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MIT : Linee Guida “Cantieri Edili” per il contenimento del Coronavirus

Sono disponibili sul sito delle Infrastrutture e dei Trasporti le linee guida per i Cantieri con le quali vengono fornite indicazioni operative finalizzate a incrementare l’efficacia delle misure precauzionali di contenimento adottate per contrastare l’epidemia di COVID-19. Si tratta di misure che riguardano i titolari del cantiere, tutti i subappaltatori e i subfornitori presenti in cantiere e che sono coerenti con il protocollo sottoscritto il 14 marzo 2020 da CGIL,CISL,UIL CONFINDUSTRIA, RETE IMPRESE ITALIA, CONFAPI, ALLEANZA COOPERATIVE. 

Le linee guida illustrano dettagliatamente tutto quello che occorre per garantire la sicurezza in un cantiere: le modalità di comportamento da tenere; le modalità di accesso dei fornitori esterni; la pulizia e sanificazione, le precauzioni igieniche personali, i dispositivi di protezione personale, la gestione degli spazi comuni, l’organizzazione del cantiere (turnazione, rimodulazione dei cronoprogramma delle lavorazioni),  la gestione di una persona sintomatica, la sorveglianza sanitaria.

Il documento raccomanda, comunque:
•    il massimo utilizzo da parte delle imprese di modalità di lavoro agile per le attività di supporto al cantiere che possono essere svolte dal proprio domicilio o in modalità a distanza; 
•    l’incentivazione di ferie e i congedi retribuiti per i dipendenti nonché gli altri strumenti previsti dalla contrattazione collettiva per le attività di supporto al cantiere; 
•    la sospensione di quelle lavorazioni che possono essere svolte attraverso una riorganizzazione delle fasi eseguite in tempi successivi senza compromettere le opere realizzate;
•    l’assunzione di protocolli di sicurezza anti-contagio e, laddove non fosse possibile in relazione alle lavorazioni da eseguire rispettare la distanza interpersonale di un metro come principale misura di contenimento, siano adottati strumenti di protezione individuale
•    la massima limitazione degli spostamenti all’interno e all’esterno del cantiere, contingentando l’accesso agli spazi comuni anche attraverso la riorganizzazione delle lavorazioni e degli orari del cantiere;
•    l’intesa tra organizzazioni datoriali e sindacali.

Regole per il contenimento della diffusione del Covid-19

Linee Guida Cantieri Edili

AVCPASS – Utilizzo esclusivo per la verifica dei requisiti – Acquisizione alternativa dei documenti a mezzo PEC – Illegittimità (art. 81 , art. 216 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 23.03.2020 n. 3588

Anche la censura con cui -Omissis- s.r.l. lamenta la violazione del sistema di acquisizione dei requisiti mediante AVCPASS, avendo la Commissione di gara immotivatamente chiesto alla aggiudicataria di trasmettere via PEC i documenti che sarebbero dovuti esser caricati mediante tale sistema, deve ritenersi suscettibile di positiva definizione, in relazione alla acquisizione della documentazione idonea a comprovare il possesso di requisiti specifici (fatture e fatturato e servizi analoghi) richiesti dal disciplinare, in quanto non acquisiti dalla Commissione di gara mediante AVCPASS, avendo la Fondazione addotto non meglio precisati motivi tecnici di funzionamento dell’AVCPASS.
Il Collegio, a tale riguardo, non può che riaffermare che la trasmissione della documentazione, comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione alla pubblica gara attraverso il sistema AVCPASS, costituisce l’unica modalità idonea per la prova dei requisiti oggetto del sistema stesso, a ciò deponendo il termine “esclusivamente”, presente nell’art. 81 comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, indicativo dell’obbligatorietà del ricorso a detto sistema, confermata dall’art. 216 comma 13, d.lgs. n. 50/2016 (che, non a caso, afferma che le Stazioni appaltanti “utilizzano” e non già “possono utilizzare” il sistema).

Coronavirus: ANAC sospende termini e adempimenti

Recependo i contenuti dell’art. 103 del decreto legge 18/2020 e tenendo conto dell’emergenza sanitaria in atto, l’Autorità nazionale anticorruzione ha deliberato la sospensione dei termini per i procedimenti in corso e dilazionato i tempi per alcuni adempimenti previsti ex lege (vedi Delibera n. 268 del 19 marzo 2020). A seguire, il dettaglio dei provvedimenti assunti:

PROCEDIMENTI IN CORSO
Sono sospesi fino al 15 aprile 2020 i termini di conclusione di tutti i procedimenti di vigilanza, sanzionatori e consultivi il cui avvio sia stato comunicato dopo il 23 febbraio.

PROROGA DEI TERMINI DI RISPOSTA
Qualora l’Autorità abbia richiesto dati, documenti e informazioni a soggetti esterni, i termini per la risposta sono incrementati di 60 giorni, salva successiva determinazione dell’Autorità in caso di cessazione dell’emergenza sanitaria in corso.

STOP A NUOVI PROCEDIMENTI
In via generale e salvo specifiche esigenze, l’Autorità non avvierà nuovi procedimenti sanzionatori, di vigilanza e consultivi fino al 15 aprile 2020. In relazione a procedimenti il cui avvio si rendesse necessario, per specifiche esigenze, in pendenza della sospensione, i termini decorreranno a partire 16 aprile 2020.

PROVVEDIMENTI URGENTI
In tutti i casi in cui, avendo già acquisiti tutti gli elementi istruttori nella piena garanzia del contraddittorio, si ritenga che sussistano particolari motivi di urgenza per l’adozione del provvedimento finale, l’Autorità si riserva di concludere eventuali procedimenti anche prima della scadenza del periodo di sospensione.

VIGILANZA COLLABORATIVA
Le attività di vigilanza collaborativa, svolte su richiesta della stazione appaltante, proseguono compatibilmente con le difficoltà operative degli Uffici legate all’emergenza sanitaria in atto.

PARERI DI PRECONTENZIOSO
I pareri di precontenzioso sono adottati nel rispetto dei termini fissati dalla legge (30 giorni) applicando la sospensione dei termini fino al 15 aprile. La sospensione varrà anche per la presentazione dell’istanza, la sua integrazione, l’eventuale adesione al parere di altri soggetti, la presentazione di memorie e documenti e per l’adeguamento a quanto stabilito dall’Autorità. In caso di richiesta di integrazioni istruttorie, il termine massimo di sospensione può arrivare fino a 30 giorni. Compatibilmente con le difficoltà operative degli Uffici legati all’emergenza sanitaria in atto, il parere potrà essere adottato dall’Anac anche prima della scadenza del termine di sospensione qualora le parti interessate ne facciano espressa richiesta.

PERFEZIONAMENTO CIG
Fino a nuove comunicazioni, il termine per perfezionare il CIG (Codice identificativo gara) è portato da 90 a 150 giorni.

TRASMISSIONE DATI ALL’OSSERVATORIO CONTRATTI PUBBLICI
Fino a nuove comunicazioni, i termini fissati dalla legge per la trasmissione dei dati all’Osservatorio dei contratti pubblici sono incrementati di 60 giorni.

EMISSIONE CERTIFICATO ESECUZIONE LAVORI
Fino a nuove comunicazioni, l’obbligo per la stazione appaltante di emettere il Certificato esecuzione lavori (attualmente entro il termine di 30 giorni dalla richiesta dell’operatore economico) è portato a 90 giorni.

fonte: sito ANAC

Cronavirus: Proroga termini Sistema di Qualificazione per lavori sopra 150.000 euro

Misure di contrasto COVID-19. Pubblicato il comunicato del Presidente con cui si forniscono indicazioni in relazione alla proroga dei termini per il Sistema Qualificazione esecuzione lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro.

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nel corso dell’adunanza del 4 marzo 2020, ha fornito alle SOA autorizzate alcune indicazioni utili a superare le difficoltà organizzative per gli operatori economici, derivanti dall’introduzione delle misure adottate per il contrasto e la prevenzione della diffusione del virus COVID-19, che hanno ridotto l’operatività di Amministrazioni e Enti pubblici incluse nelle aree territoriali individuate dal d.p.c.m. del 25 febbraio 2020, maggiormente interessate dall’emergenza sanitaria in atto.

____________

Comunicato del Presidente del 04 marzo 2020

Qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro
Criticità correlate ai provvedimenti legislativi adottati per il contrasto e la prevenzione della diffusione del virus COVID-19.
Richiesta, avanzata dall’Associazione di categoria delle SOA GENERALSOA, di proroga dei termini per la conclusione dei contratti di attestazione.

Con comunicazione acquisita dall’Autorità in data 27 febbraio 2020, l’Associazione di categoria delle SOA GENERALSOA ha rappresentato che per effetto dei provvedimenti legislativi adottati per il contrasto e la prevenzione della diffusione del virus COVID-19, stanno emergendo sensibili difficoltà organizzative per gli operatori economici con sedi legali e operative nelle regioni maggiormente interessate dall’emergenza sanitaria in atto. Nello specifico, ciò riguarda le regioni individuate dal d.p.c.m. del 25 febbraio 2020 – Ulteriori disposizioni attuative del d.l. 6/2020 (Lombardia, Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Veneto, Liguria e Piemonte).
Analoghe difficoltà – a dire della citata Associazione – vengono segnalate dalle Amministrazioni pubbliche ricadenti nei territori suindicati, alle quali le SOA si rivolgono per la verifica della documentazione presentata dalle imprese ai fini del conseguimento dell’attestazione di qualificazione.
Per tali ragioni e limitatamente agli ambiti territoriali individuati nel d.p.c.m. del 25 febbraio 2020, GENERALSOA ha richiesto che per i contratti di attestazione stipulati tra Imprese e Organismi di Attestazione, la cui istruttoria, in forza delle vigenti disposizioni, dovrà necessariamente concludersi entro il 31 marzo p.v., possa essere concessa – su richiesta degli operatori economici – una proroga di 60 giorni.

