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Principio di rotazione in caso di affidamento diretto previa indagine di mercato aperta a tutti (art. 49 d.lgs. 36/2023)

TAR Catanzaro, 29.05.2024 n. 848

5. In conformità agli assunti espressi in sede cautelare, la richiesta di annullamento è accolta nei limiti di quanto di seguito indicato.
5.1. Con la prima censura la deducente lamenta l’illegittimità del mancato affidamento del servizio previsto nel primo avviso pubblico del 17.10.2023, stante l’omessa partecipazione alla selezione di altri operatori economici invitati, così da escludere la lesione del principio di rotazione.
La doglianza va disattesa.
Invero, la stazione appaltante rispetto all’avviso per l’affidamento diretto del 17.10.2024 ha correttamente applicato il principio di rotazione ex art. 49 D. Lgs. n. 36/2023, che non consente un terzo affidamento consecutivo, principio vigente per le commesse pubbliche di importo inferiore alle soglie europee, pari a 140.000,00 euro per gli appalti di servizi come nella fattispecie.
Né, ancora, ricorrono le ipotesi derogatorie evincibili dal combinato disposto degli artt. 49, commi 5, 6, 50, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023, individuate nell’importo dell’appalto inferiore a 5.000,00 euro, nelle condizioni di mercato che impongano di reinvitare il contraente uscente e nella previsione di procedure negoziate di cui alle lett. c), d), e) del richiamato art. 50, comma 1.

5.2. Con la seconda censura l’esponente sostiene che la stazione appaltante avrebbe in modo illegittimo impedito la sua partecipazione alla procedura selettiva indetta con il secondo avviso pubblico del 14.11.2023, in quanto aperta a tutti gli interessati.
Il motivo è fondato.
Occorre premettere che il principio di rotazione non si applica, come precisato nelle Linee Guida A.n.a.c., qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555).
Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico del 14.11.2023 non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione.
6. La domanda è pertanto fondata secondo quanto chiarito, con conseguente annullamento dell’avviso pubblico del 14.11.2023, nella parte in cui ha precluso alla ricorrente la partecipazione alla procedura selettiva, nonché delle successive determinazioni attuative.
7. Si impone pertanto il vaglio della domanda di risarcimento del danno per equivalente.

Negoziata senza bando ex art. 76 d.lgs. 36/2023 : necessita ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili e non imputabili alla Stazione appaltante

Consiglio di Stato, sez. III, 31.05.2024 n. 4875

23. Deve invero rilevarsi che il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio non rispetta il disposto dell’art. 76, comma 2, lett. c), d.lvo n. 36/2023, laddove subordina il ricorso alla “procedura negoziata senza pubblicazione del bando” alla sussistenza di “ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante” e non “imputabili alle stazioni appaltanti”.
Con riferimento al pressoché identico disposto dell’art. 63, comma 2, lett. c), d.lvo n. 50/2016, la giurisprudenza (cfr., ad es., Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, 13 febbraio 2023, n. 129) ha chiarito che “ai sensi di detta disposizione può essere utilizzata la procedura negoziata senza previa pubblicazione nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, sempre che le circostanze invocate a giustificazione del ricorso a detta procedura non siano in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici. L’opzione riveste carattere di eccezionalità, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente”.
Venendo al caso di specie, occorre premettere che a determinare l’esigenza di un ulteriore affidamento-ponte del servizio, nelle more della gara destinata al suo affidamento definitivo, hanno concorso in modo decisivo la mancata conclusione della procedura ex art. 36, comma 2, lett. b), d.lvo n. 50/2016, avviata mediante la determina a contrarre n. 338 del 14 marzo 2023 e finalizzata all’affidamento del servizio de quo nelle more dello svolgimento della gara centralizzata da parte dell’Agenzia Regionale per il Coordinamento della Salute (A.R.C.S.), oggetto della revoca disposta con la nota della A.S.U.G.I. del 24 maggio 2023, nonché il ritiro dell’adesione alla predetta gara regionale deciso dall’Azienda con la nota del 9 giugno 2023.
Ebbene, le suddette scelte dell’Amministrazione non sono sufficienti a concretizzare i requisiti di accesso alla procedura ex art. 76, comma 2, lett. c), d.lvo n. 36/2023, relativi alla imprevedibilità da parte della stazione appaltante ed alla non imputabilità alla stessa degli eventi determinativi della “estrema urgenza”.
Invero, indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla legittimità delle ragioni addotte dall’Amministrazione a fondamento delle suddette determinazioni di auto-tutela (quali sono esplicitate, quanto alla revoca dell’adesione alla gara centralizzata, nelle premesse del decreto n. 547 del 28 giugno 2023), non può negarsi che le stesse siano indicative di una visione oscillante circa le migliori modalità di perseguimento dell’interesse pubblico, contrastante con i rigorosi presupposti che legittimano il ricorso al suddetto eccezionale strumento di affidamento.
Né può attribuirsi rilievo decisivo, al fine di determinare la situazione di “estrema urgenza” prevista dalla citata disposizione, al rifiuto della ricorrente di assentire la (o comunque manifestare il suo impegno preliminare alla) proroga nei limiti temporali della stessa come richiesti dall’Amministrazione, collocandosi esso all’estremo di una sequenza procedimentale i cui passaggi salienti e le cui cause, come si è detto, sono imputabili in via principale alla stessa stazione appaltante.
24. Quanto invece alla tesi della parte appellante secondo cui, a dimostrare l’eccesso di potere inficiante il provvedimento impugnato, verrebbe in rilievo il fatto che il citato d.lvo n. 36/2023 non ha apportato alcun cambiamento alla disciplina della procedura de qua, rispetto a quella recata dal previgente d.lvo n. 50/2016, con la conseguenza che la revoca in autotutela del precedente decreto di affidamento temporaneo del servizio alla Serenissima Ristorazione S.p.a. (n. 547 del 28 giugno 2023) non potrebbe trovare giustificazione, come affermato con il provvedimento impugnato, nella opportunità di conformarlo alle disposizioni sopravvenute, nelle more entrate in vigore, occorre osservare che la appellante non ha interesse all’accoglimento della censura, la quale, inerendo alle ragioni della revoca, disposta con il decreto impugnato, del precedente provvedimento di affidamento adottato a favore della controinteressata, non farebbe che restituire vitalità a quest’ultimo: ciò non senza precisare che l’atto di autotutela risulta oggettivamente finalizzato, più che ad adeguare la procedura di affidamento alle disposizioni recate dal novello Codice dei contratti pubblici, a giustificare il mancato affidamento alla ricorrente con il rifiuto da essa opposto alla proroga nei termini indicati nella proposta formulata dall’Amministrazione (superando l’originaria motivazione, connessa alla rottura del rapporto di fiducia tra la -OMISSIS- e la -OMISSIS- conseguente ai crediti da quest’ultima vantati nei confronti della prima, come affermato con il decreto n. 546 del 28 giugno 2023, non a caso revocato con il decreto n. 595 dell’11 luglio 2023).

