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Incentivi per funzioni tecniche : efficacia temporale art. 113 d.lgs. n. 50/2016

Parere MIMS n. 1096/2021

Codice identificativo: 1096
Data ricezione: 09/11/2021
Argomento: Incentivi per funzioni tecniche
Oggetto: Efficacia temporale disposizioni normative (art. 113 e art. 21, D.Lgs. n. 50/2016).
Quesito:

Si chiede se l’art. 113, D.Lgs. n. 50/2016 trovi applicazione a un affidamento effettuato nella vigenza della disposizione richiamata, ai sensi dell’art. 57, co. 5, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis in considerazione della data di pubblicazione del bando (marzo 2016). Si chiede cioè se anche in questa ipotesi debba ritenersi derogato il principio secondo il quale l’applicabilità di una disposizione normativa è valutata in base all’entrata in vigore della stessa al momento della pubblicazione del bando, sulla scorta delle considerazioni riportate nel Comunicato del Presidente dell’ANAC del 6 settembre 2017. Analogamente, si chiede se l’acquisto così effettuato (ripetizione di servizi analoghi) sia soggetto a programmazione ai sensi dell’art. 21, D.Lgs. n. 50/2016, ricorrendone i presupposti.

Risposta:

Con riferimento a quanto richiesto, si rappresenta che in base a quanto chiarito dall’ANAC con Comunicato del Presidente dell’ANAC del 6 settembre 2017″ per gli incentivi inerenti le funzioni tecniche ciò che rileva ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile è il compimento delle attività oggetto di incentivazione. Ne consegue che le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo codice dei contratti si applicano alle attività incentivate, svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice”. Ciò significa che per quelle procedure di gara bandite dopo l’entrata in vigore del codice ma le cui attività oggetto di incentivazione ai sensi dell’art. 113 abbiano avuto inizio prima dell’entrata in vigore del codice stesso, non possa essere applicata la disciplina in parola e quindi non possano essere riconosciuti gli incentivi. Se ne ricava che, ai fini dell’erogazione dell’incentivo, occorre guardare all’avvio della procedura. Diversa da quella rappresentata è, invece, l’ipotesi novellata dal recente decreto Infrastrutture. Invero, la disposizione di cui all’art. 5 comma 10 , (DL 121/2021)- con riguardo agli incentivi per funzioni tecniche dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, ha disciplinato il periodo temporale rispetto al quale il Consiglio di Stato aveva evidenziato l’esistenza di un “vuoto normativo”. È stato, in particolare, chiarito che il regolamento di cui all’art. 113, comma 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016 si applica agli appalti di lavori, servizi e forniture, le cui procedure sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo n. 50, “anche se ESEGUITE prima della entrata in vigore del predetto regolamento.” Per quanto riguarda la ripetizione di servizi analoghi di cui all’art. 63 del Codice, poichè “l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell’appalto”, si ritiene che tale fattispecie debba essere prevista in programmazione una sola volta, dovendo lo stessa già essere inclusa nell’appalto principale (come le altre opzioni).

Principio di equivalenza ed efficacia vincolante della verificazione per il Giudice

Consiglio di Stato, sez. III, 07.01.2022 n. 65

Come chiarito da una consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo, (Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2021, n. 6035; sez. III, 20 ottobre 2020, n. 6345), il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità”. Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353).
Il principio di equivalenza è stato recepito del Codice dei contratti che, all’art. 68, prevede che la stazione appaltante non possa escludere un’offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento se il prodotto offerto non è “aliud pro alio”, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurante ipotesi di “aliud pro alio non rimediabile” (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).
Il Codice dispone che le “caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture” sono definite dalla stazione appaltante mediante l’individuazione di “specifiche tecniche” inserite nei documenti di gara (art. 68, comma 1), nel rispetto del canone pro-concorrenziale che garantisca in ogni caso il “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” senza comportare “direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” (art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell’accesso al mercato allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.
Il Collegio ben conosce e condivide l’arresto del giudice di appello secondo cui l’equivalenza del prodotto offerto a quello indicato nella legge di gara deve essere provata dall’interessato e non può essere demandata alla stazione appaltante, cui spetta, invece, di valutare l’effettiva sussistenza dell’equivalenza addotta dal concorrente. Ritiene però che tale principio vada letto e applicato considerando la tipologia di prodotto previsto in sede di gara ed offerto come equivalente, in ragione della sua complessità e, quindi, della possibilità per la Commissione di evincere con immediatezza tale equivalenza.
In altri termini, è certo che, ad esempio, per un macchinario sanitario che abbia alcune caratteristiche tecniche diverse da quelle richieste dalla lex specialis di gara deve essere il concorrente a dimostrare, all’atto della presentazione dell’offerta tecnica, l’equivalenza; invece, a fronte di prodotti comunemente presenti sul mercato e di utilizzo comune, ove corredati da una scheda tecnica che ne espliciti in modo chiaro le caratteristiche e le qualità, la Commissione può autonomamente valutare se, nonostante la difformità rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara, l’articolo offerto possa essere comunque considerato equivalente.
[…]
Quanto alla valenza che assume la relazione del Verificatore, il Collegio ricorda che le valutazioni dallo stesso espresse non hanno efficacia vincolante per il giudice, che può legittimamente disattenderle attraverso una valutazione critica che sia ancorata alle risultanze processuali e risulti congruamente e logicamente motivata (Cons. St., sez. V, 11 ottobre 2018, n. 5867; id., sez. IV, 18 novembre 2013 n. 5454), dovendo l’organo giudicante indicare, in particolare, gli elementi di cui si è avvalso per ritenere non condivisibili gli argomenti sui quali il verificatore (o il consulente) si è basato, ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti logico-giuridici per addivenire alla decisione contrastante con il parere del detto verificatore (Cass. civ., sez. I, 14 gennaio 1999, n. 333; Cons. St., sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5454).
Ed invero, una volta che il Collegio ha ritenuto che le questioni sottese alla controversia hanno un carattere talmente tecnico da esulare dalla propria competenza e da richiedere l’intervento di un soggetto dotato di tali specifiche competenze, le conclusioni alle quali questi è pervenuto potranno dallo stesso Collegio essere superate solo a fronte di una manifesta erroneità, ictu oculi ravvisabile.
La presenza del Verificatore sta e cade, infatti, in relazione proprio ad un’esigenza di carattere tecnico di accertamento di fatti o di valutazioni tecniche, in questi limiti e in questo ambito giustificando l’assunto per cui le conclusioni cui l’organo perviene, nei confini del sindacato esterno del giudice amministrativo, si sottraggono alle censure di illogicità e di non corretto apprezzamento dei presupposti (Cons. St., sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 742; id., sez. III, 18 marzo 2013, n. 1571).
Nel caso in esame il Collegio ritiene che le argomentazioni del Verificatore – che si fondano su una approfondita istruttoria – non siano superabili perché non manifestamente illogiche e di fatto confermative del giudizio di equipollenza al quale era già pervenuta la Commissione di gara.

