afferenti ai costi della manodopera ed agli oneri di sicurezza, situazione quivi per certo non ricorrente (…) – soccorrendo le previsioni di cui agli articoli 95, comma 10, e 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, proprio allorquando – come nel caso di specie – sussistano consistenti scostamenti tra i valori indicati dall’offerente e quelli medi rivenienti dalle tabelle (nonché rispetto a quelli ipotizzati nel progetto posto a base di gara e quelli “mediamente” indicati dagli altri concorrenti) idonei ad ingenerare ragionevoli dubbi circa la congruità, serietà e sostenibilità della offerta.

Di qui la necessità di procedere alla verifica in concreto della “ragionevolezza” della offerta, “mediante attivazione dei sub-procedimenti ivi indicati e richiesta di puntuali giustificazioni all’operatore economico (fatta salva l’inammissibilità di giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, come disposto dall’art. 97, comma 6, del Codice dei Contratti pubblici)” (da ultimo, sul punto, ancora CdS, V, 1099/19, cit.).

Costo della manodopera pari a zero – Utilizzo di personale volontario – Verifica di anomalia – Chiarimenti (art. 45 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 09.04.2019 n. 333

1) L’offerta economica presentata è stata redatta sul modello fac-simile predisposto dalla amministrazione. In detto modello (…) era prevista l’indicazione espressa del costo della manodopera e detto elemento costitutivo dell’offerta è stato letto ed erroneamente interpretato dalla concorrente (….) le indicazioni per la compilazione del modello hanno portato la (controinteressata) a ritenere vincolante l’indicazione di un costo di manodopera dal momento che si è (erroneamente) ritenuto che a fronte della indicazione di un costo di manodopera pari a “0” detta voce sarebbe stata comunque valorizzata dalla SA con riferimento al costo base indicato in bando. Per tale ragione la dichiarazione resa dalla (controinteressata) nella compilazione del modello porta la cifra indicativa esposta dalla amministrazione nel bando.
b). nell’offerta tecnica presentata si legge che “la struttura organizzativa è composta interamente da personale volontario” e che la controinteressata “non” ha personale dipendente.
c). in ogni caso, è perfettamente legittimo l’utilizzo del personale volontario che rientra nella libertà imprenditoriale di organizzazione del lavoro.
La giurisprudenza ha affermato i seguenti principi :
a). “le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare per l’affidamento di pubblici servizi nei casi in cui l’attività oggetto di gara sia funzionale allo scopo associativo dell’ente e compatibile con la disciplina statutaria di esso” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 23 gennaio 2017 n. 39; Consiglio di Stato, n.116/2016).
b). una sentenza della Corte di Giustizia (CGE 23.12.2009, causa C-305/08) ha chiarito che la nozione comunitaria di imprenditore non presuppone la coesistenza dello scopo di lucro dell’impresa e che pertanto l’assenza di fine di lucro non è di per sé ostativa della partecipazione ad appalti pubblici [rif. art.  45 d.lgs. n. 50/2016, ndr.]
c). l’utilizzo del soccorso istruttorio è pure legittimo in quanto principio di carattere generale al fine di poter utilizzare una documentazione completa ed esauriente.

2) In linea generale, vanno richiamati gli orientamenti giurisprudenziali relativi al procedimento di verifica e al divieto di modifiche dell’offerta [rif. art.  97 d.lgs. n. 50/2016, ndr.].
Come noto, per consolidata giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 63) il giudizio di congruità non è diretto ad evidenziare singole inesattezze dell’offerta (la c.d. “caccia all’errore”), ma mira ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile e, dunque, se sia o meno in grado di offrire serio affidamento circa la corretta esecuzione della prestazione richiesta (tra le tante: Consiglio di Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).
Pur restando fermo il principio per cui in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione – pena la violazione della par condicio tra i concorrenti – ciò non toglie che, avendo la verifica di anomalia, così come quella di congruità, la finalità di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme.
Come noto, l’esigenza di permettere all’offerente di presentare chiarimenti deve essere contemperata con l’altrettanto importante principio secondo il quale l’offerta “non” può essere modificata in sede di gara, pena l’evidente violazione della par condicio dei concorrenti.
In buona sostanza, il contraddittorio deve essere in qualche misura limitato, nel senso che al concorrente non può essere consentito di ribaltare o rimodulare la proposta con la quale partecipa alla gara.
E’ dunque evidente che il sub-procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile.
La giurisprudenza ha affermato che – se le modificazioni vanno a modificare il prezzo offerto, falsando del tutto la graduatoria e ponendosi in rotta di collisione con il principio della par condicio tra concorrenti – queste costituiscono “non” una giustificazione, ma un’inammissibile modificazione strutturale dell’offerta, dunque della futura proposta contrattuale, in una fase di termini largamente scaduti ed in una fase, la giustificazione delle anomalie, che deve verificare la serietà di un’offerta nei suoi termini di formulazione e la cui modificazione si pone quindi in contrasto irrimediabile tanto dello scopo principale della stessa verifica, quanto con i principi posti a governo dello svolgimento delle pubbliche gare.