Raggruppamento Temporaneo Imprese : non costituisce un nuovo ente dotato di personalità giuridica ma un semplice modulo organizzativo

Consiglio di Stato, sez. IV, 30.05.2024 n. 4846

21. L’utilizzo in una procedura di gara del RTI, che non costituisce, in verità, un nuovo ente dotato di personalità giuridica distinto dalle imprese che lo compongono, ma rappresenta un semplice modulo organizzativo basato sul mandato tra operatori, non può, dunque, incidere sulla natura del soggetto partecipante, cosicché anche al suo interno un consorzio di cooperative non perde le sue caratteristiche specifiche, né le sue peculiari modalità di funzionamento, potendo dimostrare il possesso dei requisiti, ove consentito appunto dalla lex specialis, come in questo caso, attraverso le consorziate indicate come esecutrici.
22. Ciò è confermato anche dal diritto unionale (cfr. direttiva 2014/24/UE), secondo cui i raggruppamenti di operatori economici partecipano di regola alle procedure di aggiudicazione senza dover assumere una forma giuridica specifica e possono subire l’imposizione di particolari condizioni solo ove proporzionate, non discriminatorie e giustificate da ragioni obiettive. Da qui la necessità di un’interpretazione che sia in linea con i principi comunitari e non penalizzi la scelta di partecipare ad una gara in RTI. Non pertinenti appaiono, poi, sia il riferimento al cd. cumulo alla rinfusa, riguardante tipologie di requisiti diverse da quelle in questione, sia il rinvio ad una recente sentenza di questo Consiglio di Stato, concernente profili anch’essi del tutto distinti ed estranei alla controversia in esame.

Avvalimento : differente impostazione dell’ art. 104 d.lgs. 36/2023 rispetto all’ art. 89 d.lgs. 50/2016

Consiglio di Stato, sez. V, 28.05.2024 n. 4732

15.2. L’appellante pretende, in sostanza, di applicare retroattivamente l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici, pretesa che non può trovare soddisfazione.
15.3. Come noto, prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, questa Sezione aveva più volte affermato l’ammissibilità dell’ avvalimento c.d. “premiale”, in virtù del quale l’avvalimento interviene sia nell’integrazione di un requisito di partecipazione che nel riconoscimento di punteggio nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dall’ausiliaria all’ausiliata. Andava invece escluso l’avvalimento “premiale” che avesse l’esclusivo scopo di far conseguire all’ausiliata, che non necessitava di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell’offerta (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347).
15.4. L’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede espressamente l’avvalimento premiale ma, com’è evidente, non è norma di interpretazione autentica.
15.5. Va osservato che nell’impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, come si legge nella stessa Relazione di accompagnamento, la disciplina dell’avvalimento è caratterizzata da un vero e proprio cambio di impostazione. Il risultato di tale cambio di impostazione è:
a) l’indicazione del tipo contrattuale dell’avvalimento, contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente a una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto;
b) la previsione della normale onerosità del contratto con l’ammissione, comunque, della gratuità nel caso in cui essa corrisponda anche a un interesse proprio dell’impresa ausiliaria;
c) l’attenzione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha consentito di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti.
15.6. La differente impostazione dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici rispetto a quella dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis, non consente in alcun modo una sua applicazione retroattiva.
15.7. La tesi dell’appellante si risolve nel chiedere a questo Giudice di ricavare una norma per via interpretativa non già da una singola disposizione, isolatamente presa, ma da una pluralità di disposizioni combinate (combinato disposto strettamente inteso). Esempio paradigmatico di combinato disposto è quello che deriva dalla combinazione, appunto, di una disposizione interpretativa (di interpretazione autentica) e della disposizione interpretata. Ma ciò che osta a una operazione interpretativa di questo tipo è l’indubbia estraneità dell’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici al novero delle norme di interpretazione autentica.

Criteri Ambientali Minimi – Carattere “mandatory” – Principio di risultato “statico” e “normativamente rilevante” – Effettività della tutela ambientale e degli interessi di natura superindividuale (art. 1 , art. 57 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 27.05.2024 n. 4701

