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Offerta tempo può essere inserita nella busta dell’ Offerta tecnica

Consiglio di Stato, sez. V, 08.11.2022 n. 9803

Con il quinto motivo, in via subordinata, l’appellante censura la sentenza per non aver rilevato il vizio (dedotto con l’ultimo motivo del ricorso introduttivo) che inficerebbe la lex specialis di gara per aver previsto che nella busta recante l’offerta tecnica venissero inserite contestualmente sia le proposte afferenti gli elementi qualitativi di valutazione, sia quelle relative alla riduzione dei tempi (sub-criterio A11- Tempi di intervento, oggetto di valutazione di tipo automatico). In tal modo si sarebbe integrata una illegittima commistione tra elementi dell’offerta tecnica soggetti a valutazione discrezionale ed elementi soggetti a valutazione automatica, al pari di quanto si rileva nel caso di commistione tra offerta tecnica ed elementi dell’offerta economica quale il prezzo.
Il motivo è infondato, considerato che il principio invocato dall’appellante non appare sorretto da alcun dato normativo; e, anzi, emergono indicazioni contrarie ove si tenga conto che l’art. 95, comma 6, del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare i criteri di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, privilegia una valutazione condotta sulla scorta di criteri oggettivi (e quindi anche automatici: si pensi al possesso, o non, di una certificazione di qualità) e, comunque, non preclude la indicazione di criteri automatici insieme a criteri che presuppongono una valutazione tecnica, purché connessi all’oggetto dell’appalto.

Esenzione della garanzia definitiva per operatori economici di comprovata solidità e miglioramento del prezzo di aggiudicazione

Quesito: L’art. 103 comma 11 del D.Lgs. 50/2016 e smi, prevede quanto in oggetto in subordine ad un miglioramento del prezzo d’aggiudicazione. Non è chiaro se, tale possibilità, possa essere eventualmente accordata anche nelle procedure sopra soglia. Si chiede altresì se, per attribuire la caratteristica di “operatore economico di comprovata solidità”, sia ad esempio sufficiente che la Stazione Appaltante motivi che, lo stesso, ha già positivamente eseguito in passato analoghe prestazioni nei propri confronti o a vantaggio di altre pubbliche amministrazioni. In caso contrario, si chiede di indicare come possa ritenersi un OE di comprovata solidità, ai fini dell’applicazione della norma in esame.

Risposta: Con riferimento al quesito posto, l’art. 103, comma 11, del Codice individua le specifiche ipotesi in cui la Stazione Appaltante può non richiedere la garanzia definitiva anche negli appalti sopra-soglia, purché ricorrano le condizioni di cui al medesimo disposto normativo, tra cui il caso in cui la SA sia in grado di determinare che l’operatore economico sia dotato di comprovata solidità. A conferma di tale interpretazione, vedasi il Bando tipo ANAC n. 1, avente ad oggetto “Procedura aperta telematica per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo”, il quale, all’art. 23 – “Aggiudicazione dell’appalto e stipula del contratto” – precisa che “ai sensi dell’art. 103, comma 11, del Codice, qualora l’appalto debba essere eseguito da operatori economici di comprovata solidità (…), la stazione appaltante può modificare la clausola sopra indicata prevedendo l’esonero della prestazione della garanzia definitiva, sulla base di adeguata motivazione, subordinatamente ad un miglioramento del prezzo.”. Rientra, pertanto, nella discrezionalità della singola amministrazione aggiudicatrice individuare gli indici sulla base dei quali valutare la capacità dell’operatore economico di far fronte, nel medio e lungo periodo, agli impegni assunti, nonché circoscrivere la documentazione considerata idonea alla dimostrazione dell’affidabilità dello stesso, sia in termini di solidità economica sia in
termini di corretta esecuzione delle commesse pubbliche. Giova, infine, rappresentare che il processo motivazionale sotteso all’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva deve essere formalizzato dalla Stazione Appaltante in apposito documento, da allegare agli atti del procedimento. (Parere MIMS n. 1463/2022)

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    Offerta economica – Dichiarazioni integrative “ad hoc” – Mancanza – Soccorso istruttorio – Esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 08.11.2022 n. 9789

    In particolare, l’esclusione prevista dal disciplinare di gara per il caso di mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere non è contraria ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, nella misura in cui la clausola in oggetto conferisce certezza al contenuto dell’offerta.
    Giova aggiungere, richiamando giurisprudenza pacifica di questo Consiglio (Cons. St., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; sez. III, 4 giugno 2021, n. 4292), che il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta economica. La mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere) ovvero del suo contenuto, comportano l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto; a maggior ragione nel caso in esame, in cui era chiara ed espressa la previsione della legge di gara – costituente autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato (Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991) – secondo la quale la Commissione era tenuta a disporre l’esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell’offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori.
    Tale incompletezza e indeterminatezza dell’offerta – che si pone in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità (in virtù del quale grava sul concorrente l’onere di sopportare le conseguenze degli errori commessi in sede di formulazione dell’offerta) – non poteva essere colmata mediante il ricorso a ragionamenti deduttivi da parte della stazione appaltante (che si sarebbero tradotti in interventi manipolativi, modificativi o integrativi delle offerta), pena la violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell’offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento.

    Parimenti, la mancata dichiarazione “che sarà cura del Ministero della Salute integrare il Duvri preliminare, all’atto della sottoscrizione del Contratto” non può essere certamente sopperita, diversamente da quanto afferma la -OMISSIS- nei propri scritti difensivi, dalla dichiarazione di “aver preso visione ed incondizionata accettazione delle clausole e condizioni riportate nel Capitolato Tecnico e nella documentazione di gara, nonché di quanto contenuto nel Capitolato d’oneri/Disciplinare di gara e, comunque, di aver preso cognizione di tutte le circostanze generali e speciali che possono interessare l’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto del Contratto e che di tali circostanze ha tenuto conto nella determinazione dei prezzi richiesti e offerti, ritenuti remunerativi”, avendo richiesto la stazione appaltante – a pena di esclusione – una dichiarazione ad hoc resa dal concorrente.
    Giova aggiungere – ed il rilievo è assorbente di ogni altra considerazione – che -OMISSIS- non ha impugnato, pur avendo proposto ricorso incidentale, la previsione del disciplinare che richiedeva ai concorrenti le due informazioni “a pena di esclusione”.
    Il Collegio esclude altresì che sarebbe stato possibile il ricorso al cd. soccorso istruttorio, in forza della chiara previsione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 che non ne prevede il ricorso nelle ipotesi di irregolarità e incompletezza dell’offerta economica, oltre che per sanare le carenze degli elementi sostanziali della medesima. Tale previsione è stata ripresa dall’art. 14 del disciplinare, che ha delimitato i confini di tale istituto chiarendo che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del Dgue, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”. La lex specialis di gara – non impugnata in parte qua dall’appellante incidentale, ha, dunque, espressamente escluso che le carenze contenute nelle offerte potessero essere sanate ricorrendo al soccorso istruttorio.

    Consorzio stabile : possibile sostituzione della consorziata designata esecutrice per sopravvenuta perdita dei requisiti

    Consiglio di Stato, sez. V, 07.11.2022 n. 9752

    18. Questa Sezione rammenta, ma tale circostanza è stata ampiamente illustrata dall’appellante e dalle parti costituite nei propri scritti difensivi, che recentemente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2/2022, ha affermato il seguente principio di diritto: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara”.

    La questione all’esame è se la portata applicativa del suddetto indirizzo interpretativo possa estendersi anche consorzi stabili, stante la peculiare natura giuridica e la indiscussa distinzione tra i requisiti di partecipazione alle gare pubbliche dei consorzi stabili e dei consorzi ordinari, che sostanzialmente coincide con quella dei raggruppamenti temporanei d’impresa. Il differente trattamento normativo in merito al possesso dei requisiti tra le tipologie di partecipazione plurisoggettiva si specchia con la differente disciplina applicabile in tema di modifica soggettiva, rispetto alla quale, per le ragioni di seguito illustrate, è consentita una più ampia possibilità di operare una modifica della consorziata indicata quale esecutrice del contratto.

    18.1. Il Collegio ritiene, infatti, che a tale domanda si deve dare risposta positiva, ossia che, in fattispecie come quella in esame, sia applicabile l’indirizzo recentemente espresso dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 2 del 2022 e, quindi, sia consentita la sostituzione della consorziata designata dall’appalto con altra consorziata, già indicata in sede di partecipazione tra le consorziate esecutrici.

    Pertanto, laddove si verifichi tale ipotesi, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. 241/1990 e all’art. 4 d.lgs. n. 50/2016, è tenuta ad interpellare il consorzio stabile, se questo non abbia già manifestato la propria volontà in ordine alla possibilità di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate dall’appalto.

    18.2. L’assunto è confortato dai principi di seguito enunciati.

    L’esame della questione impone la ricognizione del quadro normativo e degli istituti di riferimento.

    Il consorzio stabile è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 10, comma 1, lett. c), L. 10 febbraio 1994, n. 109, all’esito di un ‘percorso di tipizzazione normativa del fenomeno della cooperazione tra imprese’ nell’esecuzione di commesse pubbliche, che ha visto nel tempo il riconoscimento delle associazioni temporanee di imprese e dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro regolati dalla l. 25 giugno 1909, n. 422, con l’art. 20, l. 8 agosto 1977, n. 584, e la disciplina dei consorzi ordinari, con l. 17 febbraio 1987, n. 80.