Anomalia dell’offerta e costo del personale: vanno verificati soltanto i rapporti di lavoro di tipo subordinato o anche quelli di tipo autonomo?

E’ necessario, nell’ambito della verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016), procedere alla valutazione della congruità del costo del lavoro anche quando si tratti non di rapporti di lavoro subordinato ma di rapporti di lavoro autonomo.
Ha chiarito il Giudice Amministrativo che anche in un giudizio sull’anomalia dell’offerta non possano essere sindacate le modalità di organizzazione interna di un operatore economico, né è possibile ritenere che debbano essere imposti determinati tipi contrattuali in luogo di altri per ottenere la collaborazione dei prestatori d’opera.
Ma, nel giudizio di verifica della possibile anomalia di un’offerta, se occorre valutare la congruità del costo del lavoro (e quindi la congruità e serietà dell’offerta), si deve ritenere comunque necessario, nei casi in cui non sia possibile fare un immediato riferimento agli importi dei contratti collettivi nazionali – per la molteplicità delle modalità di lavoro anche non dipendente con le quali oggi è possibile assicurare una prestazione lavorativa – che la Stazione appaltante valuti la corretta determinazione del costo del lavoro anche con strumenti diversi. E ciò anche per il doveroso rispetto delle disposizioni dettate per la tutela di rilevanti interessi pubblici in materia di lavoro, sicurezza e previdenza ai quali si è fatto prima cenno. Senza contare che la mancanza di un qualsiasi parametro nella valutazione della congruità del costo del lavoro “non dipendente” determinerebbe effetti palesemente distorsivi del mercato, quali quelli che sono stati evidenziati nella gara in esame.
Non può essere pertanto condiviso il principio secondo cui ogni valutazione sulla congruità del costo del lavoro della prestazione offerta nella fattispecie non poteva essere compiuta perché tra l’impresa e il prestatore d’opera di lavoro non dipendente esiste solo la libera contrattazione del compenso.
Se si affermasse la correttezza di tale principio, alle stazioni appaltanti sarebbe preclusa ogni forma di controllo sulla serietà e sostenibilità del costo del lavoro delle offerte presentate e della stessa serietà dell’offerta, soprattutto quando il costo del lavoro ne è, come nella fattispecie, un elemento preponderante.
Né può valere l’obiezione secondo cui le eventuali patologie sono questioni proprie della fase esecutiva del contratto. La procedura di gara serve, tra le tante altre cose, anche a prevenire situazioni patologiche quali quelle che possono determinarsi con la presentazione di un’offerta anomala.
Si deve quindi ribadire che non può essere condivisa la tesi secondo cui l’operatore economico che decide (legittimamente) di organizzarsi con collaboratori che non sono lavoratori subordinati è esentato da qualsiasi giustificazione in ordine al costo di tali collaboratori nell’offerta che ha presentato.
Alcuni parametri normativi esistono comunque, perlomeno da utilizzare come punto di riferimento per valutare la serietà e attendibilità di un’offerta e del costo del lavoro nella stessa dichiarato. Il diritto del lavoro (subordinato e autonomo) così come la disciplina del codice del consumo dettano disposizioni di mitigazione della forza contrattuale del committente. Per esempio, l’art. 3 della recente l. 22 maggio 2017, n. 81, recante “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato” colpisce le clausole e le condotte abusive nonché l’abuso di “dipendenza economica” (art. 9, l. n. 192 del 1992). I copiosi riferimenti all’“abuso” presenti nell’articolato della citata l. n. 81 del 2017, per esempio, evocano il complesso tema delle relazioni sbilanciate tra soggetti economici (i cosiddetti “contratti asimmetrici”), nel cui ambito la dottrina ha elaborato la nozione di “terzo contratto”.
Tale figura identifica quei contesti negoziali in cui, come accade sovente nel caso del lavoro autonomo, si rileva una debolezza non inerente a un determinato status, come per il consumatore, protagonista di un ideale “secondo contratto”, ma relativa a una condizione di fatto di disparità economica che si riflette sul piano dell’equilibrio contrattuale.
L’ottica comune alle discipline in questione è spiccatamente rimediale. Ciò significa che quelle regole, sul piano individuale, mirano al ripristino in via giudiziale dell’equilibrio che il rapporto economico sbilanciato ha messo in discussione. Si parla non a caso di “giustizia contrattuale”.
Occorre chiedersi se quelle regole che permeano ormai il sistema giuridico, possano operare altresì in funzione del perseguimento di più ampi obiettivi, come il miglioramento qualitativo della concorrenza. E la risposta deve ritenersi affermativa tanto che, esplorando il contesto dei rapporti asimmetrici tra imprese, si accosta alla lesione della libertà negoziale della parte debole la violazione dell’ordine pubblico del mercato.
Ha aggiunto il Giudice Amministrativo di essere consapevole del fatto che la l. n. 81 del 2017 non ha dettato anche disposizioni specifiche sul compenso dei lavoratori autonomi. Il principio cardine è la libera pattuizione del compenso e solamente in assenza di un accordo o di riferimenti a usi e tariffe si ammette l’intervento sussidiario del giudice ai sensi dell’art. 2225 c.c. che stabilisce il corrispettivo in base al risultato ottenuto e al lavoro normalmente necessario per ottenerlo, con la correzione del criterio di adeguatezza all’importanza dell’opera e al decoro della professione ex art. 2233 c.c.
Però da una lettura sistematica delle disposizioni della Direttiva 24/2014, delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, e dei principi che presidiano l’intera materia degli appalti si può giungere alla conclusione che la stazione appaltante non può completamente omettere di valutare, in sede di giudizio di anomalia dell’offerta, le modalità con le quali l’operatore economico che aspira ad ottenere una commessa pubblica, intende utilizzare e compensare i propri collaboratori (TAR Cagliari, 05.02.2019 n. 94).

