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Accesso difensivo : non prevale sempre e comunque sui contrapposti interessi

Consiglio di Stato, sez. III, 03.11.2022 n. 9588

L’appellante ha presentato al Ministero della salute una istanza di accesso c.d. difensivo, ai sensi dell’art. 24, comma 7, legge n. 241/90, come emerge dalla documentazione in atti e in tale prospettiva è stato proposto il ricorso di primo grado.
Pertanto, le doglianze formulate vanno esaminate coerentemente con la causa petendi fatta valere, nella prospettiva dell’accesso documentale di cui agli articoli 22 e ss l. n. 241 del 1990, applicabile anche alle procedure ad evidenza pubblica, pur con i profili di specialità del relativo regime e, in particolare, l’interesse fatto valere dall’appellante è riferito alla “necessità” del documento – o alla “stretta indispensabilità” in caso di documento idoneo a rivelare dati sensibili o giudiziari – “per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.

2. Con le sentenze 25 settembre 2020, n. 19, 20 e 21 l’Adunanza plenaria ha precisato che l’accesso difensivo è consentito, qualora la parte dimostri:
a) la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento in presenza di un “nesso di strumentalità” tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica “finale”, da accertare mediante un giudizio prognostico ex ante, nel senso che il documento richiesto è stimato necessario ad acquisire elementi di prova in ordine ai fatti – principali e secondari – integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica “finale” controversa e delle pretese astrattamente azionabili in giudizio; in relazione a tale condizione l’Adunanza plenaria ha ulteriormente aggiunto che:
a1) è richiesto che la situazione soggettiva “finale”, direttamente riferibile al richiedente, sia “concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti”, per essere in corso una “crisi di cooperazione”, quanto meno da pretesa contestata, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva, anche se non sia ancora pendente un processo in sede giurisdizionale;
a2) al fine di verificare la corrispondenza tra la situazione (sostanziale) giuridicamente tutelata ed i fatti (principali e secondari) cui la stessa fattispecie si compone, l’interprete è tenuto a operare, “in termini di pratica sussunzione”, il raffronto tra la fattispecie concreta di cui la parte domanda tutela in giudizio e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale;
a3) il giudizio sull’interesse legittimante è ancorato inoltre ai canoni della “immediatezza”, “concretezza” e “attualità” (ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d) l. n. 241 del 1990);
che, inoltre, l’istante dimostri:
b) la corrispondenza, mediante la quale è circoscritto l’interesse all’accesso agli atti solo ad una situazione giuridicamente tutelata;
c) il collegamento, nel senso che il legislatore richiede non solo che la situazione legittimante l’accesso sia corrispondente al contenuto di un astratto paradigma legale, ma sia anche collegata al documento in modo da evidenziare in maniera diretta ed univoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento, “e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite”.

3. Come chiarito dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 19, 20 e 21 del 2020, sono due le logiche all’interno delle quali opera l’istituto dell’accesso: la logica partecipativa e della trasparenza (propria dell’accesso procedimentale in senso stretto, limitato alle parti – effettive e potenziali – del procedimento amministrativo) e quella difensiva, la quale ultima è costruita intorno al principio dell’accessibilità dei documenti amministrativi per esigenze di tutela, anche da parte di soggetti estranei al procedimento, e si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che incombe alla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento, al quale intende accedere, è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la difesa dei propri interessi.
In altri termini, l’accesso difensivo trascende la dimensione partecipativa procedimentale e la stessa logica della trasparenza della funzione amministrativa, essendo per contro funzionale alla necessità dell’istante di «curare» (anche in sede pre- o stragiudiziale) o di «difendere» (in sede giudiziale) un bene-interesse giuridicamente rilevante oggetto della situazione giuridica soggettiva ‘finale’ asseritamente lesa, ossia di soddisfare l’esigenza di acquisire, tramite il documento esibendo, già in sede stragiudiziale e nella fase preprocessuale, la conoscenza dei fatti rilevanti ai fini della composizione di una res controversa, e, nel caso di mancata composizione del conflitto, ai fini della produzione in giudizio ad opera della parte.
L’accesso difensivo non attiene soltanto al rapporto procedimentale tra il privato e la pubblica amministrazione, ovvero tra privati in cui si fa questione dell’esercizio del potere da parte di un’autorità amministrativa, ma ricomprende gli elementi utili a dimostrare i fatti costitutivi, impeditivi, modificativi o estintivi delle situazioni giuridiche in generale, indipendentemente dall’esercizio del potere nel singolo caso concreto e dal contesto entro il quale l’interesse può essere ‘curato’ o ‘difeso’, e quindi anche fuori dal processo ed anche in una lite tra privati.

