2. Il primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente lamenta il difetto di contraddittorio procedimentale, è infondato e va respinto.
2.1 Dall’esame degli atti risulta che a seguito della richiesta di chiarimenti e della risposta fornita dal RTI -OMISSIS-, il RUP – pur dichiarando espressamente di ritenere tali giustificazioni non esaustive – non ha attivato alcuna ulteriore interlocuzione procedimentale, ma ha scelto di concludere il procedimento di anomalia dell’offerta con un provvedimento negativo.
In proposito la giurisprudenza (v. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5233 del 17 ottobre 2025) ha chiarito che il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tanto nella disciplina previgente del d.lgs. 50/2016, quanto in quella sopravvenuta del d.lgs. 36/2023, deve ritenersi strutturalmente “monofasico”, articolato cioè in un’unica richiesta di giustificazioni e nella successiva valutazione operata dalla stazione appaltante. Non è configurabile quindi un obbligo generalizzato di un’ulteriore fase di confronto a seguito dell’acquisizione delle spiegazioni da parte della stazione appaltante. Tale ricostruzione esclude la persistenza del modello di tipo bifasico o trifasico creato dalla giurisprudenza sotto il vigore dell’art. 88 del d.lgs. 163/2006 e richiama un principio di essenzialità che il Consiglio di Stato considera coerente con la discrezionalità tecnica dell’amministrazione, con il principio di non aggravamento del procedimento e con la finalità acceleratoria delle procedure di affidamento pubblico.
Tale ricostruzione è confermata dal punto 23 del Disciplinare di gara il quale riconosce espressamente al RUP solo la facoltà di chiedere ulteriori chiarimenti, anche mediante audizione orale, qualora le giustificazioni iniziali non siano ritenute sufficienti.
In merito la giurisprudenza ha ulteriormente affermato che “la stazione appaltante non è obbligata, ricevuti i chiarimenti richiesti, a far precedere l’esclusione per incongruità dell’offerta da un relativo preavviso all’interessato: ciò in quanto nella verifica di anomalia il contraddittorio procedimentale ha funzione meramente istruttoria, consentendo alla stazione appaltante di acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta al fine di acclarare se questa sia effettivamente sostenibile e, quindi, consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare, ma non è preordinato a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni” (già Cons. Stato, V., sent. 3 maggio 2021, n. 3472; conf. 4 giugno 2020, n. 3508).
In via preliminare, va precisato che la doglianza, diversamente da quanto eccepito dalla controinteressata, non è diretta a sollecitare un sindacato sul merito delle valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, bensì a dedurre l’illogicità e l’erroneità del giudizio di anomalia, sotto il profilo dell’omessa considerazione di un rilevante elemento di costo incidente sulla sostenibilità dell’offerta.
Come chiarito dalla giurisprudenza, i costi derivanti dal contratto di avvalimento devono essere necessariamente considerati nella verifica dell’anomalia dell’offerta, con la conseguenza che la loro omessa considerazione può rendere l’offerta economicamente insostenibile, se erode l’utile dichiarato (cft. T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. II, 19/01/2026, n. 89; T.A.R. Piemonte Torino, Sez. II, Sent., 01/07/2022, n. 607, confermata da Cons. Stato, Sez. V, 23/05/2023, n. 5100; Tar Campania, Sezione staccata di Salerno, Sez. I, 06/11/ 2019, n. 1911; T.A.R. Napoli Campania, Sez. IV, 17/12/2020, n. 6211).
Dalla documentazione emerge che, nella verifica di anomalia, non è stato considerato il costo dei contratti di avvalimento premiale, la cui incidenza è tale da incidere in modo decisivo sulla sostenibilità economica dell’offerta. In particolare, per ciascun contratto le imprese del r.t.i. si sono impegnate a corrispondere alle ausiliarie un corrispettivo pari all’1% dell’importo contrattuale (euro 10.041.130,00), pari a euro 100.411,30 per singolo avvalimento. Trattandosi di 9 contratti, il costo complessivo è quindi pari a euro 903.701,70 (euro 100.411,30 x 9). Tale importo non risulta considerato nei giustificativi né nella relazione del r.u.p. e assume rilievo decisivo se posto in rapporto all’utile dichiarato dall’offerente, pari a euro 644.648,18, destinato a essere integralmente assorbito, con conseguente insussistenza del margine economico posto a base del giudizio di congruità. Non appare condivisibile la diversa ricostruzione prospettata dalla controinteressata, secondo cui tale percentuale dovrebbe essere calcolata non sull’importo complessivo dell’accordo quadro, ma sull’importo contrattuale pro quota di -OMISSIS- e di -OMISSIS-. Tale interpretazione non trova infatti riscontro nel tenore letterale dei contratti, che fanno riferimento all’“importo contrattuale” in termini generali. In ogni caso, anche aderendo a tale impostazione, residuerebbe comunque un’incidenza economica significativa, idonea quantomeno a porre in dubbio la serietà dell’offerta. Parimenti non è sostenibile la tesi dell’Amministrazione e della controinteressata secondo cui il corrispettivo dell’avvalimento non andrebbe considerato nella verifica della sostenibilità dell’offerta perché già incluso (e remunerato) nelle altre voci di costo da sostenere per l’esecuzione dell’appalto (manodopera, mezzi, attrezzature). Sotto il profilo economico, infatti, l’avvalimento configura un autonomo rapporto contrattuale, in cui l’impresa ausiliaria assume su di sé i costi organizzativi e finanziari delle risorse messe a disposizione, mentre l’impresa ausiliata sopporta unicamente il corrispettivo pattuito. Ne consegue che, ai fini della verifica di congruità, il costo rilevante per l’offerente è rappresentato proprio da tale corrispettivo, quale voce diretta dell’offerta economica, e non può essere confuso o assorbito in altre componenti di costo. L’omessa considerazione di tale rilevante esborso determina, dunque, un vizio sostanziale della valutazione di anomalia, in quanto incide sul giudizio complessivo di attendibilità e sostenibilità dell’offerta, fondato su un margine di utile che risulta in concreto insussistente.
L’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella versione aggiornata dal decreto correttivo (d.lgs. n. 209 del 2024), diversamente dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che l’anomalia non debba essere più intesa come deviazione automatica da parametri numerici, ma come una possibile criticità da accertare attraverso un’analisi sostanziale e contestualizzata, affidata alla discrezionalità della stazione appaltante.
La stazione appaltante può avviare la verifica di anomalia anche in assenza di soglie matematiche, qualora ritenga che l’offerta presenti profili di inattendibilità o di non sostenibilità economica, esercitando un potere valutativo che si fonda su elementi concreti e non meramente formali.
L’art. 110 del d.lgs. n. 36 cit. non impone un metodo predefinito per determinazione della c.d. soglia di anomalia, rimettendo ad ogni singola Amministrazione la valutazione dei criteri da seguire.