Lavori su chiesa con finanziamenti pubblici : applicazione Codice contratti pubblici

Le parrocchie che ricevono finanziamenti pubblici per il restauro della chiesa e del sagrato, devono applicare anch’esse il codice degli appalti e la normativa dei lavori pubblici come un qualsiasi ente pubblico.

E’ quanto ha ribadito Anac, intervenendo sulla richiesta di parere avanzata dalla Regione Autonoma Sardegna, la quale ha finanziato in maniera cospicua in misura superiore al 50% dell’intervento, importanti lavori di restauro di un complesso ecclesiale del capoluogo sardo, di dichiarato interesse culturale storico artistico. L’importo della ristrutturazione supera il milione di euro.

La parrocchia, pertanto, dovrà attenersi all’applicazione del codice dei contratti pubblici per l’esecuzione di tutti i lavori, come pure per i vari affidamenti dei servizi di architettura e di ingegneria.
I restauri, sottolinea l’Autorità nel parere firmato dal presidente Giuseppe Busia, “sono di importo superiore a un milione di euro e sono sovvenzionati per oltre il 50% direttamente dalla Regione”.

Parere sulla Normativa del 10 gennaio 2022.pdf

fonte: sito ANAC

Modifica dei criteri di valutazione mediante semplici chiarimenti della Stazione Appaltante : inammissibilità

Consiglio di Stato, sez. III, 07.01.2022 n. 64

Sta di fatto che la stazione appaltante con il chiarimento a seguito di apposito quesito formulato da una concorrente, ha ridotto da quattro a tre i criteri di valutazione [A) “organizzazione del servizio” B) “prodotti offerti” C) “proposte migliorative”]; correlativamente l’Amministrazione ha ridistribuito i 70 punti per l’offerta tecnica, originariamente suddivisi in quattro categorie, sui tre elementi indicati nel chiarimento.

I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara (cfr., da ultimo, Cons. giust. amm. Sicilia, 08-10-2021, n. 841; id. 20 settembre 2021, n. 806, che richiama un’ampia giurisprudenza).
I chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, IV, 15 dicembre 2020, n. 8031, che richiama anch’essa a corredo una vasta giurisprudenza).
In ogni caso, come ha correttamente rilevato l’appellata, l’errore materiale non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, “l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento” (TAR Lazio, Sez. III Quater, 6 dicembre 2018 n. 11828; Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162; Cons. Stato 7 gennaio 2021 n. 173).

È infatti pacifico in giurisprudenza che i chiarimenti non possono modificare gli atti di gara, pena l’illegittima disapplicazione della lex specialis (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 27 dicembre 2019 n. 8873).
Come ha giustamente sottolineato l’appellato, ricorrente in primo grado, l’errore materiale avrebbe richiesto un’apposita rettifica del bando e del disciplinare di gara da parte della stazione appaltante, fatta con le stesse forme di detti atti, e non già un semplice chiarimento, come invece avvenuto in concreto (Cons. Stato Sez. V, 08-11-2017, n. 5162; Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2172, 3 aprile 2017, n. 1527, 26 agosto 2016, n. 3708; V, 23 settembre 2015, n. 4441, 28 maggio 2015, n. 2671, 8 aprile 2014, n. 1666).
In difetto di ciò non è consentito nemmeno all’amministrazione aggiudicatrice di disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa predisposto, ed al quale la stessa deve comunque sottostare (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Sul numero massimo di pagine dell’ offerta tecnica

TAR Napoli, 05.01.2022 n. 78

La consolidata giurisprudenza ha da tempo chiarito che “la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum grano salis”, dando rilievo, nella specie, alla circostanza che “le ipotetiche violazioni (un’eccedenza di tre o quattro pagine) non [avevano] in concreto determinato alcuna alterazione valutativa dell’offerta” (cfr. Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3677).
In tale prospettiva, la prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 298; 9 novembre 2020, n. 6857; 2 ottobre 2020, n. 5777), richiede, negli altri casi – in relazione alla valutazione dell’offerta -, un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi, e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, n. 6857 del 2020, cit.; V, 3 febbraio 2021, n. 999); a ciò si aggiunga, ai fini della stessa valutazione dell’eccedenza, la necessità di considerare i margini di discrezionalità eventualmente rimessi ai medesimi operatori economici su alcuni dei parametri redazionali laddove non puntualmente definiti dalla lex specialis (Cons. Stato, n. 5777 del 2020, cit.).
Si è anche osservato che “lo stralcio di una parte dell’offerta … rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto, (…), una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale, riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla “comodità” d’esame dell’amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 8 giugno 2021, n. 4371).

Riferimenti normativi: art. 83 d.lgs. n. 50/2016

“Monte ore teorico” vs. “Costo reale” : quale considerare per la verifica di anomalia ?

Al riguardo va confermato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in sede di verifica dell’anomalia non va assunto a criterio di calcolo il “monte – ore teorico”, comprensivo anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutto l’anno, ma deve invece considerarsi il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni) (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 27.12.2021 n. 8624; cfr. sez. V, 15.02.2021 n. 1317 e 12.06.2017 n. 2815) .

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    Subappalto : “Atto di indirizzo applicazione nuova disciplina” (Ministero Infrastrutture Mobilità Sostenibile)

    ATTO DI INDIRIZZO IN MATERIA DI APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA DEL SUBAPPALTO (.pdf)

    Rifeirimenti normativi: art. 105 d.lgs. n. 50/2016

    Il pieno rispetto delle norme a tutela del lavoro e della sicurezza nei cantieri è la priorità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (Mims). Per questo l’Atto di Indirizzo in materia di applicazione della disciplina del subappalto firmato oggi dal Ministro Enrico Giovannini richiama le stazioni appaltanti afferenti al Mims impegnate a realizzare opere infrastrutturali, comprese quelle previste dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (Pnrr), a porre particolare attenzione nella formulazione dei bandi di gara e al controllo del rispetto delle norme, specialmente quelle relative al subappalto, e dei protocolli in materia di sicurezza del lavoro.