4. Avuto riguardo alla controdedotta esigenza di tutela della riservatezza, il Collegio osserva che nella scala gerarchica dei valori da considerare, in occasione della disamina delle ragioni che giustificano una domanda di accesso, quelle legate alle esigenze di difesa del richiedente non prevalgono sempre e comunque su qualunque altro interesse, specie se contrapposto, giacché invocato da chi, di contro, deduce che, consentendosi l’accesso, si permetterebbe il disvelamento di propri dati, ritenuti sensibili, contenuti nella documentazione amministrativa da altri chiesta.
E’ anche vero che, entro determinati limiti, un’effettiva esigenza di difesa, non altrimenti suscettibile di appagamento (ossia che non è possibile soddisfare se non acquisendo conoscenza proprio di quella particolare documentazione che reca altresì, in seno, il dato sensibile che riguarda un soggetto terzo e, perciò, controinteressato), può prevalere sui contrapposti interessi alla riservatezza.
Lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito – ad avviso del Collegio – dal parametro della “stretta indispensabilità” di cui all’art. 24, comma 7, secondo periodo, della l. n. 241/1990, giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene considerato idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte – mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” – rispetto all’interesse di un’altra parte, altrettanto mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso.

Accesso civico generalizzato agli atti di gara per verificare le modalità di utilizzo delle risorse pubbliche

Consiglio di Stato, sez. III, 03.11.2022 n. 9567

5. Come ha rilevato la giurisprudenza di questo Consiglio, sussiste una differenza tra l’accesso ordinario e quello civico, ove si consideri che l’art. 22 della legge n. 241 del 1990 consente l’accesso ai documenti a chiunque vi abbia un interesse finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti (Cons. Stato, Sez. V, 19 maggio 2020, n. 3176), mentre l’accesso civico generalizzato è riconosciuto e tutelato al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico può essere esercitato da chiunque (quanto alla legittimazione soggettiva) e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10).
L’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013 ha, dunque, inteso superare il limite del divieto del controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni (e dei soggetti ad essa equiparati) previsto dallo strumento dell’accesso documentale come disciplinato dalla legge n. 241 del 1990. Nell’accesso civico generalizzato, nel quale la trasparenza si declina come “accessibilità totale”, si ha un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa (Cons. Stato, Sez. VI, 5 ottobre 2020, n. 5861).
Tale ontologica differenza impone di ritenere che le due istanze di accesso contenute nella richiesta notificata l’8 marzo 2021, per quanto contenutisticamente analoghe, non siano sovrapponibili sotto il profilo soggettivo (della legittimazione) e dei presupposti, dovendosi riconoscere una oggettiva modifica della fonte della domanda ostensiva e delle ragioni poste a suo fondamento.
6. Per la consolidata giurisprudenza, pur se la mancata impugnazione del diniego nel termine di decadenza non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego o nel caso in cui a questo debba riconoscersi carattere meramente confermativo del primo (Cons. Stato, Ad. plen., 20 aprile 2006, n. 7), il diniego non ha natura meramente confermativa allorché la successiva istanza di accesso sia basata su fatti nuovi e su di una diversa prospettazione della legittimazione all’accesso (Cons. Stato, Sez. V, 6 novembre 2017, n. 5996).
A maggior ragione, tale principio rileva quando una ulteriore istanza d’accesso è basata su un quadro normativo diverso da quello posto a base della precedente istanza, sicché sussiste l’obbligo di esaminarla (Cons. Stato, Sez V, n. 3162/2021).
7. La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara, ed in particolare all’esecuzione dei contratti pubblici (nel cui contesto si colloca la fase del collaudo, alla quale pertiene la documentazione di cui l’appellante ha chiesto l’ostensione), ma deve essere verificata la compatibilità di tale forma di accesso con le eccezioni enucleate dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, dello stesso d.lgs. n. 33 del 2013, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza (Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10).
8. Nel caso di specie l’interessato ha motivato la richiesta di accesso civico generalizzato, dichiarando di voler conoscere, per verificare le modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, “con quali mezzi e con quali soluzioni logistiche la -OMISSIS- S.p.A. intende assicurare la capillarità del servizio di distribuzione dei presidi di ossigenoterapia”.
9. Per quanto precede, l’appello è fondato e va accolto, sicché – in riforma della sentenza impugnata e tenuto conto che per ragioni processuali la questione esaminata dalla Sezione ha riguardata la sussistenza o meno dell’obbligo di provvedere – il ricorso di primo grado va accolto, con la declaratoria dell’obbligo della società appellata di esaminare l’istanza di accesso civico, dovendo essa verificare la sussistenza in concreto dei presupposti per il suo accoglimento.

Accesso agli atti – Concorrente secondo classificato – Posizione qualificata – Documentazione relativa alle verifiche sul possesso dei requisiti – Accessibilità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 21.06.2022 n. 1065