Orbene, pur rilevandosi che la disposizione in commento imponga di indicare nel bando gli elementi specifici dai quali desumere automaticamente il giudizio di anomalia dell’offerta, nondimeno non si può escludere che, a fronte delle insufficienti giustificazioni dell’operatore economico in relazione ad una offerta, oggettivamente, anormalmente bassa, la stazione appaltante possa correttamente avviare la valutazione di congruità.
15.2. L’art. 54 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che le stazioni appaltanti possano comunque valutare la congruità dell’offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa.
Il legislatore ha così recuperato, nel testo del nuovo Codice in materia di appalti, quanto previsto dall’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in tema di verifica facoltativa della congruità dell’offerta.
La giurisprudenza amministrativa, in presenza di una verifica facoltativa della congruità dell’offerta di un operatore economico, riconosce alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità con riguardo alla scelta di procedere, o meno, alla verifica di congruità, con la conseguenza che il ricorso all’istituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione, né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di una macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Cons. Stato, n. 604 del 2018).
Più specificatamente, la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge: detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione; laddove, pertanto, le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (ex multis, Consiglio di Stato n. 2170 del 2023). Anche la decisione di non procedere alla mancata verifica di anomalia dell’offerta, pertanto, costituisce una scelta discrezionale e facoltativa dell’amministrazione, che diventa sindacabile dal giudice amministrativo solo nei casi di manifesta illogicità e ragionevolezza, o quando alla base vi sia un decisivo errore di fatto. Tale indirizzo interpretativo appare giustificato dall’ampiezza del presupposto su cui l’art. 54 (e prima di esso, l’art. 97, co. 6, del d.lgs. n. 50 del 2016) fonda la discrezionalità dell’amministrazione appaltante, la quale “può” valutare la congruità di un’offerta in base a “elementi specifici” e nel caso in cui essa “appia anormalmente bassa”.
Come precisato più volte dalla giurisprudenza di settore, la verifica di anomalia dell’offerta mira ad accertare se l’offerta, in concreto, risulti, nel suo complesso, attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis, Cons. Stato, n. 2879 del 2019; id n. 726 del 2019; id n. 430 del 2018), come invece pretende l’appellante.
Pertanto, l’esito della gara può essere travolto quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico
(…) Questo Consiglio di Stato, con sentenza n. 5464 del 2025, ha sottolineato come la valutazione dell’Amministrazione debba estendersi anche a elementi non espressamente richiesti dalla documentazione di gara, qualora essi risultino rilevanti ai fini della sostenibilità o meno dell’offerta. In questo quadro, il giudizio si configura come un’analisi di coerenza interna, orientata al conseguimento del risultato a tutela dell’interesse pubblico di affidare la commessa all’operatore economico che propone la migliore offerta.
Nella vicenda in esame la decisione finale della stazione appaltante si è fondata su un giudizio tecnico motivato, che, come si è detto, non è soggetto a sindacato giurisdizionale se non nei limiti della manifesta illogicità o del travisamento dei fatti o macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’Amministrazione (ex multis, Cons. Stato n. 249 del 2020; id. n. 6419 del 2019); vizi nella specie non riscontrabili.
8.2. – Andando al merito della censura, il Collegio deve rilevare che, sin dall’indizione del bando di gara, la lex specialis ha chiaramente fatto riferimento al parametro normativo di cui all’art. 183 d.lgs. n. 36 del 2023 che delinea appunto l’iter procedimentale per l’affidamento delle concessioni di servizi. La disciplina codicistica puntualizza all’art. 185, co. 6, d.lgs. cit. che “prima di assegnare il punteggio dell’offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario” (cd. P.E.F.): come noto, il P.E.F. rappresenta il cuore dello strumento concessorio poiché delinea l’andamento plausibile di costi e ricavi tenuto conto dei rischi operativi legati alla gestione del servizio – dal lato della domanda e/o dell’offerta – in guisa da corroborare il giudizio di sostenibilità finanziaria dei flussi e congrua redditività del capitale investito.
In base alla definizione codicistica, il rischio da domanda, che viene in rilievo nel caso di specie, coincide con il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto ossia il numero di pasti complessivi erogati. A tenore dell’art. 177 d.lgs. n. 36/2023 “si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”. Non deve, dunque, stupire come siffatta peculiare configurazione dell’equilibrio economico-finanziario condizioni giocoforza anche il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta che viene ad essere affiancato e financo traguardato dalla verifica di sostenibilità ed adeguatezza del P.E.F. stesso (cfr. Consiglio di Stato, 7 aprile 2023, n. 3626; Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885: “ne discende il differente contenuto del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti, sulla base di considerazioni elaborate dalla costante giurisprudenza amministrativa e che ben possono estendersi anche alla disciplina delle concessioni di cui al d.lgs. n. 36/2023, essendo immutato il rilievo per cui nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico finanziaria con pieno e preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, si basa piuttosto sull’attendibilità di una ragionevole e ponderata previsione economica, la quale lascia un margine di incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza. Dunque, nelle concessioni di servizi, ciò che rileva nell’applicazione dei principi dettati in materia di verifica della sostenibilità dell’offerta formulata dall’operatore economico nella gestione di un servizio è il riscontro della rimuneratività dell’operazione economica nel suo complesso e dell’equilibrio globale del rapporto, tenuto conto delle singole componenti di costo, unitamente alla capacità gestionale del concessionario”).
8.3. – Al riguardo, non può sottacersi che, mentre nel vigore del previgente codice del 2016 vi erano stati dubbi iniziali circa l’applicabilità anche alle concessioni delle disposizioni relative all’anomalia delle offerte economiche e della relativa verifica da parte della stazione appaltante, pervenendosi comunque in giurisprudenza, da ultimo, al superamento di un iniziale indirizzo negativo e all’affermazione dell’applicabilità delle dette previsioni, sia pure con i temperamenti del caso, il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha definitivamente sciolto ogni incertezza nel senso della applicabilità come desumibile dalla previsione generale di cui all’articolo 13, comma 1 (“Le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione”), e dall’assenza di specifiche previsioni di esclusione per le concessioni dell’applicabilità dell’articolo 110, dedicato alla verifica della congruità delle offerte sospette di anomalia nell’affidamento dei contratti di appalto.
Restano, dunque, validi gli indirizzi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa dianzi richiamata la quale, una volta ritenuto applicabile il subprocedimento di verifica di congruità anche alle procedure di affidamento delle concessioni, si è posta il problema dei caratteri differenziali che tale verifica può assumere in questi casi in considerazione della specificità delle concessioni rispetto agli appalti, che – come è noto – è costituita dalla traslazione del rischio connesso alla realizzazione dell’opera o alla gestione del servizio dal concedente al concessionario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2023, n. 3626).