    I consorzi stabili sono quei consorzi costituiti tra almeno tre imprese che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa. Si differenziano dai consorzi ‘ordinari’ in quanto mentre questi ultimi nascono e cessano (al pari delle associazioni temporanee di imprese) in vista di un’unica operazione, i primi sono costituiti in funzione di un numero potenzialmente illimitato di operazioni.

    Secondo la dottrina più attenta, l’istituto del consorzio stabile costituisce una evoluzione della figura tradizionale disciplina dagli artt. 2602 ss. c.c. e si colloca in una posizione intermedia fra le associazioni temporanee e gli organismi societari risultanti dalla fusione di imprese.

    Il consorzio stabile, pertanto, rappresenta una particolare categoria dei consorzi disciplinati dal codice civile ed è soggetto sia alla disciplina generale dettata dallo stesso codice, sia a quella speciale dettata dal codice dei contratti pubblici.

    L’istituto si colloca nel più ampio fenomeno della partecipazione aggregata alle procedure di evidenza pubblica, secondo i principi del favor partecipationis e della ‘neutralità delle forme giuridiche’ dei soggetti partecipanti alla procedura di gara, disciplinati e regolamentati dalla legislazione prima comunitaria e poi eurounitaria.

    L’art. 45, comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 afferma: “Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti… c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa”.

    L’art. 48 del d.lgs. cit., al comma 7 bis, stabilisce: “E’ consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 e per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

    L’art. 48 del d.lgs. cit., al comma 17, precisa che: “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”;

    L’art. 48 cit., al comma 8, prevede, altresì, che: “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrazione, amministrativa controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purchè questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

    Il comma 19 bis del medesimo articolo dispone: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)”, mentre il comma 19 ter precisa: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

    18.3. Ciò premesso, la prevalente giurisprudenza amministrativa, mutuando anche i principi informatori compendiati all’articolo 45 del d.lgs. n. 50/2016, qualifica consorzi stabili quei consorzi che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa. Si tratta di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto. Il Consiglio di Stato ha, in più occasioni, chiarito che sono operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del ‘cumulo alla rinfusa’ (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964; Cons. stato, 11 dicembre 2020, n. 7943; Cons. Stato sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1112).

    Il criterio del ‘cumulo alla rinfusa’, costituendo un approdo pacifico della giurisprudenza, viene individuato nella possibilità per i consorzi stabili di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, dovendosi precisare che, in caso di partecipazione alla gara, è necessaria la verifica della effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis (Cons. Stato, Ad.Plen. 18 marzo 2021, n. 5).

    L’art. 47, comma 1, del d.lgs. 50/2016, infatti, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti dai consorzi in proprio, anche se il comma 1 prevede la possibilità del cumulo, ma ciò vale solo per i requisiti relativi alla disponibilità dell’attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo.

    Elemento qualificante dei consorzi stabili è senz’altro la ‘comune struttura di impresa’ da intendersi quale ‘azienda consortile’ utile ad eseguire in proprio, ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni affidate a mezzo del contratto (cfr. Adunanza Plenaria 18 marzo 2021, n. 5; Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).

    E’ stato di recente evidenziato in giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865), come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2.5.2017, n. 1984; Cons. Stato, sez. V, 17.1.2018, n. 276).

    Si ritiene, pertanto, che il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla ‘comune struttura di impresa’ induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di ‘complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa’.

    18.4. Dall’elaborazione giurisprudenza sul punto è, quindi, emerso che, a differenza dei RTI e consorzi ordinari, il consorzio stabile, è un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicchè unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio, con la conseguenza che i requisiti speciali di idoneità tecnica e finanziaria devono essere da esso comprovati con il cumulo dei requisiti delle singole consorziate e non solo di quelli delle imprese per le quali il consorzio dichiari di concorrere.

    A quest’ultimo rilievo va data la dovuta importanza, atteso che la questione delle modifiche soggettive della struttura del consorzio stabile, in sede di gara, sembra sfumare se si riflette sul fatto che l’amministrazione appaltante ha un unico interlocutore nella procedura di gara, sebbene espressione di una realtà plurisoggettiva.

    18.5. Il Collegio è al corrente dell’indirizzo della dottrina che desume la differenza tra consorzi stabili e raggruppamenti temporanei dalla lettura dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che: “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a quest’ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”. Con riferimento a tale profilo, questo indirizzo ritiene di differenziare anche la modalità di partecipazione alla gara e, quindi, l’approccio interpretativo dei requisiti soggettivi con riferimento alle varie fasi della procedura.

    Secondo questo orientamento, l’alterità che connota i consorzi stabili rispetto ai propri componenti varrebbe a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari, e troverebbe indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara. E da ciò deriverebbe appunto un diverso regime di partecipazione alla gara tra i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro (Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865).

    Tale interpretazione certamente investe profili di differenze rispetto ai consorzi ordinari e raggruppamenti temporanei con riferimento ai requisiti di partecipazioni alla procedura di appalto, secondo quanto anche in ambito comunitario si è affermato. L’art. 48, comma 7, del d.lgs. 50/2016 porrebbe, per la giurisprudenza unionale, una presunzione assoluta d’interferenza reciproca tra i suddetti soggetti, anche nel caso in cui il consorzio non sia intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese; né è consentito ai suddetti operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che non vi è un rischio di influenza sulla concorrenza tra offerenti (cfr. Corte giustizia UE, sez. IV, 23.12.2019, n. 376).

    In virtù della sua configurazione giuridica, infatti, il consorzio stabile può partecipare alle procedure di appalto in nome proprio e nell’interesse proprio, oltre che anche nell’interesse di tutti o solo di alcuni consorziati. Se partecipa anche nell’interesse di alcuni consorziati, deve indicarli espressamente in sede di offerta. Costoro non potranno partecipare alla medesima gara in nessuna altra forma, pena l’esclusione loro e del consorzio.

    La Corte di giustizia UE (Corte di Giustizia, sez. IV, 23 dicembre 2009, Serrantoni S.r.l. e Consorzio stabile edili Scrl c. Comune di Milano, in causa C- 376/08), è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia, pertanto, concordato la presentazione dell’offerta.

    Tale soluzione è stata condivisa dal Codice dei contratti pubblici, in quanto l’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 vietando espressamente che alla stessa procedura possano partecipare i consorziati indicati in sede di gara, implicitamente ammette la partecipazione di tutti gli altri consorziati.

    18.6. Il Collegio ritiene che le evidenziate differenze tra consorzi stabili e consorzi ordinari e i raggruppamenti temporanei di imprese non rilevano ai fini della questione oggetto di esame, essendo distinzioni che investono i requisiti di esternalizzazione della partecipazione alle procedure di gara da parte degli operatori giuridici, e non si riferiscono all’evenienza del venire meno dei requisiti di una consorziata designata in corso di gara.

    Invero, i criteri che devono ispirare l’approdo ermeneutico che giunge all’applicabilità dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022 alla fattispecie in esame, sono quelli che regolamentano la partecipazione aggregata alle procedure di evidenza pubblica, che a loro volta legittimano la creazione dei consorzi stabili, ossia il favor partecipationis e la ‘neutralità delle forme giuridiche dei soggetti partecipanti’, come chiariti dalla legislazione eurounitaria.

    Tali principi coesistono e suggeriscono una interpretazione del dettato normativo finalizzata ad agevolare la partecipazione delle imprese, nel rispetto della par condicio degli operatori giuridici.

    Il principio del favor partecipationis consiste nel realizzare l’ampliamento della platea dei concorrenti che partecipano ad una gara pubblica, costituendo dunque espressione della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti. Ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve, di conseguenza, essere suscettibile di stretta interpretazione.

    Il principio della ‘neutralità delle forme giuridiche’, invece, è stato confermato dagli artt. 19, par.2, della direttiva 2014/24/UE, relative ai settori ordinari, 37, par. 2, della direttiva 2014/25/UE relativa ai settori speciali e 26, par. 2, della direttiva 2014/23/UE, relativa alle concessioni, a mente dei quali i raggruppamenti di operatori economici non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione.

    L’art. 19, par.2, direttiva 2014/23/UE, infatti, è la base interpretativa della modalità partecipativa di una pluralità di operatori economici, la cui tipizzazione viene rimessa al legislatore nazionale, secondo principi di proporzionalità e di non discriminazione.

    Sulla scorta di tale percorso interpretativo, vengono in rilievo gli approdi a cui è giunta l’Adunanza Plenaria nella sentenza invocata sul tema oggetto della pronuncia (ossia perdita dei requisiti ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 in sede di gara), la quale è pervenuta alla conclusione di ritenere necessaria, tra le norme antinomiche, “la applicazione di una sola di esse (quella, appunto, compatibile con le fonti sovraordinate della Costituzione e del diritto dell’Unione Europea), e la non applicazione dell’altra recessiva perché contraria ai più volte richiamati principi”.

    Si è quindi ritenuto (punto 12 della sentenza) che:

    -“una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata”;

    -“si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in è ‘incolpevoli’, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di ‘responsabilità oggettiva’, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo”.