La stazione appaltante ha negato al ricorrente l’accesso al D.G.U.E., alle dichiarazioni sostitutive degli atti di notorietà inerenti le cause di esclusione di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici, nonché alla documentazione afferente alle verifiche dei requisiti effettuate dopo l’aggiudicazione in vista della stipula del contratto.
Il ricorrente si è classificato secondo nella graduatoria dei partecipanti alla gara ed ha motivato la propria istanza di accesso affermando di aver necessità di conoscere l’ulteriore documentazione richiesta per tutelare le proprie ragioni.
Va condivisa l’opinione già espressa da questo T.A.R. secondo cui, in termini generali, la collocazione al secondo posto in graduatoria di un operatore attribuisce allo stesso “una posizione particolarmente qualificata nell’ambito della procedura di gara” (arg. ex T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 20 giugno 2017, n. 679)” (T.A.R. Veneto sez. I – Venezia, 04/07/2019, n. 803).
Rispetto all’intenzione palesata dal ricorrente di introdurre azioni giudiziarie a tutela delle proprie ragioni, non può ritenersi superflua la conoscenza di documenti da cui possono emergere fatti che potenzialmente costituiscono cause ostative all’aggiudicazione.
Pertanto, il Collegio condivide l’opinione secondo cui “l’accesso documentale funzionale alla difesa in giudizio non può fare a meno dell’integrale contenuto dei moduli DGUE, dei relativi allegati e delle dichiarazioni rese ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto solo la completa acquisizione di essi consente di verificare se gli operatori controinteressati abbiano correttamente notiziato la stazione appaltante di tutti gli eventuali precedenti e/o pendenze penali ovvero di tutte le pregresse risoluzioni contrattuali o di qualsiasi altro fatto idoneo ad essere giudicato quale grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, o quale causa espulsiva in base alle altre ipotesi previste dal medesimo art. 80;
analogamente, solo la conoscenza delle risultanze del casellario giudiziale e dei carichi pendenti consente di verificare se gli operatori hanno dichiarato tutti i precedenti e/o le pendenze penali oppure se li hanno taciuti in tutto o in parte” (…) Tale rilievo, del resto, rappresenta unicamente un’applicazione del più generale principio, affermato dalla costante giurisprudenza amministrativa che ha interpretato la normativa in materia, secondo cui “l’accesso ai documenti amministrativi prevale in ogni caso, anche sui dati cd. sensibili, qualora sia strumentale alla cura o alla difesa degli interessi giuridici del richiedente” (C.d.S., Sez. V, n. 6318/2009” (T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 22/08/2020, (ud. 16/07/2020, dep. 22/08/2020), n.1582).
Le medesime considerazioni valgono anche per la documentazione relativa allo svolgimento delle verifiche relative al possesso dei requisiti espletate nella fase successiva all’aggiudicazione, in vista della stipula del contratto, trattandosi di documentazione facente parte del procedimento di affidamento, da cui possono emergere eventuali cause ostative all’aggiudicazione il cui interesse conoscitivo per la ditta seconda classificata non è revocabile in dubbio.

Riferimenti normativi:

art. 53 d.lgs. n. 50/2016

Accesso civico generalizzato applicabile anche agli atti delle procedure di gara ed all’esecuzione dei contratti pubblici

Consiglio di Stato, sez. V, 11.04.2022 n. 2670

L’Adunanza plenaria n. 10 del 2020 ha infatti chiarito al riguardo che l’istituto “debba trovare applicazione […] anche alla materia dei contratti pubblici” e, in specie, “all’esecuzione dei contratti pubblici”, in tal caso valendo come “diritto di ‘chiunque’, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza”, che “viene riconosciuto e tutelato «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013)” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10, spec. par. 22.1 e massime enunciate; per l’applicazione del principio, cfr. Cons. Stato, III, 25 gennaio 2021, n. 697).
Trattasi dunque di un diritto il cui esercizio non abbisogna di specifica motivazione, e che presenta carattere autonomo, essendo slegato dalla titolarità di altre situazioni giuridiche da tutelare.
Il suddetto accesso “è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici”, incontrando quale unica eccezione – oltre ai limiti cd. “assoluti” all’accesso di cui all’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 e suoi richiami (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 10 del 2020, cit., spec. par. 24 ss.) – quella dei limiti cd. “relativi” correlati agli interessi-limite, pubblici e privati, previsti dall’art. 5-bis, comma 1 e 2, d.lgs. n. 33 del 2013, nella prospettiva del bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.
Al riguardo l’appellante, oltre a invocare i principi affermati dall’Adunanza plenaria e dolersi del fatto che l’interessata abbia chiesto accesso anche alle fasi minute dell’esecuzione e alle “intenzioni” e “propositi” dell’amministrazione, non deduce né comprova la sussistenza di specifici limiti – rinvenibili in concreto nel caso di specie – al detto accesso civico, né tanto meno censura specificamente e in modo circostanziato la sentenza per non averne tenuto conto.
In tale contesto, del resto, a seguito delle precedenti esibizioni documentali, rimaneva ancora esclusa dall’amministrazione l’ostensione di alcuni circoscritti documenti, rispetto ai quali l’assunto per cui gli stessi atterrebbero a “intenzioni” o “propositi” risulta parimenti generico e non trova evidenza, considerato peraltro – al di là del fatto che, in termini generali, l’accesso civico può avere a oggetto anche informazioni – che l’accesso, come dedotto dalla -OMISSIS- e non contestato dall’amministrazione (e a prescindere dall’eccezione d’improcedibilità dell’appello conseguentemente sollevata dall’appellata), ha avuto effettiva esecuzione, e del resto lo stesso accesso non può che riguardare (ed essere dunque interpretato come rivolto ad acquisire) elementi (nella misura in cui) esistenti sicché in tal senso va letta e considerata la menzione di dati o documenti indicati come “eventuali” (…), “presumibili” (…) o “futuri” (…), peraltro specificamente individuati dall’interessata (cfr. peraltro, nei termini suindicati, anche la sentenza d’ottemperanza frattanto maturata sulla fattispecie).
Né, allo stesso modo, emergono e vengono dimostrati in termini specifici profili di emulatività, eccessività o abusività della richiesta ostensiva avanzata dalla -OMISSIS- (su cui cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 10 del 2020, cit., spec. par. 36.5 s.).