8.3.1. – Segnatamente, va rimarcato che il concessionario è per definizione portatore di un “rischio imprenditoriale” che discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche dalle scelte che lo stesso concessionario, in qualità di imprenditore, è chiamato a fare in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1 dicembre 2022, n. 10567); questo rilievo vale a smentire parzialmente l’assunto dell’odierna appellata, laddove, nel replicare al motivo d’appello in esame, tende a “ridimensionare” la specificità delle concessioni sotto il profilo dell’assunzione del rischio assumendo che nel caso che qui occupa vi erano elementi tali da ridurre fortemente il rischio di domanda.
Ciò ha portato la giurisprudenza ad affermare che il giudizio di anomalia circa l’offerta nell’ambito delle concessioni si sostanzia in un controllo circa l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria con pieno o preponderante accollo del rischio economico da parte del concessionario del peculiare mercato del servizio, e pertanto tale verifica comporta, da un lato, un margine d’incertezza al concessionario che confeziona l’offerta e, dall’altro lato, un alto margine di opinabilità tecnico-discrezionale a chi la riscontra; opinabilità che non è sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885).
In altri termini, in tema di concessioni la verifica di anomalia – considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita – assume connotazioni ancora più discrezionali e incerte, rispetto a quella in tema di appalti, essendo fortemente condizionata da una rilevante componente previsionale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4108).
8.3.2. – Queste considerazioni però non risolvono totalmente il problema di quale sia il confine tra la verifica di adeguatezza e sostenibilità del piano economico-finanziario (PEF) allegato all’offerta del concessionario, cui nelle procedure di affidamento di concessioni deve obbligatoriamente sempre procedersi giusta l’articolo 185, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 e il vaglio di anomalia di cui al precedente articolo 110 d.lgs. cit.: a tal fine, occorre evidenziare i tratti distintivi tra le due verifiche de quibus. In particolare, il controllo operato sul P.E.F. serve a verificare l’equilibrio intrinseco della concessione – ossia la sostenibilità del flusso di costi e ricavi proiettati nell’arco di durata della concessione – ma non riguarda, propriamente, la “congruità dell’offerta” in senso stretto, mirando ad accertare la fattibilità strutturale dell’operazione: siffatto controllo, tipico delle concessioni, ha, pertanto, una natura autonoma e preventiva, ed è indispensabile per la validazione del P.E.F. e, in prospettiva, per l’efficacia del contratto. Inoltre, esso non mira a sanzionare un’offerta anomala, ma tende a garantire che il rischio operativo sia effettivamente assunto dall’operatore e che la concessione sia sostenibile senza aiuti o sussidi esterni. 8.4. – In definitiva, nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal P.E.F. e non può essere sostituito da “giustificazioni” tipiche della verifica di anomalia di cui all’articolo 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile: in sostanza, nell’articolo 185, comma 5, viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’articolo 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta).
La ricorrente contesta l’aggiudicazione in favore della -OMISSIS- s.r.l. in quanto la Commissione di gara, in tesi, avrebbe errato nell’effettuare il calcolo del 10% delle offerte da accantonare per il c.d. taglio delle ali, conteggiando distintamente (c.d. criterio assoluto), anziché una volta soltanto (c.d. blocco unitario), le offerte degli operatori economici aventi lo stesso ribasso e ricadenti all’interno delle ali (in particolare, della c.d. ala di minor ribasso).
(…)
16. Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente ritiene che erroneamente la commissione di gara abbia mancato di considerare quale unica offerta (cd. blocco unitario) le offerte recanti identico ribasso, rientranti nel taglio delle ali, sì da precluderle la possibilità di conseguire, previo sorteggio, l’aggiudicazione ove il calcolo fosse stato effettuato legittimamente nel senso prospettato in ricorso (come sviluppato nel documento “simulazione calcolo soglia anomalia”).
Segnatamente, ad avviso di parte ricorrente, la sostanziale identità testuale tra il novellato art. 54, comma 2, del d.lgs. 36/2023 e il previgente art. 97 del d.lgs. 50/2016 imponeva di applicare, ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta, il c.d. taglio delle ali secondo il criterio del blocco unitario.
16.1. Al fine di delibare tale motivo di ricorso, occorre effettuare una breve disamina del quadro normativo vigente in materia.
16.2. Ai sensi dell’art. 54, comma 1, primo periodo del d.lgs. 36 del 2023 “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
Il successivo comma 2 stabilisce che “Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”.
16.2.1. Come si evince dalla Relazione di accompagnamento del d.lgs. 36/2023, prezioso ausilio utile a ricercare “l’interpretazione autentica” delle disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici – e che costituisce «“materiale della legge” (Gesetzmaterial) che si propone come un vero e proprio manuale operativo per l’uso del nuovo codice, assorbendo anche la funzione di indirizzo attuativo sinora rivestita dalle “linee guida non vincolanti”», detta ultima disposizione consente alle stazioni appaltanti di scegliere, in via alternativa e senza necessità di motivazione, uno dei tre metodi di calcolo della soglia descritti nell’allegato II.2, con l’unica condizione di indicare negli atti indittivi il metodo prescelto, onde ridurre in misura significativa i rischi di manipolazione della soglia di anomalia, e, al contempo, assicurare il fondamentale bilanciamento tra il contenimento dei costi e l’ottenimento di una qualità dell’esecuzione del contratto adeguata alle esigenze della stazione appaltante.
16.2.2. L’art. 14 del disciplinare di gara concernente la procedura per cui è causa richiama espressamente il suddetto art. 54 del d.lgs. 36/2023, stabilendo che verrà disposta “…l’esclusione automatica qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque […]. Il metodo applicato per l’individuazione delle offerte anomale di cui all’Allegato II.2 è il metodo A.”
16.3. Il Metodo A, come disciplinato dal suddetto allegato II.2, individua la modalità di calcolo della somma di anomalia, prevedendo:
– al punto 1), che “Quando il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:
a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; […]”.