    In particolare, la nuova disciplina del subappalto, che allinea l’ordinamento nazionale alle indicazioni derivanti dalle istituzioni comunitarie, interviene con disposizioni per perseguire obiettivi di tutela e sicurezza del lavoro. Tali norme, partendo dal presupposto che il ricorso al subappalto determina la presenza di una filiera di imprese per la realizzazione di un’opera, assicurano che i medesimi livelli di tutela che la stazione appaltante richiede all’affidatario, siano garantite anche alle aziende subappaltatrici.

    “I tempi per l’attuazione del Pnrr sono molto stringenti e serve un grande sforzo da parte di tutte le componenti della società, soprattutto di chi opera nei cantieri”, afferma il Ministro Giovannini. “La rapidità di esecuzione non deve in alcun modo pregiudicare la tutela dei diritti dei lavoratori e la loro sicurezza. Con questo atto, il primo del 2022, desidero sottolineare che tra le priorità del Governo c’è proprio l’impegno alla protezione di chi realizza, controlla e protegge le infrastrutture che contribuiscono a costruire un’Italia migliore, più forte e più resiliente”.

    Secondo l’Atto di Indirizzo, le stazioni appaltanti afferenti al Mims devono specificare nei documenti di gara che il rispetto della normativa in materia di tutela del lavoro e della sicurezza nei cantieri è una condizione essenziale per l’esecuzione del contratto e verificare, in fase di esecuzione dell’appalto, l’applicazione delle norme correlate del Codice dei contratti pubblici. Le stazioni appaltanti, prima di autorizzare il ricorso al subappalto per l’esecuzione dei lavori, devono anche verificare il rispetto della normativa in materia di parità di trattamento economico e normativo e l’applicazione dei relativi Contratti Collettivi. Alla fine del primo semestre del 2022, le stazioni appaltanti dovranno trasmettere al Ministro una relazione sulle azioni intraprese per ottemperare all’Atto di Indirizzo.

    Un invito ad assumere analoghe iniziative verrà inviato dal Ministro ai Presidenti di Regione, all’Anci, ai Presidenti delle Autorità di Sistema Portuale, ai Commissari straordinari nominati nel 2021, nonché al gruppo Ferrovie dello Stato, visto che RFI e ANAS costituiscono importanti soggetti attuatori del Pnrr.


    VISTO il decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, come convertito dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, che ha modificato il comma 1 dell’articolo 105 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. “Codice dei contratti pubblici”), laddove stabilisce: “a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera”;
    CONSIDERATO chele modifiche introdotte alla disciplina del subappalto ad opera dell’articolo 49 del citato decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, hanno comportato la soppressione del previgente tetto alla quota subappaltabile del contratto di lavori, servizi o forniture che, fino alla data del 31 ottobre 2021, equivaleva al 50 per cento dell’importo complessivo;

    CONSIDERATO che la nuova disciplina del subappalto, che allinea l’ordinamento nazionale alle indicazioni derivanti dalle istituzioni comunitarie, interviene inoltre con disposizioni finalizzate a perseguire obiettivi di tutela e sicurezza del lavoro. Tali disposizioni, partendo dal presupposto che il ricorso al subappalto determina la presenza di una filiera di imprese nella realizzazione di un’opera, assicurano che i medesimi livelli di tutela che la stazione appaltante richiede all’affidatario, siano garantite anche alle aziende subappaltatrici. Pertanto, il nuovo comma 14 dell’articolo 105 del Codice dei contratti pubblici, così come modificato dal decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, dispone quanto segue: Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale. L’affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell’esecuzione, provvede alla verifica dell’effettiva applicazione della presente disposizione. L’affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente;

    CONSIDERATO che, con riferimento al CCNL da impiegare per le medesime lavorazioni nel contraente principale ovvero nelle aziende subappaltatrici, il comma 4 dell’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici, stabilisce quanto segue: Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente;
    VISTO che il decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali n. 143 del 2021, a partire dal 1° novembre 2021, disciplina l’obbligo del cosiddetto “Durc di Congruità”, ai sensi dell’articolo 30 e dell’articolo 105, comma 16, del citato Codice dei contratti pubblici;
    VISTO che in data 21 febbraio 2018 è stato sottoscritto presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti un Protocollo di intesa tra Anas S.p.A. e le organizzazioni sindacali del settore edile Feneal Uil, Filca Cisl e Fillea Cgil;
    VISTO che in data 4 novembre 2020 è stato sottoscritto presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti un Protocollo di intesa tra Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e le organizzazioni sindacali del settore edile Feneal Uil, Filca Cisl e Fillea Cgil;
    VISTO che in data 11 dicembre 2020 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha sottoscritto l’intesa con le organizzazioni sindacali Feneal Uil, Filca Cisl e Fillea Cgil, ai sensi dell’articolo 4 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, così come modificato dalla legge 11 settembre 2020, n.120, al fine di garantire al contempo massima celerità nella realizzazione delle grandi opere, massima occupazione possibile, nel pieno rispetto del CCNL di settore, e valorizzazione delle migliore pratiche in termini di salute e sicurezza;

    VISTO che i contenuti degli accordi sopra indicati sono stati estesi il 22 gennaio 2021 a tutte le opere finanziate dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) e ribaditi nella loro validità dal Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili con verbale di incontro il 16 aprile 2021;VISTO l’accordo sindacale sottoscritto in data 25 ottobre 2021 tra il Ministro delle infrastrutture e dellamobilità sostenibili e le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale, nel settore dell’edilizia, Feneal Uil, Filca Cisl e Fillea Cgil;

    EMANA il seguente Atto di Indirizzo in materia di applicazione della disciplina del subappalto.
    1. Le stazioni appaltanti del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili:
    a. specificano nella determina a contrarre e nei documenti di gara che il rispetto della normativa sopra citata è condizione essenziale per l’esecuzione del contratto e, di conseguenza, nei suddetti documenti di gara occorre specificare il CCNL di riferimento, tenuto conto delle caratteristiche dell’appalto e delle relative lavorazioni;
    b. verificano, in fase di esecuzione dell’appalto, l’applicazione della citata disciplina, nonché quella correlata, come la disposizione in materia di cosiddetto “Durc di Congruità”, di cui al comma 16 dell’articolo 105 del Codice dei contratti pubblici (per il quale occorre fare riferimento al decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali n. 143 del 25 giugno 2021);
    c. verificano, prima di autorizzare il ricorso al subappalto in esecuzione dei lavori, il rispetto del sopra richiamato comma 14 dell’articolo 105 in relazione alla parità di trattamento economico e normativo, nonché all’applicazione dei medesimi CCNL.
    2. Al termine del primo semestre del 2022, i soggetti di cui al comma 1 trasmettono al Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili una relazione sullo stato di attuazione delle disposizionirichiamate in premessa e oggetto del presente atto di indirizzo.
    fonte: sito MIMS

    Escussione della cauzione provvisoria in presenza della sola proposta di aggiudicazione : rimessione all’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

    Consiglio di Stato, sez. IV, 04.01.2022 n. 26 (non definitiva)

    QUESITO DI DIRITTO
    Il Collegio rimette all’Adunanza plenaria il seguente quesito di diritto: “se l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa (recte, debba) trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione”.