Riferimenti normativi:

art. 53 d.lgs. n. 50/2016

Accesso alle parti dell’ offerta strettamente afferenti al know how

Consiglio di Stato, sez. V, 20.01.2022 n. 369

Va confermato, al riguardo, il costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6463; V, 21 agosto 2020, n. 5167; V, 1° luglio 2020, n. 4220; V, 28 febbraio 2020, n. 1451; V, 7 gennaio 2020, n. 64) secondo cui la ratio della norma consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento.
Quel che occorre evitare, in altre parole, è un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato, ossia, unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale.
Condizione di operatività di siffatta esclusione dall’accesso agli atti è data dalla “motivata e comprovata dichiarazione” da parte del concorrente interessato a far valere il suddetto segreto tecnico o commerciale; la stessa peraltro non opera laddove altro concorrente “dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi” (c.d. accesso difensivo).
In quest’ultima direzione “è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio.
La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.
Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”.
Come poi affermato da Cons Stato, Ad. plen. n. 4 del 18 marzo 2021, in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, deve però escludersi che sia sufficiente fare generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.
Trova quindi conferma la tesi di maggior rigore secondo cui deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa.: la parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. E tanto, come evidenziato in diverse occasioni dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2472), attraverso una sia pur minima indicazione delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili”.
In questo quadro l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe – secondo il consueto criterio di riparto – su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti);
In assenza di tale dimostrazione circa la “stretta indispensabilità” della richiesta documentazione, la domanda di accesso finisce per tradursi nel tentativo “meramente esplorativo” di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile.

Riferimenti normativi:

art. 53 d.lgs. n. 50/2016

PPP – Proposta di partenariato pubblico privato – Non può essere oggetto di annullamento – Conseguenze sull’ accesso difensivo – Possibilità di porre a gara un progetto modificato e radicalmente diverso da quello inizialmente presentato – Sussiste (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 14.01.2022 n. 263

Gli atti che fanno parte del progetto prodotto dal privato a corredo della sua proposta di partenariato non possono essere annullati in sede giurisdizionale, risultando, quindi, evidente l’insussistenza di alcuno specifico interesse da parte di alcun soggetto all’ostensione di tali documenti prima dell’approvazione del progetto definitivo e della conseguente indizione della procedura concorsuale sulla base dello stesso.
Invero, l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, disciplina una peculiare procedura che contempla una prima valutazione della proposta pervenuta dal privato e una preliminare deliberazione sulla fattibilità e sull’interesse pubblico alla realizzazione della stessa, conseguendone l’approfondimento e la possibile modifica del progetto, tanto che la disposizione normativa succitata prevede la possibilità di porre a gara un progetto modificato e radicalmente diverso da quello inizialmente presentato.

Accesso all’ offerta tecnica ai fini della difesa in giudizio – Collegamento tra interesse e documento – Sufficienza (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 13.12.2021 n. 12861

L’art. 53 D.lgs. 50/2016 fa soccombere il diritto di accesso rispetto a informazioni che rappresentano il nucleo dell’offerta tecnica avanzata dagli operatori economici e che esprimono il c.d. know how aziendale, ossia quel bagaglio di conoscenze di natura principalmente tecnica che permette di distinguere e, quindi, apprezzare l’offerta di un operatore rispetto a quella di altro operante nello stesso settore.
In questo caso, quindi, la necessità di tutelare la ricchezza imprenditoriale degli operatori economici suscettibile di essere sottratta dai propri competitors giustifica la scelta legislativa.
Tuttavia, anche tale deroga trova un limite ultimo, rappresentato dalla necessità di assicurare il piano esercizio del proprio diritto di difesa. Ai sensi dell’ultimo comma, infatti, in relazione alle ipotesi di cui al comma 5 lett. A), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
Infatti, nel previsto bilanciamento tra accesso e riservatezza, l’accesso (alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali) è comunque consentito “ai fini della difesa in giudizio” degli interessi vantati dal concorrente in relazione alla procedura di affidamento del contratto pubblico. L’ostensione in tale ipotesi è, quindi, ammessa nei soli limiti della necessità della documentazione richiesta ai fini dell’esercizio della tutela in sede giudiziale – anche evocata in termini di “stretta indispensabilità” – ponendo il comma 6 dell’art. 53, d.lgs. n. 50/2016 una condizione più stringente rispetto a quanto previsto in via generale dagli artt. 22 e ss., l. n. 241/1990 (richiedenti viceversa un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti), essendo necessario l’accertamento della sussistenza del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743; 7 gennaio 2020 n. 64).
Peraltro, la giurisprudenza ha anche chiarito che la legittimazione all’accesso non può essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata, sicché, una volta accertato il collegamento tra l’interesse e il documento, ogni ulteriore indagine sull’utilità ed efficacia del documento stesso in prospettiva di tutela giurisdizionale ovvero sull’esistenza di altri strumenti di tutela eventualmente utilizzabili è del tutto ultronea (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1664).