16.3.1 Dalla lettura della citata Relazione di accompagnamento al codice si desume che il Metodo A “replica esattamente il metodo introdotto, all’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, dalla lett. u), n. 1), dell’art. 1, comma 20, del decreto-legge n. 32 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55 del 2019”. La scelta di mantenere la possibilità di ricorrere a questo metodo è volta a consentire alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato, riducendo le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C. 16.4. Alla stregua di quanto sopra, viene quindi confermata dal legislatore codicistico la piena operatività del metodo del c.d. taglio delle ali (in tal senso cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 12.09.2024, n. 3010; conforme Cons. Stato sez. VII, 1.07.2024, n. 5780), con l’ulteriore conseguenza che non v’è ragione di discostarsi dai consolidati principi giurisprudenziali formatisi sotto la vigenza della norma previgente in materia (compreso il cd. criterio del blocco unitario), rispondendo anzi l’allineamento alla consolidata giurisprudenza all’esigenza avvertita dal Legislatore di consentire alle stazioni appaltanti di ricorrente a un criterio (con le relative implicazioni pratiche) già collaudato (e avallato dalla giurisprudenza). Rileva, in particolare, il Collegio come la giurisprudenza amministrativa sia stata investita in molte occasioni (già nella vigenza dell’art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 121, comma 1, del d.p.r. n. 207/2010) della questione inerente il tema se nell’effettuare l’accantonamento delle ali – propedeutico al calcolo delle medie e alla determinazione della soglia di anomalia – l’Amministrazione sia tenuta a considerare come unica offerta solo le offerte con uguale ribasso a cavallo delle ali ovvero anche le offerte con uguale ribasso all’interno delle ali. 16.5. Detta questione è stata risolta dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 5 del 19 settembre 2017), che ha aderito, per ragioni testuali e sistematiche, al prevalente orientamento secondo cui le offerte di identico ammontare debbono essere accantonate sia nel caso in cui si collochino al margine delle ali che all’interno delle ali (cd. blocco unitario). 16.6. La giurisprudenza successiva si è adeguata al suddetto orientamento, anche nella vigenza dell’art. 97, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 1, comma 20, lett. u), n. 3) del d.l. n. 32/2019, convertito con modificazioni dalla l. n. 55/2019 (“qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare”), ritenendo come “La mancanza di una restrizione esplicita della fattispecie, riferita genericamente alle “una o più offerte di eguale valore”, e la locuzione “da accantonare” – diversamente da “accantonate”, che imporrebbe di considerare un elenco già dato di offerte ordinate per valore percentuale, rispetto al quale alla sola estremità potrebbe trovarsi un’offerta identica – manifestano l’intenzione del legislatore di adottare il cd. blocco unitario per le offerte con identico ribasso sia poste a cavallo delle ali, sia all’interno delle ali. Le offerte con identico ribasso poste all’interno delle ali devono pertanto, ai fini dell’accantonamento prodromico al calcolo della media, essere considerare secondo la regola del blocco unitario di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 50 del 2016” (cfr. Cons. Giust. Amm., sent. n. 1170/2020; così anche Cons. St. n. 8252/2022).
16.7. Ritiene, quindi, il Collegio che il Metodo A dell’Allegato II.2, cui rinvia il citato art. 54 del d.lgs. n. 36/2023, applicato dalla stazione appaltante per la gara di che trattasi, di portata letterale identica al previgente art. 97, comma 2, lett. a) e avente la medesima ratio, nel solco di un principio quello del c.d. blocco unitario divenuto oramai di diritto vivente, non giustifica il ricorso al diverso criterio c.d. assoluto immotivatamente seguito dal Comune di Catania, in assenza, peraltro, di norma di gara di inequivoco tenore diverso.
16.7.1. Infatti, come sopra anticipato, il bando di gara nella Sezione IV: Procedura, al punto “IV.2.1) Criterio di aggiudicazione” e il disciplinare di gara al punto 14 statuivano che: “Il metodo applicato per l’individuazione delle offerte anomale di cui all’Allegato II.2 è il metodo A”; né altri atti della lex di gara esprimevano alcun favor dell’Amministrazione per l’operatività del c.d. criterio assoluto ai fini del calcolo della soglia di anomalia.
16.7.2. Né a diversa determinazione possono condurre le invocate (dalla parte controinteressata) “informazioni”, in tesi, rinvenibili nella piattaforma telematica, avente finalità informativa, ma che non integrano la legge di gara per quanto già sopra esposto (§ 14.4 e segg.).
16.7.3. In ogni caso, nessun rilievo può avere il richiamo dell’amministrazione alla piattaforma telematica -OMISSIS- in uso all’Ente, su cui è stata indetta la gara de qua, che consentirebbe alla stazione appaltante di selezionare uno dei suddetti criteri, né le eventuali note di istruzione in essa contenute; ciò in quanto i vincoli derivanti dalla pre-impostazione della piattaforma telematica utilizzata dalla stazione appaltante per effettuare i calcoli o le istruzioni in essa contenute non possono essere considerati alla stregua di regole della gara, che sono solo quelle contenute nel disciplinare. La piattaforma costituisce un mero strumento tecnico di ausilio alle attività istruttorie del seggio di gara, per cui l’amministrazione è tenuta a predisporre una piattaforma utilizzando algoritmi conformi al disciplinare stesso, senza che eventuali difformità possano valere quale scusante (Tar Calabria, Catanzaro, 27 ottobre 2020 n. 1699; Delibera ANAC n. 183 del 3.03.2021).
17. Infine, come correttamente ritenuto dalla ricorrente (motivo sub 4), tale soluzione non contrasta in alcun modo con il principio del risultato, in quanto “il principio di risultato non potrebbe legittimare deroghe alla lex specialis”, che nel caso, come sopra esposto, non conduce a un criterio di calcolo diverso da quello qui ritenuto. “E invero, l’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 2866/2024)” (così T.A.R. Catania, n. 3042 del 2025).
Nel caso di specie, tuttavia, tali principi vanno calibrati in relazione all’oggetto che ha rivestito la cd. verifica di anomalia. Come si è visto, quest’ultima non ha reagito a un’offerta anormalmente bassa, tanto è vero che la commissione aggiudicatrice non aveva reputato necessario attivare il sub-procedimento. Essa è stato, invece, disposta autonomamente dal RUP, con la seguente motivazione: “pur non sussistendo i presupposti di verifica dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 110 del D.Lgs. 36/2023” sarebbe stato necessario verificare la serietà dell’offerta “in considerazione della portata strategica dell’affidamento in oggetto il cui positivo esito risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”.
Con la sentenza n. 13506 pubblicata il 9 luglio 2025 (quando, vale a dire, il servizio era già stato affidato, a partire dal 1 marzo 2025 come previsto dagli atti di gara, alla controinteressata) questo Tribunale ha negato la illegittimità di tale decisione del RUP, ma, nell’annullare l’esclusione della ricorrente, ha duramente stigmatizzato l’operato della stazione appaltante, che aveva “letteralmente, rifiutato il contraddittorio in sede di verifica dell’anomalia”. È stata così riaperta la fase di verifica, che si è esaurita con gli atti impugnati. Tale ulteriore controllo, al pari del precedente, non ha contestato la sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta (che non è mai stata in discussione), ma si è concentrato sulla presunta inaffidabilità della stessa, poiché, a parere della stazione appaltante, Trotta non sarebbe stata in grado di munirsi dei mezzi necessari per attivare il servizio alla data dell’1 marzo 2025. In altre parole, si è reso oggetto della cd. verifica la disponibilità, in capo all’offerente, di requisiti di esecuzione del contratto, la cui rilevanza, in linea di principio, non attiene alla fase di scelta del contraente, ma esclusivamente a quella successiva concernente il fedele adempimento dell’obbligazione. Il Tribunale osserva che non vi sono dubbi sulla prerogativa della stazione appaltante di non ammettere le offerte che appaiano palesemente inaffidabili, perché non avrebbe alcun senso consentire l’aggiudicazione a chi già si sappia, in base a elementi chiari e univoci, non essere poi in grado di eseguire la prestazione. Dunque, qualora emerga ictu oculi che l’offerente non sarà in grado di dotarsi dei requisiti di esecuzione del contratto promessi, ne sarà legittima l’esclusione. Allo stesso tempo, è necessario vigilare affinché tale principio non divenga uno strumento per stravolgere l’esito della gara, rendendo di fatto equivalenti requisiti di ammissibilità delle offerte e requisiti di esecuzione (che tali restano, anche quando assumono natura premiale), mediante un giudizio prognostico circa i secondi che appaia opinabile. Il punto di sintesi di tali contrapposte esigenze va perciò individuato nella natura palese dell’inaffidabilità dell’offerente, ovvero nel fatto che con elevato grado di probabilità esso non sarà in grado di munirsi dei requisiti di esecuzione nei tempi previsti.