    Si aggiunge che: “Se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione – tale da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese – è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente (e dunque di favorirne la potenzialità di accedere al contratto, al contempo tutelando l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte), una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma neppure percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contratti pubblici). Ed infatti, come condivisibilmente affermato dall’ordinanza di rimessione “nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbe a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violato solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato”.

    E’ stato così formulato il seguente principio di diritto: “la modifica del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19 ter del medesimo Codice”.

    Se la ‘ratio legis’ delle disposizioni che regolamentano i consorzi stabili depongono verso l’applicabilità dei principi di cui si discute, va tenuto conto anche, a conforto di tale tesi argomentativa, dello specifico trattamento giuridico ad essi riservato, quanto ai requisiti soggettivi di partecipazione prevista per i consorzi stabili.

    I consorzi stabili e gli altri consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) hanno fino a questo momento goduto sostanzialmente del medesimo trattamento giuridico quanto ai requisiti soggettivi di partecipazione e alla disciplina applicabile in caso di mutamento della compagine associativa sia in corso di partecipazione alla procedura selettiva e sia in corso di esecuzione del contratto, poiché configurano entrambi delle strutture stabili e non occasionalmente create o da crearsi per la partecipazione ad una procedura selettiva.

    Il comma 7 bis dell’art. 48 prevede per i soggetti di cui all’art. 45 comma 2, lett. b) e c) che sia consentito designare un’impresa esecutrice diversa da quella indicata in sede di gara, anche per fatti o atti sopravvenuti diversi da quelli previsti specificamente dai commi 17, 18 e 19, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata. Relativamente alla possibilità di estromettere determinate imprese in corso di esecuzione ovvero in corso di gara, si sottolinea che i commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche relativamente ai consorzi stabili e ai consorzi di società cooperative di produzione e lavoro e di imprese artigiane, in forza del rinvio operato dal comma 19 bis del medesimo art. 48 cit.

    Come risulta dal dettato normativo (comma 19 bis dell’art. 48), infatti, le disposizioni sono applicabile anche ai consorzi stabili.

    19. La ratio del principio dell’immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti e dei consorzi ordinari riposa nell’esigenza di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice una conoscenza piena dei requisiti di idoneità morale, tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dei concorrenti, al fine di scongiurare il rischio che questa verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive in corso di gara o di esecuzione del contratto, delle imprese candidate.

    Proprio in considerazione delle ragioni anzidette, il metodo di indagine fino a questo punto seguito deve tenere conto anche dell’evoluzione della giurisprudenza in tema di consorzi ordinari, con riferimento al limite del divieto di modifica della composizione del consorzio (ordinario), in fattispecie in cui il consorzio è stato escluso da una procedura di gara per carenza dei requisiti di partecipazione in capo ad una delle consorziate indicate, per l’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione. La giurisprudenza in passato ha ritenuto che: a) è precluso al consorzio la sostituzione del soggetto indicato come esecutore dell’appalto; ammettere la sostituzione successiva della consorziata, in caso di esito negativo della verifica sul possesso dei requisiti generali, significherebbe eludere le finalità sottese alle prescrizioni di gara che richiedono l’indicazione delle consorziate che eseguiranno il servizio e la loro dichiarazione sul possesso dei requisiti generali di partecipazione; b) è consentita la modifica ‘in riduzione ‘, vale a dire l’eliminazione, senza sostituzione, di una delle consorziate, con conseguente esecuzione dell’appalto integralmente dalle altre, a condizione che la modifica della compagine in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzativo proprie del consorzio e non, invece, per eludere la legge di gara, e, in particolare, per evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo alla consorziata, che viene meno attraverso l’operazione riduttiva (Adunanza Plenaria 4 maggio 2012, n. 8).

    Successivamente la giurisprudenza ha chiarito che la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, in ragione del rapporto organico tra consorziata e consorzio, ma la modifica in riduzione sarebbe consentita alle condizioni ‘che quelle che restano a farne parte siano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione’ (Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2537; Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3507).

    La modifica in riduzione della compagine soggettiva di un operatore partecipante alla procedura in forma plurisoggettiva presuppone, pur sempre, il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara alla data di presentazione della domanda.

    Diversamente, l’esclusione dell’operatore è, comunque, dovuta per il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per il quale essi devono essere mantenuti senza soluzione di continuità alla data di presentazione della domanda e quella di aggiudicazione, e per tutta la fase di esecuzione in caso di aggiudicazione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2397).

    Per tale ragione, si è detto che il problema dell’accertamento della finalità elusiva dell’esclusione, se essa risponda ad effettive ragioni organizzative ovvero sia stata effettuata per evitare l’esclusione dalla procedura, può porsi nel caso in cui il soggetto estromesso, consorziata o impresa raggruppata, abbia perduto, medio tempore i requisiti di partecipazione, non certo qualora non li abbia mai avuti, perché, in tal caso, era preclusa sin dall’inizio la sua partecipazione alla procedura di gara, e la riduzione è vicenda successiva della compagine partecipante che risulta del tutto irrilevante per la stazione appaltante.

    Da qui la propensione da parte della giurisprudenza di allargare le maglie in tema di partecipazione, perché nell’ambito della disciplina dei raggruppamenti e consorzi ordinari, si è visto che l’art. 47, comma 9 del Codice dispensa dall’immodificabilità della compagine soggettiva dei partecipanti al ricorrere delle solo ipotesi indicate ai commi 17 e 18 del medesimo articolo, che riportano le peculiari fattispecie di sostituzione del mandante o del mandatario nei casi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora di tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo, ovvero in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia.

    20. Il Collegio rileva che non può non tenersi conto dei recenti arresti giurisprudenziali, sostanzialmente riferiti ai consorzi ordinari e ai raggruppamenti temporanei, ma certamente applicabili, in ragione della medesima ‘ratio decidendi’, anche in tema di modifica soggettiva del consorzio stabile, nell’ipotesi di perdita dei requisiti in sede di gara della consorziata designata.

    Si è già detto che relativamente ai consorzi stabili, il comma 7 bis dell’art. 48, ad essi espressamente riferito (a sua volta inserito con l’art. 32 del d.lgs. n. 56 del 2017), consente per le stesse ragioni di cui ai commi 17 e 18 (quindi anche perdita dei requisiti ex art. 80), di “designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tal sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

    La disposizione va letta in combinato disposto con il comma 19 ter (modifiche soggettive in fase di gara).

    La piana lettura degli articoli è in linea con la tesi argomentativa favorevole all’applicabilità dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022.

    Va subito chiarito, infatti, che nessuna interpretazione restrittiva può essere ammessa, in quanto tale impostazione finirebbe per dare sostanza ad una evidente contraddizione tra situazioni che, al contrario, devono essere analogamente disciplinate, nel senso che per i consorzi stabili sarebbe consentita la sostituzione in fase di gara della mandataria o della mandante e non dell’impresa designata, ancorchè tale ultima evenienza potrebbe essere considerata un evento meno significativo nella modifica soggettiva dell’operatore economico.

    Invece, le disposizioni richiamate devono essere interpretate nel senso di ammettere anche la sostituzione dell’impresa designata non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara.

    Ciò in quanto, diversamente opinando, si determinerebbe l’effetto irragionevole di creare disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze, riferite ad istituti sotto tale profilo sostanzialmente assimilabili (consorzi stabili, consorzi ordinari e raggruppamenti di imprese), pur se, come si è detto, con evidenti differenziazioni.

    Resta implicito che in nessun caso la modifica soggettiva possa consentire il subentro di un soggetto privo dei requisiti di partecipazione e di qualificazione.

    21. Tale approdo ermeneutico va sostenuto anche in ragione delle seguenti ulteriori considerazioni.

    Si è già detto che il dettato normativo non consente un diverso indirizzo, anche in ragione degli approdi della giurisprudenza amministrativa in tema di requisiti di partecipazione alla gara dei consorzi stabili. E appare dirimente, anche, quanto si è precisato sulla soggettività individuale del consorzio stabile, dotato di autonoma personalità giuridica, espressione di una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, con dimensione organizzativa propria e con autonoma struttura a rilevanza esterna, la quale non osta, anzi suggerisce la regolamentazione della vicenda secondo i criteri individuati dall’Adunanza Plenaria.

    Ciò in considerazione del fatto che, tanto durante lo svolgimento della procedura di gara, quanto durante l’esecuzione del contratto, l’unica controparte della stazione appaltante è il consorzio stabile nel suo complesso nell’ambito del quale, a differenza delle unioni temporanee di imprese, i rapporti con le imprese consorziate e le imprese esecutrici si risolvono in rapporti interorganici, che non hanno alcuna rilevanza all’esterno nei confronti della stazione appaltante.

    Ne consegue che, a maggior ragione, ogni obiezione alla modifica soggettiva dovrebbe ritenersi superata, tenuto conto che l’Adunanza Plenaria, con la sentenza richiamata, con condivisibile percorso argomentativo, ha ritenuto ammissibile la modificazione soggettiva in fase di gara, pur rilevando che, al contrario dei consorzi stabili, i raggruppamenti temporanei, essendo centri autonomi di imputazione di rapporti giuridici e potendo avere una struttura organizzativa che provveda all’espletamento in comune di alcune funzioni, rimangono operatori plurisoggettivi, operando come mandatari di tutte le imprese della compagine.