    DEFERIMENTO ALL’ ADUNANZA PLENARIA
    35. Quanto al merito della questione, il Collegio premette che il vigente testo dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017, ha il seguente tenore: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.
    35.1. In precedenza, l’articolo recitava come segue: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.
    36. Risalta subito l’espunzione, nel vigente testo, di ogni riferimento all’elemento soggettivo dell’affidatario, viceversa contemplato nella precedente versione.
    36.1. L’attuale formulazione dell’articolo, infatti, si limita ad individuare, quale presupposto dell’escussione, la sussistenza di un “fatto riconducibile all’affidatario”, ovvero “l’adozione di informazione antimafia interdittiva”.
    36.2. La prima locuzione (“fatto riconducibile all’affidatario”) esprime un collegamento meramente eziologico fra un “fatto” dell’aggiudicatario e la “mancata sottoscrizione del contratto”, richiamando dunque una concezione meramente oggettiva dei presupposti per l’applicazione dell’escussione, cui è estranea ogni valutazione circa la colpevolezza di tale “fatto”.
    36.3. Peraltro, la scelta dell’espressione “fatto”, anziché dell’espressione “atto”, rafforza vieppiù questa conclusione, posto che, nel linguaggio tecnico-giuridico, il “fatto” rimanda ad un mero accadimento materiale (dunque anche ad un’azione umana, ma vista esclusivamente nel suo portato materiale e nella sua natura oggettiva), senza alcuna rilevanza circa il sotteso assetto volontaristico del soggetto, proprio, invece, dello “atto” in senso stretto.
    36.4. Tale esegesi trova ulteriore, indiretta conferma nell’individuazione, come ulteriore fattispecie che attiva l’escussione, dell’adozione di informativa antimafia interdittiva.
    36.5. Tale provvedimento compete alla Pubblica Autorità (cui è, dunque, estraneo qualsiasi intervento dell’interessato) a seguito della discrezionale valutazione di elementi sintomatici di permeabilità mafiosa, ed è emesso senza che sia necessario alcuno scrutinio circa la colpevolezza del soggetto in ordine a tale situazione permeabilità, che ben può essere anche semplicemente subita o tollerata.
    36.6. L’assoluta irrilevanza dell’elemento soggettivo in tale seconda ipotesi depone, quindi, per un’analoga conclusione circa l’altra fattispecie, in omaggio anche ad un criterio di necessaria coerenza interna della disposizione di legge, che deve sempre guidare l’interprete nel trarne la corrispondente norma.
    37. In definitiva, ad avviso del Collegio la disposizione in parola prescinde da un addebito di colpevolezza in capo all’interessato e pertanto:
    – si applica automaticamente al verificarsi, per quanto qui di interesse, di qualunque “fatto” riconducibile alla sfera giuridica dell’affidatario che abbia reso impossibile la stipulazione del contratto, locuzione volutamente ampia al cui interno ben può sussumersi il difetto, originario o sopravvenuto in corso di procedura, dei necessari requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge;
    – è priva di carattere sanzionatorio, con ogni relativa conseguenza in ordine all’irrilevanza dei principi di diritto di provenienza sovra-statuale – in primis della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, come interpretata dalla relativa Corte – circa i caratteri del “diritto punitivo”, locuzione che, come noto, in sede sovra-nazionale si protende oltre i confini ascritti in sede nazionale al diritto penale.
    38. Il Collegio rileva, per completezza, che alcune recenti decisioni sono di segno opposto.
    38.1. Si fa riferimento, in particolare, all’ordinanza della V sezione n. 3299 del 26 aprile 2021, ove si ritiene “di dover confermare la natura anche sanzionatoria dell’istituto dell’escussione della garanzia provvisoria, per come disciplinato dal d.lgs. n. 163 del 2006”, anche in coerenza con “la decisione dell’Adunanza plenaria 4 ottobre 2005, n. 8” e “la successiva decisione 10 dicembre 2014, n. 34 dell’Adunanza plenaria”, nonché secondo altri arresti (“Cons. Stato, V, 27 giugno 2017, n. 3701; V, 19 aprile 2017, n. 1818; IV, 19 novembre 2015, n. 5280; IV, 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778”, “Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2181”, “ ).
    38.2. In tale ordinanza si sostiene, in sostanza, che “l’escussione della cauzione provvisoria assumerebbe anche la funzione di una sanzione amministrativa, seppure non in senso proprio”, posto che “non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte dell’operatore economico”.
    38.3. Analoghe conclusioni sono, inoltre, raggiunte dalla sentenza di questa sezione n. 3255 del 22 aprile 2021, § 9.1, sia pure senza una specifica motivazione.
    39. Il Collegio osserva, tuttavia, che la natura sanzionatoria del provvedimento di escussione della cauzione non è unanimemente sostenuta nella giurisprudenza amministrativa.
    39.1. In senso (almeno) parzialmente contrario si richiama la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 34 del 2014, riferita al previgente d.lgs. n. 163 del 2006, in cui, con riferimento alla questione della “legittimità della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici”, si legge che:
    – “la cauzione provvisoria assolve la funzione di garanzia del mantenimento dell’offerta in un duplice senso, giacché, per un verso, essa presidia la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dell’aggiudicazione; per altro verso, essa garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, all’esito della procedura, aggiudicataria”;
    – pertanto, “in questo senso l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 8 del 2005, ha affermato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria), svolge (può svolgere) altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti”;
    – l’istituto della cauzione provvisoria, tuttavia, “si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica”, ne presidia “l’obbligo di diligenza” e, “ferma restando la generale distinzione fra l’istituto della clausola penale (1383 c.c.) avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente la funzione di dimostrare la serietà dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento dello stesso”, va ricondotto alla caparra confirmatoria, “sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno”;
    – l’istituto in esame consiste, dunque, in “una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati”;
    – non assumono rilievo, pertanto, né il principio di tassatività né quello di legalità, giacché quest’ultimo riguarda le “sanzioni in senso proprio” e non già “le misure di indole patrimoniale liberamente contenute negli atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né illogiche, rispondenti all’autonomia patrimoniale delle parti, non contrarie a norme imperative e anzi agganciate alla ratio rinvenibile nelle disposizioni del codice”, mentre il primo è “riferibile alle sole cause di esclusione dalla gara e non già ad altre misure di tipo patrimoniale contenute in clausole degli atti di indizione e riferibili a doveri di correttezza contrattuale”.