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Verifica di anomalia – Personale impiegato nell’esecuzione di una pluralità di appalti – Costo del lavoro – Va giustificato pro quota con riferimento al singolo appalto (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 30.01.2019 n. 207

Le parti intimate non negano la circostanza sopra addotta – vale a dire l’omessa indicazione dei costi per i due soggetti suindicati – ma sostengono che questi ultimi svolgerebbero le loro funzioni di controllo e vigilanza non solo nell’appalto di cui è causa, ma anche in altre commesse, non essendo destinati in via esclusiva all’esecuzione del contratto di cui è causa.
Tale tesi difensiva non può trovare accoglimento, giacché a fronte dell’obbligo dell’aggiudicataria di impiegare tali figure professionali nell’attuale appalto, i costi relativi non possono che trovare giustificazione nell’appalto medesimo, non essendo consentito che la remunerazione per l’appaltatore possa trovare il proprio esclusivo fondamento in altri e differenti rapporti contrattuali. In altri termini, il costo del lavoro di figure professionali impiegate in una pluralità di appalti deve essere giustificato, seppure pro-quota, in ogni singolo appalto.
Tale conclusione è suffragata dalla giurisprudenza, anche della scrivente Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2754/2015 e TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 1906/2017 e n. 1763/2017).

Verifica di anomalia – Giustificazioni – Modifiche nel corso del procedimento – Condizioni (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 23.01.2019 n. 356

Nella vicenda de quo, il Comune ha ritenuto indeterminata e generica una offerta che, per contro, aveva delle voci di costo perfettamente individuate e che rispettava comunque il costo minimo del lavoro, come previsto dal codice dei contratti;
Va altresì rilevato che le modifiche che nel corso del subprocedimento di verifica della congruità del costo del lavoro la Società ha apportato alle proprie giustificazioni non hanno determinato modifiche sostanziali ed hanno lasciato impregiudicato ed immodificato il valore complessivo dell’offerta e dei suoi caratteri fondamentali.
Le suddette modifiche sono sostanzialmente consistite nella mera correzione di errori di calcolo e di chiarimenti rispetto a giustificazioni già fornite con la conseguenza che, da tali lievi aggiusti, la Stazione appaltante non avrebbe mai potuto dedurre la indeterminatezza/incertezza della offerta della Società.
Pertanto, dunque, l’unica valutazione che il Comune era deputato ad effettuare era quella inerente la sufficienza, congruità e capienza o meno del costo del lavoro indicato in offerta rispetto ai minimi tabellari i quali, nella specie, risultano pienamente rispettati (come pacificamente ammesso nel provvedimento di esclusione), non quella di sindacare l’offerta senza tener conto che essa, nel suo complesso, non era affatto generica ed indeterminata.
Anche la giurisprudenza ammette infatti che in materia di verifica dell’anomalia delle offerte, non sono a priori inammissibili le modifiche delle giustificazioni ovvero le giustificazioni sopravvenute, come pure le eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime. Tale possibilità resta, tuttavia, condizionata al fatto che l’offerta risulti nel suo complesso equilibrata ed affidabile (TAR Napoli, 09.10.2018 n. 5841).