    22. A questo punto, i rilievi sopra enunciati sono supportati da una ulteriore precisazione: tale rapporto di ‘mandato’ non sussiste tra consorzio stabile e imprese consorziate.

    Invero, con specifico riferimento alla qualificazione giuridica della relazione tra consorzio stabile e imprese consorziate, va condivisa la soluzione interpretativa prospettata dalla Corte Suprema di Cassazione, con sentenza n. 1192 del 2018, secondo cui: “I consorzi stabili, con rilevanza esterna, previsti dalla legge n. 109 del 1994, sono enti collettivi dotati di autonomia soggettiva, organizzativa e patrimoniale rispetto alle imprese consorziate, sicchè è il consorzio l’unico soggetto legittimato ad agire nei confronti del committente e titolare delle somme riscosse in esecuzione del contratto”.

    Secondo la Corte un aspetto che non può essere messo in discussione riguarda l’autonomia, sul piano giuridico ed organizzativo, del consorzio rispetto alle imprese consorziate, venendo in rilievo un ente collettivo dotato di autonoma organizzazione, qualificazione e soggettività.

    In particolare, “la circostanza che il consorzio stabile costituisce un autonomo soggetto di diritto dotato di autonoma qualificazione e di un patrimonio autonomo (come si desume dalla previsione concernente la responsabilità solidale verso la stazione appaltante) impedisce ogni assimilazione tra consorziate del consorzio stabile e imprese mandanti di raggruppamenti temporanei di imprese, proprio per la ontologica differenza di struttura tra il primo e i secondi, per converso privi di personalità giuridica autonoma”.

    I giudici di legittimità chiariscono che tra consorzio e consorziate non vi è traccia di un rapporto di ‘mandato’, nel quadro complessivo del rapporto consortile, atteso che: “il vincolo in forza del quale le consorziate provvedono a dare esecuzione al contratto stipulato non si giustifica, sotto il profilo negoziale, nell’assegnazione che non può essere considerata un contratto (e quindi né un subappalto né un mandato), ma solo un atto unilaterale recettizio, bensì nel momento antecedente all’assegnazione e costituito dalla costituzione e dall’adesione al consorzio, unico atto negoziale contenente l’incarico di stipulare il contratto di appalto per conto delle consorziate e l’ulteriore incarico di determinare di volta in volta a quale tra essere gli appalti assunti dovranno essere assegnati”.

    Dalla natura del rapporto tra consorzio stabile e singole consorziate, nonché dalla peculiare struttura dell’istituto, consegue che la sostituzione dell’impresa, che ha perso i requisiti ai sensi dell’art. 80 cit., non pregiudica la struttura originaria del consorzio che ha partecipato alla gara, in quanto autonomo soggetto di diritto, dotato di distinta qualificazione, stante la ontologica distanza tra la propria soggettività e quella delle imprese consorziate. Va condivisa, infatti, la ricostruzione dell’istituto fatta dalla dottrina più attenta, sostenuta anche dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui “il vincolo in forza del quale le consorziate provvedono a dare esecuzione al contratto stipulato non si giustifica, sotto un profilo negoziale, nell’assegnazione che non può essere considerata un contratto (e quindi né un subappalto né un mandato), ma solo un atto unilaterale recettizio”.

    Tale atto unilaterale, avente funzione di incarico della consorziata designata, reso al momento della costituzione del consorzio, può bene essere revocato, in quanto ciò non muta la struttura del consorzio stesso, così come il medesimo incarico può essere affidato ad altra impresa, anche in fase di gara, in ipotesi di venir meno dei requisiti della precedente incaricata.

    A tale fine, giova ancora sottolineare la dichiarata autonomia che impedisce ogni assimilazione tra consorziate e consorzio stabile, atteso che i partecipanti al consorzio stabile danno vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto.

    Ne consegue che la modifica in sostituzione non inficia la natura del consorzio, trattandosi di una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, naturalmente se il consorzio stabile rimane nella sua totalità in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis.

    Ciò in ragione del fatto, già evidenziato, che tanto durante lo svolgimento della procedura di gara, quanto durante l’esecuzione del contratto, l’unica controparte della stazione appaltante è il consorzio stabile.

    Diversamente opinando, si determinerebbe la conseguenza del venir meno della finalità giuridica per la quale è stato previsto l’istituto, che è quella (cfr. Cons. Stato, sentenza sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165) di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese alle procedure di gara cui non avrebbero potuto partecipare con i soli propri requisiti, al tempo stesso beneficiando di un rapporto mediato tra l’amministrazione e la consorziata data dal consorzio e dalla struttura consortile.

    Tale interpretazione è in linea con i principi sostenuti dal legislatore comunitario, dovendosi rammentare che la Corte di Giustizia UE, in più occasioni, ha adottato una nozione funzionale di impresa, incentrata sullo svolgimento di attività economica, anziché sulle caratteristiche dell’operatore professionale; per impresa deve intendersi l’organismo che: “esercita un’attività economica, offrendo beni e servizi su un determinato mercato, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento”.

    Il principio è stato ribadito anche dalla giurisprudenza nazionale, secondo cui: “per imprenditore deve intendersi qualsiasi operatore economico, persona fisica o giuridica, che offra sul mercato lavori, prodotti e servizi, secondo un principio di libertà di forme. Ne consegue che l’elenco dei soggetti ammessi alle gare, di cui all’art. 34, codice dei contratti pubblici – dlgs. n. 163 del 2006 non è da considerarsi tassativo” (Cons. Stato, sez. VI, 16 giugno 2009, n. 3897).

    La soluzione interpretativa delineata non confligge con la perdurante validità del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti, affermato dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 8/2015, né con il più generale principio di immodificabilità soggettiva del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527). Anzi tale prospettiva è idonea a soddisfare sia il principio del favor partecipationis, sia quello della certezza dei requisiti che debbono ricorrere affinchè un determinato soggetto giuridico possa legittimamente concorrere per l’aggiudicazione di un contratto di lavori, servizi e forniture.

    23. In conclusione, deve ritenersi che, nel caso di specie, era consentita in sede di gara l’estromissione dell’impresa divenuta priva dei requisiti ex art. 80 cit., e conseguentemente possibile la sostituzione della consorziata designata con altra impresa in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l’esecuzione dei lavori, indicati dalla lex specialis.

    Accesso difensivo : non prevale sempre e comunque sui contrapposti interessi

    Consiglio di Stato, sez. III, 03.11.2022 n. 9588

    L’appellante ha presentato al Ministero della salute una istanza di accesso c.d. difensivo, ai sensi dell’art. 24, comma 7, legge n. 241/90, come emerge dalla documentazione in atti e in tale prospettiva è stato proposto il ricorso di primo grado.
    Pertanto, le doglianze formulate vanno esaminate coerentemente con la causa petendi fatta valere, nella prospettiva dell’accesso documentale di cui agli articoli 22 e ss l. n. 241 del 1990, applicabile anche alle procedure ad evidenza pubblica, pur con i profili di specialità del relativo regime e, in particolare, l’interesse fatto valere dall’appellante è riferito alla “necessità” del documento – o alla “stretta indispensabilità” in caso di documento idoneo a rivelare dati sensibili o giudiziari – “per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.

    2. Con le sentenze 25 settembre 2020, n. 19, 20 e 21 l’Adunanza plenaria ha precisato che l’accesso difensivo è consentito, qualora la parte dimostri:
    a) la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento in presenza di un “nesso di strumentalità” tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica “finale”, da accertare mediante un giudizio prognostico ex ante, nel senso che il documento richiesto è stimato necessario ad acquisire elementi di prova in ordine ai fatti – principali e secondari – integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica “finale” controversa e delle pretese astrattamente azionabili in giudizio; in relazione a tale condizione l’Adunanza plenaria ha ulteriormente aggiunto che:
    a1) è richiesto che la situazione soggettiva “finale”, direttamente riferibile al richiedente, sia “concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti”, per essere in corso una “crisi di cooperazione”, quanto meno da pretesa contestata, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva, anche se non sia ancora pendente un processo in sede giurisdizionale;
    a2) al fine di verificare la corrispondenza tra la situazione (sostanziale) giuridicamente tutelata ed i fatti (principali e secondari) cui la stessa fattispecie si compone, l’interprete è tenuto a operare, “in termini di pratica sussunzione”, il raffronto tra la fattispecie concreta di cui la parte domanda tutela in giudizio e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale;
    a3) il giudizio sull’interesse legittimante è ancorato inoltre ai canoni della “immediatezza”, “concretezza” e “attualità” (ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d) l. n. 241 del 1990);
    che, inoltre, l’istante dimostri:
    b) la corrispondenza, mediante la quale è circoscritto l’interesse all’accesso agli atti solo ad una situazione giuridicamente tutelata;
    c) il collegamento, nel senso che il legislatore richiede non solo che la situazione legittimante l’accesso sia corrispondente al contenuto di un astratto paradigma legale, ma sia anche collegata al documento in modo da evidenziare in maniera diretta ed univoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento, “e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite”.