    39.2. Si vedano, in proposito, anche:
    – Cons. Stato, sez. V, del 27 luglio 2017, n. 3701, secondo cui “l’incameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio: non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale […]. Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell’amministrazione appaltante. La lata funzione sanzionatoria che sopra si è detta, dunque, inerisce al solo rapporto che si è costituito inter partes con l’amministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara”;
    – Cons. Stato, sez. IV, 28 dicembre 2016, n. 5501, secondo cui “l’escussione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 rappresenta una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di doveri o regole contrattuali espressamente accertate”; come tale, essa è “applicabile a prescindere dalla scusabilità dell’errore, sicché il detto incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione”;
    – Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5, secondo cui “l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione”.
    39.3. Del resto, aggiunge il Collegio, anche in dottrina si dubita della natura sanzionatoria dell’istituto (che, peraltro, imporrebbe di riconoscerne la prescrittibilità quinquennale – cfr. art. 28 l. n. 689 del 1981).
    39.4. Non può non evidenziarsi, inoltre, che:
    – è revocabile in dubbio che la funzione sanzionatoria di una misura, tanto più se indiretta, ne attesti ex se la natura giuridica propriamente sanzionatoria;
    – un istituto o ha natura sanzionatoria o non la ha, non contemplandosi casi di istituti con natura sanzionatoria “seppure non in senso proprio”, alla luce del principio di tassatività e legalità espressamente posto a fondamento del diritto amministrativo sanzionatorio (cfr. art. 1 l. n. 689 del 1981; art. 3 d.lgs. n. 472 del 1997).
    40. In conclusione sul punto, ad avviso del Collegio l’escussione della garanzia è legittimamente disposta dalla stazione appaltante in ogni caso in cui la stipulazione del contratto non sia possibile a motivo di un “fatto” afferente alla sfera giuridica dell’aggiudicatario, quale ben può essere la mancanza o la perdita sopravvenuta dei requisiti cui la legge subordina la partecipazione ad una gara, senza che sia necessaria alcuna ulteriore indagine.
    41. Resta, a questo punto, il distinto profilo della possibilità di equiparare, ai fini de quibus, l’aggiudicatario propriamente detto ed il soggetto a cui favore è stata semplicemente proposta l’aggiudicazione.
    42. Il profilo, su cui non constano precedenti di questo Consiglio, può dar luogo a contrasti giurisprudenziali e, pertanto, il Collegio, pur conscio dell’importanza del principio della sollecita definizione dei giudizi, tanto più se in tema di procedure di selezione del contraente, ritiene prudenzialmente di deferirlo all’Adunanza plenaria, in ossequio alla funzione nomofilattica che questo Consiglio è tenuto a svolgere, nell’interesse non solo degli operatori del settore, ma del diritto oggettivo nel suo complesso.
    43. In proposito, effettivamente, come sostiene l’appellante, la disposizione vigente fa riferimento esclusivamente all’aggiudicatario, laddove stabilisce che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione”.
    43.1. Ove ci si limitasse alla mera lettera della legge, la censura svolta da De Vizia sarebbe, pertanto, da accogliere.
    44. Il Collegio ritiene, tuttavia, che non possa omettersi un’esegesi di carattere logico-sistematico e teleologico della disposizione, invero necessaria al fine di collocarne ed inquadrarne armonicamente il portato normativo entro il più ampio ambito regolatorio recato dal d.lgs. n. 50 del 2016, costituente un corpus unitario (tanto da recare, in rubrica, la definizione di “codice”) volto a disciplinare l’intera materia dell’affidamento dei contratti pubblici (cfr. l’art. 1 d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “il presente codice disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione”).
    44.1. In siffatta prospettiva, doverosamente attenta al dato sistematico ed alla proiezione finalistica, emerge plasticamente l’assoluta identità, ai fini de quibus, tra la situazione dell’aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto “proposto per l’aggiudicazione” che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, all’esito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa l’assenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge.
    44.2. In un caso siffatto, invero, la mancata stipulazione del contratto consegue in via diretta, immediata ed esclusiva ad un “fatto” del soggetto già proposto per l’aggiudicazione (dunque già individuato come vincitore della selezione), risultato privo di uno dei requisiti necessari per la stessa partecipazione alla gara.
    44.3. Del resto, nella specie la stazione appaltante non ha contestato la proposta di aggiudicazione formulata dal seggio di gara per profili afferenti all’attribuzione dei punteggi, ma, al contrario, implicitamente ammettendone la correttezza, ha proceduto alla verifica della posizione del proposto, escludendolo per profili afferenti (non, appunto, alla ritualità della valutazione operata dalla commissione giudicatrice, ma) al possesso dei necessari requisiti.
    44.4. Un’interpretazione siffatta, lungi dal violare la disposizione, ne trae di contro – ad avviso del Collegio – la norma più consona alla sottesa ratio, tesa a concentrare, a differenza che nel passato (cfr. art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006), i controlli amministrativi sul solo soggetto risultato vincitore della selezione, al fine di alleviare l’onere gravante sulla stazione appaltante e concentrarne le energie sul controllo del solo operatore con cui, all’esito della gara, deve essere stipulato il contratto, di converso limitando a carico di quest’ultimo il rischio dell’eventuale escussione della garanzia.
    44.5. La disposizione in parola, del resto, ove menziona “la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione”, richiama quella fase situata dopo l’esito della procedura e prima della sottoscrizione negoziale, ossia proprio la fase in cui si svolgono i controlli sul soggetto proposto per l’aggiudicazione, una volta operato, da parte della commissione giudicatrice, il confronto concorrenziale in cui si sostanzia il senso ed il proprium della gara pubblica.
    44.6. L’esegesi proposta, dunque, non determina alcuna violazione della disposizione – la cui natura non sanzionatoria, peraltro, non impone alcun rigido perimetro all’interprete – ma, al contrario, ne trae, ad avviso del Collegio, la norma più coerente con la più ampia cornice regolatoria recata dal corpus codicistico in cui la disposizione è contenuta: risulterebbe, invero, contraddittorio e diseconomico obbligare la stazione appaltante a procedere all’aggiudicazione nei confronti del “proposto” e, subito dopo, ad esercitare l’annullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo all’affidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo.