Del resto, in caso contrario, l’offerente, per non incorrere nella esclusione, sarebbe onerato a procurarsi i mezzi occorrenti ai fini dell’esecuzione del contratto prima ancora di aver vinto la gara, con il conseguente effetto di vanificare la distinzione concettuale tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, e di restringere indebitamente la concorrenza a favore degli operatori che già dispongono di tali mezzi. Non a caso, la giurisprudenza amministrativa, per soddisfare tali finalità connaturate allo stesso diritto UE, si è ben presto risolta, per citare un solo caso iconico, a reputare requisito di esecuzione, e non di partecipazione, la disponibilità di un centro cottura negli appalti concernenti il servizio di mensa.
Ne consegue che i principi elaborati dalla giurisprudenza con riferimento alla latissima discrezionalità della stazione appaltante nel valutare l’anomalia dell’offerta vanno adeguati all’oggetto che, nel caso di specie, ha assunto la cd. verifica, ossia non già il controllo su un’offerta anormalmente bassa (come prevede l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023), ma l’indagine sul grado di probabilità di inadempimento con riguardo alla dotazione dei mezzi necessari all’esecuzione della commessa. La stazione appaltante ha, in altri termini, l’onere di provare l’elevato grado di probabilità che accompagna l’ipotesi concernente il futuro inadempimento.
È fondato, invece, il secondo motivo aggiunto, con il quale la -OMISSIS- ha censurato il mancato rilievo, da parte della stazione appaltante, della “aritmetica” anomalia dell’offerta di -OMISSIS., in quanto nelle giustificazioni presentate nel giudizio di anomalia dell’offerta non sarebbe presente alcun riferimento al costo dell’avvalimento (euro 48.472,63).
Di contro, secondo l’Azienda Ospedaliera e la -OMISSIS-, il costo dell’avvalimento sarebbe da considerarsi compreso nella voce delle spese generali, poiché il giustificativo (diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente) preciserebbe esplicitamente che tale voce include “tutti gli altri costi diretti ed indiretti sopportati dalle aziende per l’esecuzione dei servizi e non analiticamente indicati nelle tabelle di costo del personale”.
Ora, sebbene l’ampia formulazione della frase riportata consenta, in astratto, di ricomprendere i costi dell’avvalimento, non è possibile affermare che questi siano stati effettivamente inclusi nelle spese generali. In particolare, dalla documentazione prodotta, non emerge che il costo del contratto di avvalimento sia stato oggetto di specifica analisi in sede di verifica dell’anomalia, né che in quella sede l’operatore abbia dimostrato la capienza della voce delle spese generali a coprire anche il costo dell’avvalimento o, comunque, abbia fatto riferimento ad un eventuale utile del gruppo di appartenenza per giustificare la serietà e affidabilità dell’offerta, argomento introdotto solo in occasione dell’odierno contenzioso. Orbene, come correttamente rilevato dalla ricorrente, l’omessa considerazione di tale costo (euro 48.472,63) compromette la sostenibilità e attendibilità dell’offerta, poiché azzera l’utile previsto (euro 30.000,00), generando un passivo di euro 18.472,63.
Al riguardo, secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza, sebbene non sia possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, è innegabile che un utile pari a zero o la sussistenza di una perdita rendono ex se inattendibile l’offerta.
Gli appalti pubblici devono, infatti, garantire un prezzo che assicuri un adeguato margine di guadagno per le imprese: l’utile non può ridursi ad una cifra meramente simbolica, dovendosi ritenere che un’offerta non remunerativa o, addirittura, in perdita possa portare l’appaltatore ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso (principio del c.d. utile necessario, che riflette la natura delle imprese che operano secondo una logica di mercato e non possono prescindere dal profitto).
Ne consegue che l’interesse del committente pubblico alla corretta esecuzione del contratto prevale su quello dell’operatore economico, sovente invocato nei casi di guadagno scarso o inesistente, ad acquisire prestigio, esperienza professionale e fatturato da utilizzare in vista della partecipazione a future gare, profili che possono essere valorizzati solamente nelle ipotesi in cui l’utile sia modesto ma non irrisorio o addirittura assente, come prospettato nel caso di specie (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 3 luglio 2023, n. 6424).
In definitiva, l’omessa considerazione del costo del contratto di avvalimento rende il giudizio di sostenibilità dell’offerta complessivamente irragionevole e, conseguentemente, fondato il secondo motivo aggiunto.
9. Ritiene il Collegio che sia infondato e da disattendere anche il motivo con il quale parte appellante deduce l’erroneità della decisione nella parte in cui il giudice di primo grado non avrebbe rilevato la modifica postuma dell’offerta, avvenuta peraltro addirittura in sede di procedimento per l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e non in sede di verifica dell’anomalia, con incremento dei costi della manodopera di oltre 200.000 euro rispetto a quanto indicato in sede di offerta e di giustificazioni nel sub procedimento di verifica dell’anomalia. 9.1. Secondo la consolidata giurisprudenza anche della Sezione, dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, “nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche per porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo; invero, l’immodificabilità dell’offerta economica attiene esclusivamente al complessivo corrispettivo richiesto ed eventualmente a quelle specifiche voci che la lex specialis impone di precisare, mentre le altri voci di costo sono elementi che restano nella piena disponibilità dell’offerente e che possono essere modificati sia in sede di chiarimenti e giustificazioni, sia nel corso dell’esecuzione del rapporto, rientrando tale potere nella libertà negoziale ed imprenditoriale” (Cons. Stato, V, n. 6710 del 2025; Cons. Stato, V, n. 1624 del 2023).