Rapporto tra accesso difensivo e segreto tecnico commerciale

TAR Roma, 11.08.2021 n. 9363

Occorre rilevare che il Collegio si è già espresso con riferimento al rapporto tra accesso difensivo e segreto tecnico commerciale con la recentissima sentenza n. 8858/2021 del 22 luglio 2021, evidenziando che, salvo il caso in cui venga in considerazione la tutela della riservatezza o di dati personali delle persone fisiche, i segreti tecnici commerciali e il diritto d’accesso c.d. difensivo non sono affatto “valori di eguale dignità”, atteso che il segreto tecnico-commerciale trova infatti tutela in fonti di rango primario (art. 53 comma 6 d.lgs. 50/2016 – art. 98 ss. Codice della proprietà industriale), mentre il diritto di accesso c.d. “difensivo” trova riconoscimento, oltre che in norme di legge primaria o (art. 22 ss. legge n. 241/90), direttamente nella Carta costituzionale (art. 24 Cost) e trova pertanto una tutela costituzionalmente “rafforzata”.
In materia di appalti pubblici, infatti, è lo stesso legislatore che, nel bilanciare il diritto di accesso con quello alla riservatezza del segreto tecnico-commerciale, prevede, al comma 5, lettera a) dell’art. 53 D.lgs. 50/2016, l’esclusione e il divieto di ogni forma di divulgazione delle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Ciò, nel caso generale in cui l’accesso sia richiesto, come è ben possibile ai sensi della disciplina generale dettata in materia, per interessi non “difensivi”.
Viceversa, qualora il richiedente vanti un interesse “difensivo”, il successivo comma 6 del medesimo art. 53 – il quale trova, evidentemente, il suo fondamento nel diritto di difesa, costituzionalmente tutelato dall’art. 24 Cost. – precisa che “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Accesso – Prevalenza sui segreti tecnici e commerciali – Soltanto ad avvenuta instaurazione di un giudizio inerente gli atti di gara (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 13.07.2021 n. 5286

Deve preliminarmente osservarsi che la giurisprudenza che si è occupata del tema (compresa quella citata nella sentenza appellata: Consiglio di Stato, Sez. V. n. 64 del 7 gennaio 2020) ha avuto modo di precisare che “la legge non pone una regola di esclusione (dell’esercizio del diritto di accesso in relazione ai documenti dell’offerta inerenti ai segreti tecnici e commerciali dell’offerente, n.d.e.) basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.). Del resto, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio»: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121). Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. In particolare, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza appellata, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia” (tale indirizzo interpretativo è stato ribadito, più di recente, con la sentenza della medesima Sezione n. 6463 del 26 ottobre 2020, con la quale è stato chiarito che “la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia. Ciò posto, nel caso di specie non è revocabile un dubbio che l’appellante avesse un interesse concreto e qualificato a verificare il tenore dell’offerta tecnica della controinteressata, proprio in considerazione della pendenza dei giudizi reciprocamente attivati avverso l’aggiudicazione e la successiva revoca”).
Dalle sentenze citate si evince quindi il principio secondo cui, nella specifica materia de qua, il discrimine tra interesse emulativo/esplorativo, insufficiente a giustificare la deroga all’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali della concorrente incorporati nella documentazione relativa all’offerta tecnica, ed interesse genuinamente difensivo, atto secundum legem a superare la suddetta barriera opposta dal legislatore al soddisfacimento dell’interesse ostensivo, coincide con l’avvenuta (o meno) instaurazione di un giudizio inerente agli atti della gara cui l’istanza di accesso si riferisce: conclusione che, ad avviso della Sezione, è coerente con la formulazione testuale della clausola derogatrice (art. 53, comma 6, d.lvo n. 50/2016: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”), la quale subordina l’interesse ostensivo prevalente alla sussistenza di una correlazione strumentale tra l’accesso e la difesa in giudizio degli interessi che innervano la posizione di concorrente nell’ambito di una procedura di affidamento, quale non può non trovare concreta ed attuale dimostrazione nella avvenuta instaurazione di un giudizio avverso gli atti lesivi di quella procedura.
Discende, dai rilievi svolti, che, nella fattispecie in esame, lo stesso carattere incidentale della domanda di accesso costituirebbe un indice univocamente rivelatore della sua preordinazione alle esigenze difensive del suo proponente, con la conseguente astratta fondatezza della proposta domanda ostensiva.