    3. Come chiarito dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 19, 20 e 21 del 2020, sono due le logiche all’interno delle quali opera l’istituto dell’accesso: la logica partecipativa e della trasparenza (propria dell’accesso procedimentale in senso stretto, limitato alle parti – effettive e potenziali – del procedimento amministrativo) e quella difensiva, la quale ultima è costruita intorno al principio dell’accessibilità dei documenti amministrativi per esigenze di tutela, anche da parte di soggetti estranei al procedimento, e si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che incombe alla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento, al quale intende accedere, è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la difesa dei propri interessi.
    In altri termini, l’accesso difensivo trascende la dimensione partecipativa procedimentale e la stessa logica della trasparenza della funzione amministrativa, essendo per contro funzionale alla necessità dell’istante di «curare» (anche in sede pre- o stragiudiziale) o di «difendere» (in sede giudiziale) un bene-interesse giuridicamente rilevante oggetto della situazione giuridica soggettiva ‘finale’ asseritamente lesa, ossia di soddisfare l’esigenza di acquisire, tramite il documento esibendo, già in sede stragiudiziale e nella fase preprocessuale, la conoscenza dei fatti rilevanti ai fini della composizione di una res controversa, e, nel caso di mancata composizione del conflitto, ai fini della produzione in giudizio ad opera della parte.
    L’accesso difensivo non attiene soltanto al rapporto procedimentale tra il privato e la pubblica amministrazione, ovvero tra privati in cui si fa questione dell’esercizio del potere da parte di un’autorità amministrativa, ma ricomprende gli elementi utili a dimostrare i fatti costitutivi, impeditivi, modificativi o estintivi delle situazioni giuridiche in generale, indipendentemente dall’esercizio del potere nel singolo caso concreto e dal contesto entro il quale l’interesse può essere ‘curato’ o ‘difeso’, e quindi anche fuori dal processo ed anche in una lite tra privati.

    4. Avuto riguardo alla controdedotta esigenza di tutela della riservatezza, il Collegio osserva che nella scala gerarchica dei valori da considerare, in occasione della disamina delle ragioni che giustificano una domanda di accesso, quelle legate alle esigenze di difesa del richiedente non prevalgono sempre e comunque su qualunque altro interesse, specie se contrapposto, giacché invocato da chi, di contro, deduce che, consentendosi l’accesso, si permetterebbe il disvelamento di propri dati, ritenuti sensibili, contenuti nella documentazione amministrativa da altri chiesta.
    E’ anche vero che, entro determinati limiti, un’effettiva esigenza di difesa, non altrimenti suscettibile di appagamento (ossia che non è possibile soddisfare se non acquisendo conoscenza proprio di quella particolare documentazione che reca altresì, in seno, il dato sensibile che riguarda un soggetto terzo e, perciò, controinteressato), può prevalere sui contrapposti interessi alla riservatezza.
    Lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito – ad avviso del Collegio – dal parametro della “stretta indispensabilità” di cui all’art. 24, comma 7, secondo periodo, della l. n. 241/1990, giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene considerato idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte – mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” – rispetto all’interesse di un’altra parte, altrettanto mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso.

    Accesso civico generalizzato agli atti di gara per verificare le modalità di utilizzo delle risorse pubbliche

    Consiglio di Stato, sez. III, 03.11.2022 n. 9567

    5. Come ha rilevato la giurisprudenza di questo Consiglio, sussiste una differenza tra l’accesso ordinario e quello civico, ove si consideri che l’art. 22 della legge n. 241 del 1990 consente l’accesso ai documenti a chiunque vi abbia un interesse finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti (Cons. Stato, Sez. V, 19 maggio 2020, n. 3176), mentre l’accesso civico generalizzato è riconosciuto e tutelato al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico può essere esercitato da chiunque (quanto alla legittimazione soggettiva) e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10).
    L’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013 ha, dunque, inteso superare il limite del divieto del controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni (e dei soggetti ad essa equiparati) previsto dallo strumento dell’accesso documentale come disciplinato dalla legge n. 241 del 1990. Nell’accesso civico generalizzato, nel quale la trasparenza si declina come “accessibilità totale”, si ha un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa (Cons. Stato, Sez. VI, 5 ottobre 2020, n. 5861).
    Tale ontologica differenza impone di ritenere che le due istanze di accesso contenute nella richiesta notificata l’8 marzo 2021, per quanto contenutisticamente analoghe, non siano sovrapponibili sotto il profilo soggettivo (della legittimazione) e dei presupposti, dovendosi riconoscere una oggettiva modifica della fonte della domanda ostensiva e delle ragioni poste a suo fondamento.
    6. Per la consolidata giurisprudenza, pur se la mancata impugnazione del diniego nel termine di decadenza non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego o nel caso in cui a questo debba riconoscersi carattere meramente confermativo del primo (Cons. Stato, Ad. plen., 20 aprile 2006, n. 7), il diniego non ha natura meramente confermativa allorché la successiva istanza di accesso sia basata su fatti nuovi e su di una diversa prospettazione della legittimazione all’accesso (Cons. Stato, Sez. V, 6 novembre 2017, n. 5996).
    A maggior ragione, tale principio rileva quando una ulteriore istanza d’accesso è basata su un quadro normativo diverso da quello posto a base della precedente istanza, sicché sussiste l’obbligo di esaminarla (Cons. Stato, Sez V, n. 3162/2021).
    7. La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara, ed in particolare all’esecuzione dei contratti pubblici (nel cui contesto si colloca la fase del collaudo, alla quale pertiene la documentazione di cui l’appellante ha chiesto l’ostensione), ma deve essere verificata la compatibilità di tale forma di accesso con le eccezioni enucleate dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, dello stesso d.lgs. n. 33 del 2013, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza (Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10).
    8. Nel caso di specie l’interessato ha motivato la richiesta di accesso civico generalizzato, dichiarando di voler conoscere, per verificare le modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, “con quali mezzi e con quali soluzioni logistiche la -OMISSIS- S.p.A. intende assicurare la capillarità del servizio di distribuzione dei presidi di ossigenoterapia”.
    9. Per quanto precede, l’appello è fondato e va accolto, sicché – in riforma della sentenza impugnata e tenuto conto che per ragioni processuali la questione esaminata dalla Sezione ha riguardata la sussistenza o meno dell’obbligo di provvedere – il ricorso di primo grado va accolto, con la declaratoria dell’obbligo della società appellata di esaminare l’istanza di accesso civico, dovendo essa verificare la sussistenza in concreto dei presupposti per il suo accoglimento.

    Limiti della competenza della Commissione giudicatrice (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Napoli, 02.11.2022 n. 6802

    7.2. Il provvedimento di riaggiudicazione, versato in atti, è stato adottato dalla commissione di gara e non dal RUP.
    Orbene, la giurisprudenza ha chiarito che l’adozione dei provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione spetti al RUP e non all’organo straordinario della commissione che ha compiti di ausilio e di supporto del RUP medesimo (Consiglio di Stato sez. V, 07/10/2021, n. 6706; Consiglio di Stato sez. VI, 08/11/2021, n.7419).
    7.3. Con maggiore impegno esplicativo, va rilevato che l’art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Commissione giudicatrice”) statuisce: “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
    Tale disposizione definisce i limiti della competenza della commissione che si deve limitare a svolgere un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.
    “È, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante” (Consiglio di Stato sez. V, 12/02/2020, n.1104).
    Tale principio vale, evidentemente, anche per l’aggiudicazione rispetto alla quale le norme di riferimento sono chiare nell’attribuire la competenza alla stazione appaltante e non alla commissione (v. art. 32 co. 5 d.lgs. 50/2016).

    Istanza adeguamento corrispettivo del servizio formulata prima della stipulazione del contratto di appalto : inquadramento e ammissibilità alla luce delle sentenze della Corte di Giustizia Europea