6.4. La questione in merito alla quale le parti appellate hanno sollecitato un intervento chiarificatore di questo giudice concerne l’individuazione della soglia (minima) normativa di esigibilità della previsione dei criteri ambientali minimi all’interno della legge dia gara.
Il Collegio, nel farsi carico dello scrutinio di tali difese, ritiene anzitutto che tale questione abbia carattere alquanto serio, determinando un antagonismo fra l’esigenza di semplificazione della lex specialis (e della gara stessa) per un verso, e la non meno rilevante esigenza di effettività dell’operatività dei criteri ambientali minimi nella fase di esecuzione del contratto.
La soluzione di tale dialettica va individuata tenendo conto anzitutto del dato testuale: l’art. 34, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 prescrive espressamente “l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (….) ”.
Si tratta di un dato non formale, ma piuttosto sostanziale, dal momento che le prescrizioni in questione mirano a conformare l’esecuzione della prestazione contrattuale (come meglio si preciserà in seguito).
È appena il caso di osservare come identica disciplina sia contenuta, nonostante solo apparenti difformità testuali, nell’art. 57, secondo comma, del d. lgs. n. 36 del 2023, che si pone in relazione di continuità con il carattere c.d. mandatory dei criteri ambientali minimi: anche in considerazione del rilievo (non solo meramente esegetico) che tale processo di successione di norme è stato segnato, medio tempore, dalla riforma del parametro costituzionale rappresentato dagli artt. 9 e 41 della Costituzione (e fermo restando, comunque, che la parte della previsione del citato art. 57 avente ad oggetto la graduazione, ove possibile, dei criteri sulla base del valore del contratto non è rivolta alle stazioni appaltanti, ma all’attività di predisposizione dei decreti ministeriali).
Date le superiori premesse, nel caso di specie tre dirimenti elementi, in particolare, impediscono di accedere alla tesi delle parti appellate che hanno allegato, anche graficamente, la conformità all’indicato parametro normativo dell’indicata legge di gara.
[…]
6.7. Alla luce delle osservazioni che precede va conclusivamente esaminato il profilo – cui si è già in parte accennato – relativo alla possibilità di eterointegrazione della legge di gara, anche per effetto del rinvio in essa contenuto ai decreti ministeriali.
La citata sentenza n. 8773/2022 ha precisato che “La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è pacifica nel rinvenire la ratio dell’obbligatorietà dei criteri ambientali minimi nell’esigenza di garantire “che la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell’obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nell’obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, “circolari” e nel diffondere l’occupazione “verde” (così, da ultimo, la sentenza n. 6934/2022). La previsione in parola, e l’istituto da essa disciplinato, contribuiscono dunque a connotare l’evoluzione del contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un “segmento dell’economia circolare””.
L’applicazione di tali princìpi alla fattispecie dedotta importa l’accoglimento del relativo profilo di censura.
Ne deriva che, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, il ricorso alla eterointegrazione della legge di gara ad opera dei decreti che disciplinano gli specifici criteri ambientali non è sufficiente a far ritenere rispettato l’art. 34 del d. lgs. n. 50 del 2016.
Sempre la sentenza 8773/2022 ha chiarito che “non possono ritenersi rispettate tali previsioni allegando il generico rinvio della legge di gara alle disposizioni vigenti, ovvero opponendo in memoria – in un’ottica di risultato – che l’aggiudicataria avesse comunque “offerto in gara prodotti biologici e possiede certificazioni idonee a minimizzare l’impatto ambientale nella fase esecutiva della commessa””.
Il Collegio anche sul punto – essendo, peraltro, la richiamata ricostruzione coerente ad una complessiva logica normativa non frazionabile per segmenti – aderisce al richiamato orientamento, dal momento che la fattispecie oggetto del presente giudizio non presenta – come già rilevato – differenze sostanziali rispetto a quella oggetto della sentenza da ultimo indicata, posto che in un caso i criteri ambientali minimi sono stati indicati in maniera generica, mentre nel caso in esame sono stati indicati con specifico riferimento ai relativi decreti ministeriali, ma senza che a tali riferimenti abbia fatto seguito un’effettiva declinazione nella documentazione di gara, come prescritto dal citato art. 34, primo comma.
Ne consegue che non sussistono i presupposti per la rimessione della questione all’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, posto che l’opposta opzione esegetica fatta propria dal primo giudice si richiama ad una giurisprudenza del giudice di primo grado isolata e comunque superata dal più recente orientamento di questo Consiglio di Stato, non sussistendo peraltro le condizioni di cui all’art. 99, comma 3, cod. proc. amm.
Va conclusivamente osservato sul punto che la tesi della eterointegrazione, che ha consentito al primo giudice di ritenere legittima la legge di gara, per un verso contraddice – come accennato – la tesi delle parti appellate circa la completezza della relativa documentazione; per altro verso – stante la genericità sul punto di disciplinare e capitolato, e la conseguente necessità di integrarne ab extrinseco la disciplina – ha l’effetto di spostare nella fase di esecuzione del contratto ogni questione relativa alla conformità della prestazione ai criteri ambientali: così contraddicendo la logica del risultato (della quale ci si occuperà ulteriormente ai successivi punti 8. e seguenti) , che mira piuttosto ad una sollecita definizione, in termini di certezza e stabilità del rapporto negoziale, dei reciproci diritti ed obblighi (posto che lo stesso art. 1, comma 1, del d. lgs. n. 36 del 2023 – ponendosi in linea di coerenza e continuità con risalenti ed autorevoli indicazioni teoriche – costruisce la nozione di risultato in un’ottica di unitarietà strutturale e funzionale fra aggiudicazione ed esecuzione).
[…]
8. Alla luce delle considerazioni fin qui svolte in merito ai contrapposti argomenti delle parti sulla legge di gara e sul contenuto del relativo parametro normativo, devono essere esaminate le critiche rivolte dall’appellante alla parte della sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso facendo riferimento al principio del risultato (oltre a quanto già osservato in argomento al precedente punto 6.7.).
Il T.A.R. ha utilizzato tale argomento, declinato come “esigenza di garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dell’appalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato”, ritenendo che, poiché “in ragione della formulazione specifica degli atti di gara, l’operatore economico non potesse dirsi inconsapevole delle modalità attraverso cui formulare la propria offerta”, nel caso di specie andrebbe privilegiata l’esigenza di un sollecito affidamento e svolgimento del servizio.
8.1. Tale impostazione, che considera l’interesse della stazione appaltante e del singolo operatore alla presentazione dell’offerta e all’effettuazione della gara, trascura in realtà di considerare che il risultato avuto di mira dalla legge in questo caso non è “l’effettivo e tempestivo” svolgimento del servizio (a qualsiasi condizione), ma lo svolgimento del servizio finalizzato all’attuazione delle politiche ambientali alle quali risultano funzionali i criteri ambientali minimi.
La nozione, nel caso di specie, deve appuntarsi sul soddisfacimento dell’interesse pubblico primario portato dalle norme che si assumono violate.
Diversamente, si legittimerebbe una divaricazione fra la politica ambientale predicata dalla norma primaria regolante l’esercizio del potere in questione, e quella effettivamente praticata mediante la disciplina dei concreti obblighi negoziali.
8.2. È nota del resto, in tal senso, la qualificazione funzionale dei contratti pubblici operata in relazione all’evoluzione normativa della causa degli stessi: dalla concezione c.d. unipolare (limitata elle esigenze contabilistiche); a quella bipolare (che alla prima ha affiancato il perseguimento dell’interesse proconcorrenziale e alla libera circolazione); a quella, infine, multipolare, mediante la quale l’arricchimento funzionale della disciplina assegna al contratto anche il ruolo di strumento di politiche sociali ed ambientali (soprattutto per effetto del considerando 2 della Direttiva 2014/24/UE).
Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare in proposito che “Nell’attuale quadro normativo, soprattutto per effetto delle direttive di seconda e terza generazione, il contratto di appalto non è, infatti, soltanto un mezzo che consente all’amministrazione di procurarsi beni o di erogare servizi alla collettività, ma – per utilizzare categorie civilistiche – uno “strumento a plurimo impiego” funzionale all’attuazione di politiche pubbliche ulteriori rispetto all’oggetto negoziale immediato: in altre parole, uno strumento – plurifunzionale – di politiche economiche e sociali, con conseguenti ricadute sulla causa del provvedimento di scelta del contraente” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 11322/2023; in argomento, da ultimo, e con ampia motivazione, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 807 del 2024, in materia di clausole sociali).
Il che, a ben vedere, si pone in chiave di coerenza evolutiva rispetto all’originaria funzione, posto che si amplia l’area dell’interesse pubblico primario: che è sempre quello alla scelta del migliore offerente, ma non più tale solo sul piano dell’affidabilità e dell’economicità, bensì anche sul terreno della capacità di concorrere a concretamente tutelare gli ulteriori interessi pubblici nel frattempo normativamente assegnati alla cura dell’amministrazione (con la conseguenza di trasformare il contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica, sociale ed ambientale: in tal senso già la citata sentenza n. 8773/2022).
Come chiarito dalla Sezione nella citata sentenza n. 11322/2023, la nozione di risultato “anche alla luce del significato ad essa attribuito dal sopravvenuto d. lgs. n. 36 del 2023, (…) non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione”; (…) Se si considera tale, fondamentale quadro, la “migliore offerta” è dunque quella che presenta le migliori condizioni economiche ma solo a parità di requisiti qualitativi richiesti”.
Non trova dunque giuridico fondamento la tesi per cui la positivizzazione in materia contrattuale del principio del risultato avrebbe sancito il primato logico dell’approvvigionamento: non foss’altro perché tale principio è strettamente correlato a (e condizionato da) quello della fiducia, e dunque si differenza dalla logica del risultato “statico” di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 per rivolgersi invece alla effettività della tutela degli interessi di natura superindividuale la cui cura è affidata all’amministrazione, fra i quali quello della tutela ambientale assume un ruolo decisamente primario alla luce sia della richiamata Direttiva 2014/24/UE, che del riformato art. 9 della Costituzione.
8.3. Così individuato il “risultato” normativamente rilevante (anche, dunque, quale parametro di legittimità dell’azione amministrativa), l’argomento di censura in esame risulta fondato in relazione a quanto già affermato dalla sentenza di questa Sezione n. 2866/2024, che ha chiarito sul punto – anch’essa in una prospettiva indotta dalla portata esegetica del principio del risultato in quanto già immanente al sistema, e dunque correttamente valutabile, come ha fatto il primo giudice, anche in fattispecie non ancora soggette alla specifica previsione di cui all’art. 1, comma 4, del d. lgs. n. 36 del 2023 – che “L’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, come pure è stato efficacemente sostenuto successivamente all’entrata in vigore del richiamato d. lgs. n. 36 del 2023, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili” (in senso analogo, successivamente, anche la sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 3985/2024).
Nella specifica materia dei criteri ambientali minimi già la più volte richiamata sentenza n. 8773/2022 aveva affermato che il mero richiamo ai criteri ambientali da parte della legge di gara “non equivale a prospettare la conformità del risultato della gara allo scopo voluto dai parametri normativi”.
8.4. La memoria conclusionale -OMISSIS- ha in proposito affermato che “La codificazione del principio è precipuamente volta a privilegiare l’aspetto sostanziale su quello meramente formale, come spiega la Relazione illustrativa al d.lgs. n. 36/2023, in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea”.
Orbene, alla luce di quanto si è già osservato, è proprio la valorizzazione del profilo sostanziale a deporre nel senso della fondatezza del gravame: nella duplice prospettiva della necessità – per potersi predicare la legittimità della legge di gara – di un riscontro di effettività della cura degli interessi ambientali in sede di disciplina degli obblighi negoziali (in ciò consistendo il risultato avuto di mira dalla norma in questione); e della insufficienza del dato disciplinare meramente formale consistente nel generico richiamo ai criteri in questioni.
A ciò si aggiunga quanto si è già osservato rispetto alla contrarietà al principio del risultato di una legge di gara che genericamente richiami una disciplina non declinata nelle specifiche tecniche, in vista di una successiva integrazione tale da incrementare il tasso di complicazione e di incertezza del contenuto degli obblighi negoziali.