In relazione alle problematiche esposte l’Autorità deve comunque rimarcare l’imprescindibile esigenza che le imprese accedano alla qualificazione solo in esito ad un rigoroso procedimento di accertamento del possesso dei requisiti richiesti dalla norma.
Poiché appare verosimile che le problematiche organizzative prospettate possano causare un fisiologico rallentamento delle attività amministrative necessarie ad assicurare un elevato standard degli accertamenti dovuti, si desume che il dilatarsi delle tempistiche potrebbe avere come conseguenza l’impossibilità da parte delle SOA di concludere l’iter di attestazione entro i termini indicati dall’art. 76, comma 3, del d.p.r. 207/2010 (novanta giorni dalla stipula del contratto, con possibilità di sospensione per chiarimenti o integrazioni documentali per un periodo complessivamente non superiore a novanta giorni), trascorsi i quali le SOA sono tenute a “rilasciare l’attestazione o comunque il diniego di rilascio della stessa”.
Se concretizzata, detta circostanza – derivante da cause di forza maggiore – lederebbe quegli operatori economici che in situazioni ‘ordinarie’ avrebbero potuto conseguire l’attestato di qualificazione nell’arco massimo dei 180 giorni (90 + 90 di eventuale sospensione) previsti dalla norma vigente.
Tanto premesso l’Autorità – atteso il carattere straordinario delle circostanze descritte – ritiene che la richiesta formulata da GENERALSOA sia meritevole di accoglimento e, pertanto, che sia necessario fornire un’indicazione relativa a tutti i contratti di attestazione interessati, aventi scadenza entro il 31 marzo 2020, ammettendo che, per tali contratti, la sospensione dell’istruttoria possa estendersi fino ad un massimo di 150 gg (centocinquanta giorni) in luogo dei 90 (novanta) previsti dall’art. 76, comma 3, del d.p.r. 207/2010.
Detta deroga potrà essere disposta per tutte le imprese che ne facciano richiesta, purché aventi sedi legali e operative nelle regioni individuate dal citato d.p.c.m., o che, ai fini della qualificazione, abbiano esibito dichiarazioni e documenti che devono essere sottoposti al vaglio di Amministrazioni pubbliche situate nelle medesime regioni.
Al ricorrere di quest’ultima ipotesi, competerà alle SOA valutare l’effettiva entità e rilevanza delle difficoltà prospettate dalla singola impresa, al fine di agire in deroga ai termini ordinari.
Le SOA che riceveranno le richieste di usufruire dell’anzidetta deroga sui termini temporali di sospensione dell’istruttoria di qualificazione, dovranno trasmettere all’Autorità (entro il termine del 31 marzo 2020) l’elenco delle imprese richiedenti.


Aggiornamento 19.03.2020 

Indicazioni sulla proroga dei termini per il Sistema Qualificazione esecuzione lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro

Misure di contrasto COVID-19. Indicazioni in relazione alla proroga dei termini per il Sistema Qualificazione esecuzione lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro. Comunicato del Presidente del 4 marzo 2020. Ambito territoriale di applicazione.

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nel corso dell’adunanza del 17 marzo 2020, preso atto che le disposizioni contenute nel d.p.c.m. del 9 marzo 2020 hanno esteso all’intero territorio nazionale l’applicazione delle misure adottate per il contrasto e la prevenzione della diffusione del virus COVID-19, che hanno ridotto l’operatività di Amministrazioni e Enti pubblici, ha deliberato che le indicazioni fornite con il Comunicato del 4 marzo u.s. assumono necessariamente una valenza generalizzata e devono perciò ritenersi applicabili a tutto il territorio nazionale.

Dichiarazioni o documentazione non veritiere rese in gara o in sede di subappalto: l’esclusione è vincolata ?

Con l’introduzione della lett. f-bis) all’art. 80, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016 – ad opera del D.Lgs. n. 56/2017 (cosiddetto Decreto Correttivo) “il Legislatore ha posto espressamente a carico del partecipante un onere di veridicità della documentazione e delle dichiarazioni in ossequio ad un principio di lealtà ed allo scopo di non pregiudicare il rapporto di fiducia con la stazione appaltante”. La norma, pertanto, oltre che a presidio della legalità dell’azione amministrativa è posta a tutela del principio di massima trasparenza nella scelta dei contraenti e prevede l’attivazione di una causa di esclusione in presenza di documentazione o di dichiarazione non veritiera.
La menzionata lett. f-bis) si caratterizza “perché il legislatore delinea una causa di esclusione che scatta in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di documentazione o dichiarazione non veritiera, riferibile e prodotta anche da un terzo. L’assenza di qualunque riferimento all’elemento soggettivo fa sì che la clausola di esclusione vada interpretata nel senso di non richiedere, ai fini della sua applicazione, un ulteriore requisito non richiesto dal Legislatore”.
La ratio della norma risiede nel principio secondo cui il partecipante all’impresa deve accertarsi e verificare la correttezza delle dichiarazioni e della documentazione che rende, ma anche che riceve da terzi, e quindi non direttamente ricadenti all’interno della propria sfera giuridica. Si tratta di un’applicazione del principio cuius commoda, eius et incommoda, secondo cui a colui che ha vantaggi, spettano anche i conseguenti svantaggi.
Il partecipante alla gara che vuole avvantaggiarsi della documentazione o della dichiarazione di terzi deve necessariamente controllarne la veridicità, subendone le conseguenze qualora emergesse la non veridicità delle stesse. “Si tratta di una regola che trova chiara giustificazione nelle gare pubbliche, caratterizzate dalla necessaria speditezza della procedura che non può essere rallentata da estenuanti verifiche in capo alla stazione appaltante, dovendo comunque valorizzarsi un principio di tempestività e celerità di svolgimento e di conclusione delle gare pubbliche” (nei sensi suindicati, TAR Milano, 15.11.2019 n. 2421; TAR Salerno, 04.09.2019 n. 1518, TAR Napoli, 18.03.2020 n. 1182 e 10.02.2020 n. 629).

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Gara telematica – Offerta economica priva di firma digitale – Marcatura temporale elettronica ed accreditamento sul portale – Sufficienza ai fini della riconducibilità all’Operatore Economico (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 19.03.2020 n. 1963

La difesa della contro interessata, richiamata la vasta giurisprudenza amministrativa che riconduce la verifica della validità della sottoscrizione alla sua idoneità funzionale ad individuare univocamente la volontà dell’autore nella fattispecie considerata (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933; Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063; Cons. St., sez. V, 03.05.2016, n. 1687), recentemente condivisa –come sopra ricordato- dall’ANAC (Delibera n. 420 del 15 maggio 2019), confutava analiticamente tutte le singole censure sopra sintetizzate, allegando una dettagliata memoria tecnica di parte e concludendo per la piena validità dell’offerta economica presentata, e comunque per la illegittimità del mancato soccorso istruttorio ove ritenuto necessario, posto che ogni operazione compiuta risultava essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di incertezze circa la paternità degli atti e senza la possibilità di alterazioni o violazioni delle offerte presentate (citando fra le altre la decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2017, n. 5388).
(…)
Ai fini della decisione, premette il Collegio che il reale oggetto del complesso e delicato contenzioso in esame non concerne la necessità della PEC ai fini della sottoscrizione di un documento elettronico, e neppure il valore da attribuire in via generale ad una offerta economica proposta in una gara telematica senza far uso della PEC, bensì le conseguenze giuridiche legittimamente attribuibili all’avvenuta presentazione di una offerta economica senza far uso della PEC alla stregua della vigente disciplina e della legge speciale di gara.
Alla stregua di tale premessa il Collegio considera quanto segue:
a) l’offerta economica della concorrente vittoriosa in primo grado, ed oggi contro interessata, non è stata firmata digitalmente, come invece richiesto dal bando di gara a pena di esclusione;
b) tuttavia la stessa offerta poteva ritenersi, ragionevolmente ancorchè erroneamente, firmata digitalmente, con strumento e procedimento idoneo a far conseguire i medesimi obiettivi sostanziali della firma digitale nella modalità di rito;
c) infatti, l’impresa per concorrere ha dovuto accreditarsi sul portale di gara e lo ha fatto designando il proprio legale rappresentante il Dott. -Omissis-, che ha firmato digitalmente. Il medesimo Dott. -Omissis-, qualificandosi con l’accredito ricevuto, ha scaricato il modulo dell’offerta economica, lo ha compilato e lo ha restituito corredato dalla marca elettronica che egli stesso aveva acquistato dal fornitore Infocert firmandosi digitalmente, marca che lui solo poteva utilizzare e che era associata a lui sulla base della sua firma digitale;
d) quindi l’offerta economica, essendo munita di quella specifica marcatura elettronica, era non solo “inviolabile, integra e certa quanto a provenienza” come richiesto, ma anche univocamente associata alla manifestazione di volontà del Dott. -Omissis- (legale rappresentante delegato a spendere la volontà dell’impresa in gara) che firmandosi digitalmente aveva acquistato la marca stessa e poi volontariamente utilizzata;
(…) f2) invece, quando è stata depositata l’offerta economica, pur priva di espressa firma digitale come richiesto, il sistema informatico ha generato la seguente risposta tramite PEC inviata all’impresa concorrente dal medesimo sistema informatico (…) senza segnalare alcuna anomalia e facendo quindi presupporre la regolarità dell’invio.