9.2. Sull’offerta e sul costo della manodopera il giudice di primo grado, richiamato il costante orientamento secondo cui sono “ammesse modifiche relative alla composizione interna delle singole voci di costo dell’offerta, purché l’importo complessivo del prezzo offerto – e la correlata offerta economica – rimanga inalterato e l’offerta tecnica immutata, in quanto in questo modo non vi è modifica della struttura sostanziale (ed essenziale) dell’offerta (intendendosi per tale la combinazione tra offerta tecnica ed economica) né variazione dell’impegno assunto (realizzazione delle prestazioni di cui all’offerta tecnica con le complessive risorse di cui all’offerta economica)”: (…)
A dispetto di quanto opina l’appellante, il rinnovo contrattuale, pur prudenzialmente previsto e coperto teoricamente dalla rivalutazione del 1,77%, costituisce a tutti gli effetti una sopravvenienza di fatto che può legittimamente dar luogo a rimaneggiamenti nelle quantificazioni delle varie voci di costo che concorrono a formare l’offerta economica, ferma restando l’invarianza del saldo ossia del corrispettivo complessivo indicato nell’offerta economica.
E’ orientata pacificamente in tal senso la giurisprudenza amministrativa secondo cui: “Nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche per porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo; invero, l’immodificabilità dell’offerta economica attiene esclusivamente al complessivo corrispettivo richiesto ed eventualmente a quelle specifiche voci che la lex specialis impone di precisare, mentre le altri voci di costo sono elementi che restano nella piena disponibilità dell’offerente e che possono essere modificati sia in sede di chiarimenti e giustificazioni, sia nel corso dell’esecuzione del rapporto, rientrando tale potere nella libertà negoziale ed imprenditoriale” (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2025, n. 6710; Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1624).
2.2. – Con particolare riguardo al rinnovo – sopravvenuto – del C.C.N.L. la giurisprudenza amministrativa ha condivisibilmente statuito che “la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta di gara, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2024, n. 453). Indi, correttamente Estar ha riesaminato la sostenibilità dell’offerta economica di Cirfood alla luce dei tabellari stipendiali stabiliti dal nuovo C.C.N.L. quantificando i nuovi oneri e la possibile copertura economica, come evidenziato nel verbale di verifica congruità del lotto 1: “Preso atto delle incertezze interpretative, non ancora del tutto dissipate, Estar ha comunque provveduto ad un ricalcolo dei costi della manodopera, tenendo conto dei nuovi livelli retributivi che sono previsti in progressivo aumento, nel tempo, alle varie scadenze annuali. Questo per verificare se, anche ad una “prova di resistenza”, l’offerta di Cirfood s.c. fosse in grado di mantenere una soddisfacente sostenibilità. All’esito del succitato ricalcolo, i maggiori costi relativi alla manodopera che dovranno essere sostenuti da Cir Food SC per effetto del rinnovo del C.C.N.L., ammontano complessivamente, per l’intera durata dell’appalto, a circa Euro 939.800. Per la determinazione di tali maggiori oneri, Estar si è avvalso del supporto di un Consulente del Lavoro”.
Va chiarito che, differentemente da quanto opinato dall’appellante, si può far luogo a commistioni tra costo della manodopera e altre voci di costo – come nel caso di specie, la fornitura delle derrate – a condizione che resti costante l’importo complessivo dell’offerta – configurandosi altrimenti un’inammissibile modifica dell’offerta – e che non vengano violati i minimi retributivi fissati dalla contrattazione collettiva in conformità con l’art. 97, co. 6 d.lgs. 50/2016. Tali condizioni sono all’evidenza rispettate nel caso di specie poiché gli aggiustamenti contabili in sede di giustifiche sono riconducibili proprio all’obiettivo di assicurare la copertura del rincaro degli oneri per la manodopera.
Venendo ai computi, come chiaramente sunteggiato negli scambi difensivi, il rincaro derivante dal rinnovo del C.C.N.L. – che cuba 939.800 euro – risulta ampiamente coperto dalla rivalutazione prudenziale pari a 1,77% sui minimi tabellari vigenti al momento della presentazione dell’offerta che ammonta a € 285.502,34, dall’accantonamento per costi ed imprevisti pari a € 165.600,11 e dal fondo accantonamento portafoglio di sicurezza pari a € 499.405,70, potendo lasciare, comunque, non intaccato il margine di utile pari ad oltre 400 mila euro, come da prospetti originari dell’offerta economica e senza necessità di avvalersi dell’ulteriore sconto accordato da Quanta (v. infra).
Ed invero, alla luce della consolidata giurisprudenza amministrativa, al fine della valutazione della congruità di un’offerta è sufficiente anche un utile irrisorio, e persino nullo, se la gara procura comunque benefici valutabili economicamente. “Non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 27 gennaio 2022, n. 591).
Tanto premesso, occorre osservare che il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento da un lato impone di contenere entro i noti limiti il sindacato giurisdizionale sulla valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante in ordine all’anomalia dell’offerta, dall’altro non esime il Tribunale dall’operare un controllo effettivo sul rispetto dei minimi salariali inderogabili derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva, nonché sulla complessiva coerenza logico-contabile delle giustificazioni addotte dall’operatore economico a copertura dei costi della manodopera e, in generale, a sostegno del contenuto della propria offerta.
In altri termini, se resta preclusa una sovrapposizione della valutazione del giudice sull’apprezzamento tecnico-discrezionale dell’Amministrazione, nondimeno può e deve essere effettuato un sindacato volto ad accertare se la decisione della stazione appaltante risulti o non risulti obiettivamente ragionevole, anche sotto il profilo dell’omessa istruttoria e del difetto di motivazione. Al riguardo va specificato che in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non è sufficiente per l’operatore economico “spiegare” in via meramente assertiva le ragioni relative alla riduzione dei costi rispetto alle previsioni della lex specialis: il concorrente, infatti, deve fornire giustificazioni specifiche, credibili e soprattutto documentate, idonee a consentire una verifica sulle ragioni poste a fondamento della sostenibilità dell’offerta.
E’ vero che l’art. 110 del decreto legislativo n. 36/2023 utilizza il termine “spiegazioni”, ma ciò non può – irragionevolmente – interpretarsi nel senso che non sussista in capo all’impresa un adeguato onere di dimostrazione e di prova, sicché la stazione appaltante sarebbe tenuta, pur in difetto di ogni riscontro obiettivo, a prender per buono tutto ciò che il concorrente dichiari.
Ciò non può tradursi in un onere della prova dal contenuto impossibile o eccessivamente oneroso, residuando peraltro l’esigenza che le giustificazioni siano corredate da elementi probatori sufficientemente puntuali (listini, preventivi, contratti, simulazioni contabili, dati storici aziendali) e che non si risolvano in semplici affermazioni.
In buona sostanza, sussiste l’onere di “spiegare provando” e le giustificazioni devono, quindi, essere, assistite da una base documentale seria e verificabile, sulla quale la stazione appaltante è chiamata ad esprimere il proprio giudizio tecnico – entro i noti limiti insindacabile – sull’affidabilità complessiva dell’offerta.
14. E’ necessario richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis, Cons. di Stato, sez. V, 2 maggio 2019, n. 2879; sez. III, 29 gennaio 2019, n.726; sez. V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978).