Autotutela amministrativa , principio del risultato ed onere di motivazione

TAR Catania, 27.05.2024 n. 1962

– deve accogliersi l’eccezione di difetto di legittimazione e d’interesse a ricorrere della parte ricorrente – che non ha partecipato alla procedura in esame né tantomeno ha prospettato un interesse specifico alla riedizione della procedura – la cui istanza rivolta nei confronti dell’amministrazione al fine di ottenerne un intervento in autotutela è da considerarsi una mera denuncia, con funzione sollecitatoria, inidonea a far sorgere un rapporto giuridico qualificato con l’amministrazione in grado di trasformare un generico interesse diffuso alla regolarità delle procedure di evidenza pubblica, in una posizione giuridica differenziata (Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2024, n. 1674);a

– il ricorso è altresì inammissibile poiché l’interposto diniego di autotutela da parte della P.A. si configura come atto meramente confermativo, giacché l’amministrazione si è limitata a ribadire l’assenza dei presupposti per procedere ad un riesame della vicenda, che non è suscettibile di autonoma impugnazione (Cons. Stato, sez. VI, 4 aprile 2023, n. 3485);

– in ogni caso, anche ove si volesse qualificare l’atto gravato come conferma e non come meramente confermativo, deve evidenziarsi come ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, applicabile alla fattispecie in esame, l’esercizio del potere discrezionale – che connota l’esercizio di poteri amministrativi di secondo grado – debba prioritariamente tenere conto del principio del risultato (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924), sicché deve presumersi l’implicita esistenza di una preferenza ordinamentale per le scelte l’amministrazione che – come nel caso che ci occupa – siano funzionali al raggiungimento degli obiettivi di cui al citato art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, dovendosi invece, predicare un onere motivazionale rafforzato nel caso di opzioni che possano frustare tali esigenze (cfr. T.a.r. per la Sicilia, Catania, sez. I, 6 marzo 2024, n. 900).