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

 

Separazione tra offerta tecnica ed offerta economica: la violazione va verificata in concreto

La ratio del divieto di commistione (o di separazione) tra offerta tecnica ed offerta economica è quella di garantire l’imparzialità della Commissione, evitando che possa farsi condizionare nella scelta dell’offerta dalla “convenienza” della stessa; il divieto non ha copertura normativa specifica, essendo stato elaborato in via interpretativa da unanime giurisprudenza, che lo ha ricondotto ai “principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti”. Non si rintraccia invero alcuna norma all’interno del Codice dei contratti pubblici che ponga espressamente detto divieto né, tanto meno, alcuna norma esterna al codice stesso.
Sulla necessità di una verifica in concreto della violazione dei principi al cui presidio il divieto di commistione è posto, si è di recente espresso il Consiglio di Stato, sez. V 25.06.2019 n. 4342, secondo cui: “nelle gare pubbliche il c.d. principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione, risponde alla finalità di garantire la segretezza dell’offerta economica ed è perciò funzionale ad evitare che l’offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire, nel caso concreto, l’entità dell’offerta economica”; “il divieto non va inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto, in riferimento alla detta funzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 03.04.2017 n. 1530; id., 24.09.2018 n. 5499)” e “non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2015 n. 5181), attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica (cfr. Consiglio di Stato, 27.11.2014 n. 5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14.11.2018 n. 7057)” (cfr. TAR Bari, 17.03.2020 n. 388).

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Avvalimento – Dichiarazioni non veritiere su condanna per grave illecito professionale – Esclusione automatica del concorrente senza possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria – Rimessione alla Corte di Giustizia UE

Consiglio di Stato, sez. III, 20.032020, n. 2005 ord.

É rimessa alla Corte di Giustizia UE la questione se l’art. 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’art. 89, comma 1, quarto periodo, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.

Ha ricordato la Sezione che la giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, ritiene che: a) in forza del combinato disposto dei citati artt. 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in caso di avvalimento, la dichiarazione mendace presentata dall’impresa ausiliaria comporta l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione; b) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l’art. 89, comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire l’impresa ausiliaria.

Si ritiene, infatti, che l’art. 89 prevede espressamente l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa di cui egli si avvale (Cons. St., sez. V, n. 6529 del 2018; id. n. 69 del 2019; Delibera Anac n. 337/2019). La sostituzione dell’impresa ausiliaria è consentita solo nelle altre ipotesi in cui risultano mancanti i pertinenti requisiti di partecipazione.

Questo indirizzo interpretativo risulta ormai consolidato in giurisprudenza e la parte appellata non ha indicato nuovi argomenti idonei a contrastarne la correttezza.

Ha aggiunto la Sezione che: a) la ratio dell’istituto dell’avvalimento è quella di favorire la massima partecipazione degli operatori economici al mercato degli appalti pubblici, aprendolo ad imprese di per sé prive di requisiti di carattere economico-finanziario, tecnico-organizzativo e consentendo loro la dimostrazione dei requisiti medesimi per relationem, attraverso il concorso di terzi soggetti ausiliari; b) l’istituto dell’avvalimento ha tradizionalmente goduto di ampio favore nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, che lo ha elaborato e ha contrastato prassi interpretative e disposizioni normative nazionali che potessero ostacolarne l’impiego.

Esemplificativa di questo indirizzo è la sentenza del 10 ottobre 2013 in causa C-94/12, SWM Costruzioni, con la quale la Corte ha risolto una questione per rinvio pregiudiziale sollevata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato circa la compatibilità con il diritto UE della normativa nazionale (art. 49, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006) che vietava al concorrente in una pubblica gara di appalto di avvalersi – salvo ipotesi eccezionali – di più di un’impresa ausiliaria.

In quella sede la Corte ha definito la questione coniugando il principio della piena apertura concorrenziale con quello dell’effettività della messa a disposizione dei requisiti necessari. Secondo la Corte, infatti, “la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’Amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto”.

La Corte ha richiamato il generale obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza “nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici” (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, Conisma, in causa C-305/08).

Nello stesso senso viene in rilievo la sentenza del 7 aprile 2016 in causa C-324/14, Partner Apelski Dariusz, con la quale la Corte ha chiarito che le disposizioni UE in tema di avvalimento riconoscono “il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti (…), purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l’offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto, e non è escluso che l’esercizio di tale diritto possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso (…)”.

La Corte ha tuttavia chiarito che eventuali limiti nazionali all’esercizio del diritto di avvalimento devono essere riguardati con rigore, alla luce dei principi di parità di trattamento e non discriminazione.

Sulla stessa scia si pone, in ambito nazionale, la pronuncia del Consiglio di Stato Ad. Plen., del 4 novembre 2016, n. 23, la quale afferma, con specifico riferimento all’istituto dell’avvalimento, che “trattandosi di obiettivi generali dell’ordinamento Eurounitario (e sulla base di generali canoni ermeneutici di matrice UE), grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso conforme ad essi (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (si tratta di un corollario applicativo dei generali principi di parità di trattamento e di non discriminazione che devono assistere le posizioni giuridiche e gli istituti di matrice Eurounitaria)”.

fonte: sito G.A.

 

Attività accessorie e di supporto alla progettazione – Ancorché non abbiano comportato la firma di elaborati progettuali – Utilizzo come requisiti di partecipazione per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria – Limiti (art. 3 , art. 46 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 19.03.2020 n. 343

L’art. 252 del D.P.R. 207/2010 ricomprendeva fra i servizi di architettura ed ingegneria quelli concernenti la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, del piano di sicurezza e coordinamento e le attività tecnico amministrative concernenti la progettazione.
La predetta norma è stata espressamente abrogata dal D.Lgs 50/2016 e sostituita dall’art. 3 comma 1 lett. vvvvv) del predetto decreto il quale, invece, definisce più genericamente la predetta tipologia di servizi come “servizi riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’art. 3 della direttiva 2005/36/CE”.
Sulla scorta di tale modifica normativa l’ANAC ha condivisibilmente ritenuto che nell’attuale contesto normativo possano essere spesi come requisiti di partecipazione alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria i servizi di consulenza afferenti attività accessorie e di supporto alla progettazione, ancorché non abbiano comportato la firma di elaborati progettuali, a condizione: a) che si tratti di attività svolte nell’esercizio di una professione regolamentata per la quale è richiesta una particolare qualifica professionale; b) che l’esecuzione della prestazione sia documentata mediante contratto di conferimento dell’incarico e relative fatture di pagamento (comunicato del Presidente dell’ANAC del 14/12/2016 il cui contenuto è stato ripreso nelle Linee guida n. 1).

[rif. art. 46 d.lgs. n. 50/2016)

Clausole di esclusione atipiche – Divieto di avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite – Rimessione all’Adunanza Plenaria

Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2020 n. 1920

E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo inciso, d.lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016, precluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale; in particolare, se possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione SOA.

Ha ricordato la Sezione che le clausole del bando di gara riguardanti i requisiti di partecipazione alle procedure selettive vanno tempestivamente impugnate allorché, contenendo clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, si configurino come escludenti, quindi idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale, nella situazione soggettiva dell’interessato, dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale i requisiti di partecipazione sono stati assunti come regole per l’amministrazione; tali sono tipicamente quelle legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento (Cons. Stato, Ad. Plen. 29 gennaio 2003, n. 1 e, da ultimo, id., Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4).
La regola è stata recepita dall’art. 120, comma 5, c.p.a., laddove sancisce l’onere della tempestiva impugnazione, nel termine di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, qualora siano “autonomamente lesivi”.
La previsione della nullità testuale dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 impone tuttavia il coordinamento, sul piano processuale, dell’art. 120, comma 5, c.p.a. con l’art. 31, comma 4, dello stesso Codice, ponendo perciò la questione della prevalenza di quest’ultima disposizione ogniqualvolta la prescrizione della legge di gara, pur autonomamente ed immediatamente lesiva, in quanto riguardante requisiti soggettivi, sia riconducibile alla fattispecie di divieto di cause di esclusione atipiche.
Ancora, va considerato che lo stesso comma 8 dell’art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016 assegna alle stazioni appaltanti il compito di indicare le condizioni di partecipazione richieste, con la facoltà di esprimerle come livelli minimi di capacità, tra cui rientra a pieno titolo il possesso di attestazione SOA.

fonte: sito G.A.