    Informativa antimafia – Valutazione – Tecnica investigativa e poliziesca – Elementi indizianti – Permanenza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 04.01.2022 n. 21

    La valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto.

    In tema di informativa antimafia, fino a che non intervenga un aggiornamento alla luce dell’evoluzione della situazione delle imprese e delle persone interessate, gli elementi indizianti posti a fondamento di un’interdittiva, rimangono inalterati fino al sopraggiungere di fatti nuovi e ulteriori rispetto alla precedente valutazione circa la presenza di tentativi siffatti, che siano idonei ad evidenziare il venir meno della situazione di pericolo.

    La legittimità della valutazione prefettizia, trasfusa nel provvedimento di interdizione antimafia, va esaminata alla stregua della situazione di fatto esistente al momento della sua adozione; i fatti sopravvenuti al provvedimento interdittivo esulano dal giudizio di legittimità, in quanto devono essere oggetto di valutazione da parte dell’Amministrazione competente in sede di aggiornamento del provvedimento. Il codice antimafia prevede infatti il principio della temporaneità del provvedimento di interdizione antimafia (cfr. Corte Cost. n. 57 del 2020) che è passibile di aggiornamento su istanza di parte o d’ufficio da parte dello stesso Prefetto al mutare delle condizioni di fatto che avevano condotto alla sua adozione.
    Nella sentenza della Corte Costituzionale sopra citata sono stati esaminati e respinti anche i profili dedotti in questa sede, in merito alla asserita incongruenza della disciplina dettata per le interdittive antimafia e per le comunicazioni antimafia (definitività e modulabilità degli effetti tenuto conto della condizione economica dei destinataria), sicché possono qui richiamarsi i principi ivi espressi.
    ​​​​​​​Ai fini dell’aggiornamento, l’istanza dell’impresa, per quanto fondata su specifici e documentati elementi di novità rappresentati alla Prefettura, non delimita l’àmbito di valutazione discrezionale che a questa spetta, nel rinnovato esercizio del suo potere ai fini dell’aggiornamento, né la vincola al solo spazio di indagine costituito dagli elementi sopravvenuti indicati dall’impresa, entro, per così dire, binari precisi o rime obbligate

    Riferimenti normativi: art. 80 d.lgs. n. 50/2016

    fonte: sito della Giustizia Amministrativa

    Informativa antimafia – Destinatari – Riguarda specificamente la categoria degli Operatori Economici – Non anche la persona fisica slegata da qualsivoglia attività imprenditoriale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Reggio Calabria, 03.01.2022 n. 3

    È illegittima l’informazione interdittiva applicata ad una persona fisica non imprenditore, non rinvenendosi nel Codice antimafia, il riferimento all’adozione di informazioni interdittive antimafia nei confronti della persona fisica slegata da qualsivoglia attività imprenditoriale .

    L’accertamento antimafia sulla persona fisica (direttore tecnico, dipendente, socio ed amministratore) è pur sempre funzionale ad una valutazione di permeabilità criminosa dell’impresa individuale o societaria cui la medesima è collegata e che abbia chiesto una licenza, una concessione, un’autorizzazione o di contrattare con la P.A. ovvero, come nel caso concreto, l’iscrizione ad un Albo.

    Depongono in tal senso elementi di carattere testuale e logico-sistematico: a) la definizione di informativa antimafia interdittiva, emergente dal tenore letterale del menzionato art. 84 c.a.m. che, rispetto alla comunicazione, “presenta un quid pluris individuabile nella valutazione discrezionale da parte del Prefetto del rischio di permeabilità mafiosa capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa…interdicendole l’inizio o la prosecuzione di qualsivoglia rapporto con l’Amministrazione o l’ottenimento di qualsiasi sussidio, beneficio economico o sovvenzione” (cfr. parere n. 1060 del 12 maggio 2021 dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato); b) l’elenco tipizzato dei soggetti sottoposti a verifica antimafia indicato nell’art. 85 c.a.m a seconda che i destinatari dell’interdittiva siano un’impresa individuale (comma 1) ovvero associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese (comma 2).
    La sottoposizione a verifica antimafia di una persona fisica, quindi, deve essere necessariamente funzionale a significare eventuali condizionamenti criminosi nei confronti di un’impresa individuale o societaria organizzati dalla mafia, onde prevenire il rischio di inquinamento dell’economia legale; ed infatti, per la ditta individuale si richiede la sottoposizione a verifica del titolare o del direttore tecnico o dei familiari conviventi; per le società, associazioni, consorzi, etc., la platea di soggetti sottoposti a verifica è estesa ad altre categorie di persone, quali i soci, i legali rappresentanti, i membri dei collegi sindacali, etc… oltre a tutti i familiari conviventi.
    Ciò sta a significare che le informazioni antimafia interdittive, attestanti la sussistenza di possibili tentativi di infiltrazione mafiosa, riguardano specificamente soggetti che sono ascrivibili alla categoria degli “operatori economici”, comprensiva delle persone giuridiche (società, imprese, associazioni) ovvero a quella delle ditte individuali, laddove la ditta coincide con la persona fisica. Non si rinviene, invece, nella normativa, il riferimento all’adozione di informazioni interdittive antimafia nei confronti della persona fisica slegata da qualsivoglia attività imprenditoriale.
    ​​​​​​​La ratio va ricercata nella funzione assolta dall’accertamento antimafia sulla persona fisica che è quella di misurare il grado di probabile inquinamento mafioso dell’impresa in cui essa risulta inserita o collegata al punto da impedire a quest’ultima di avere rapporti con la P.A. o di ottenere “iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati”.