    Consiglio di Stato, sez. IV, 31.10.2022 n. 9426

    8.6. La ditta sostiene che alla sua istanza di adeguamento del corrispettivo dei servizi da svolgere, formulata prima della stipulazione del contratto di appalto, si debba applicare la fattispecie della lettera c), piuttosto che la fattispecie di cui alla lettera a).
    8.6.1. La tesi di parte è però infondata.
    8.6.2. Già solo la mera lettura delle due disposizioni consente di evidenziare come le norme che se ne ricavano abbiano differenti ambiti applicativi e come l’istanza di parte non possa che essere sussunta nell’ambito di applicazione della fattispecie delineata dalla lettera a), così come correttamente affermato dal T.a.r., senza che sia necessario per il Collegio l’impiego di più raffinati criteri ermeneutici.
    8.6.3. Mentre la lettera a) prende in esame e disciplina le “variazioni dei prezzi e dei costi standard” e risulta dunque immediatamente attinente alla fattispecie concreta, la lettera c) fa testuale ed espresso riferimento a quelle “modifiche dell’oggetto del contratto” che si correlano alle “varianti in corso d’opera”.
    8.6.4. Quest’ultime sono quelle modifiche che riguardano l’oggetto del contratto sul versante dei lavori da eseguire, (arg. da Cons. Stato Sez. II, 28 agosto 2020, n. 5288; Sez. V, 02 agosto 2019, n. 5505; Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; ma, in linea generale, nulla preclude di riferire la disciplina in questione anche alle forniture da erogare o ai servizi da svolgere).
    8.6.5. Le modifiche dell’oggetto del contratto sul versante del corrispettivo che l’appaltatore va a trarre dall’esecuzione del contratto vanno invece sussunte nell’ambito della fattispecie di cui alla lettera a), che disciplina gli aspetti economici del contratto con testuale riferimento alle “variazioni dei prezzi e dei costi standard”.
    8.7. Va soggiunto, inoltre, che, in linea generale, come messo in evidenza dal T.a.r., le modifiche previste dall’art. 106, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 sono riferite ai “contratti”, dal che può dedursi che il contratto debba essere stato già stipulato, perché se ne possa prospettare una sua modifica.
    Nel caso di specie, la società istante ha invece domandato la modifica delle pattuizioni prima di procedere alla stipulazione del contratto.
    9. Non può poi essere accolta l’articolata prospettazione di parte, secondo cui si potrebbe trarre dai principi generali dell’ordinamento euro-unitario e, in particolare, dal considerando n. 109 un principio di ordine generale che dovrebbe favorire l’impiego di rimedi manutentivi e perequativi da parte delle stazioni appaltanti.
    9.1. Invero, con la sentenza 19 aprile 2018, C-152/17, la Corte di giustizia ha stabilito che:
    1) poiché la stessa direttiva n. 18/2004/CE non stabilisce, a carico degli Stati membri, alcun obbligo specifico di prevedere la revisione al rialzo del prezzo dopo l’aggiudicazione di un appalto, la mancata previsione nel combinato disposto degli artt. 115 e 206 del d.lgs. n. 163 del 2006 – quanto agli appalti dei settori speciali – del compenso revisionale non è in contrasto con l’ordinamento UE;
    2) parimenti, nemmeno i principi di parità di trattamento e di trasparenza sanciti dall’articolo 10 di tale direttiva, ostano a siffatte norme;
    3) poiché il prezzo dell’appalto costituisce un elemento di grande rilievo nella valutazione delle offerte da parte di un ente aggiudicatore, così come nella scelta del privato contraente, è proprio attraverso la mancata previsione del compenso revisionale – e non già con la sua obbligatorietà – che le norme di diritto nazionale si pongono in linea con il rispetto dei suddetti principi.
    9.1.1. Con la sentenza del 7 settembre 2016, (C-549-14 – Finn Frogne), la Corte di giustizia, sia pure con riferimento alla direttiva 2004/18/CE, ma con principi che il Collegio ritiene estensibili alla direttiva n. 2014/24/UE, ha chiarito che:
    a) “Dalla giurisprudenza della Corte risulta che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che dette disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale. È quanto avviene se le modifiche previste hanno per effetto o di estendere l’appalto, in modo considerevole, a elementi non previsti, o di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario, oppure ancora se tali modifiche sono atte a rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi (v., in tal senso, in particolare, sentenza del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, punti da 34 a 37).” (§ 28);
    b) “né il fatto che una modifica sostanziale dei termini di un appalto pubblico sia motivata […] dalla […] volontà di trovare una composizione transattiva a fronte di difficoltà oggettive incontrate nell’esecuzione di detto appalto, né il carattere obiettivamente aleatorio di talune realizzazioni possono giustificare il fatto che tale modifica sia decisa senza rispettare il principio di parità di trattamento di cui devono potersi giovare tutti gli operatori potenzialmente interessati a un appalto pubblico.” (§ 32);
    c) “…il fatto stesso che, a causa del loro oggetto, taluni appalti pubblici possono essere a priori considerati aventi un carattere aleatorio rende prevedibile il rischio di sopravvenienza di difficoltà in fase di esecuzione. Pertanto, per un appalto del genere, spetta all’amministrazione aggiudicatrice non solo ricorrere alle procedure di aggiudicazione più adeguate, ma anche definire l’oggetto di tale appalto con cautela. Inoltre, come risulta dal punto 30 della presente sentenza, l’amministrazione aggiudicatrice può riservarsi la possibilità di apportare talune modifiche, anche sostanziali, all’appalto, dopo la sua aggiudicazione, a condizione che lo abbia previsto nei documenti che hanno disciplinato la procedura di aggiudicazione.” (§ 36).
    9.2. Dalle richiamate sentenze della Corte di giustizia, si trae, dunque, una sostanziale neutralità dell’ordinamento europeo per gli aspetti relativi agli eventuali rimedi manutentivi che gli ordinamenti approntano per fronteggiare le sopravvenienze che incidono sugli aspetti economici del contratto.
    9.3. Se poi si tiene conto, in particolar modo, di quanto stabilito dall’art. 46 del capitolato speciale dell’appalto risulta evidente che l’amministrazione ha voluto escludere o comunque circoscrivere in maniera stingente il rilievo giuridico delle sopravvenienze di carattere economico (relative ai “costi unitari afferenti lo smaltimento e trattamento rifiuti a carico dell’impresa aggiudicataria”) rispetto al rapporto contrattuale che ha inteso far sorgere.
    9.4. Le doglianze esaminate vanno pertanto respinte.

    Requisiti capacità tecnico professionale – Mancanza – Non è necessaria espressa previsione della lex specialis per disporre esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 31.10.2022 n. 9394

    6.1.2. Quanto poi alla assenza di una espressa comminatoria di esclusione in tal senso va rammentato che, per giurisprudenza piuttosto costante, allorché si tratti di requisiti tecnico – professionale (gli stessi sono ritenuti espressamente tali dalla legge di gara nel caso di cui si controverte in questa sede) non è necessaria una espressa comminatoria di esclusione, trattandosi di elementi essenziali della prestazione. Dunque la loro assenza comporterebbe sempre e comunque l’esclusione del concorrente che ne risulti privo. La giurisprudenza si è in particolare così espressa a tale riguardo:
    6.1.2.1. “I requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti nel bando di gara e, nel caso di specie, anche in esecuzione di una previsione di legge, devono intendersi a pena di esclusione, anche in assenza di un’esplicita clausola che li preveda come tali (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5291)” (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1667);
    6.1.2.2. “L’omessa previsione nella lex specialis di un’espressa comminatoria di esclusione per la mancanza di detto requisito non impedisce l’esclusione dalla gara, in quanto i requisiti individuati dalla stazione appaltante come necessari per l’ammissione alla procedura, costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara: dispone, infatti, l’art. 2 del D.Lgs. 163/06 che “l’affidamento e l’esecuzione di …lavori pubblici, servizi e forniture….. deve garantire la qualità delle prestazioni” e, dunque, la carenza della capacità tecnica e professionale richiesta dal bando di gara si traduce necessariamente nell’esclusione dalla gara stessa, a prescindere dalla presenza di una specifica clausola che espressamente lo preveda (cfr. Determinazione AVCP n. 4 del 10/10/2012; Cons. Stato Sez. V 27/10/2014 n. 5291)” (Cons. Stato, sez. III, 17 febbraio 2016, n. 641);
    6.1.2.3.“Ed invero, ai sensi dell’art.42 del Codice dei contratti, la stazione appaltante deve indicare” nel bando di gara o nella lettera d’invito….quali documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati” dai concorrenti ,per comprovare la capacità tecnica e le caratteristiche di professionalità necessarie per contrarre con la pubblica amministrazione in relazione allo specifico appalto .
    Detti requisiti speciali, pertanto, costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara in quanto, ai sensi dell’art. 2 del medesimo Codice,” l’affidamento e l’esecuzione di…lavori pubblici, servizi e forniture….deve garantire la qualità delle prestazioni…”.
    Non v’è dubbio, pertanto, come la carenza della capacità tecnica e professionale richiesta dal bando di gara si traduca necessariamente nell’esclusione dalla gara stessa, a prescindere dalla presenza di una specifica clausola che espressamente la disponga (cfr., ex multis, Determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012)” (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5291).

    Riferimenti normativi:

    art. 83 d.lgs. n. 50/2016

    Divieto di punteggio per offerta di opere aggiuntive : riguarda soltanto le opere diverse o anche le maggiori quantità di lavorazioni rispetto al progetto a base di gara ?

    Quesito: L’art. 95, c. 14-bis, D.Lgs. n. 50/2016 prescrive che “in caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3 (cioè con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo), le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a
    quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”. A fronte di ciò si chiede se tale disposto normativo debba essere interpretato nel senso che il relativo divieto si estende sia all’assegnazione di punteggio ad ulteriori opere diverse da quelle previste nel progetto posto a base di gara che a maggiori quantità di lavorazioni previste nel progetto posto a base di gara oppure nel senso che il medesimo divieto è limitato all’assegnazione di punteggio ad ulteriori opere diverse da quelle previste nel progetto posto a base di gara.