Principio autovincolo confermato dal nuovo Codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato, sez. V, 24.05.2024 n. 4659

Il Collegio osserva che le ampie deduzioni difensive (anche in tema di subappalto necessario) del Comune appellante, finalizzate a giustificare la regolarità dell’affidamento diretto dell’appalto alla società aggiudicataria, non colgono nel segno, atteso che alla soluzione della questione deve pervenirsi partendo dal presupposto che nella lex specialis la Stazione appaltante ha previsto espressamente un criterio di ‘autovincolo’.
Orbene, secondo il principio dell’autovincolo, la Stazione appaltante è tenuta a rispettare le regole che, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ha deciso di porre a presidio dello svolgimento della procedura di gara, in ragione dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti.
Il criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico prescelto dalla Stazione appaltante in una procedura comporta sempre che la stessa è obbligata al rispetto della legge di gara, sicchè l’individuazione del contraente deve avvenire sulla scorta delle regole prescelte.
Nel caso di specie, l’Amministrazione si è avvalsa della possibilità dell’affidamento diretto ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D.L. n. 76 del 2020, convertito con legge n. 120 del 2020, ma ciò, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, non fa venire meno l’obbligo del rispetto della legge di gara (c.d. autovincolo).
Il rispetto dell’autovincolo, giova ribadire per ragioni di completezza espositiva, è confermato anche dal vigente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023) che fra i principi fondamentali annovera quello dell’affidamento e della buona fede, per cui occorre tutelare l’affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023).
Nella specie, la lex specialis si è fondata sul suddetto indirizzo, tenuto conto che l’art. 3 dell’Invito, rubricato appunto ‘Criterio di affidamento’, richiama espressamente i principi di cui all’articolo 30 del d.lgs. n. 50 del 2016, così rappresentando la scelta di individuare un criterio di affidamento e di autodisciplinare la procedura di affidamento diretto.

Principio di unicità offerta : principi applicabili al nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 17 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez.V, 22.05.2024 n. 4537

15. Osserva anzitutto il Collegio che l’art. 32, comma 4, del d.lgs. del 18 aprile 2016, n. 50, dispone che: in sede di gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico, “ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta”, dovendosi ritenere che con tale previsione, la legge sancisce il principio ineludibile di unicità dell’offerta.
Tale principio è confermato anche nel nuovo Codice, approvato con il d.lgs. 36 del 2023, che all’art. 17 comma 4 prevede che “Ogni concorrente può presentare una sola offerta, che è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante e l’ente concedente, con atto motivato, possono chiedere agli offerenti il differimento del termine”.
Il disposto dell’art. 32 comma 4 d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis alla procedura de qua, quindi impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere essenzialmente con un’unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell’offerta.
Quest’ultima eccezione fa dunque salve quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante.
15.1. Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 03 maggio 2022, n. 3442) infatti “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr., in tal senso, anche Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923); non sono invece ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo (cfr. Cons. Stato, IV, 7 novembre 2014, n. 5497 )”.
Si è pertanto affermato in tale ottica che “il vero attentato al principio di unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall’offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413).
La giurisprudenza ha inoltre affermato che : “Il principio di unicità dell’offerta, che impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, al fine di conferire all’offerta un contenuto certo ed univoco, è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione. La presentazione di un’unica offerta capace di conseguire l’aggiudicazione, infatti, è il frutto di un’attività di elaborazione nella quale ogni impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilità di vittoria (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695; in senso analogo Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413).
15.2. Alla luce di quanto sopra, dunque, la possibilità di presentare una pluralità di offerte o offerte alternative, comportando l’opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere accordata o riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio e, pertanto, prevista e regolata nella lex specialis” (Cons. Stato 18.12.2020 n. 8146).

Ribasso sui costi della manodopera ammesso ai sensi dell’ art. 41 d.lgs. 36/2023 : inderogabilità assoluta determinerebbe eccessiva compressione della libertà impresa

TAR Potenza, 21.05.2024 n. 273

Il Collegio richiama, dando qui a esso continuità, l’orientamento pretorio secondo cui l’art. 41, comma 14, del vigente codice dei contratti pubblici debba essere interpretato in maniera coerente con:

– l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;

– l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.

A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”. Dunque, in base al comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali (in termini, TAR Toscana, IV, 29 gennaio 2024, n. 120).

Servizi di natura intellettuale : quali sono ?