Accesso difensivo – Accesso civico generalizzato FOIA – Concorrente escluso – Inammissibilità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trento, 06.07.2021 n. 115

2.1. Il ricorrente fonda la propria domanda sulla necessità di acquisire i documenti richiesti, relativi alla gara dalla quale è stato escluso, per tutelare i propri interessi giuridici innanzi al TRGA, al Consiglio di Stato e per ottenere il risarcimento del danno (v. pag. 6 del ricorso).
La domanda di accesso, in altri termini, è stata proposta per finalità difensive in relazione alla gara in questione (i cui esiti, come visto sopra, sono stati impugnati con il ricorso R.G. n. -OMISSIS-), come peraltro confermato anche dalle motivazioni poste a base dell’istanza di prelievo formulata dall’interessato.
2.2. Orbene, come rilevato dalla difesa di parte resistente, il giudizio attivato dal sig. -OMISSIS- innanzi a questo Tribunale (R.G. n. -OMISSIS-) si è concluso con la sentenza n. -OMISSIS-, notificata in data -OMISSIS-, non impugnata e conseguentemente ormai divenuta irrevocabile. La sentenza in parola ha rigettato il gravame e confermato la legittimità dell’esclusione dell’impresa RICORRENTE dalla procedura di gara, respingendo altresì la domanda risarcitoria proposta dal ricorrente. Il ricorrente, quindi, non può più conseguire (nemmeno in via risarcitoria per equivalente) il bene della vita anelato in relazione alla gara de qua.
È evidente, allora, che il ricorrente non potrebbe trarre alcun vantaggio dall’eventuale accoglimento dell’odierno ricorso, perché i documenti richiesti non potrebbero essere in alcun modo utilizzati nell’ambito di un giudizio che si è ormai concluso con sentenza divenuta irrevocabile.
Peraltro, nemmeno le ulteriori iniziative evocate a sostegno dell’istanza di accesso (“preparazione esposto alla Corte dei Conti e alla Procura della Repubblica”) risultano idonee a radicare un interesse al ricorso in capo all’interessato, trattandosi di rimedi previsti dall’ordinamento ad altri fini e disciplinati autonomamente, che non possono comunque consentire al ricorrente di recuperare il bene della vita sotteso alle sue istanze.
2.3. Né a diversa conclusione può giungersi per il sol fatto che il ricorrente, al fine di acquisire la documentazione richiesta, ha proposto anche un’istanza di accesso “FOIA”.
La giurisprudenza in materia, infatti, ha chiarito che l’accesso civico generalizzato ex art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013 soddisfa un’esigenza di cittadinanza attiva, incentrata sui doveri inderogabili di solidarietà democratica, di controllo sul funzionamento dei pubblici poteri e di fedeltà alla Repubblica e non su libertà singolari, onde tale accesso non può mai essere egoistico (C.d.S., Sez. VI, n. 5702/2019). Come tale, l’accesso civico non è utilizzabile come surrogato dell’accesso documentale ex art. 22 della l. n. 241/1990, qualora si perdano o non vi siano i presupposti di quest’ultimo, perché serve ad un fine distinto, talvolta cumulabile, ma sempre inconfondibile, che, alla luce delle ragioni esplicitate nelle istanze di accesso e nel ricorso, non è riscontrabile nella fattispecie di cui è causa.

[rif. art. 53 d.lgs. n. 50/2016]

Accesso agli atti in fase di esecuzione – Verifica della corrispondenza della fornitura rispetto al Capitolato – Ammissibilità

Consiglio di Stato, sez. V, 10.03.2021 n. 2050

Sulla scorta delle riassunte coordinate, la domanda ostensiva de executivis deve ritenersi, in via di principio, ammissibile (anche indipendentemente dalla valorizzazione del diritto all’accesso civico, attivato nella specie, e, dunque, nei più circostanziati e specifici termini dell’accesso c.d. documentale ex artt. 22 ss. l. n. 241/1990, come integrati dalla disciplina speciale di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50/2016), alla condizione che non fondi sulla mera allegazione (in termini eventuali, puramente ipotetici o dubitativi, che renderebbero, come tali, inammissibilmente astratto e meramente potenziale l’interesse acquisitivo e, correlativamente, esplorativa, quando non addirittura emulativa, l’istanza) della semplice eventualità di una futura riedizione della gara, ma si accompagni alla specifica, concreta e circostanziata valorizzazione di elementi fattuali o giuridici inerenti le modalità di regolare attuazione del rapporto negoziale e idonei a prefigurare, sia pure in termini di possibilità e non necessariamente di certezza o anche solo di probabilità, le condizioni di una vicenda risolutiva, per sé idonea a riattivare le chances di subentro o anche solo di rinnovazione della procedura evidenziale.
Nel caso di specie, la richiesta traeva alimento dal sospetto (che, ove fondato, avrebbe potuto costituire ragione sufficiente per invocare una possibile ragione risolutoria del rapporto contrattuale in essere) che l’aggiudicatario avesse, in concreto, effettuato, con l’accettazione della stazione appaltante, una prestazione almeno in parte difforma da quella capitolare: si tratta, con ciò, di una verifica non generica né generalizzata della regolare esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, orientata all’obiettivo riscontro di precisi e circostanziati elementi fattuali, la cui carenza darebbe vita ad un inadempimento contrattuale.