1) Commistione tra requisiti soggettivi e oggettivi – Interpretazione; 2) Avvalimento – Utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica (art. 89 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2020 n. 1916

1) Sulla base della giurisprudenza comunitaria che aveva sottolineato la necessità di operare una netta separazione tra fase di selezione dell’offerente, basata su criteri di idoneità, e fase di selezione dell’offerta, fondata su criteri di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia, 24 gennaio 2008, in causa C-532/06), anche l’orientamento giurisprudenziale interno è stato a lungo nel senso del divieto di inclusione, tra i criteri di valutazione delle offerte, di elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (in particolare, pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati e certificazione di qualità) anziché alla qualità dell’offerta, alla stregua del principio ostativo alla commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri afferenti alla valutazione dell’offerta a fini di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, V, 14 ottobre 2008, n. 4971; id., V, 20 agosto 2013 n. 4191; id., 12 novembre 2015, n. 5181).
Tuttavia, si era fatta strada, già nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, altra giurisprudenza che, sia pure limitatamente alle procedure relative ad appalti di servizi, aveva consentito l’interpretazione del detto principio cum grano salis (così, espressamente, Cons. Stato, IV, 25 novembre 2008, n. 5808), consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (v., sul punto, Cons. Stato, V, 3 ottobre 2012, n. 5197).
Entrato in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici, l’applicazione attenuata del divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta è stata condivisa sia dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con il parere n. 1767 del 2 agosto 2016 – laddove ha sottolineato, per quanto incidentalmente, il favor per la commistione espresso nelle nuove direttive europee in materia e recepito dall’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016 (pur mettendo in guardia sull’opportunità di “chiarire se lo stesso servizio possa al tempo stesso, nella medesima gara, costituire requisito soggettivo di qualificazione / partecipazione ed essere oggetto di valutazione nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, specificando, per tale evenienza, che sarà oggetto di valutazione solo per la parte eccedente la soglia minima richiesta ai fini della partecipazione alla gara. In caso contrario e di concorrenti tutti egualmente qualificati si profila il rischio di appiattire eccessivamente il confronto competitivo, o di arrecare un vantaggio ingiusto al concorrente che utilizza il medesimo servizio come requisito di partecipazione e come elemento di cui chiede la valutazione delle offerte”) – sia dalle Linee guida dell’ANAC n. 2 – di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005, del 21 settembre 2016 ed aggiornate al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018 – allorché hanno evidenziato come «nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli», precisando tuttavia che i detti profili debbano riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione.
La giurisprudenza successiva ha preso atto che “Il dogma di una assoluta, invalicabile, incomunicabilità tra requisiti soggettivi di pre-qualificazione ed elementi oggettivi di valutazione può dirsi dunque tramontato, nel nuovo diritto dei contratti pubblici” ma “se e solo nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva a lumeggiare la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell’offerta” (così Cons. Stato, III, 12 luglio 2018, n. 4283, citata dalle appellanti; nello stesso senso anche Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6026).
Si tratta di un’impostazione meno rigida dell’affermazione incondizionata del divieto, che si condivide purché mantenuta entro rigorosi limiti applicativi.
In particolare, pur potendosi ritenere superata l’iniziale differenziazione tra appalti di servizi e appalti di lavori (tuttavia ancora confermata, incidentalmente, da Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 279), va in linea di principio data continuità e riconfermato il fondamento del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione dell’offerta, con la specificazione che ne è tuttavia consentita un’applicazione attenuata, secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, quando sia dimostrato, caso per caso, che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, 27 settembre 2016, n. 3970).
Tale interpretazione rigorosa si giustifica:
– sul piano sistematico per l’esigenza, espressa dall’art. 95, comma 1 e 2, d.lgs. n. 50 del 2016, che i criteri di aggiudicazione assicurino «una concorrenza effettiva» e che siano rispettati i «principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento». Le esigenze di effettiva concorrenzialità ed i principi generali enunciati impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che i criteri di aggiudicazione non comportino vantaggi indebiti a singoli operatori economici a prescindere dai contenuti delle offerte;
– sul piano letterale perché il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa, purché connesse all’oggetto dell’appalto.
Per quanto qui rileva, l’art. 87, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel prendere in considerazione il rispetto di norme o di sistemi di gestione ambientale si riferisce ad un requisito di partecipazione, ma, a determinate condizioni, gli standard ambientali possono incidere sulla qualità della prestazione ed il loro rispetto può risultare perciò apprezzabile oggettivamente, come d’altronde si evince dall’art. 95, comma 6, lett. a). L’ambivalenza del criterio era già nell’art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed, oggi, considerate le aperture giurisprudenziali in tema di divieto di commissione tra requisiti di qualificazione e criteri di valutazione delle offerte, l’art. 95, comma 6, consente di ritenere legittimi criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa, in particolare -per quanto qui rileva- “sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto” (così, Cons. Stato, III, 11 marzo 2019, n. 1635, in un caso riferito proprio al possesso della certificazione ISO 14001, che, a sua volta, richiama la delibera ANAC, n. 1091 del 25 ottobre 2017, relativa ad un parere precontenzioso, con la quale la stessa certificazione è stata ritenuta “elemento utile a differenziare le offerte nell’ottica di perseguire il miglior rapporto qualità prezzo e quindi essere valutato anche per apprezzare e valorizzare l’offerta”).
A maggior ragione, in tale ultima eventualità s’impone la detta rigorosa interpretazione dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel senso che, anche nell’appalto di lavori, è consentito valutare la qualità dell’offerta mediante la considerazione del possesso in capo all’impresa concorrente di certificazioni ambientali, ma soltanto quando le garanzie di corrispondenza del sistema di gestione ambientale ad un determinato standard internazionale non vengano apprezzate, in astratto, come requisito meramente soggettivo dell’impresa partecipante, ma costituiscano un elemento di valutazione strettamente correlato all’oggetto dell’appalto e afferente all’offerta tecnica presentata, condizionando l’esecuzione del contratto, nei termini e secondo modalità specificamente apprezzate dalla stazione appaltante; e sempre che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, al requisito in parola non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.

2) Se così interpretato, l’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta coerente con l’impianto del codice anche quanto ai suoi rapporti con la previsione dell’art. 89, in tema di avvalimento, quale istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica. Pertanto, quando elemento di valutazione di quest’ultima sia un requisito soggettivo, ma richiesto, come sopra esposto, per meglio apprezzare l’affidabilità dell’offerta o valorizzarne i contenuti e le caratteristiche, e non per selezionare a monte ed in astratto il singolo operatore economico, il requisito medesimo non può essere preso in prestito da un operatore economico diverso da quello cui, ai sensi dello stesso art. 89, comma 8, sarebbe affidata l’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione. Tale conclusione è conforme all’art. 89, comma 1, ed alla giurisprudenza consolidata in punto di sua interpretazione.
Ed invero la lettera della disposizione – dove l’istituto dell’avvalimento, come sottolinea il giudice di primo grado, “è costruito sull’esigenza dell’operatore economico di “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara”” – induce a confermare l’univoca giurisprudenza per la quale nelle procedure ad evidenza pubblica l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi ugualmente acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma non può tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 8 novembre 2012, n. 5692; id. VI, 19 marzo 2015 n. 1422; id., V, 22 dicembre 2016, n. 5419, tra le altre). Il dato testuale trova riscontro nella collocazione sistematica della disposizione, che è inserita nella parte dedicata alla selezione delle offerte (Titolo III, capo III, sezione II), non in quella concernente l’aggiudicazione e i relativi criteri (Titolo IV).
La lettera della disposizione è insuperabile per mancanza di qualsiasi ambiguità. Essa non consente l’interpretazione del termine “partecipare” di cui al primo comma dell’art. 89 nel senso estensivo patrocinato dagli appellanti, cioè nel senso più ampio di “concorrere” o “gareggiare”, sì da trasformare l’avvalimento in istituto utile a conseguire tutte le condizioni necessarie per potersi aggiudicare l’appalto; né la disposizione è richiamata da alcuna delle norme inserita nel titolo IV della parte seconda del codice dei contratti pubblici, riguardante i criteri di aggiudicazione.
In conclusione, la ratio dell’avvalimento è di certo quella di favorire la massima partecipazione delle imprese alle procedure di gara, ma tale finalità viene perseguita mediante un istituto del tutto eccezionale, che può operare soltanto in presenza dei presupposti ed alle condizioni dettati dalla disposizione che lo prevede.
La norma è di diretta derivazione sovranazionale e trova la sua matrice euro-unitaria nell’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva n. 2014/24, dalla quale mutua la possibilità di impiegare l’istituto soltanto in riferimento ai criteri di selezione delle offerte previsti dal precedente art. 58, paragrafo 3 e paragrafo 4 (cui corrisponde l’art. 83, comma 1, lett. b e c, del codice dei contratti pubblici), quindi al solo fine di consentire la partecipazione alla gara, non anche di migliorare le condizioni di tale partecipazione, accrescendo il proprio punteggio tecnico.
I dubbi di compatibilità e di “tenuta comunitaria” sollevati dagli appellanti, peraltro, non riguardano direttamente l’art. 89, ma piuttosto l’art. 95, comma 6, se inteso nel senso di consentire di fissare un requisito soggettivo di partecipazione come criterio di aggiudicazione, in quanto si avrebbe che -essendo impedito l’utilizzo dell’avvalimento (cioè dell’istituto che la stessa normativa euro-unitaria indica come utilizzabile perché ogni operatore economico possa recuperare i requisiti soggettivi mancanti)- sarebbe violato l’art. 67, comma 4, della direttiva 2014/24 UE, laddove prevede che i criteri di aggiudicazione dell’appalto debbano garantire “la possibilità di una concorrenza effettiva”.
La questione posta dalle appellanti, pur astrattamente meritevole di approfondimento, risulta tuttavia irrilevante nel presente giudizio, per i seguenti due ordini di ragioni:
– per un verso, come detto sopra, già nel diritto interno, affinché i requisiti soggettivi dell’impresa, ed a maggior ragione il mero possesso di una certificazione di qualità (specificamente di certificazione rilasciata ai sensi dell’art. 87, comma 2, del codice dei contratti pubblici), possano fungere da criterio di valutazione dell’offerta, ai sensi dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, devono ricorrere specifiche, stringenti condizioni; tuttavia, come rilevato nella sentenza appellata, i Consorzi ricorrenti non hanno impugnato il bando di gara, in particolare non hanno contestato che, in riferimento all’oggetto dell’appalto, la privilegiata valutazione di un profilo di carattere soggettivo, nel caso di specie, non fosse funzionale a garantire la migliore qualità tecnica, sul piano oggettivo dell’offerta, ma finisse per favorire indebitamente gli operatori economici che possedevano la certificazione ambientale a scapito di altri; quindi, nel presente giudizio è preclusa la delibazione di conformità del bando di gara alla previsione dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, come sopra interpretato;
– per altro verso, gli appellanti hanno, invece, posto la questione di compatibilità della norma con il diritto euro-unitario ed, al riguardo, potrebbe anche risultare significativo che la lettera a) dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 presenti un’interpolazione rispetto alla disposizione corrispondente della direttiva (art. 67, comma 2); però anche relativamente a tale questione non è riscontrabile un interesse attuale dei Consorzi ricorrenti ad una pronuncia eventualmente favorevole da parte della Corte di Giustizia perché -essendo mancata l’impugnazione della legge di gara e, per suo tramite, la deduzione dell’incompatibilità dell’art. 95, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, con la direttiva n.2014/24, anche soltanto con riferimento alle certificazioni di qualità- non potrebbe essere rimossa la previsione del disciplinare che attribuisce il punteggio aggiuntivo al concorrente in possesso di certificazione ISO 14001. Giova aggiungere che la questione di rilevanza euro-unitaria non sarebbe coerente con l’interesse dei Consorzi ricorrenti, che –così come manifestato nel presente giudizio- non è quello di riservare alla certificazione di qualità l’unica funzione di requisito di ammissione (la quale non è in discussione nei confronti del RTI Odos), ma piuttosto quello di mantenere valida ed efficace la previsione del disciplinare di gara, al fine di potere conseguire il punteggio aggiuntivo per l’offerta tecnica, pur non possedendo la certificazione in proprio.
In tale ultima prospettiva, però, va escluso che sia meritevole di rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE alla Corte di Giustizia la questione -sottesa a quella posta dagli appellanti, in riferimento al quarto comma dell’art. 67 (laddove richiede che i criteri di aggiudicazione debbano garantire “la possibilità di una concorrenza effettiva”)- interpretativa dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, e dell’istituto dell’avvalimento, in generale, come idoneo a garantire soltanto la massima partecipazione alle procedure di gara, non anche a consentire una più elevata valutazione dell’offerta tecnica.
Come già detto (sopra sub 6.5.3), la direttiva n. 2014/24 configura le condizioni per “l’affidamento sulle capacità di altri soggetti” al fine di soddisfare i criteri di selezione, in termini che risultano rispettati dalla normativa interna.