Consiglio di Stato, sez. V, 21.05.2024 n. 4502

9.1. Quanto al primo profilo, la giurisprudenza che si è occupata della questione ha già escluso la natura intellettuale di servizi consimili a quelli oggetto della presente procedura di gara (si veda Cons. Stato, V, 28 luglio 2020, n. 4806 e giurisprudenza ivi richiamata).
9.1. In linea generale, in assenza di una specifica definizione nell’ambito del Codice dei contratti pubblici di servizi di natura intellettuale (sottratti ex lege dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 all’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza), giova infatti rammentare che la giurisprudenza ha chiarito che “in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità di calcolarne il costo orario”; non può, pertanto, essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che “ricomprende anche e soprattutto attività prettamente manuali” o che “non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate”.
9.1.1. I servizi di natura intellettuale sono, dunque, quelli che, da un lato, richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse (a prescindere dal luogo in cui tali prestazioni devono essere svolte), dall’altro non si sostanziano nella esecuzione di attività ripetitive e di meri compiti standardizzati, che non richiedono cioè l’elaborazione di soluzioni personalizzate per ciascun utente del servizio.
9.1.2. Tali certamente non sono, alla luce delle rammentate coordinate interpretative, i servizi oggetto dell’appalto per cui è causa.
9.1.3. Correttamente la sentenza appellata ha rilevato che, per quanto si desume chiaramente dall’art.3 del capitolato tecnico, l’appalto consiste nei servizi di contact center a beneficio dell’utenza (gestione delle chiamate, esposizione dei servizi offerti dalla committente, assistenza agli utenti, smistamento, elaborazione tickets), ovvero in attività che si caratterizzano per un profilo marcatamente operativo e non propriamente intellettuale.
9.1.4. Non sovvertono le statuizioni della sentenza impugnata neanche i rilievi dell’appellante, essenzialmente incentrati su specifiche previsioni della lex specialis di gara (in particolare, sulla descrizione delle prestazioni, elencate all’art. 3 del Capitolato speciale, concernenti ulteriori attività oltre a quelle tipiche di contact center) che in tesi, a prescindere da un’espressa qualificazione in tal senso, avrebbero comunque ragionevolmente indotto i concorrenti esclusi ad ascrivere i servizi oggetto di affidamento (ovvero, le attività di gestione di fondi di solidarietà, di fondi di garanzia e altri servizi istituzionali asseritamente implicanti la risoluzione di questioni complesse) ai “servizi di natura intellettuale”, considerando, quindi, non necessaria la separata indicazione di tali costi, specialmente in ragione dell’assenza di un’espressa richiesta contenuta nella documentazione di gara.
9.1.5. Invero, è alle concrete modalità di erogazione del servizio e alla sua natura che deve riguardarsi ai fini della qualificazione del servizio in oggetto, al fine di determinarne la riconducibilità a servizi di natura intellettuale e, di conseguenza, l’esenzione dal suddetto obbligo di specifica e separata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale: il che va escluso nella fattispecie in esame in cui l’oggetto dell’appalto ricomprende prestazioni operative riconducibili ad una articolata organizzazione aziendale e imprenditoriale, nella quale difetta la prevalenza dell’elemento professionale e, dunque, personale delle attività rese (cfr. Cons. Stato, V, 4680/2020 cit.; Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1051).

Costi della manodopera – Omessa indicazione – Esclusione – Non è sufficiente la possibilità di modificare la modulistica telematica se la disciplina di gara è comunque fuorviante

Consiglio di Stato, sez. V, 21.05.2024 n. 4502

9.4. Come evidenziato nell’esame della precedente censura, la giurisprudenza che ha avuto modo di occuparsi dello specifico tema (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8; Corte di giustizia UE, sez, IX, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgna s.r.l.) ha affermato che:
a) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera (dunque anche della sicurezza) comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara;
b) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta);
c) l’esclusione dalla gara va disposta anche in assenza di specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della “legge di gara”; ciò dal momento che la normativa italiana è sufficientemente chiara in ordine a tale formale obbligo per cui – come statuito dalla Corte di Giustizia nella menzionata sentenza- qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione (cfr. Cons. di Stato, n. 604 del 2020, cit.).
d) in questa specifica direzione, i suddetti costi della sicurezza e della manodopera non possono essere neppure ricostruiti in via postuma, sempre in sede di verifica di congruità, attraverso la eventuale dimostrazione che un tale dato era “comunque compreso nell’offerta economica … anche se non espressamente indicato” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8, cit.); tali costi debbono essere espressamente “indicati” e giammai soltanto “considerati” o comunque contemplati.
9.5. A tale regola generale fa eccezione – come pure ritenuto dalla concorde giurisprudenza- la presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica (si veda per tutte Cons. Stato, V, 17 febbraio 2022, n. 1191).
9.5.1. Si tratta – come è noto – delle ipotesi in cui la legge di gara contenga disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta; divieto, pena l’esclusione, di recare integrazioni di sorta al modello predisposto dalla Stazione appaltante cui i concorrenti siano vincolati nella formulazione dell’offerta) il loro effettivo inserimento (cfr. Cons. Stato, V, n. 4806/2020 cit.).
A tutela del “legittimo affidamento”, dunque, in siffatte ipotesi deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia (si rinvia, sul punto, alle citate pronunce con le quali l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato – sentenze nn. 7 e 8 del 2 aprile 2020 – ha precisato, sulla scorta della giurisprudenza eurounitaria, le condizioni per le quali, in presenza di una materiale impossibilità, deve ritenersi operante una eccezione, a salvaguardia della buona fede dei concorrenti, alla regola della esclusione automatica; si rimanda anche a riguardo a Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2350).
9.5.2. La stessa Corte di Giustizia (nella più volte richiamata pronuncia del 2 maggio 2019, causa C-309/18) ha fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consent[a]no agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, nel qual caso, sulla scorta dei principi di trasparenza e di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante attivazione del potere di soccorso istruttorio.
9.5.3. Pertanto, in tali ipotesi nelle quali sia in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici (ad esempio, assenza di un apposito campo nel modello da compilare on line, sussistenza di impedimenti oggettivi alla indicazione del dato, documentazione di gara che generi confusione in capo agli offerenti) la regola si arresta e trova campo l’eccezione individuata dalla richiamata giurisprudenza.
9.6. Ciò posto, ritiene il Collegio che nella vicenda in esame ricorrano, in concreto, le condizioni di “materiale impossibilità” di separata evidenziazione dei costi in questione che consentono di sanare la carenza dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio della Stazione appaltante.
9.7.1. È ben vero che la giurisprudenza ha sovente interpretato in modo rigoroso la nozione di materiale impossibilità di separata indicazione, ritenendo che ciò non sussista tutte le volte in cui sia possibile “personalizzare” l’offerta anche mediante integrazioni a mano.
Non sfugge quindi al Collegio che, secondo tale insegnamento giurisprudenziale, “la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del ricorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta, ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile” (così in particolare Cons. Stato, V, 8 aprile 2021 n. 2839).
9.7.2. D’altronde tale rigoroso orientamento ha pure chiarito che la non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante (redatti, peraltro in conformità ad una prassi diffusa, in formato .pdf) non è di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, della integrazione ad opera dell’offerente (in tal senso, Cons. Stato, n. 2839/2021).
9.7.3. Non può tuttavia trascurarsi che la consolidata giurisprudenza, nel solco delle coordinate interpretative tracciate dalla Corte di Giustizia, ha al contempo ritenuto che la sopra indicata eccezione alla regola della separata evidenziazione di detti costi debba operare allorquando la congerie di regole di gara, quanto alla valenza dei modelli di domanda predisposti dalla stazione appaltante quale schema imposto dalla lex specialis nella presentazione dell’offerta), “non si profil[i] né omogenea né improntata alla necessaria chiarezza”, risultando la documentazione di gara oggettivamente idonea a ingenerare nei partecipanti confusione in ordine all’individuazione delle non conformità delle offerte rispetto ai modelli allegati soggette alla sanzione espulsiva e, pertanto, a causare il plausibile timore di subire la predetta conseguenza negativa in caso di presentazione di una domanda contenente modifiche al modello allegato alla lex specialis (cfr. Cons. Stato, V, n. 4806/2020 cit. che richiama Cons. Stato, V, 4 ottobre 2019 n. 6688).
Di conseguenza, sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione dei costi della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione.
9.7.4. Orbene, nel caso di specie -benché non fosse riscontrabile una materiale “impossibilità di indicazione” nel senso di assoluto divieto di inserimento nel modello di offerta economica di dati “ulteriori” – la normativa di gara era oggettivamente idonea a ingenerare sul punto una confusione nei concorrenti.
9.7.5. Ne consegue che non basta a ritenere priva di mende l’esclusione impugnata il fatto che l’operatore avrebbe potuto modulare i contenuti dell’offerta, provvedendovi secondo le modalità indicate dal primo giudice e dalle parti appellate (e cioè “inserire a mano tali costi, poi provvedendo a scansionare, in formato pdf, il relativo file ed a caricarlo sulla piattaforma”, in alternativa “aggiungere un foglio ulteriore (in formato excel) al modello di offerta economica” o “al più, utilizzare il modulo relativo alle dichiarazioni integrative”).
9.7.6. Al di là di tale astratta possibilità di personalizzare i contenuti dell’offerta (in assenza di espressi divieti di modifica dei documenti unilateralmente predisposti), è condivisibile quanto osserva l’appellante, con deduzioni rimaste prive di sostanziale confutazione, sulla natura fuorviante della disciplina di gara e, soprattutto, della modulistica allegata.