Accesso difensivo – Tutela dei segreti industriali e commerciali – Prevalenza (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 01.07.2020 n. 4220

7.1. Il Collegio condivide e intende dare continuità ai principi affermati dalla giurisprudenza in subiecta materia, quanto ai rapporti tra accesso difensivo e tutela dei segreti industriali e commerciali, correttamente applicati dall’ordinanza appellata nella fattispecie in esame.
7.2. Come di recente statuito da questo Consiglio (Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64), le norme che regolano l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, ma “vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure evidenziali”.
7.3. Per questo profilo, la norma recepisce le indicazioni dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE, a tenore dei quali – fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti – le stazioni appaltanti:
a) sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurounitaria, a non rivelare «informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte»;
b) sono autorizzate a «imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni [rese] disponibili durante tutta la procedura».
Segnatamente, in attuazione dei richiamati criteri direttivi, l’art. 53, comma 5, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce: “sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione […] alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
7.4. Tanto premesso, la giurisprudenza richiamata ha altresì chiarito che “La particolare voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, dunque, di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale).” (Cons. di Stato, V, 64/2020 cit.).
La ratio legis è, infatti, di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che non deroga ma assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso – per quanto garantito dal principio di pubblicità e trasparenza della condotta delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti funzionalmente equiparati (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990) – non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (cfr. Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393). La leale dimensione competitiva di una gara, invero, ne risulta la caratteristica dominante e pertanto nel conflitto quanto attiene alla correttezza della concorrenza domina sulla circostanza che ad essa fa esito un potere pubblico.
Ne viene che la scelta, di suo meritevole, di prendere parte ad una procedura competitiva non implica, contrariamente a quanto affermato dall’appellante, un’indiscriminata accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali – almeno in principio – restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione.
7.5. Il sancito limite alla ostensibilità è comunque subordinato all’espressa «manifestazione di interesse» da parte dell’impresa interessata, cui incombe l’onere dell’allegazione di «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.
7.6. A tal fine, la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza. Le rispettive e contrapposte ragioni- del richiedente che chieda l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali- lungi dal tradursi, dunque, nell’automatica prevalenza a favore dell’interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell’ambito di una valutazione discrezionale a quest’ultima rimessa.
Pertanto, è esente dai dedotti profili di illegittimità l’operato della Stazione appaltante che ha tenuto conto delle motivate e comprovate dichiarazioni di diniego all’accesso espresse dalle controinteressate, con specifica indicazione delle parti dell’offerta tecnica e, per ciascuna, delle peculiari e adeguate ragioni per cui l’ostensione non poteva essere consentita, in quanto relative a dati, profili e informazioni costituenti “il valore aggiunto che la società garantisce rispetto al servizio ordinario” e alle “richieste minime della Stazione appaltante e previste nei documenti di gara”, la cui “diffusione o parziale divulgazione causerebbe un danno grave alla società in termini di perdita di competitività sul mercato” (…).
Nondimeno – posto che trasparenza e riservatezza sono valori primari per l’azione amministrativa – va rilevato che la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.).
Del resto, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio»: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121). Tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a)” è consentito l’accesso al concorrente non più “in vista” e “comunque” (come nel testo del previgente art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente “ai fini” della difesa in giudizio dei propri interessi: così confermando, vieppiù, il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza, contenente, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali, e le esigenze difensive, specificamente afferenti “alla procedura di affidamento del contratto”.
Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.
7.7. A tali principi giurisprudenziali l’ordinanza appellata si è correttamente conformata, avendo bene rammentato che “un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal d.lgs. n. 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (cfr. Cons Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6083; Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213).
7.8. Le argomentazioni dell’appellante non sovvertono, pertanto, il condivisibile ragionamento del primo giudice, fondato sul rilievo che lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito dal parametro della “stretta indispensabilità” di cui all’art. 24, co. 7, secondo periodo, della l. n. 241/1990, idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte – mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” – rispetto all’interesse di un’altra parte, altrettanto mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso (cfr. in tal senso Cons. di Stato, VI, 11 aprile 2017, n. 1692).
Ne consegue che, alla luce dei riportati principi generali, l’accesso agli atti di gara non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo”, l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate.
Pertanto, a differenza di quanto l’appellante torna a sostenere, a fronte della comprovata e motivata dichiarazione dei controinteressati, l’interesse all’accesso ai documenti oggetto delle istanze nel tempo avanzate dalla società non poteva essere considerato “in astratto” né poteva prescindere dalla dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia: in difetto della quale non rileva l’asserita tardività delle opposizioni all’accesso da parte delle offerenti.

Accesso difensivo – Stretta indispensabilità della documentazione – Accertamento necessario (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.04.2020 n. 2449

Secondo costante giurisprudenza, l’accesso difensivo presuppone la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo (ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato), risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate (in termini Cons. Stato, V, 28 febbraio 2020, n. 1451).

[rif. art. 53 d.lgs. n. 50/2016]

Accesso agli atti esplorativo – Società esclusa definitivamente da precedente procedura aperta e non invitata alla successiva procedura negoziata – Diniego – Legittimità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 23.01.2020 n. 154