Decreto “Cura Italia” : le misure in materia di contratti pubblici

In Gazzetta Ufficiale n. 70 del 17.03.2020 è stato pubblicato il Decreto Legge 17 marzo 2020 n. 18 (.pdf) “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19” e correlata Relazione Illustrativa (.pdf)  

Il Decreto entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e sarà presentato alle Camere per la conversione in legge.

Di seguito le disposizioni inerenti la materia dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016 e ss. mm e ii.:

Art. 72
(Misure per l’internazionalizzazione del sistema Paese)
1. Nello stato di previsione del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale è istituito il fondo da ripartire denominato “Fondo per la promozione integrata”, con una dotazione iniziale di 150 milioni di euro per l’anno 2020, volto alla realizzazione delle seguenti iniziative:
a) realizzazione di una campagna straordinaria di comunicazione volta a sostenere le esportazioni italiane e l’internazionalizzazione del sistema economico nazionale nel settore agroalimentare e negli altri settori colpiti dall’emergenza derivante dalla diffusione del Covid-19, anche avvalendosi di ICE-Agenzia italiana per l’internazionalizzazione delle imprese e per l’attrazione degli investimenti;
b) potenziamento delle attività di promozione del sistema Paese realizzate, anche mediante la rete all’estero, dal Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale e da ICE-Agenzia italiana per l’internazionalizzazione delle imprese e per l’attrazione degli investimenti;
c) cofinanziamento di iniziative di promozione dirette a mercati esteri realizzate da altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2000, n. 165, mediante la stipula di apposite convenzioni;
d) concessione di cofinanziamenti a fondo perduto fino al cinquanta per cento dei finanziamenti concessi ai sensi dell’articolo 2, primo comma, del decreto-legge 28 maggio 1981, n. 251, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 1981, n. 394, secondo criteri e modalità stabiliti con una o più delibere del Comitato agevolazioni di cui all’articolo 1, comma 270, della legge 27 dicembre 2017, n. 205. I cofinanziamenti sono concessi nei limiti e alle condizioni previsti dalla vigente normativa europea in materia di aiuti di Stato di importanza minore (de minimis).
2. In considerazione dell’esigenza di contenere con immediatezza gli effetti negativi sull’internazionalizzazione del sistema Paese in conseguenza della diffusione del Covid-19, agli interventi di cui al comma 1, nonché a quelli inclusi nel piano straordinario di cui all’articolo 30 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, si applicano, fino al 31 dicembre 2020, le seguenti disposizioni:
a) i contratti di forniture, lavori e servizi possono essere aggiudicati con la procedura di cui all’articolo 63, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
b) il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale e ICE-Agenzia italiana per l’internazionalizzazione delle imprese e per l’attrazione degli investimenti possono avvalersi, con modalità definite mediante convenzione, e nei limiti delle risorse finanziarie disponibili a legislazione vigente, dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo di impresa Spa – Invitalia.

(…)

Art. 75
(Acquisti per lo sviluppo di sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e di servizi in rete per l’accesso di cittadini e imprese)
1. Al fine di agevolare la diffusione del lavoro agile di cui all’articolo 18 della legge 22 maggio 2017, n. 8, favorire la diffusione di servizi in rete e agevolare l’accesso agli stessi da parte di cittadini e imprese, quali ulteriori misure di contrasto agli effetti dell’imprevedibile emergenza epidemiologica da COVID-19, le amministrazioni aggiudicatrici, come definite dall’articolo 3 decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché le autorità amministrative indipendenti, ivi comprese la Commissione nazionale per le società e la borsa e la Commissione di vigilanza sui fondi pensione, in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, sono autorizzate, sino al 31 dicembre 2020, ad acquistare beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service), nonché servizi di connettività, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa», iscritta nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese di cui all’articolo 25, comma 8, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 17 dicembre 2012, n. 221 e all’articolo 4, comma 2, del decreto-legge 24 gennaio
2015, n. 3, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 24 marzo 2015, n. 33.
2. Le amministrazioni trasmettono al Dipartimento per la trasformazione digitale e al Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri gli atti con i quali sono indette le procedure negoziate.
3. Le amministrazioni possono stipulare il contratto previa acquisizione di una autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario attestante il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici, la regolarità del DURC e l’assenza di motivi di esclusione secondo segnalazioni rilevabili dal Casellario Informatico di Anac, nonché previa verifica del rispetto delle prescrizioni imposte dalle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. Al termine delle procedure di gara, le amministrazioni stipulano immediatamente il contratto ed avviano l’esecuzione degli stessi, anche in deroga ai termini di cui all’articolo 32 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
4. Gli acquisti di cui al comma 1 devono essere relativi a progetti coerenti con il Piano triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione. Gli interventi di sviluppo e implementazione dei sistemi informativi devono prevedere, nei casi in cui ciò è possibile, l’integrazione con le piattaforme abilitanti previste dagli articoli 5, 62, 64 e 64-bis dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.
5. Le amministrazioni pubbliche procedono ai sensi del comma 1 con le risorse disponibili a legislazione vigente. Dall’attuazione della disposizione non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.

(…)