    Risposta: Relativamente al quesito posto, si ricorda che l’art. 95, c. 14 bis del Codice, disponendo il divieto di attribuzione di punteggi per opere aggiuntive rispetto a quelle previste dal progetto a base di gara, risponde alla ratio di precludere che l’aggiudicazione possa essere disposta premiando l’offerta di opere aggiuntive e avulse rispetto a quelle previste nella progettazione esecutiva. Pertanto si condivide l’interpretazione indicata nella prima parte del secondo capoverso, precisando che anche l’aumento delle quantità di lavorazioni, qualora comporti la realizzazione di opere non previste nella documentazione tecnica, introduce un elemento estraneo al progetto esecutivo posto a base di gara la cui valutazione risulta preclusa dalla norma in esame. (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 5 ottobre 2020, n. 4212; T.A.R. Parma, 11.02.2020 n. 33 che richiama Consiglio di Stato, sent. n. 8534 del 2019, T.A.R. Catania, 07.12.2021 n. 3693 e T.A.R. Molise sez. I, 14 ottobre 2019, n. 340) (Parere MIMS n. 1441/2022)

     

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      Verifica dei requisiti ed invarianza soglia di anomalia in caso di inversione procedimentale (art. 80 , art. 133 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 31.10.2022 n. 9381

      Non v’è valida ragione che possa indurre a derogare – per la sola procedura che si svolga con inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – dalla regola per la quale è il provvedimento di aggiudicazione, e non la proposta di aggiudicazione, il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza, per la natura solo endoprocedimentale della proposta, non preclusiva dell’esercizio dei poteri di riesame delle precedenti determinazioni assunte nel corso della procedura di gara.
      In secondo luogo, non è corretto affermare che in procedura svolta con l’inversione procedimentale la decisione sull’ammissione del concorrente riguardi solo colui che sia stato proposto come aggiudicatario e non gli altri; vi osta il chiaro tenore dell’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 per il quale “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 1, 2, 4 e 5”; per la sua portata generale è già stato ritenuto che tale disposizione stabilisca una regola valida anche in caso di procedura di gara che si svolga con l’inversione procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336).
      Infine, come ben rilevato dal giudice di primo grado, a volere seguire l’opposto ragionamento, si avrebbe una palese violazione dell’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui (terzo periodo) precisa che: “Se si avvalgono di tale possibilità [ossia dell’inversione procedimentale], le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”; evitare il ricalcolo della soglia di anomalia mantenendo in gara un concorrente per il quale è nota l’esistenza di una causa di esclusione significa pervenire all’aggiudicazione ad offerente che non ne avrebbe diritto se l’anomalia fosse correttamente calcolata.

      Gara telematica : divieto di commistione tra file contenuti nell’ offerta tecnica ed economica

      Consiglio di Stato, sez. V, 27.10.2022 n. 9187

      Allo stesso modo, non assumono rilievo nella specie le distinte competenze attribuite dalla lex specialis al seggio di gara e alla commissione giudicatrice, nonché i tempi di nomina del primo, atteso che l’avvenuta commistione documentale risulta ex se sufficiente, in base alla lex specialis, alla (necessaria) esclusione del concorrente.
      Parimenti irrilevante risulta poi la circostanza che il file dell’offerta economica fosse inserito in modo “confuso” insieme con gli altri presenti nella busta amministrativa, atteso che ciò ben integra, comunque, la vietata commistione.
      Ancora, non è pertinente nella specie il richiamo alla giurisprudenza che afferma il principio del necessario accertamento “in concreto” della violazione del divieto di commistione (Cons. Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4871; 29 aprile 2020, n. 2732; nello stesso senso, Id., V, 16 agosto 2022, n. 7147; 14 marzo 2022, n. 1785; III, 3 dicembre 2021, n. 8047), considerato che detto principio attiene più propriamente alla verifica dell’attitudine dell’elemento divulgato a rendere effettivamente percepibile il contenuto dell’offerta economica e influenzare la commissione, ciò che può ritenersi nella specie pacifico, essendo presente nella busta amministrativa la copia dell’offerta economica (sub file n. 27); né, in ogni caso, un tale principio incide sulla maturazione nella specie della causa escludente a fronte del chiaro tenore della lex specialis.
      Allo stesso modo, non rileva il richiamo al precedente di cui alla sentenza n. 6017 del 2019 di questa Sezione (i.e., Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6017), che, dopo aver richiamato i principi generali in materia di divieto di commistione, si sofferma specificamente su quelli – qui non pertinenti – per cui, rispettivamente, il divieto di commistione non assume rilevanza in caso di gara aggiudicata con il criterio del minor prezzo (dunque in difetto di criteri discrezionali), e nell’apertura delle buste, “mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco”: il che non incide evidentemente, di per sé, sull’effetto escludente qui espressamente previsto dalla lex specialis (non impugnata) per la commistione fra busta economica e amministrativa, in un contesto in cui peraltro l’amministrazione dava conto della prevista immediata apertura di quest’ultima, nei termini suindicati.

       

      Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

       

      MEPA – Onere di diligenza nel caricamento dell’ offerta – Osservanza delle norme tecniche – Erroneo utilizzo della Piattaforma telematica – Resta a carico del concorrente

      TAR Perugia, 27.10.2022 n. 761

      8. Il Collegio ritiene infatti che l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, disposta in virtù della violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara, con cui si raccomanda “la massima attenzione nell’inserire gli allegati nella sezione pertinente ed, in particolare, di non indicare o fornire i dati dell’offerta economica in sezione diversa da quella relativa alla stessa, pena l’esclusione dalla procedura”, non sia ingiustificata e non sia, perciò, illegittima.
      9. Giova osservare al riguardo che laddove “la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi. La peculiarità del bene giuridico protetto da tale principio impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio” (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020; Cons. Stato, sez. V, n. 612 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3287 del 2016).
      10. Ne consegue che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020).
      11. Non può pertanto accogliersi la prospettazione di parte ricorrente secondo cui il fatto di aver inserito tutta la documentazione inerente l’offerta tecnica, economica ed amministrativa nel campo relativo all’offerta amministrativa – seppur in tre file distinti e separati, oltre che identificabili e, dunque, scaricabili e visionabili indipendentemente gli uni dagli altri – non avrebbe comportato alcuna violazione dei principi di separazione e segretezza delle offerte, atteso che il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, nella misura in cui permette una conoscenza anticipata dei contenuti dell’offerta economica rispetto a quella tecnica, con ciò vanificando irrimediabilmente le esigenze sottese alla sequenza procedimentale dell’apertura dei plichi e delle pertinenti verifiche e valutazioni (cfr., Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813).
      12. Non a caso, infatti, il sistema informatizzato è stato configurato come una piattaforma a “compartimenti stagno”, finalizzata appunto ad evitare qualsivoglia contaminazione e/ commistione tra le offerte, anche dovuta a mero errore e non solo a dolo, a garanzia dei principi di segretezza e separazione delle offerte e a tutela dell’imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti.
      13. Quanto al rilevato malfunzionamento della piattaforma Mepa, addotto a sostegno della rappresentata impossibilità di inserire nei campi riservati alle buste tecnica ed economica la relativa documentazione, giova rilevare che “la procedura di gara gestita in forma telematica, richiedendo l’osservanza con diligenza delle prescrizioni di bando e delle norme tecniche rilevanti, pone a carico del concorrente i rischi dell’eventuale erroneo utilizzo della piattaforma elettronica, come finalizzata ad escludere in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerta, e pertanto l’eventuale esclusione per impossibilità della Commissione di gara di esaminare l’offerta formulata da uno dei ricorrenti non è censurabile” (T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 18/09/2020, n. 3882; T.A.R. Veneto, Sez. I, 26/02/2020, n. 192).
      14. È onere quindi “dell’operatore economico farsi parte diligente segnalando, con immediatezza, la situazione sia alla stazione appaltante, anche al fine di richiedere, se del caso, una proroga dei termini di presentazione delle offerte, sia al titolare della piattaforma, per il necessario intervento di risoluzione”, così come correttamente rilevato dal RUP con nota prot. n. 52319 in data 1.08.2022, stante la previsione di cui all’art. 79, comma 5 bis del d.lgs. n. 50/2016, a tenore del quale “nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.

       

      Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

       

      15. Come del resto chiarito in giurisprudenza, “la sempre maggiore diffusione delle gare svolte con modalità informatiche pone in capo agli operatori una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara secondo le istruzioni fornite, con conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema messo a disposizione per la trasmissione delle offerte a fronte del quale lo stesso legislatore ha approntato il rimedio previsto dall’articolo 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 16/12/2021, n.13081).
      16. Ciò nonostante, nel caso di specie la ricorrente non si è fatta parte diligente per superare l’asserito problema del malfunzionamento, né con la Stazione Appaltante, chiedendo all’occorrenza una proroga dei termini ovvero una sospensione degli stessi, né con il Gestore della piattaforma Me.Pa., aprendo un ticket a fronte della disfunzione riscontrata, essendosi limitata a produrre tra i documenti di gara lo screenshot della temporanea sospensione del servizio (non riportante né la data né l’ora in cui ciò si sarebbe verificato), che per giurisprudenza costante “non comprova – di per sé – il malfunzionamento del sistema” (cfr., TAR Trentino Alto Adige – Trento, sentenza n. 24 del 13 febbraio 2020).
      17. Deve infine aggiungersi che per stessa ammissione di parte ricorrente si sarebbe potuto procedere a caricare correttamente “l’offerta economica generata”, evitando quindi di inserirla nel campo “domanda di partecipazione”, unitamente alla documentazione amministrativa ed all’offerta tecnica, come invece avvenuto (cfr., nota in data 14 luglio 2022).