La valutazione della stazione appaltante in seno al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, avendo pertanto quale finalità quella di accertare l’attendibilità e la serietà della stessa e la possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte, costituisce espressione di un tipico potere tecnico – discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo le ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’Amministrazione, che renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr., ex multis, Cons. di Stato , sez. III, 10 gennaio 2020, n. 249; sez. V, 24 settembre 2019, n. 6419; id. 17 maggio 2018, n. 2953; id. 24 agosto 2018, n. 5047).
A ciò consegue che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere. La stazione appaltante non è poi tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, anche marginali, ma può legittimamente limitarsi alla richiesta di giustificativi con riferimento alle voci di costo più rilevanti, in grado di incidere sulla complessiva attendibilità dell’offerta sì da renderla non remunerativa e inidonea ad assicurare il corretto svolgimento del servizio (Cons. di Stato, sez. III, 14 novembre 2018, n. 6430). Inoltre, in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, è pacificamente ammessa la progressiva riperimetrazione, nella dialettica della fase giustificativa, dei parametri di costo, con compensazione delle precedenti sottostime e sovrastime, sia per porre rimedio a originari errori di calcolo, sia, più in generale, in tutti i casi in cui l’entità dell’offerta economica rimanga immutata (Cons. di Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; sez. V, 2 agosto 2021, n. 5644).
Va in primo luogo rilevato come del tutto erroneamente la sentenza impugnata ritenga di poter circoscrivere l’ambito del giudizio di anomalia non all’offerta tecnica complessivamente considerata, bensì a quei soli aspetti della stessa che trovano testuale riferimento nella lex specialis di gara: tale distinzione non trova infatti riscontro nella previsione dell’art. 110, comma primo d.lgs. n. 36 del 2023, a mente del quale lo stesso è volto a valutare “la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta”, ossia nel suo complesso. Se infatti la nuova disciplina data dal d.lgs. n. 36 del 2023 elimina le soglie precedentemente fissate ex lege (di cui all’art 97 del d.lgs. n. 50 del 2016), rimettendo l’individuazione delle offerte anomale alla discrezionalità della stazione appaltante (alla luce dei risultati della gara, del mercato di riferimento e di ogni altro elemento che possa essere ritenuto utile) e se l’art 110 prescrive alle stazioni appaltanti di inserire nel bando o nell’avviso con cui venga indetta la gara gli elementi sulla cui base poi emettere un giudizio di anomalia di una data offerta, ciò non consente di estrapolare dall’offerta – non considerandoli ai fini del giudizio complessivo di affidabilità e sostenibilità della stessa – quegli elementi formalmente non richiesti o indicati dal bando, ma purtuttavia indicati dall’operatore economico quali parte dell’offerta medesima. […]
In questi termini, ed ancor più a fronte dell’ampia discrezionalità che contraddistingue il giudizio di anomalia della stazione appaltante – finalizzato a verificare, all’esito di una valutazione globale e sintetica, che l’offerta nel suo complesso sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis, anche adeguata e concretamente eseguibile – non emergono quei profili di macroscopica illegittimità che soli consentono il sindacato demolitorio (di legittimità) del giudice amministrativo, restando in ogni caso precluso a quest’ultimo di sostituirsi all’amministrazione nell’esecuzione di tali attività (ex plurimis, Cons. Stato, III, 16 settembre 2024, n. 7582). Nella specie, infatti, la stazione appaltante ha adeguatamente e non contraddittoriamente motivato le ragioni della ritenuta non affidabilità dell’offerta, complessivamente considerata, rilevandone profili sintomatici di incoerenza, stante in particolare la necessità di raggiungere gli obiettivi di tutela dell’area in concessione.
Il Collegio in primo luogo ritiene infondato l’assunto di partenza della ricorrente in ragione del quale, una volta depositate le prime giustificazioni in data 18.01.2025, le stesse non sarebbero state integrabili. L’affermazione si scontra con la ratio delle giustificazioni e con le corrispondenti conclusioni alle quali è più volte pervenuta la giurisprudenza, anche di questo Tribunale, in base alle quali : “Nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, solo quest’ultima è immodificabile, laddove le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili: ciò del resto coerentemente alla finalità, precipua del sub-procedimento di verifica, di appurare ed apprezzare l’idoneità, l’adeguatezza e la congruità dell’offerta (rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto), finalità che giustifica pertanto del tutto ragionevolmente la modificazione delle giustificazioni e dei chiarimenti. Inoltre, in sede di verifica di anomalia, risultano parimente ammesse – ferma restando la non modificabilità dell’offerta – le giustificazioni che si fondano su errori di calcolo, ovvero su fatti sopravvenuti o su sopravvenienze normative, alla cui stregua risulti chiara la congruità ed adeguatezza dell’offerta così come originariamente formulata” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, n. 1278/2021). Nel contempo è stato altresì precisato con considerazioni che il Collegio condivide che “nelle gare pubbliche, nella procedura di verifica di anomalia è ammissibile la modifica delle giustificazioni relative alle varie componenti del prezzo dell’offerta, ferma restando la immodificabilità dell’offerta stessa nel suo complessivo importo economico” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 29 gennaio 2021, n. 146). D’altro canto va rammentato che “la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile” (in tal senso Cons. Di Stato, sez. V, n. 3480 del 2018).
Nel contempo il formante giurisprudenziale ha chiarito che nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, solo quest’ultima è immodificabile, mentre le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili: ciò del resto coerentemente alla finalità, precipua del sub-procedimento di verifica, di appurare ed apprezzare l’idoneità, l’adeguatezza e la congruità dell’offerta (rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto): finalità che giustifica pertanto del tutto ragionevolmente la integrabilità e perfino la modificazione delle giustificazioni e dei chiarimenti. Addirittura, in sede di verifica di anomalia, risultano parimenti ammesse – ferma restando la non modificabilità dell’offerta – le giustificazioni che si fondano su errori di calcolo, ovvero su fatti sopravvenuti o su sopravvenienze normative, alla cui stregua risulti chiara la congruità ed adeguatezza dell’offerta così come originariamente formulata (da ultimo T.A.R. Salerno, sez. II, n. 1011/2025; T.A.R. Napoli, sez. I, n.1838/2024). Difatti “nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, solo quest’ultima è immodificabile, laddove le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili: ciò del resto coerentemente alla finalità, precipua del sub-procedimento di verifica, di appurare ed apprezzare l’idoneità, l’adeguatezza e la congruità dell’offerta (rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto), finalità che giustifica pertanto del tutto ragionevolmente la modificazione delle giustificazioni e dei chiarimenti. Inoltre, in sede di verifica di anomalia, risultano parimente ammesse – ferma restando la non modificabilità dell’offerta – le giustificazioni che si fondano su errori di calcolo, ovvero su fatti sopravvenuti o su sopravvenienze normative, alla cui stregua risulti chiara la congruità ed adeguatezza dell’offerta così come originariamente formulata” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 30 ottobre 2018, n. 1837; Consiglio di Stato sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102).