Il Giudice Amministrativo può disporre una verificazione sul giudizio di anomalia dell’offerta in ordine al costo della manodopera ?

Nella fattispecie il verificatore non ha ripetuto il giudizio di anomalia dell’offerta sostituendosi alla Stazione appaltante ma si è limitato ad evidenziare – così come il Giudice Amministrativo gli aveva richiesto – se l’offerta economica presentata contenesse delle voci di costo del personale reali, non dissimulate e rispettose dei minimi salariali di cui alla contrattazione collettiva e degli altri obblighi di legge [vedasi art. 97 d.lgs. n. 50/2016].
Il Giudice ha utilizzato, pertanto, le risultanze della verificazione non già per sostituirsi al giudizio tecnico formulato dalla Stazione appaltante ma per controllare se tale giudizio sia viziato per eccesso di potere, nel pieno rispetto del limiti fissati dalla giurisprudenza per il giudizio di discrezionalità tecnica della complessiva attendibilità dell’offerta, che sono la manifesta irragionevolezza, la macroscopica erroneità, la inadeguatezza e l’anti-economicità (TAR Torino 31.12.2018 n. 1386 ed ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2018 n. 1609 e sez. V, 30.03.2017 n. 1465 che ha disposto il rinnovo del giudizio di anomalia).

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Riduzione degli oneri di sicurezza aziendali in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta: è ammissibile ?

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente l’indicazione degli oneri di sicurezza di cui all’art. 95 comma 10 costituisce “elemento indefettibile dell’offerta, la cui omissione ne determina l’incompletezza non sanabile attraverso il soccorso istruttorio…”, posto che “la disposizione configura un ineludibile obbligo legale…”.
Ciò premesso, la drastica riduzione dell’importo degli oneri di sicurezza aziendali (circa un terzo) in sede di giustificazioni non appare ammissibile a fronte un’evidente modifica dell’offerta economica.
Di fronte a tale circostanza, il richiamo alla giurisprudenza amministrativa sulla discrezionalità tecnica di cui gode la stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia non appare pertinente, né assume rilevanza il fatto che si tratti di verifica di anomalia c.d. facoltativa, così come previsto dall’art. 97 comma 6 del codice dei contratti pubblici, anziché obbligatoria. La facoltatività della verifica non esclude infatti che l’amministrazione debba in ogni modo procedere nello scrupoloso rispetto delle regole di buona amministrazione, censurando così gli evidenti errori contenuti nell’offerta dei partecipanti o nelle loro giustificazioni (in tal senso, TAR Milano, 12.10.2018 n. 2281).

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Anomalia dell’offerta – Utile minimo di impresa – CCNL applicabile – Discrezionalità dell’Operatore Economico (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

CGA Regione Sicilia, 25.06.2018 n. 368

In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia dell’offerta e del costo del lavoro (art. 97 d.lgs. n. 50/2016) la scelta del contratto collettivo rientra nelle prerogative dell’imprenditore, fatto salvo il limite della coerenza del contratto collettivo scelto rispetto all’oggetto dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12.03.2018 n. 1574).
In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia un utile esiguo di per sé solo non equivale a determinare tale anomalia, sebbene costituisca un indice sintomatico e debba quindi indurre l’amministrazione procedente ad una verifica accurata dell’equilibrio complessivo dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 17.07.2014 n. 3805).

Costo del lavoro – Lieve scostamento dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi – Irrilevanza (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 26.05.2018 n. 284 

Nelle gare pubbliche la verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016) è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato, renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; di norma infatti il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza; solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato; nella sostanza poi, un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate (Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2018 n. 1609). 

Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Offerte da considerare – Media aritmetica – Calcolo (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.05.2018 n. 2959

Oggetto del contendere è l’esatta modalità di applicazione del criterio di calcolo della soglia di anomalia di cui all’art. 97, comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare se le offerte rientranti nel 10% di maggiore o minore ribasso (c.d. “ali”) debbano essere fittiziamente escluse solo nella fase d’accertamento della soglia d’anomalia (per poi essere riammesse per la determinazione della media percentuale dei ribassi e per il calcolo dello scarto medio aritmetico) oppure se il loro “taglio” debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara.
L’istituto dell’anomalia dell’offerta è risalente ed è stato nel tempo oggetto di ripetuti interventi correttivi; tuttavia, rispetto alla specifica regola operativa che si chiede oggi di interpretare è ravvisabile una “continuità normativa”, pur nella successione di diverse fonti, a partire dalla legge n. 415 del 1998 e sino all’entrata in vigore dell’odierno decreto legislativo n. 50 del 2016).
La formulazione del testo di legge, di per sé, non chiarisce se la fittizia eliminazione del 10% delle offerte di maggior ribasso valga solo ai fini del calcolo della prima media (la media dei ribassi) e non anche della seconda media (la media degli scostamenti), oppure se tale depurazione interessi tutte e due le fasi del calcolo. L’inciso della norma (“incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”) può infatti essere interpretato, sia nel senso di incrementare la media aritmetica con lo scarto ottenuto tenendo conto di tutti i ribassi percentuali eccedenti la media, e quindi anche del 10% delle offerte escluse dal calcolo della prima media aritmetica; sia nel senso di non considerare più le stesse (una volta fittiziamente eliminate) a fini del complessivo calcolo del valore di anomalia.
Sennonché, già nel precedente di Cons. Stato, VI, 17 ottobre 2017, n. 4803 – avente formalmente ad oggetto il criterio di cui alla lettera e) dell’art. 97 cit., ma estensibile anche al criterio di cui alla lett. b) per omogeneità di ratio – si evidenzia come “elementi di carattere teleologico e sistematico militano a ritenere come corretta l’interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media”.
Si tratta del resto di una soluzione ermeneutica che, a partire dal parere del Consiglio di Stato, II, 3 marzo 1999, n. 285, non è mai stata posta in discussione dalla giurisprudenza e rispetto alla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi.
La norma in esame testualmente recita: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: […];
b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.
Ritiene il Collegio di dover confermare, al riguardo, l’interpretazione datane dal precedente di Cons. Stato, V, 23 gennaio 2018, n. 435, dal quale nel caso di specie non vi è evidente ragione di discostarsi, secondo cui il modus procedendi va così ricostruito:
1. escludere il 10 % (arrotondato all’unità superiore) delle offerte di maggior ribasso e altrettante di quelle di minor ribasso (cd. taglio delle ali);
2. effettuato il taglio delle ali, sommare i ribassi rimasti, indi calcolarne la media aritmetica;
3. se la prima cifra dopo la virgola della somma suddetta è una cifra pari, oppure è zero, la media resta invariata; se è dispari, allora la media viene diminuita di una percentuale pari a tale cifra”.
In pratica, per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali, come correttamente aveva fatto la Regione appellante nel corso della procedura di gara.
Non può infatti condividersi la diversa interpretazione propugnata nella sentenza appellata, non ravvisandosi valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte.
Non pare infatti che il legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.
Del resto, già il richiamato precedente di Cons. Stato, VI, n. 4803 del 2017, n. 4803 aveva evidenziato che la logica del taglio delle ali è tale per cui la presunzione su cui si basa è di ordine generale, tale cioè da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia, sicché un metodo di calcolo che la prendesse in considerazione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, sarebbe intrinsecamente contraddittorio.
Da un lato, infatti, ai fini della prima e principale operazione (la determinazione della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse), essa escluderebbe tali offerte a causa di questa presunzione; ma poi, ai fini della operazione di correttivo (la determinazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superino la predetta media) le recupererebbe facendole partecipare a pieno titolo al calcolo stesso del correttivo.
Un tale effetto sarebbe irragionevolmente contraddittorio, poiché farebbe perno su due giudizi di valore giuridico tra loro antitetici e incompatibili e, dunque, comprometterebbe la stessa ragion d’essere del primo accantonamento, peraltro indubitabilmente voluta dalla legge.