      Compensazione prezzi : esclusione dei lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta

      Quesito: Questa Stazione Appaltante ha affidato lavori ad un’impresa, giusto contratto d’appalto in data 08/06/2021, a seguito di offerta prodotta il 22/02/2021. A seguito dell’emanazione del DM 04/04/2022 l’impresa ha avanzato istanza di compensazione il 23/05/2022 ai sensi dell’ex art. 1 septies del D.L. 73/2021 convertito con Legge 106/2021 e s.m.i., per le lavorazioni eseguite e contabilizzate dalla Direzione Lavori nel corso del secondo semestre del 2021. Premesso quanto sopra e stante che: Per il caso in questione l’offerta è stata presentata dall’appaltatore nello stesso anno solare 2021; Ad oggi non è stato pubblicato dal MIMS uno specifico decreto che riporti i prezzi medi, per il primo semestre 2021, relativi ai materiali da costruzione più significativi, nonché le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori ad una percentuale stabilita, dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi, verificatesi nel secondo semestre 2021, rispetto ai prezzi medi rilevati con riferimento al primo semestre 2021; La circolare del MIMS 25/11/2021 (Modalità operative per il calcolo e il pagamento della compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi ai sensi dell’articolo 1-septies del D.L. n. 73/2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 106/2021) esclude dall’applicazione delle compensazioni i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta. SI CHIEDE nella considerazione che la norma di riferimento (DL 73/2021) non pone il
      divieto specifico della compensazione per contratti con offerta presentata nell’anno solare 2021 e conclusi nel medesimo anno e che, invece, tale divieto è riportato nella Circolare MIMS del 25/11/2021 (ma può una circolare introdurre un tale divieto nel silenzio della legge?), un parere circa l’applicabilità o meno delle disposizioni di cui all’art. 1-septies del DL 73/2021 alla fattispecie in oggetto e cioè ai contratti per i quali l’offerta è stata presentata dall’appaltatore nel corso dell’anno solare 2021.

      Risposta: Con riferimento al quesito posto, si rappresenta che le variazioni percentuali dei materiali da costruzione maggiormente significativi verificatesi nel primo semestre 2021 sono state rilevate con decreto del MIMS dell’11 novembre 2021, pubblicato in data 23 novembre 2021, mentre le variazioni percentuali relative al secondo semestre 2021 sono contenute nel decreto MIMS del 4 aprile 2022, pubblicato in data 12 maggio 2022, come rettificato dal decreto MIMS del 24 maggio 2022, pubblicato in data 28 maggio 2022. Tanto premesso, si conferma che la circolare esplicativa del MIMS del 25 novembre 2021, volta a fornire chiarimenti interpretativi e istruzioni operative per il calcolo e il pagamento delle compensazioni dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi alla stregua del meccanismo descritto dall’art. 1-septies del D.L. n. 73/2021, conv. con mod. in L. n. 106/2021, dispone l’esclusione dalla compensazione in esame dei lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta. La ratio di tale esclusione è da rinvenirsi nella circostanza per cui le condizioni economiche indicate nell’offerta presentata dall’aggiudicatario sono state definite nella piena consapevolezza delle condizioni di mercato afferenti al periodo considerato. (Parere MIMS n. 1417/2022)

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        Gara telematica – Mancata allegazione del modello di offerta economica “firmato digitalmente” – Esclusione – Registrazione e creazione di un account sulla Piattaforma – Irrilevanza (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

        Consiglio di Stato, sez. IV, 27.10.2022 n. 9165

        8.4. Il Collegio reputa che, nella fattispecie, la disciplina di gara, in precedenza trascritta, non presenti alcuna ambiguità e che, secondo una piana interpretazione letterale della clausola riportata nello step 3, la sanzione dell’esclusione sia chiaramente riferita alla mancata allegazione del modello di offerta economica “firmato digitalmente”.
        Non ha infatti alcun senso scindere, come fatto dal primo giudice, l’“allegazione” dalla “firma”, poiché senza quest’ultima l’offerta economica è tamquam non esset.
        Solo la firma digitale (come in passato la firma cartacea), assicura la paternità dell’offerta, l’assunzione di responsabilità in ordine al suo contenuto e l’impegno giuridicamente vincolante del concorrente.
        La firma rappresenta, cioè, un elemento costitutivo dell’offerta che, nel caso in esame, era contenuta nel modello previsto dallo step 3.
        8.4.1. Va soggiunto che nemmeno l’interpretazione sistematica del disciplinare consente di individuare forme “equipollenti” di sottoscrizione dell’offerta economica.
        Al riguardo, vanno confutate le determinazioni del seggio di gara, riportate nel verbale della terza seduta, ed avallate dal primo giudice, secondo cui la mancanza della firma digitale in calco all’allegato “Multimateriale_leggero Mod_Offerta” “non comporta l’esclusione dalla gara sia per la sussistenza della sottoscrizione del documento offerta sia per il procedimento seguito per la presentazione dell’offerta che offre adeguate garanzie in merito all’inviolabilità della stessa, alla sua riconducibilità a un determinato operatore economico e alla dimostrata sussistenza di un nesso indissolubile tra la volontà negoziale del concorrente e i contenuti dell’offerta economica, attestandone la provenienza e la veridicità.
        Argomentazione quest’ultima ulteriormente supportata dal sistema di svolgimento della procedura di gara telematica, che prevede il caricamento della documentazione previa registrazione e creazione di un account accreditato all’accesso alla piattaforma e che, proprio per queste due caratteristiche, offre adeguate garanzie in merito all’accertamento della provenienza, all’immodificabilità, inviolabilità dell’offerta e alla conseguente riconducibilità ad un determinato concorrente della stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 19 marzo 2020, n. 1963).
        Peraltro, il sistema e-procurement “Sintel” di Regione Lombardia non ha generato, all’atto della presentazione dell’offerta, una risposta che segnalasse un’anomalia, facendo quindi legittimamente presupporre la regolarità dell’invio da parte del concorrente”.
        8.4.2. In contrario, si osserva che la circostanza che la procedura di gara telematica preveda il “caricamento della documentazione previa registrazione e creazione di un account accreditato all’accesso alla piattaforma”, attiene esclusivamente all’uso della piattaforma; diversamente opinando, non avrebbe alcun senso la previsione del disciplinare che richiede, per procedere nei vari step, la compilazione (off line) e sottoscrizione con firma digitale di una serie di Modelli, dichiarativi e di offerta.
        È poi evidente che il caricamento dei documenti sulla piattaforma può essere fatto da chiunque sia in possesso delle credenziali di accesso mentre solo la firma digitale garantisce l’imputabilità soggettiva dell’offerta al legale rappresentante dell’impresa concorrente.

         

        Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

         

        8.4.3. Relativamente al rilievo da attribuirsi al Manuale “Sintel” va soggiunto che il disciplinare di gara, nelle premesse, rimanda ad esso esclusivamente in ordine al “funzionamento” e alle “condizioni di accesso ed utilizzo del Sistema” ma non già ai fini dell’integrazione della disciplina relativa alla presentazione delle offerte, contenuta nella Sezione V del medesimo disciplinare.
        È pertanto irrilevante il passaggio del Manuale, richiamato da -OMISSIS-, che prevederebbe come essenziale ed obbligatoria la firma elettronica del solo “documento di offerta” (punto 9.1.), poiché tale previsione non è stata puntualmente trasposta nella lex specialis, né in altro modo richiamata.
        Tale previsione non è quindi sovrapponibile a quella inserita nel disciplinare né, comunque, trova rispondenza nel documento di offerta compilato da -OMISSIS- ed esibito in atti.
        Il par. 9.1. del Manuale Sintel recita infatti “Il documento d’offerta rappresenta un elemento essenziale dell’offerta, in quanto è l’unico documento in cui vengono sottoscritte tutte le dichiarazioni rese “a video”, i dati tecnici sui file allegati (hash, dimensione, formato) e i valori dell’offerta economica. Pertanto, con la sottoscrizione del documento d’offerta l’operatore economico assume la paternità dell’offerta inserita in Sintel e si assume la responsabilità sulla verifica dell’integrità e leggibilità di tutti gli elementi della stessa.”-
        Nel caso in esame, al contrario, l’esame del documento di offerta di -OMISSIS- (prodotto sia dal Comune che dagli appellanti), evidenzia che esso non riproduce, in sé, il valore dell’offerta economica del concorrente, ma reca soltanto, alla pag. 1, l’indicazione di un “valore meramente fittizio indicante lo sconto percentuale di 0,01 (in cifre)”, mentre per il resto si limita a richiamare i codici informatici identificativi dei vari modelli, dichiarativi e di offerta, allegati e caricati a sistema negli step precedenti.
        È altresì significativo che l’omissione della firma del “documento di offerta” non sia espressamente sanzionata con l’esclusione, al contrario della mancata allegazione nella “Busta Offerta economica” del “Modello” di offerta economica firmato digitalmente.
        Nello stesso senso depone la previsione finale, inserita nello Step (4), secondo cui “In caso di RTI, l’offerta economica deve essere sottoscritta digitalmente, a pena di esclusione e di inammissibilità alla procedura di soccorso istruttorio da tutte le imprese che compongono il raggruppamento”.
        Anche in questo caso la sanzione dell’esclusione è riferita non già al documento di offerta, ma all’ offerta economica, che è contenuta nel Modello la cui compilazione è prevista nello step immediatamente precedente.