Soccorso istruttorio e soccorso procedimentale : come distinguere ed applicare i due istituti

Consiglio di Stato, sez. V, 20.05.2024 n. 4472

Come bene rilevato dal primo giudice ed eccepito dalla stazione appaltante, nel caso in esame difettavano i presupposti per potersi attuare il soccorso cd. “procedimentale” (sul quale si veda, ex multis, Cons Stato, V, 10 gennaio 2023, n. 324), non facendosi questione di richiedere chiarimenti per consentire la corretta interpretazione dell’offerta, ovvero di individuare l’effettiva volontà del concorrente per superare eventuali ambiguità dell’offerta tecnica dallo stesso presentata.
Nel caso di specie, infatti, come bene risulta dal tenore delle difese delle appellanti, si sarebbe trattato di consentire in realtà una vera e propria integrazione documentale, la quale costituisce però proprio l’elemento che distingue i due istituti: ove infatti la stazione appaltante richieda solo dei chiarimenti senza necessità di dover attingere a documenti esterni all’offerta si può parlare di soccorso procedimentale (ammesso anche con riguardo all’offerta tecnica: cfr. Cons. Stato, n. 324 del 2023, cit.), mentre ove sia invece necessaria la produzione di ulteriori documenti si ricade nel soccorso istruttorio, non ammesso per l’offerta tecnica.
A seguire il ragionamento delle appellanti, la stazione appaltante avrebbe quindi dovuto acquisire nuovi documenti rispetto a quelli ab origine allegati all’offerta, ossia ammettere l’integrazione materiale ex post di elementi essenziali di valutazione dell’offerta, in quanto i soli atti a dimostrare i lavori dichiarati ai fini della gara.

Proroga tecnica e riparto di giurisdizione

Consiglio di Stato, sez. V, 16.05.2024 n. 4349

12.1. Va premesso che, sebbene le parti costituite non abbiano contestato la statuizione del Giudice di prime cure in tema di giurisdizione, va ribadito che la controversia è ascrivibile alla cognizione del giudice amministrativo anche con riferimento alla domanda di annullamento del decreto n. 16500 del 15.12. 2022 di revoca della proroga tecnica, in ragione dei criteri generali del riparto.
La giurisprudenza amministrativa, in più occasioni, ha precisato che “a) mentre l’art. 133, comma 1, lett. e) n. 1), del codice del processo amministrativo (giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture) riflette la costruzione c.d. bifasica tradizionale, per la quale, nella formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le procedure di affidamento si collocano in una fase pubblicistica perché consistono in peculiari procedimenti amministrativi, che si concludono con il provvedimento di aggiudicazione, cui segue la stipulazione del contratto che comporta la formale assunzione degli impegni negoziali e dà luogo alla fase esecutiva del rapporto, la quale, ponendo le parti in posizioni sostanzialmente paritetiche, è rimessa alla cognizione del giudice ordinario, la disciplina codicistica sugli appalti pubblici presenta anche una terza fase, intermedia alle due tradizionalmente delineate (cioè collocata tra i due confini ‘esterni’ dell’aggiudicazione e della stipula del contratto), alla quale vanno riferite le segnalate oscillazioni interpretative dell’art. 133, comma 1, lett. e) n. 1) c.p.a.; b) si deve dare seguito alla propria giurisprudenza che interpreta l’art. 133, comma 1, lett. e) n. 1, c.p.a., riferendo l’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva a tutte le fasi della procedura di gara ad evidenza pubblica, comprendendovi quella successiva all’aggiudicazione, prima della stipulazione del contratto (Cons. Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2018, n. 5; Cons. Stato, sez. V, n. 697 del 2019; Cass. SS.UU. n. 111 del 2023).
Nella vicenda processuale, l’atto di ritiro adottato non è fondato su presupposti riguardanti la qualità o quantità della prestazione promessa o profili riferibili ad un inadempimento contrattuale, ma vengono in questione tratti inerenti la procedura di gara e, in particolare, la fase di affidamento dell’appalto.
Ne consegue che, in tale fattispecie, sull’esercizio del potere di controllo in autotutela sugli atti di gara sussiste sempre la giurisdizione del giudice amministrativo.