Nella vicenda all’esame del Collegio, tenuto conto delle censure mosse dalla ricorrente, non risulta che la controinteressata abbia in qualche modo modificato la propria offerta, mentre piuttosto il RUP ha legittimamente chiesto un’integrazione di giustificazioni ritenendosi, infine, sulla base della cospicua documentazione presentata e depositata agli atti di causa, soddisfatto delle giustificazioni complessivamente rese e della documentazione di supporto fornita. I motivi in esame sono dunque infondati.
Allo stesso modo, poi, non sono suscettibili di favorevole apprezzamento le censure articolate ai punti III.4 e III.5 del ricorso introduttivo, integrate dalle ulteriori deduzioni sub II.1.3 dell’atto di motivi aggiunti, nei quali la ricorrente ha sostenuto che, in ogni caso, il margine di utile d’impresa dell’ATI aggiudicataria sarebbe stato troppo “risicato” sia in generale che tenuto conto della natura plurisoggettiva del RTI aggiudicatario.
L’argomento è innanzitutto inammissibile, in quanto la ricorrente, oltre al richiamo alla esiguità relativa del margine di utile, non fornisce alcun elemento di critica apprezzabile e valutabile nell’ambito dello scrutinio del Giudice amministrativo. D’altro canto, di per sé, è ininfluente, se non accompagnato da considerazioni più specifiche in tal caso non introdotte, il richiamo alla natura plurisoggettiva del RTI aggiudicatario, tenuto conto che le offerte vengono parametrate in assoluto, né vi sono valutazioni diverse per le compagini plurisoggettive in qualsiasi forma le stesse si presentino. E non guasta altresì aggiungere che, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta debba essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, che per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, sez. V, n. 4559/2023). In ogni caso, nelle relazioni giustificative (cfr. Doc. N. 1 (relazione) e doc. N. 3) vengono richiamate le giustificazioni offerte.
Nello specifico, risulta agli atti che a seguito delle richieste di chiarimenti pervenute dal RUP con riguardo alle Spese Generali, di fornire “la scomposizione analitica delle voci che concorrono alla determinazione delle spese generali” l’A.T.I. aggiudicataria abbia fornito la documentazione richiesta, ritenuta congrua dal RUP in relazione alla giustificazione complessiva della offerta economica.
Secondo pacifico orientamento giurisprudenziale:
– “Nelle gare pubbliche la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte” (Consiglio di Stato sez. III, 3 gennaio 2025, n.30);
– “il giudizio di anomalia di un’offerta richiede, nel caso di una valutazione sfavorevole all’offerente, una motivazione rigorosa e analitica, determinata dalla immediata lesività del provvedimento che determina l’esclusione dalla procedura” (T.A.R. Trento, (Trentino-Alto Adige) sez. I, 24 settembre 2024, n. 143);
– “la valutazione di anomalia costituisce espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge, e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento dei fatti” (Consiglio di Stato sez. V, 31 dicembre 2024, n. 10542).
Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, ritiene il Collegio che la valutazione di -OMISSIS- S.p.A. sia inficiata da profili di irragionevolezza.
[…]
Proprio in riferimento ai software applicativi, è stato chiarito che “non appare inusuale la loro concessione in uso a titolo gratuito o per prezzi simbolici, atteso che, da un lato, ove trattasi di programmi già elaborati, i relativi costi di realizzazione sono già stati sostenuti dall’operatore economico; dall’altro lato, la mancata corresponsione di un prezzo relativo alla licenza del programma è comunque ampiamente compensata dalla prestazione delle ulteriori attività riguardanti la manutenzione e l’assistenza dei macchinari e dell’hardware. Se ne ha conferma da CdS, V, 17.10.2002, n. 5657, ove viene in proposito affermato: che “nel concetto di offerta economicamente più vantaggiosa rientra, sicuramente, anche l’offerta a costo zero”; che (nel caso in quella sede esaminato, non diverso da quello di cui trattasi) “non solo l’importo dell’appalto è indicato in via presuntiva, ma non è imposto alcun limite minimo neppure alla soglia di anomalia dell’offerta”; che nell’ambito del settore commerciale relativo ai programmi informatici (c.d. software), è di comune dominio che offerte in licenza d’uso a costo zero non sono inusuali né eccezionali, poiché di frequente “l’interesse maggiore del produttore o del fornitore di software non è quello di percepire immediatamente un prezzo, bensì quello di acquisire esperienza (know how) attraverso la concreta sperimentazione del prodotto e di conseguire il vantaggio economico, sia pure posticipato, derivante dalla valorizzazione sul mercato nazionale e internazionale che ad esso riviene dalla sua utilizzazione presso una determinata struttura burocratica o aziendale”” (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 1 agosto 2011, n. 6825).
[…]
Anche alla luce di tali chiarimenti, ritiene il Collegio che il provvedimento di esclusione non soltanto presenti profili di irragionevolezza ma risulti, altresì, carente dal punto di vista motivazionale.
Sul punto:
– “A livello unionale, la Corte di Giustizia ha espresso, persino in relazione alle offerte complessivamente pari a zero, il principio per cui “l’art. 2, par. 1, pt. 5, della direttiva 2014/24/UE, come modificata dal regolamento 2017/2365 della Commissione, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0” (Corte di Giustizia, 10 settembre 2020, in causa C-367/19), e ciò perché “dalla logica sottesa all’articolo 69 della direttiva 2014/24 risulta che un’offerta non può automaticamente essere respinta per il solo motivo che il prezzo proposto è di EUR 0”, con la conseguenza che l’eventuale anomalia dell’offerta deve essere verificata in concreto e puntualmente motivata, rimanendo fermo che “le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, sono tenute a verificare l’effettiva sussistenza di tale carattere anormalmente basso prendendo in considerazione tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d’oneri” (Corte di Giustizia, 15 settembre 2022, in causa C-669/20)”;
– “Per stabilire quando un’offerta può essere definita anomala – vale a dire senza un margine minimo e, dunque, in perdita – si deve sempre fare riferimento alla fattispecie concreta.
La giurisprudenza in materia ha stabilito il principio, salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l’offerta va considerata anomala, potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo (Cons. Stato Sez. V, 22/03/2021, n. 2437; Cons. Stato Sez. III, Sent., 13-07-2021, n. 5283)” (Consiglio di Stato sez. III, 8 aprile 2025, n. 2980).
A ciò aggiungasi che “La gratuità della prestazione è d’altra parte consentita in linea di principio, ove non preclusa dalla legge di gara o dal meccanismo di calcolo del punteggio (come chiarito dal precedente di questa Sezione n. 1307 del 2016)” (Consiglio di Stato sez. III, 10 marzo 2025, n.1978); evenienza ostativa che nel caso di specie, peraltro, non ricorre considerando tutte le componenti della fornitura.
In conclusione, per le ragioni esposte, essendo stata illegittimamente disposta l’esclusione della società ricorrente, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
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