Art. 84
(Nuove misure urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti in materia di giustizia amministrativa)
1. Fatto salvo quanto previsto dal comma 2, dal 8 marzo 2020 e fino al 15 aprile 2020 inclusi si applicano le disposizioni del presente comma. Tutti i termini relativi al processo amministrativo sono sospesi, secondo quanto previsto dalle disposizioni di cui all’articolo 54, commi 2 e 3, del codice del processo amministrativo.
Le udienze pubbliche e camerali dei procedimenti pendenti presso gli uffici della giustizia amministrativa, fissate in tale periodo temporale, sono rinviate d’ufficio a data successiva. I procedimenti cautelari, promossi o pendenti nel medesimo lasso di tempo, sono decisi con decreto monocratico dal presidente o dal magistrato da lui delegato, con il rito di cui all’articolo 56 del codice del processo amministrativo, e la relativa trattazione collegiale è fissata a una data immediatamente successiva al 15 aprile 2020. Il decreto è tuttavia emanato nel rispetto dei termini di cui all’articolo 55, comma 5, del codice del processo amministrativo, salvo che ricorra il caso di cui all’articolo 56, comma 1, primo periodo, dello stesso codice. I decreti monocratici che, per effetto del presente comma, non sono stati trattati dal collegio nella camera di consiglio di cui all’articolo 55, comma 5, del codice del processo amministrativo restano efficaci, in deroga all’articolo 56, comma 4, dello stesso codice, fino alla trattazione collegiale, fermo restando quanto previsto dagli ultimi due periodi di detto articolo 56, comma 4.
2. In deroga a quanto previsto dal comma 1, dal 6 aprile al 15 aprile 2020 le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, se ne fanno congiuntamente richiesta tutte le parti costituite. La richiesta è depositata entro il termine perentorio di due giorni liberi prima dell’udienza e, in tal caso, entro lo stesso termine le parti hanno facoltà di depositare brevi note. Nei procedimenti cautelari in cui sia stato emanato decreto monocratico di accoglimento, totale o parziale, della domanda cautelare la trattazione collegiale in camera di consiglio è fissata, ove possibile, nelle forme e nei termini di cui all’articolo 56, comma 4, del codice del processo amministrativo, a partire dal 6 aprile 2020 e il collegio definisce la fase cautelare secondo quanto previsto dal presente comma, salvo che entro il termine di cui al precedente periodo una delle parti su cui incide la misura cautelare depositi un’istanza di rinvio. In tal caso la trattazione collegiale è rinviata a data immediatamente successiva al 15 aprile 2020.
3. Per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID- 19 e contenerne gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giurisdizionale e consultiva, a decorrere dal 8 marzo 2020 e fino al 30 giugno 2020, i presidenti titolari delle sezioni del Consiglio di Stato, il presidente del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana e i presidenti dei tribunali amministrativi regionali e delle relative sezioni staccate, sentiti l’autorità sanitaria regionale e il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati della città ove ha sede l’Ufficio, adottano, in coerenza con le eventuali disposizioni di coordinamento dettate dal Presidente del Consiglio di Stato o dal Segretariato generale della giustizia amministrativa per quanto di rispettiva competenza, le misure organizzative, anche incidenti sulla trattazione degli affari giudiziari e consultivi, necessarie per consentire il rispetto delle indicazioni igienico-sanitarie fornite dal Ministero della salute, anche d’intesa con le Regioni, e le prescrizioni impartite con i decreti del Presidente del Consiglio dei ministri emanati ai sensi dell’articolo 3 del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, al fine di evitare assembramenti all’interno degli uffici giudiziari e contatti ravvicinati tra le persone.
4. I provvedimenti di cui al comma 3 possono prevedere una o più delle seguenti misure:
a) la limitazione dell’accesso agli uffici giudiziari ai soli soggetti che debbono svolgervi attività urgenti;
b) la limitazione dell’orario di apertura al pubblico degli uffici o, in ultima istanza e solo per i servizi che non erogano servizi urgenti, la sospensione dell’attività di apertura al pubblico;
c) la predisposizione di servizi di prenotazione per l’accesso ai servizi, anche tramite mezzi di comunicazione telefonica o telematica, curando che la convocazione degli utenti sia scaglionata per orari fissi, e adottando ogni misura ritenuta necessaria per evitare forme di assembramento;
d) l’adozione di direttive vincolanti per la fissazione e la trattazione delle udienze, coerenti con le eventuali disposizioni dettate dal presidente del Consiglio di Stato;
e) il rinvio delle udienze a data successiva al 30 giugno 2020, assicurandone comunque la trattazione con priorità, anche mediante una ricalendarizzazione delle udienze, fatta eccezione per le udienze e camere di consiglio cautelari, elettorali, e per le cause rispetto alle quali la ritardata trattazione potrebbe produrre grave pregiudizio alle parti; in tal caso, la dichiarazione di urgenza è fatta dai presidenti di cui al comma 3 con decreto non impugnabile.
5. Successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 30 giugno 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso. Le parti hanno facoltà di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione. Il giudice, su istanza proposta entro lo stesso termine dalla parte che non si sia avvalsa della facoltà di presentare le note, dispone la rimessione in termini in relazione a quelli che, per effetto del secondo periodo del comma 1, non sia stato possibile osservare e adotta ogni conseguente provvedimento per l’ulteriore e più sollecito svolgimento del processo. In tal caso, i termini di cui all’articolo 73, comma 1, del codice del processo amministrativo sono abbreviati della metà, limitatamente al rito ordinario.
6. Il giudice delibera in camera di consiglio, se necessario avvalendosi di collegamenti da remoto. Il luogo da cui si collegano i magistrati e il personale addetto è considerato camera di consiglio a tutti gli effetti di legge.
7. I provvedimenti di cui ai commi 3 e 4 che determinino la decadenza delle parti da facoltà processuali implicano la rimessione in termini delle parti stesse.
8. L’adozione dei provvedimenti di cui ai commi 3 e 4 che impedisce l’esercizio di diritti costituisce causa di sospensione della prescrizione e della decadenza.
9. Ai fini del computo di cui all’articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89, nei procedimenti rinviati a norma del presente articolo non si tiene conto del periodo compreso tra l’8 marzo e il 30 giugno 2020.
10. All’articolo 7, comma 4, del decreto-legge 31 agosto 2016, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 ottobre 2016, n. 197, dopo le parole «deve essere depositata», sono inserite le seguenti: «, anche a mezzo del servizio postale,». Dall’8 marzo e fino al 30 giugno 2020 è sospeso l’obbligo di cui al predetto articolo 7, comma 4.
11. È abrogato l’articolo 3 del decreto-legge 8 marzo 2020, n. 11.

(…)

Art. 86
(Misure urgenti per il ripristino della funzionalità degli Istituti penitenziari e per la prevenzione della diffusione del COVID-19)
1. Fermo quanto stabilito dagli articoli 24 e 32 della legge 26 luglio 1975, n. 354, al fine di ripristinare la piena funzionalità e garantire le condizioni di sicurezza degli istituti penitenziari danneggiati nel corso delle proteste dei detenuti anche in relazione alle notizie sulla diffusione epidemiologica a livello nazionale del Covid-19, è autorizzata la spesa di euro 20.000.000 nell’anno 2020 per la realizzazione di interventi urgenti di ristrutturazione e di rifunzionalizzazione delle strutture e degli impianti danneggiati nonché per l’attuazione delle misure di prevenzione previste dai protocolli di cui all’art. 2, comma 1, lettera u) del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri in data 8 marzo 2020.
2. In considerazione della situazione emergenziale e al fine di consentire l’adeguata tempestività degli interventi di cui al comma precedente, fino al 31 dicembre 2020 è autorizzata l’esecuzione dei lavori di somma urgenza con le procedure di cui all’articolo 163 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche in deroga ai limiti di spesa ivi previsti, fatto salvo il limite della soglia europea, e ai termini di presentazione della perizia giustificativa dei lavori.
3. Agli oneri derivanti dall’attuazione del presente articolo si provvede: quanto a euro 10.000.000, mediante corrispondente riduzione dello stanziamento del fondo speciale di parte capitale iscritto, ai fini del bilancio triennale 2020-2022, nell’ambito del programma «Fondi di riserva e speciali» della missione «Fondi da ripartire» dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze per l’anno 2020, allo scopo parzialmente utilizzando l’accantonamento relativo al Ministero della giustizia; quanto a euro 10.000.000 ai sensi dell’articolo 126.

(…)

Art. 91
(Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici)
1. All’articolo 3 del decreto – legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, dopo il comma 6, è inserito il seguente: “6-bis. Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.”.
All’articolo 35, comma 18, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e successive modificazioni, dopo le parole: “L’erogazione dell’anticipazione” inserire le seguenti: “, consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del presente codice,”.

(…)

Art. 99
(Erogazioni liberali a sostegno del contrasto all’emergenza epidemiologica da COVID-19)
1. In relazione alle molteplici manifestazioni di solidarietà pervenute, il Dipartimento della protezione civile è autorizzato ad aprire uno o più conti correnti bancari dedicati in via esclusiva alla raccolta ed utilizzo delle donazioni liberali di somme finalizzate a far fronte all’emergenza epidemiologica del virus COVID-19.
2. Ai conti correnti di cui al comma 1 ed alle risorse ivi esistenti si applica l’articolo 27, commi 7 e 8, del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1.
3. Nella vigenza dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei ministri in data 31 gennaio 2020 e, in ogni caso sino al 31 luglio 2020, l’acquisizione di forniture e servizi da parte delle aziende, agenzie e degli enti del Servizio sanitario nazionale da utilizzare nelle attività di contrasto dell’emergenza COVID-19, qualora sia finanziata in via esclusiva tramite donazioni di persone fisiche o giuridiche private, ai sensi dell’art. 793 c.c., avviene mediante affidamento diretto, senza previa consultazione di due o più operatori economici, per importi non superiori alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 , a condizione che l’affidamento sia conforme al motivo delle liberalità.
4. I maggiori introiti integrano e non assorbono i budget stabiliti con decreto di assegnazione regionale.
5. Per le erogazioni liberali di cui al presente articolo, ciascuna pubblica amministrazione beneficiaria attua apposita rendicontazione separata, per la quale è autorizzata l’apertura di un conto corrente dedicato presso il proprio tesoriere, assicurandone la completa tracciabilità. Al termine dello stato di emergenza nazionale da COVID-19, tale separata rendicontazione dovrà essere pubblicata da ciascuna pubblica amministrazione beneficiaria sul proprio sito internet o, in assenza, su altro idoneo sito internet, al fine di garantire la trasparenza della fonte e dell’impiego delle suddette liberalità.