    Requisiti di esecuzione – Disponibilità – Va comprovata in gara dal concorrente (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 28.12.2021 n. 13569

    La giurisprudenza ha precisato che “quand’anche si giunga a qualificare un dato elemento dell’offerta come “requisito di esecuzione”, è indispensabile che il concorrente, che ne sia sprovvisto, dia comunque prova di poterne acquisire la disponibilità in fase di esecuzione del contratto (o, meglio, della sua stipulazione). Solo a questa condizione, d’altronde, l’offerta può stimarsi realmente seria ed attendibile; potendo, altrimenti, ciascun operatore dichiarare al rialzo sugli altri la disponibilità di mezzi e strumenti (sia pur, per così dire, esecutivi), accaparrandosi in questo modo un più alto punteggio, salvo poi non esserne realmente in grado di impiegarli, con grave pregiudizio all’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, ove la stazione appaltante si vedesse costretta alla revoca dell’aggiudicazione” (Cons. St., Sez. V, 18.12.2020 n. 8159).

    Riferimenti normativi:

    art. 83 d.lgs. n. 50/2016

    Segnalazione all’ ANAC : è impugnabile autonomamente ?

    Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la segnalazione all’ ANAC di condotte illecite commesse dai partecipanti alle gare pubbliche non è suscettibile di autonoma impugnazione, trattandosi di un atto, privo di effetti autonomi, che funge soltanto da “impulso” all’attivazione del procedimento sanzionatorio di competenza dell’Autorità, i cui esiti potranno essere eventualmente impugnati (così Consiglio di Stato, sez. V, 28.03.2019 n. 2069 e TAR Cagliari, 12.04.2018 n. 331; nonché, ex multis, TAR Roma, 14.01.2019 n. 394; TAR Napoli, 21.12.2018 n. 7307; TAR Napoli, 05.05.2021 n. 2997; TAR Cagliari, 28.12.2021 n. 866).

    Riferimenti normativi:

    art. 80 d.lgs. n. 50/2016

    art. 213 d.lgs. n. 50/2016

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      Modifica del Raggruppamento dopo la stipulazione del contratto – Limiti (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Palermo, 03.01.2022 n. 1

      Fondato è il primo motivo di gravame alla luce delle recenti sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, richiamate anche da parte ricorrente, intervenute nel corso del giudizio, sentenze nn. 9 e 10 del 27 maggio 2021. Nella specie, i Giudici di Palazzo Spada, nella loro sede più autorevole, hanno avuto modo di chiarire che “Il comma 19 contempla, inoltre, le (ulteriori) modifiche soggettive derivanti da esigenze organizzative del raggruppamento, che nella fase dell’esecuzione del rapporto possono giustificare la riduzione del raggruppamento, alla duplice condizione che le imprese rimanenti abbiano i requisiti sufficienti e che la modifica non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara (evidentemente diverso da quello di cui all’art. 80, comma 5, lett. b). Su queste previsioni, dettate per la fase dell’esecuzione e che privilegiano l’interesse alla conservazione del rapporto in funzione della più celere esecuzione dell’opera o del servizio o della consegna della fornitura, si innesta il comma 19-ter dell’art. 48 – comma aggiunto dall’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56 – che ha esteso espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 anche in corso di gara. […]. 13. Merita ricordare come la regola dell’immodificabilità risponda in via generale ad una duplice esigenza, fortemente avvertita sia a livello nazionale che, come si dirà, a livello europeo, di evitare, da un lato, che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto, del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto, e dall’altro all’esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale. Di questa regola l’Adunanza plenaria, prima ancora del codice attuale, aveva dato una lettura funzionale, nel senso di non precludere la modifica soggettiva in assoluto, ammettendola laddove questa operi in riduzione, anziché in aggiunta o in sostituzione, quindi solo internamente e senza innesti dall’esterno del raggruppamento; e comunque sempre che non sia finalizzata ad eludere i controlli in ordine al possesso dei requisiti (AP n. 8/2012, di recente Cons. St., V, n. 1379/2020 e n. 1031/2018). 13.1. In particolare secondo l’impostazione tradizionale l’addizione di soggetti esterni all’originaria composizione del raggruppamento, che ha presentato la propria offerta con una determinata composizione soggettiva, costituisce un vulnus non solo al fondamentale interesse pubblico alla trasparenza e, dunque, al buon andamento della pubblica amministrazione, dovendo l’iter della gara svolgersi secondo determinate e non alterabili – salvo deroghe espressamente consentite – scansioni procedurali che consentano la previa verifica dei requisiti in capo ai concorrenti e, poi, la valutazione delle offerte nell’interesse pubblico all’aggiudicazione al miglior offerente, ma anche un vulnus al principio di parità di trattamento tra le imprese interessate all’aggiudicazione e, dunque, al valore primario della concorrenza nel suo corretto esplicarsi.
      13.2. Se questa è l’impostazione di partenza, con la duplice declinazione del principio appena ricordata (nella prospettiva sia della stazione appaltante che degli altri concorrenti), si tratta di interrogarsi ora se per effetto del combinato disposto dei commi 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 debba ritenersi ammessa, dal legislatore nazionale, nelle ipotesi ivi contemplate, una modifica soggettiva di tipo anche additivo quindi in aumento, nella fase dell’esecuzione come in quella della gara […]. 14. Nel diritto europeo dei contratti pubblici il tema della sostituzione è affrontato nella fase dell’esecuzione. La Direttiva n. 24/2014/UE contempla talune ipotesi di sostituzione all’art. 72 in tale fase e nel Considerando n. 110, già ricordato dallo stesso Collegio rimettente, precisa che «in linea con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza» e «tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza», sicché «tali modifiche strutturali non dovrebbero automaticamente richiedere nuove procedure di appalto per tutti gli appalti pubblici eseguiti da tale offerente».
      Nel diritto europeo manca invece una disposizione che si occupi della sostituzione dell’operatore economico nello svolgimento della procedura di aggiudicazione. Al di là della sua forza più o meno cogente, per la fase dell’esecuzione il Considerando svolge una funzione ricognitiva di principi che trovano in disposizioni del Trattato provviste di effetto diretto, quelle che a suo tempo scandirono la realizzazione del mercato comune imponendo agli Stati l’abolizione degli ostacoli alla libera circolazione delle merci e delle persone, il loro primo fondamento. Questa Adunanza plenaria, di recente, ha chiarito che anche la fase esecutiva del contratto pubblico non è una “terra di nessuno”, indifferente all’interesse pubblico e a quello privato degli altri operatori che hanno preso parte al confronto concorrenziale, e che «l’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono […] essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione» (Ad. plen. n. 10/2020).
      15. Si può quindi fondatamente ritenere che la deroga all’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento, tale da evitare in fase esecutiva la riapertura dell’appalto alla concorrenza e, dunque, l’indizione di una nuova gara, sia solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi), ciò che contraddirebbe la stessa ratio della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento, tuttavia senza incidere sulla capacità complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente, con una diversa distribuzione di diversi compiti e ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in modo da garantire l’esecuzione dell’appalto anche prescindendo dall’apporto del componente del raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel mondo giuridico (perché, ad esempio, incorporato od estinto) (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 27/05/2021 n. 9).
      Nel caso che si occupa è incontestato che l’aggregazione del Consorzio -Omissis- alla compagine associativa iniziale ha avuto lo scopo di colmare il deficit di qualificazione venutosi a creare nel RTI aggiudicatario a seguito della fuoriuscita della originaria mandataria -Omissis-. Appare, alla luce del richiamato arresto giurisprudenziale, pertanto che la sopravvenuta carenza di requisiti in capo al RTI affidatario non poteva essere sopperita attraverso una sostituzione “additiva”, in violazione dell’art. 48, commi 17 e 19, D.Lgs. n. 50/2016 e soprattutto del principio di immodificabilità soggettiva, per via del subentro ab esterno di una nuova impresa nella compagine associativa.