Collaudo: il corrispettivo deve essere calcolato sulla base della disciplina vigente al momento di conferimento incarico

Nel collaudo dei manufatti eretti a seguito di un appalto pubblico la somma da corrispondersi a chi effettua la verifica deve essere calcolata sulla base della disciplina vigente al momento di conferimento dell’incarico. Lo afferma la Corte di cassazione con l’ordinanza n. 12681 depositata il giorno 9 Maggio 2024.
Il caso di specie deriva da una controversia che vedeva contrapposti appaltatore e collaudatore circa i criteri da utilizzarsi per la determinazione della somma da corrispondere al secondo.
Il Tribunale in primo grado applicava quale base di calcolo i criteri derivanti dalla disciplina vigente al momento del conferimento dell’incarico.
La Corte di appello alla quale si era rivolto l’appaltatore confermava la sentenza emessa da parte dei giudici di primo grado utilizzando le medesime modalità.
Ulteriore fase procedurale innanzi alla Cassazione a seguito dell’iniziativa dell’appaltatore che deduceva l’errata applicazione della normativa da parte dei giudici di merito che non avevano considerato le mutate condizioni dei rapporti tra le due controparti.
Il procedimento dopo avere compiuto il proprio corso veniva deciso da parte dei giudici della Corte di cassazione con il provvedimento in commento.
La questione si rivela non priva di notevoli risvolti di carattere pratico in quanto l’utilizzo di una data o di un altra può determinare consistenti modifiche nell’ammontare della somma da corrispondere al collaudatore. Essa comunque viene risolta da parte degli Ermellini sulla base di un indirizzo già presente radicatosi in seno al Supremo Collegio. La Corte di cassazione infatti con la precedente sentenza n.13456/2021 aveva individuato il principio di diritto applicabile a tali casi ai sensi del quale la disciplina utilizzabile era quella derivante dalle pattuizioni intercorse tra le parti e delle norme vigenti al momento del conferimento dell’incarico. Solo tali criteri possono essere impiegati, nessun effetto avranno invece le modifiche intervenute successivamente e nessuna considerazione inoltre dovrà essere attribuita al momento di effettiva esecuzione delle operazioni di collaudo che non potrà fungere da criterio temporale utilizzabile per la determinazione della somma.
Tale modalità di calcolo del compenso spettante a chi effettui il collaudo di un opera realizzata a seguito della conclusione di un contratto di appalto pubblico trova una propria base normativa nei criteri di calcolo previsti per le professioni intellettuali regolamentate dagli articoli 2230 e 2233 del Codice Civile.
La motivazione del provvedimento compie una importante precisazione circa le modalità di calcolo che dovranno trovare la propria base non solo nelle pattuizioni delle parti ma altresì nel contenuto di eventuali discipline vigenti nello specifico settore.

Selezione degli operatori economici da invitare mediante sorteggio e principio di risultato

TAR Palermo, 15.05.2024 n. 1634

Deve premettersi che, come si evince dal provvedimento impugnato, il Comune ha deciso di annullare la procedura anche in ragione dell’utilizzo del sorteggio da parte della CUC, al fine di individuare i dieci operatori economici da invitare.
Al riguardo, deve preliminarmente essere richiamata la nuova disciplina contenuta nel d. lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al divieto di utilizzazione, in generale, del sorteggio per individuare le ditte da invitare alle procedure negoziate.
Vanno in particolare, richiamati:
– l’art. 50, co. 2, secondo cui “Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell’allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell’ambito delle procedure di cui al comma 1”;
– l’art. 1 dell’Allegato II.1, a tenore del quale “1. Gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui all’articolo 14 del codice sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all’articolo 49 del codice.
2. La procedura prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante che contiene l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell’appalto, l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta, i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato o della consultazione degli elenchi, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali.
3. Le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinate:
a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione degli affidamenti;
b) le modalità di costituzione e revisione dell’elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo;
c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”;
– l’art. 2, co. 3, dello stesso Allegato II.1, secondo cui “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”;
– l’art. 3, co. 4, dello stesso Allegato, il quale dispone che “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al primo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura. I criteri di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata sono indicati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente”.
Come si evince da tale complesso di disposizioni, le stazioni appaltanti:
– al fine di selezionare gli operatori da invitare alle procedure negoziate non possono di regola utilizzare il sorteggio, in quanto il limitato ricorso a tale metodo – costituente uno dei criteri della legge delega (cfr. art. 1, co. 2, lett. e), l. n. 78/2022) – è, in effetti ormai ritenuto dalla norma un metodo di carattere eccezionale, utilizzabile solo “in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”;
– conseguentemente, le predette devono prevedere già nella determinazione a contrarre specifici criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (v. anche la relazione al nuovo Codice);
– tale metodo di scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata può essere sostituito dal sorteggio – o da altri metodi di estrazione casuale dei nominativi – solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura.
Ciò premesso sulla nuova disciplina e sulla obiettiva utilizzazione del sorteggio da parte della CUC al fine di individuare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, non può convenirsi con la difesa del Comune nella parte in cui sostiene che la determinazione a contrarre avrebbe indicato i criteri per la individuazione degli operatori economici da selezionare, in quanto dalla determinazione a contrarre non si evince alcuno specifico criterio; né, risulta che la stazione appaltante si sia dotata di un apposito regolamento, come previsto dal su riportato comma 3 dell’art. 1 dell’allegato II.1.
Pertanto, in tale obiettiva situazione di urgenza – come si evince dalla determinazione a contrarre e, segnatamente, dalla motivazione sul ricorso alla procedura negoziata, e dall’urgenza di realizzare l’intervento di carattere emergenziale – dal provvedimento di autotutela non risulta alcuna motivazione in ordine alla concreta incidenza sull’interesse pubblico che abbia avuto l’utilizzo del sorteggio per individuare i dieci operatori economici da invitare in una vasta platea di ditte (86 ditte), peraltro a fronte della insussistenza di una disciplina specifica per l’individuazione di un elenco di operatori economici.
Pertanto, tenuto conto di quanto finora rilevato, ad avviso del Collegio la determinazione di annullamento in autotutela si pone anche in contrasto con il principio del risultato di cui all’art. 1 del d. lgs. n. 36/2023, il quale ai sensi del successivo art. 4 costituisce criterio di interpretazione e applicazione delle altre disposizioni del nuovo Codice.