Costo aziendale e prezzo offerto: distinzione ed incidenza sulla verifica di anomalia

Va evitata una indebita sovrapposizione tra i concetti di costo aziendale e di prezzo offerto per le singole prestazioni oggetto di gara. Si tratta, infatti, di nozioni distinte, essendo del tutto fisiologico che il prezzo delle prestazioni offerte, incluse quelle inerenti al personale, possa essere superiore al relativo costo aziendale (cfr., al riguardo, TAR Aosta, 15.04.2015 n. 29).
Tale eventualità, praltro, non giustifica l’esclusione del contraente, ma semmai contribuisce a comprovare la sostenibilità della sua offerta, mentre a risultare potenzialmente patologico e a richiedere un approfondimento della stazione appaltante è soltanto il caso opposto, in cui siano indicate in gara voci di offerta di valore inferiore rispetto ai relativi costi aziendali.

Diversamente ragionando, infatti, si legittimerebbe un’indebita intromissione della stazione appaltante nell’organizzazione interna del contraente.
Risulta concettualmente estranea al giudizio di anomalia la possibilità per la stazione appaltante di escludere il concorrente non già per la ritenuta formulazione di un’offerta eccessivamente bassa, e come tale non sostenibile, ma – al contrario – per aver indicato prezzi superiori rispetto al costo aziendale delle singole prestazioni offerte. In una tale ipotesi, infatti, la verifica di anomalia non può che concludersi positivamente per il concorrente, atteso che la copertura del costo aziendale delle prestazioni garantisce proprio la sostenibilità della commessa.

Neppure può ritenersi che l’indicazione, in sede di verifica di anomalia, di costi aziendali inferiori rispetto ai prezzi delle prestazioni offerte dia luogo a una manipolazione non consentita dell’offerta. Deve infatti tenersi presente l’obiettivo della verifica di anomalia, la quale può consentire alla stazione appaltante di giudicare non sostenibile l’offerta da parte del concorrente, sulla base di una valutazione complessiva delle giustificazioni da questi offerte in ordine ai propri costi aziendali, ma non permette, viceversa, di sindacare la strategia e l’organizzazione d’impresa del partecipante, prendendo in considerazione l’esistenza di un eventuale margine positivo tra i costi aziendali e i prezzi delle prestazioni offerte (in tal senso, TAR Roma, 07.02.2018 n. 1505).

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Anomalia dell’offerta – Verifica facoltativa – Discrezionalità della Stazione Appaltante (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.01.2018 n. 604

Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (da ultimo: Cons. Stato, V, 25 maggio 2017, n. 2460). L’indirizzo ora richiamato si giustifica sulla base della considerazione che la scelta qui censurata ha carattere prodromico rispetto al giudizio finale sulla congruità dell’offerta, ed inoltre sull’ampiezza (o sostanziale indeterminatezza) del relativo presupposto di legge: «in base ad elementi specifici»; a sua volta correlato ad una situazione di mero sospetto di anomalia dell’offerta (che «appaia anormalmente bassa»), tutto ancora da accertare a quel momento della procedura di affidamento.
Infatti, all’esito della selezione delle offerte la stazione appaltante non è in linea generale in grado di conoscere con precisione tutte le voci di costo di cui l’offerta e tanto meno se queste sono a sua volta coerenti con i valori di mercato. Se quindi in questa fase della gara le determinazioni assunte dalla stazione appaltante si fondano su valutazioni di carattere provvisorio e su un quadro probatorio incompleto, si deve poi evidenziare che nessuna illegittimità è ravvisabile nel fatto che le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a procedere alla verifica di anomalia siano esternate nel corso o anche alla fine del relativo sub-procedimento. L’impresa ad essa sottoposta è comunque in grado di formarsi un convincimento preciso sulle ragioni sottese alla scelta dell’amministrazione sin dall’origine, sulla base delle richieste di giustificativi, oltre che nel corso di tutto il sub-procedimento di verifica, attraverso tutti gli altri chiarimenti richiesti nell’ambito del contraddittorio che consegue all’apertura della verifica di congruità.
La lesione della sfera giuridica del concorrente sottoposto a verifica si determina in modo compiuto solo all’esito del sub-procedimento, allorché l’iniziale ipotesi viene confermata dall’esame dei giustificativi e di tutti gli elementi forniti dall’impresa nell’ambito del contraddittorio con la stazione appaltante.

cfr. TAR Genova, 01.02.2018 n. 93