(…)

Art. 103
(Sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi ed effetti degli atti amministrativi in scadenza)
1. Ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020. Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati. Sono prorogati o differiti, per il tempo corrispondente, i termini di formazione della volontà conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio significativo previste dall’ordinamento.
2. Tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, in scadenza tra il 31 gennaio e il 15 aprile 2020, conservano la loro validità fino al 15 giugno 2020”.
3. Le disposizioni di cui ai commi precedenti non si applicano ai termini stabiliti da specifiche disposizioni del presente decreto e dei decreti-legge 23 febbraio 2020, n. 6, 2 marzo 2020, n. 9 e 8 marzo 2020, n. 11, nonché dei relativi decreti di attuazione.
4. Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano ai pagamenti di stipendi, pensioni, retribuzioni per lavoro autonomo, emolumenti per prestazioni di lavoro o di opere, servizi e forniture a qualsiasi titolo, indennità di disoccupazione e altre indennità da ammortizzatori sociali o da prestazioni assistenziali o sociali, comunque denominate nonché di contributi, sovvenzioni e agevolazioni alle imprese comunque denominati.
5. I termini dei procedimenti disciplinari del personale delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ivi inclusi quelli del personale di cui all’articolo 3, del medesimo decreto legislativo, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, sono sospesi fino alla data del 15 aprile 2020.
6. L’esecuzione dei provvedimenti di rilascio degli immobili, anche ad uso non abitativo, è sospesa fino al 30 giugno 2020.

(…)

Art. 120
(Piattaforme per la didattica a distanza)
1. Il fondo di cui all’articolo 1, comma 62, della legge 13 luglio 2015, n. 107, è incrementato di euro 85 milioni per l’anno 2020.
2. Le risorse di cui al comma 1 sono destinate:
a) per 10 milioni di euro nel 2020, a consentire alle istituzioni scolastiche statali di dotarsi immediatamente di piattaforme e di strumenti digitali utili per l’apprendimento a distanza, o di potenziare quelli già in dotazione, nel rispetto dei criteri di accessibilità per le persone con disabilità;
b) per 70 milioni di euro nel 2020, a mettere a disposizione degli studenti meno abbienti, in comodato d’uso, dispositivi digitali individuali per la fruizione delle piattaforme di cui alla lettera a), nonché per la necessaria connettività di rete;
c) per 5 milioni di euro nel 2020, a formare il personale scolastico sulle metodologie e le tecniche per la didattica a distanza. A tal fine, può essere utilizzato anche il fondo di cui all’articolo 1, comma 125, della legge 13 luglio 2015, n. 107.
3. Le istituzioni scolastiche acquistano le piattaforme e i dispositivi di cui al comma 1, lettere a) e b), mediante ricorso agli strumenti di cui all’articolo 1, commi 449 e 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
Qualora non sia possibile ricorrere ai predetti strumenti, le istituzioni scolastiche provvedono all’acquisto delle piattaforme e dei dispositivi di cui al comma 1, lettere a) e b), anche in deroga alle disposizioni del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
4. Limitatamente all’anno scolastico 2019/2020, al fine di assicurare anche nelle scuole dell’infanzia, nelle scuole primarie e nelle scuole secondarie di primo grado la funzionalità della strumentazione informatica, nonché per il supporto all’utilizzo delle piattaforme di didattica a distanza, le predette istituzioni scolastiche sono autorizzate a sottoscrivere contratti sino al termine delle attività didattiche con assistenti tecnici, nel limite complessivo di 1.000 unità, anche in deroga ai limiti di cui all’articolo 19, comma 7, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio2011, n. 111.
5. Con decreto del Ministro dell’istruzione le risorse di cui al comma 1 sono ripartite tra le istituzioni scolastiche, tenuto conto della distribuzione per reddito nella relativa regione e del numero di studenti di ciascuna. Col medesimo decreto, è altresì ripartito tra le istituzioni scolastiche anche il contingente di cui al comma 4, tenuto conto del numero di studenti.
6. Il Ministero dell’istruzione è autorizzato ad anticipare alle istituzioni scolastiche le somme assegnate in attuazione del presente articolo e, comunque, quelle assegnate in relazione all’emergenza sanitaria di cui al presente decreto, nel limite delle risorse a tal fine iscritte in bilancio e fermo restando il successivo svolgimento dei controlli a cura dei revisori dei conti delle istituzioni scolastiche sull’utilizzo delle risorse finanziarie di cui al presente articolo in relazione alle finalità in esso stabilite.
7. All’onere derivante dal presente articolo, pari a 85 milioni per l’anno 2020 di euro, con riguardo ai commi da 1 a 3, e a 9,30 milioni di euro per l’anno 2020 con riguardo al comma 4, si provvede ai sensi dell’articolo 126.

(…)

Art. 122
(Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica COVID -19)
1. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri è nominato un Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure occorrenti per il contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica COVID-19, di cui alla delibera del Consiglio dei ministri 31 gennaio 2020. Al fine di assicurare la più elevata risposta sanitaria all’emergenza, il Commissario attua e sovrintende a ogni intervento utile a fronteggiare l’emergenza sanitaria, organizzando, acquisendo e sostenendo la produzione di ogni genere di bene strumentale utile a contenere e contrastare l’emergenza stessa, o comunque necessario in relazione alle misure adottate per contrastarla, nonché programmando e organizzando ogni attività connessa, individuando e indirizzando il reperimento delle risorse umane e strumentali necessarie, individuando i fabbisogni, e procedendo all’acquisizione e alla distribuzione di farmaci, delle apparecchiature e dei dispositivi medici e di protezione individuale. Nell’esercizio di tali attività può avvalersi di soggetti attuatori e di società in house, nonché delle centrali di acquisto. Il Commissario, raccordandosi con le regioni, le province autonome e le aziende sanitarie e fermo restando quanto previsto dagli articoli 3 e 4 del presente decreto, provvede, inoltre al potenziamento della capienza delle strutture ospedaliere, anche mediante l’allocazione delle dotazioni infrastrutturali, con particolare riferimento ai reparti di terapia intensiva e sub-
intensiva, Il Commissario dispone, anche per il tramite del Capo del Dipartimento della protezione civile e, ove necessario, del prefetto territorialmente competente, ai sensi dell’articolo 6 del presente decreto, la requisizione di beni mobili, mobili registrati e immobili, anche avvalendosi dei prefetti territorialmente competenti, e provvede alla gestione degli stessi. Il Commissario pone in essere ogni intervento utile per preservare e potenziare le filiere produttive dei beni necessari per il contrasto e il contenimento dell’emergenza anche ai sensi dell’articolo 5. Per la medesima finalità, può provvedere alla costruzione di
nuovi stabilimenti e alla riconversione di quelli esistenti per la produzione di detti beni tramite il commissariamento di rami d’azienda, anche organizzando la raccolta di fondi occorrenti e definendo le modalità di acquisizione e di utilizzazione dei fondi privati destinati all’emergenza, organizzandone la raccolta e controllandone l’impiego secondo quanto previsto dall’art. 99. Le attività di protezione civile sono assicurate dal Sistema nazionale di protezione civile e coordinate dal Capo del dipartimento di protezione civile in raccordo con il Commissario.
2. Nello svolgimento delle funzioni di cui al comma 1, il Commissario collabora con le regioni e le supporta nell’esercizio delle relative competenze in materia di salute e, anche su richiesta delle regioni, può adottare in via d’urgenza, nell’ambito delle funzioni di cui al comma 1, i provvedimenti necessari a fronteggiare ogni situazione eccezionale. Tali provvedimenti, di natura non normativa, sono immediatamente comunicati alla Conferenza Stato-regioni e alle singole regioni su cui il provvedimento incide, che possono chiederne il riesame. I provvedimenti possono essere adottati in deroga a ogni disposizione vigente, nel rispetto della Costituzione, dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea. Le misure adottate devono essere in ogni caso adeguatamente proporzionate alle finalità perseguite.
3. Al Commissario compete altresì l’organizzazione e lo svolgimento delle attività propedeutiche alla concessione degli aiuti per far fronte all’emergenza sanitaria, da parte delle autorità competenti nazionali ed europee, nonché tutte le operazioni di controllo e di monitoraggio dell’attuazione delle misure, provvede altresì alla gestione coordinata del Fondo di solidarietà dell’Unione europea (FSUE), di cui al regolamento (CE) 2012/2002 e delle risorse del fondo di sviluppo e coesione destinato all’emergenza.
4. Il Commissario opera fino alla scadenza del predetto stato di emergenza e delle relative eventuali proroghe. Del conferimento dell’incarico è data immediata comunicazione al Parlamento e notizia nella Gazzetta Ufficiale.
5. Il Commissario è scelto tra esperti nella gestione di attività complesse e nella programmazione di interventi di natura straordinaria, con comprovata esperienza nella realizzazione di opere di natura pubblica.
L’incarico di Commissario è compatibile con altri incarichi pubblici o privati ed è svolto a titolo gratuito, eventuali rimborsi spese sono posti a carico delle risorse di cui al comma 9.
6. Il Commissario esercita i poteri di cui al comma 1 in raccordo con il Capo del Dipartimento della Protezione civile, avvalendosi, per il suo tramite, delle componenti e delle strutture operative del Servizio nazionale della Protezione civile, nonché del Comitato tecnico scientifico, di cui all’ordinanza del Capo del dipartimento della protezione civile del 3 febbraio 2020, n. 630. Per l’esercizio delle funzioni di cui al presente articolo, il Commissario può avvalersi, altresì, di qualificati esperti in materie sanitarie e giuridiche, nel numero da lui definito.
7. Sull’attività del Commissario straordinario riferisce al Parlamento il Presidente del Consiglio dei ministri o un Ministro da lui delegato.
8. In relazione ai contratti relativi all’acquisto dei beni di cui al comma 1, nonché per ogni altro atto negoziale conseguente alla urgente necessità di far fronte all’emergenza di cui al comma 1, posto in essere dal Commissario e dai soggetti attuatori, non si applica l’articolo 29 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 22 novembre 2010, recante “Disciplina dell’autonomia finanziaria e contabile della Presidenza del Consiglio” e tutti tali atti sono altresì sottratti al controllo della Corte dei Conti, fatti salvi gli obblighi di rendicontazione. Per gli stessi atti la responsabilità contabile e amministrativa è comunque limitata ai soli
casi in cui sia stato accertato il dolo del funzionario o dell’agente che li ha posti in essere o che vi ha dato esecuzione. Gli atti di cui al presente comma sono immediatamente e definitivamente efficaci, esecutivi ed esecutori, non appena posti in essere. La medesima limitazione di responsabilità vale per gli atti, i pareri e le valutazioni tecnico scientifiche resi dal Comitato tecnico scientifico di cui al comma 6 funzionali alle operazioni negoziali di cui al presente comma.
9. Il Commissario, per l’acquisizione dei beni di cui al comma 1, e per le attività di cui al presente articolo fa fronte nel limite delle risorse assegnate allo scopo con Delibera del Consiglio dei Ministri a valere sul Fondo emergenze nazionali di cui all’articolo 44 del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n.1; le risorse sono versate su apposita contabilità speciale intestata al Commissario. Il Commissario è altresì autorizzato all’apertura di apposito conto corrente bancario per consentire la celere regolazione delle transazioni che richiedono il pagamento immediato o anticipato delle forniture, anche senza garanzia. Al conto corrente e alle risorse ivi esistenti si applica l’articolo 27 del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1.

(…)

Art. 127
(Entrata in vigore)

1. Il presente decreto entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e sarà presentato alle Camere per la conversione in legge.

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Distinzione tra imprenditore e società – Abuso dello schermo societario – Limiti della personalità giuridica (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 16.03.2020 n. 475

Anche nel diritto sostanziale amministrativo ha trovato applicazione il divieto di abuso delle posizioni giuridiche soggettive, soprattutto al fine di impedire che, attraverso l’uso distorto degli schermi societari si aggirino i limiti normativi in tema di requisiti soggettivi di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica. (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2013, n. 23; ma già in passato Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188)
In particolare, è stato chiarito (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1557, sia pure incidentalmente) come la distinzione soggettiva tra imprenditore individuale e società con personalità giuridica di cui lo stesso in ipotesi faccia parte trova un limite nei casi in cui sia configurabile un abuso della personalità giuridica, quando cioè si dimostri che lo schermo societario sia stato appositamente frapposto al fine di eludere l’applicazione delle norme sui requisiti di partecipazione.
In altri casi, la giurisprudenza di merito (TAR Lazio – Roma, Sez. II, 18 giugno 2019, n. 7893) ha ritenuto che, al fine di intendere la vera natura del concorrente intenzionato a diventare socio operativo di una società a capitale misto, fosse corretto guardare dietro allo schermo della personalità giuridica, valorizzando il distinto criterio sostanzialistico che si incentra sulla “spendita dell’interesse”.
Nel caso di specie, correttamente l’amministrazione intimata ha colto, dietro lo schermo delle due diverse persone giuridiche, un unico centro di imputazione degli interessi.
(…)
Ebbene, trattandosi di un unico centro di interessi, correttamente l’amministrazione ha ritenuto che degli inadempimenti dell’una debba tenersi conto anche con riguardo alla posizione dell’altro.
D’altro canto, ciò doveva avvenire a maggior ragione in considerazione del fatto che -Omissis- abbia acquisto l’azienda già esercita da -Omissis-.
Infatti, di recente è stato stabilito che “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi commoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente”; inoltre, “con riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. 50/2016 … rileva la sostanziale continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale” (TAR Piemonte, Sez. I, 21 novemre 2019, n. 1161).

Servizi di architettura e ingegneria – Certificazione attività eseguite – Elemento essenziale – Servizi di progettazione svolti in raggruppamento – Dimostrazione di esperienza pregressa e capacità tecnica del professionista limitatamente all’attività effettivamente svolta (art. 24 , art. 46 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 16.03.2020 n. 1151

Con riguardo alle procedure di affidamento di servizi di architettura e ingegneria, con le Linee Guida n. 1/2016 (“Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”), l’Anac ha individuato tra i requisiti tecnico – professionali:
1) l’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di ingegneria e di architettura, di cui all’art. 3, lett. vvvv) del codice, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 1 e 2 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie;
2) l’avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi di ingegneria e di architettura, di cui all’art. 3, lett. vvvv) del codice, relativi ai lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento.
Nel caso specifico, la disciplina di gara richiedeva di documentare il possesso dei predetti requisiti mediante il rilascio di “certificazioni attestanti la regolare esecuzione delle attività svolte, rilasciati da committenti/stazioni affidatarie del servizio”, unici documenti idonei, secondo le disposizioni alle quali si era vincolata l’amministrazione appaltante, a fornire adeguate garanzie di capacità tecnico-professionale dei progettisti in ordine allo svolgimento dell’appalto di cui si controverte.
Tanto in omaggio a condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui:
I) la certificazione delle attività regolarmente eseguite è elemento essenziale, in quanto attiene alla tutela della necessità che il requisito esperienziale sia certo e validato da parte dell’Autorità munita del potere di verificarne il presupposto e quindi deve sussistere al momento della presentazione della domanda;
II) quando il bando richiede a titolo di esperienza, come nel caso di specie, l’effettuazione di un determinato importo di affidamenti analoghi, è necessario che la relativa attestazione riguardi l’avvenuta regolare esecuzione nella loro interezza, coincidendo tale circostanza con l’esatto adempimento del contratto e, quindi, con la verifica di regolarità che presuppone il loro compimento (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6135/2017; T.A.R. Lazio, n. 9793/2019). (…)
E’ quindi insufficiente a dimostrare il possesso del requisito la mera allegazione di convenzioni di incarico di progettazione da parte di altre amministrazioni affidatarie, riguardando tali documenti la fase genetica del rapporto contrattuale e non il buon esito dei servizi; (…)

Giova rammentare che i servizi di progettazione svolti in raggruppamento sono idonei ad attestare l’esperienza pregressa e la capacità tecnica del professionista limitatamente all’attività effettivamente svolta, in quanto solo la predetta attività risulta in grado di arricchire di contenuto concreto l’esperienza documentata da ciascun concorrente nel proprio curriculum (T.A.R. Puglia, n. 299/2018). Nello stesso senso depongono anche le linee guida Anac n. 1/2016, in materia di raggruppamenti temporanei di professionisti, secondo cui “La spendibilità come esperienza pregressa dei servizi prestati deve essere limitata pro quota rispetto all’importo totale” (par. 2.2.3.3).
Da tali considerazioni discende che il mandatario del r.t.p. aggiudicatario non avrebbe potuto spendere in proprio i servizi svolti in precedenti appalti insieme a diversi associati, trattandosi di attività da lui non integralmente svolte e comunque corrispondenti ad una quota inferiore al 100% dichiarato in sede di gara.

[rif. art. 24 , art. 46 d.lgs. n. 50/2016]

 

Bilanci o estratti – Mezzi di prova – Pubblicazione necessaria (art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 16.03.2020 n. 329

Le norme statali specificamente richiamate dalla “lex specialis” di gara, a loro volta, dispongono:
– l’art. 86 (“Mezzi di prova”), comma 4 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che:
“4. Di norma, la prova della capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere fornita mediante uno o più mezzi di prova indicati nell’allegato XVII, parte I. L’operatore economico, che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”;
– l’Allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) – “Parte I: Capacità economica e finanziaria”, per quanto di riferimento, che:
“Di regola, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze:
…. b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell’operatore economico”.
4.3.2 – Il combinato disposto degli artt. 86 e dell’Allegato XVII del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (richiamati nel Disciplinare di gara) prevede, quindi, la presentazione del bilancio di esercizio quale mezzo di prova dei richiesti requisiti economico-finanziari nelle ipotesi in cui l’ordinamento nazionale stabilisca l’obbligatorietà della pubblicazione del bilancio di esercizio.
La “ratio legis” delle suddette previsioni normative va rinvenuta nell’oggettivo rilievo che solo con l’avvenuta pubblicazione il bilancio di esercizio perde il valore di atto societario meramente interno per divenire idoneo a provare (all’esterno) la situazione economico-finanziaria della società (in quanto cristallizzata, almeno tendenzialmente, al momento della pubblicazione medesima), con il correlato (e derivato) effetto di affidamento/conoscibilità/verificabilità da parte dei terzi, ivi incluse le Amministrazioni aggiudicatrici (ai fini della certa e consapevole valutazione della solidità economico-finanziaria dei partecipanti alla procedura selettiva) e gli altri operatori economici concorrenti (“par condicio”).
(…) Vale la pena precisare, per mera completezza espositiva (…), che il bilancio di esercizio è documento del tutto differente rispetto al bilancio sociale di cui all’art. 9, comma 2 del Decreto Legislativo 3 luglio 2017, n. 112 (“Revisione della disciplina in materia di impresa sociale, a norma dell’articolo 1, comma 2, lettera c) della legge 6 giugno 2016, n. 106”), e che solo rispetto al bilancio sociale sussiste la facoltatività del deposito presso la C.C.I.A.A., secondo le indicazioni delle Linee Guida di cui al citato art. 9, comma 2 (poi emanate con D.M. 4 luglio 2019).