      Commissione giudicatrice – Composizione parziale – Sedute svolte da un sottogruppo di Commissari – Illegittimità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. III, 24.12.2021 n. 8608

      Tali attività pertanto, qualunque sia stata la loro natura, vanno ritenute illegittime e tali da rendere illegittima l’intera procedura di gara, in quanto, da un lato, confermano l’assoluta esiguità del tempo impiegato per l’analisi dei progetti (tra 34 e 51 secondi, secondo i lotti, per leggere e valutare ogni pagina dei progetti tecnici senza considerare le schede e gli allegati) e quindi l’irragionevolezza del procedimento, tale da impedire l’esame collegiale ponderato delle offerte, la cui esistenza è stata invece affermata per smentire il primo motivo d’appello – e, d’altro lato, confermano la violazione del modus procedendi prescritto dal disciplinare relativamente alla fase di valutazione individuale delle offerte, peraltro sostituita dal pre-esame (o dalla pre-valutazione, secondo le diverse versioni allegate dalle medesime Parti in giudizio) di un gruppo di lavoro che risulta (per stessa ammissione confessoria) aver lavorato in composizione parziale e senza alcun mandato rispetto alla Commissione e senza alcuna verbalizzazione o altra garanzia procedurale e di trasparenza incidendo, in modo allo stato non chiarito, su un giudizio finale svoltosi con tempi tali da rendere del tutto inverosimile una valutazione collegiale, ma con modalità tali da rendere altresì inverosimile il rispetto della prescritta mera elaborazione di una media dei giudizi elaborati individualmente (anziché dal predetto sottogruppo).
      Al riguardo, il Collegio ritiene altresì non pertinenti i richiami della Stazione appaltante e delle imprese contro interessate al diverso orientamento del Consiglio di Stato, ed anche di questa Sezione, circa la non rilevanza dell’identità dei punteggi attribuiti (sez. III, 24.6.2021, n. 4847) e dei tempi di esame delle offerte (Sez. V, 15.4.2021, n. 3117,) ove l’attribuzione dei punteggi non sia dipesa dal tempo impiegato dai commissari (Sez. III, n. 2537/2021), posto che, nella fattispecie in esame, l’assoluta coincidenza di tutte le valutazioni rese dai singoli commissari, così come l’assoluta ristrettezza dei tempi dedicati al successivo esame collegiale delle offerte tecniche (acquisite nel corso di una gara bandita nel 2018), rilevano non ex se, bensì quali indici rivelatori della descritta violazione, mediante l’operato (privo di ogni riscontro documentale ed emerso solo in giudizio) di un sottogruppo di commissari, delle regole (non impugnate e quindi estranee al presente giudizio) che erano state predisposte dalla stazione appaltante al fine di favorire il corretto e trasparente esplicarsi del confronto concorrenziale e l’individuazione del migliore offerente per garantire proprio la rispondenza del servizio alle “specifiche” esigenze operative delle Aziende sanitarie regionali.

      Riferimenti normativi:

      art. 77 d.lgs. n. 50/2016

      Procedura negoziata senza bando ai sensi del Decreto Semplificazioni – Regime speciale – Libera scelta per la Stazione Appaltante tra offerta economicamente più vantaggiosa e prezzo più basso – Motivazione – Non occore

      TAR Catanzaro, 23.12.2021 n. 2347

      Nel criterio del prezzo più basso le soluzioni tecniche dei contendenti non assurgono a elemento di selezione del miglior proponente, ma ciò non significa che sia del tutto obliterata l’esigenza di vagliare il pregio tecnico delle offerte: semplicemente questo vaglio, che nell’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è funzionale anche all’attribuzione dei punteggi, nel criterio del prezzo più basso diviene il discrimen di ammissibilità o esclusione delle offerte che rispettivamente presentino o non presentino gli standard minimi richiesti dalla lex specialis. Pertanto, non vi è alcuna contraddittorietà tra il ricorso al criterio del prezzo più basso e la verifica preliminare di ammissibilità tecnica dei prodotti effettuata dalla stazione appaltante.
      Né può riscontrarsi il lamentato difetto di motivazione. Al di là della considerazione per cui la procedura in esame si caratterizza per la richiesta di prodotti strettamente vincolati a precisi standard tecnici (che è ipotesi tipica di aggiudicabilità dell’appalto con il criterio del prezzo più basso ex art. 95, comma 4, d.lgs. 50/2016), vale evidenziare che la gara per cui è causa si colloca al di sotto delle soglie di rilevanza euro unitaria e, per espresso richiamo contenuto nella determina a contrarre n. 263/2021, è stata indetta ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), d.l. 76/2020.
      Ebbene sia l’art. 36, comma 9 bis, d.lgs. 50/2016 (relativo ai contratti sotto soglia) sia l’art. 1 d.l. 76/2020 (relativo alle procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale da Covid-19 in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia) prevedono un regime speciale che rimette alla stazione appaltante la libera scelta tra i criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso, fatta eccezione per le sole ipotesi – non confacenti il caso in esame – di obbligatorietà del primo criterio ex art. 95, comma 3, d.lgs. 50/2016.
      Poiché, diversamente che per le gare sopra soglia, il criterio del prezzo più basso non è eccezionale, non trova applicazione l’obbligo, ricavabile dall’art. 95, commi 4 e 5, d.lgs. 50/2016, di motivazione specifica della scelta di ricorrere ad esso (in termini congruenti, cfr. T.A.R. Torino, Sez. II, 6 aprile 2021, n. 366).