Il ricorso appare infondato, non ravvisandosi in capo alla società istante i presupposti per ottenere l’accesso agli atti ai sensi della legge 241/1990 e dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”).
Appare in primo luogo fuori discussione che -OMISSIS- era esclusa da una precedente procedura aperta per l’affidamento dei lavori di cui è causa e che contro tale atto di esclusione (…) non era proposta alcuna impugnazione (…).
Considerato che la gara di cui sopra era andata deserta, a fronte dell’esclusione della sola impresa concorrente, la stazione appaltante avviava una procedura negoziata, alla quale invitava cinque operatori e non -OMISSIS-.
L’esponente non contestava in sede giurisdizionale l’indizione della nuova procedura, ma si limitava a depositare una domanda di accesso agli atti, ai sensi della legge 241/1990 (unica normativa citata nella domanda), con la quale chiedeva l’esibizione di una lunga serie di documenti relativi alla procedura negoziata (…).
Orbene, è noto che la domanda di accesso di cui alla legge 241/1990 ed al codice dei contratti pubblici non si configura come una sorta di azione popolare, finalizzata ad un controllo generalizzato nei confronti dell’amministrazione, ma presuppone la titolarità in capo al richiedente di una situazione soggettiva differenziata, tale da giustificare l’ostensione dei documenti amministrativi richiesti (cfr. l’art. 22 comma 1 lettera “b” della legge 241/1990).
Dal canto suo l’art. 53 del codice dei contratti, costituente una normativa speciale rispetto a quella della legge 241/1990, al comma sesto prevede un diritto di accesso ai fini della difesa in giudizio solo a favore del “concorrente”.
È ovviamente onere del richiedente fornire la prova della sua legittimazione e del suo interesse all’accesso.
Nel caso di specie la società -OMISSIS-, nella propria domanda di accesso evidenzia, in maniera peraltro generica, di volere acquisire piena conoscenza degli atti del procedimento e dello stato della procedura negoziata e ciò (così testualmente) “in ragione della precedente esclusione…dalla antecedente procedura aperta volta alla realizzazione delle medesime opere” (…).
In altri termini, pare che l’esistenza di un precedente provvedimento di esclusione mai contestato sia posto a fondamento di un’istanza di accesso ad una nuova procedura di gara – seppure avente analogo oggetto – alla quale l’esponente non è stata invitata e che non ha in ogni modo neppure contestato, quanto meno sotto il profilo del mancato invito, davanti alla competente sede giurisdizionale.
Preme poi evidenziare che la domanda di accesso di cui è causa ha per oggetto, per esplicita ammissione della stessa richiedente, un “coacervo di documenti”, riguardanti spesso soggetti terzi (si pensi alle offerte economiche e tecniche), senza alcuna differenziazione fra i medesimi (…), finendo così per realizzare una sorta di accesso “esplorativo”, senza alcuna chiara indicazione dello specifico e concreto interesse giuridico che dovrebbe sorreggere l’istanza di ostensione, vista anche la mole e l’eterogeneità dei documenti richiesti (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1732/2019, di conferma della sentenza di questa Sezione n. 1381/2018).
Il Collegio rileva altresì che non vi è alcun contenzioso pendente fra l’attuale esponente e l’amministrazione con riguardo alle due procedure di gara di cui sopra e che lo stesso Consiglio di Stato, con recente sentenza della Sezione V n. 64/2020, ha statuito che: “contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza appellata, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia“.
Si aggiunga, da ultimo e per doverosa completezza, che l’istanza di accesso di cui è causa è stata presentata ai sensi della legge n. 241/1990 e che pertanto la stessa deve essere valutata esclusivamente ai sensi di tale normativa, non potendo quindi trovare in alcun modo applicazione nella presente controversia la diversa modalità di accesso di cui al D.Lgs. 33/2013 (c.d. accesso civico), non essendo consentita la conversione della domanda di accesso in corso di giudizio (cfr. TAR Toscana, sez. II, n. 1748/2019).

Atti contenenti segreti tecnici o commerciali – Accesso esplorativo – Inammissibilità – Operatore Economico secondo classificato – Interesse a verificare la proponibilità di un ricorso giurisdizionale – Insufficienza – Occorre specifica e concreta necessità ed indispensabilità ai fini del giudizio (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.01.2020 n. 64

Le norme che regolano l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, ma vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure evidenziali.
Per questo profilo, la norma recepisce le indicazioni dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE, a tenore dei quali – fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti – le stazioni appaltanti:
a) sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurounitaria, a non rivelare “informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte”;
b) sono autorizzate a “imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni [rese] disponibili durante tutta la procedura”.
Segnatamente, in attuazione dei richiamati criteri direttivi, l’art. 53, comma 5, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce: «sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione […] alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali».
La particolare voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, dunque, di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale).
La ratio legis è di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che non deroga ma assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso – per quanto garantito dal principio di pubblicità e trasparenza della condotta delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti funzionalmente equiparati (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990) – non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (cfr. Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393). La leale dimensione competitiva di una gara, invero, ne risulta la caratteristica dominante e pertanto nel conflitto quanto attiene alla correttezza della concorrenza domina sulla circostanza che ad essa fa esito un potere pubblico.
Ne viene che la scelta, di suo meritevole, di prendere parte ad una procedura competitiva non implica un’impropria accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali – almeno in principio – restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione.
Il sancito limite alla ostensibilità è comunque subordinato all’espressa «manifestazione di interesse» da parte dell’impresa interessata, cui incombe l’onere dell’allegazione di «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.
A tal fine, la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento della ‘effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza.
Nondimeno – posto che trasparenza e riservatezza sono valori primari per l’azione amministrativa – va rilevato che la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.).
Del resto, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio»: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121).
Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.
In particolare, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza appellata, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia.