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Capacità tecnica e professionale : differenza tra appalto di servizi e di lavori

Consiglio di Stato, sez. V, 07.06.2021 n. 4298

Nell’appalto di servizi, quale è quello oggetto di giudizio, di norma rileva, ai fini del possesso del requisito di capacità tecnica e professionale, l’avvenuto svolgimento di servizi analoghi nell’arco temporale di riferimento, non anche il possesso della documentazione che attesti il requisito. Questa è richiesta ai fini della comprova ai sensi dell’art. 32, comma 7, e 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.
La giurisprudenza richiamata dall’appellante, sia nel ricorso che nelle memorie del grado di appello, non è pertinente perché riguarda, per la gran parte, gli appalti di lavori.
Per questa tipologia di appalti, vigendo il sistema unico di qualificazione dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici, l’esecuzione dei lavori non è solo documentata dal certificato di esecuzione dei lavori (CEL), ma è anche accertata con tale documento, in forza di poteri certificativi riconosciuti alle stazioni appaltanti.
In ragione dell’esercizio di tali poteri certificativi, si è affermato in giurisprudenza che il certificato di esecuzione dei lavori è “un atto rientrante nella categoria dei c.d. accertamenti costitutivi, poiché l’effetto dell’accertamento è quello di costituire il requisito in capo all’impresa che richiede il certificato” (così testualmente Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1320, citata dall’appellante).

Soccorso istruttorio relativo all’ offerta tecnica – Ammissibilità – Condizioni (art. 83 d.lgs. n. 50/2013)

TAR Torino, 03.06.2021 n. 578

ai sensi dell’art. 83, comma 9, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.”;
sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) affermando i seguenti principi: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta;
in applicazione di questi principi, l’attivazione, nel caso di specie, del soccorso istruttorio è da ritenersi legittima;
esso ha avuto ad oggetto un atto – il certificato di regolare esecuzione dei lavori – che non è richiesto dalla legge di gara a pena di esclusione e la cui mancata allegazione non ha inciso sul contenuto dell’offerta;
[…]
queste disposizioni sanzionano con l’esclusione, senza margini di ambiguità, la mancata presentazione dell’offerta tecnica e di una proposta illustrativa relativamente ai lavori realizzati ma non del certificato che attesta la regolare esecuzione degli stessi;
né la successiva acquisizione del CRE ha apportato una modifica all’offerta dell’aggiudicataria;
[…]
che il CRE non sia stato allegato per mero errore si desume dalla puntuale indicazione dei lavori nella relazione, dalla allegazione del render progettuale e dalla doppia allegazione del CRE relativo ad altro lavoro;
è da ritenersi, poi, irrilevante la discrepanza tra l’importo dei lavori indicato nella scheda tecnica prodotta con l’allegato 1 e l’importo riportato nel CRE, in cui viene tenuto conto del ribasso offerto, come obiettato dalla controinteressata e non ulteriormente contestato dalla ricorrente;
non è, infine, priva di rilievo la circostanza che il certificato in questione è datato 19 aprile 2019 ed è stato, quindi, formato prima della indizione stessa della procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 15/12/2020, n. 8024);
l’attivazione del soccorso istruttorio non ha quindi violato né la legge di gara né il principio della par condicio tra i concorrenti;

 

 

Direttore dei lavori interno alla Stazione Appaltante : indicazioni ANAC su conferimento incarico

Indicazioni dell’Anac alle stazioni appaltanti in merito al conferimento interno dell’incarico di direttore dei lavori.

Con il comunicato del Presidente l’Autorità Nazionale Anticorruzione, attraverso una  lettura sistematica delle disposizioni del decreto legislativo n. 50/2016, sono state fornite indicazioni operative alle stazioni appaltanti per supportarle qualora le stesse decidano di affidare al proprio interno le attività di direzione dei lavori.


Comunicato 26.05.2021: “Indicazioni in merito al conferimento interno dell’incarico di direttore dei lavori” 

Indicazioni in merito al conferimento interno dell’incarico di direttore dei lavori

Nell’esercizio dell’attività istituzionale di competenza dell’Autorità è emersa l’esigenza di fornire indicazioni operative alle stazioni appaltanti in merito al conferimento interno dell’incarico di direttore dei lavori.
Al riguardo si chiarisce che la materia degli incarichi di progettazione e di direzione dei lavori, funzionali alla realizzazione di lavori pubblici, è disciplinata dal decreto legislativo n. 50/2016 (di seguito anche Codice), che ne prevede l’attribuzione o all’interno delle stazioni appalti o all’esterno.
In particolare, per quanto qui rileva, l’articolo 24 del Codice, rubricato “Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici”, stabilisce che le prestazioni relative alla progettazione di fattibilità tecnica ed economica, definitiva ed esecutiva di lavori, al collaudo, al coordinamento della sicurezza della progettazione nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici sono espletate:
a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti;
b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le Comunità montane, le aziende sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire;
c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge;
d) dai soggetti di cui all’articolo 46. Il successivo articolo 101, rubricato “Soggetti delle stazioni appaltanti”, impone alle stazioni appaltanti di individuare, prima dell’avvio delle procedure per l’affidamento, su proposta del responsabile unico del procedimento, un direttore dei lavori che può essere coadiuvato, in relazione alla complessità dell’intervento, da uno o più direttori operativi e da ispettori di cantiere (comma 2).
La medesima disposizione, inoltre, individua sia i compiti e le attività del direttore dei lavori sia le responsabilità di quest’ultimo (comma 3).
L’articolo 111, rubricato “Controllo tecnico, contabile e amministrativo”, precisa che se le amministrazioni aggiudicatrici non possano espletare l’attività di direzione dei lavori, l’affidano nell’ordine, ad altre amministrazioni pubbliche, previo apposito accordo ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, o intesa o convenzione di cui all’articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267; al progettista incaricato; ad altri soggetti scelti con le procedure previste dal presente codice per l’affidamento degli incarichi di progettazione (comma 1).
Una lettura sistematica delle disposizioni sopra ricordate consente di ritenere che qualora le stazioni appaltanti intendano affidare al proprio interno le attività di direzione dei lavori, le stesse debbano individuare, prima dell’avvio della procedura, il direttore dei lavori, specificandone il nominativo.
In tal caso il direttore dei lavori, in possesso dei requisiti prescritti dal legislatore per lo svolgimento dell’incarico in esame, deve essere scelto tra i dipendenti:
a) dei propri uffici tecnici;
b) degli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i Comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le Comunità montane, le aziende sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire;
c) degli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge.
Tale interpretazione è corroborata dal principio della personalità dell’incarico, desumibile dallo specifico regime di responsabilità delineato dall’articolo 101, comma 3, del Codice in virtù del quale: “Il direttore dei lavori ha la responsabilità del coordinamento e della supervisione dell’attività di tutto l’ufficio di direzione dei lavori, ed interloquisce in via esclusiva con l’esecutore in merito agli aspetti tecnici ed economici del contratto. Il direttore dei lavori ha la specifica responsabilità dell’accettazione dei materiali, sulla base anche del controllo quantitativo e qualitativo degli accertamenti ufficiali delle caratteristiche meccaniche e in aderenza alle disposizioni delle norme tecniche per le costruzioni vigenti”.
Depone, inoltre, nel senso sopra prospettato siala disciplina generale dei conflitti di interesse di cui all’articolo 42 del Codice sia lo specifico regime di incompatibilità sancito dall’articolo 26 del Codice, secondo cui lo svolgimento dell’attività di verifica è incompatibile con lo svolgimento, per il medesimo progetto, dell’attività di progettazione, del coordinamento della sicurezza della stessa, della direzione lavori e del collaudo (comma 7). È evidente, infatti, che per controllare se sussista o meno in una fattispecie concreta una situazione di conflitto di interessi ovvero di incompatibilità a svolgere l’incarico di direzione dei lavori è necessario che siaindividuato nominativamente il soggetto titolare dell’incarico.
Il Presidente Avv. Giuseppe Busia
Depositato presso la Segreteria del Consiglio il 6 giugno 2021
Per il Segretario del Consiglio
Rosetta Greco
Atto firmato digitalmente

Revoca dell’aggiudicazione per ritardo nella stipulazione del contratto (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 03.06.2021 n. 4248

D’altro canto, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione” rilevano se anche singolarmente costituiscano un grave illecito professionale ovvero se siano sintomatiche di persistenti carenze professionali, come riconosciuto anche al punto 2.2.1.2 delle Linee guida ANAC n. 6 del 2016-2017, laddove il successivo punto 2.2.1.3 delle stesse linee-guida comprende nell’elencazione delle significative carenze rilevanti, tra le altre, il singolo inadempimento di una obbligazione contrattuale o l’adozione di comportamenti scorretti o il ritardo nell’adempimento.
Tali conclusioni sono coerenti con l’interpretazione pregiudiziale del giudice eurounitario (Corte giust. UE, IV, 19 giugno 2019, C-41/18, Meca s.r.l.), in base alla quale la valutazione sulla sussistenza di gravi illeciti professionali spetta in via esclusiva alla stazione appaltante, costituendo una scelta ampiamente discrezionale; da ciò consegue che il sindacato del giudice amministrativo sulle relative motivazioni non può che limitarsi al riscontro “esterno” della non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto.
In questi termini, invero, “il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte della P.A. cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore; ne consegue che il sindacato che il Giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “ non condivisibilità “ della valutazione stessa” (ex plurimis, Cons. Stato, IV, 8 ottobre 2020, n. 5867).
[…]
D’altronde, anche i lamentati ritardi nelle attività preliminari alla stipula del contratto di appalto su cui attualmente si verte potevano in linea di principio giustificare, da sé soli, la revoca dell’aggiudicazione (ex multis, Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5354): “è legittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione per notevoli ritardi nella produzione della documentazione di rito strumentale alla stipulazione del contratto”, così come “Il reiterato atteggiamento non cooperativo dell’aggiudicatario, obiettivamente idoneo a ritardare la stipula del contratto anche a fronte di servizi dichiaratamente connotati di urgenza”, in presenza di motivate ragioni di pubblico interesse.
Sono dunque persuasive le considerazioni rassegnate dall’amministrazione appellata, secondo cui la stazione appaltante avrebbe semplicemente operato un apprezzamento complessivo della condotta tenuta da -Omissis-, sia riguardo alla violazione degli obblighi preliminari alla stipulazione dei nuovi contratti, sia riguardo agli inadempimenti attuati nell’esecuzione dei contratti in corso, alla fine ritenendo tale condotta idonea ad incidere – in modo negativo – sull’affidabilità della aggiudicataria circa il corretto svolgimento delle prestazioni contrattuali.
[…]
D’altra parte è principio affermato – dal quale la Sezione non ritiene di discostarsi, nel caso di specie – quello per cui “la revoca fondata su comportamenti scorretti dell’Impresa che si sono manifestati successivamente all’aggiudicazione si connota per il fatto che l’Amministrazione non è tenuta in tali casi a soppesare l’affidamento maturato dal privato sul provvedimento a sé favorevole, proprio perché tale revoca trae origine dalla stessa condotta dell’aggiudicatario” (ex multis, Cons. Stato, V, 15 maggio 2019, n.3152).

Avvalimento – Impresa ausiliaria – Dichiarazione non veritiera – Possibilità di sostituzione – Principio di proporzionalità

Corte di Giustizia Europea, 03.06.2021 (C-210/20)

L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

[rif. art. 89 d.lgs. n. 50/2016]

Dichiarazione non veritiera : rilevante solo quando riguarda una causa di esclusione esistente (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 01.06.2021 n. 4209

3.2. Il motivo è manifestamente infondato, considerato che:
– l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 non individua quale causa di esclusione la mancata dichiarazione circa il fatto che determinati soggetti sono cessati nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, poiché l’articolo si limita ad estendere a questi ultimi le fattispecie escludenti a carico dei soggetti apicali tuttora in carica;
– il soggetto per il quale, secondo parte ricorrente, il legale rappresentante del Consorzio avrebbe dovuto rendere diversa dichiarazione, non rientra tra quelli nei cui confronti, ai sensi del comma 3, dell’art. 80, rilevano le cause di esclusione dell’art. 80, commi 1 e 2 (essendo componente del consiglio di amministrazione privo di poteri di rappresentanza, in disparte la verifica circa la data di effettiva cessazione dalla carica, sulla quale non è necessario intrattenersi considerata la manifesta infondatezza in diritto della censura);
– la dichiarazione non veritiera è causa di esclusione, ai sensi dell’art. 80 lett. f bis, solo quando rilevante ai fini di gara, quindi – per quanto di interesse ai fini della presente decisione – soltanto nel caso in cui la falsità riguardi l’insussistenza di cause di esclusione invece esistenti, mentre, oltre a quanto appena detto, non è nemmeno in contestazione che il signor P.F., già componente del consiglio di amministrazione del Consorzio Rennova, non era, al momento del bando o della presentazione della domanda di partecipazione, destinatario di sentenze definitive di condanna o decreti penali di condanna divenuti irrevocabili per i reati indicati nel primo e nel secondo comma dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Certificati Esecuzione Lavori – CEL : nuova versione servizio emissione e manuale d’uso

Emissione Certificati Esecuzione Lavori (CEL)
Nuova versione del servizio e manuale utente 
È disponibile la nuova versione del servizio per l’emissione dei CEL da parte delle stazioni appaltanti  e il relativo Manuale dell’utente aggiornato. Tra le novità introdotte, la possibilità di inserire e modificare i dati delle imprese partecipanti a Consorzi o del soggetto affidatario non presenti nel Quadro 2 attraverso le funzionalità di gestione delle persone giuridiche già disponibili.
Manuale d’uso della nuova applicazione (aggiornato al 31/05/2021)

Avvalimento sovrabbondante (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 01.06.2021 n. 4208

La decisione della stazione appaltante è d’altronde in linea con la giurisprudenza in tema di avvalimento c.d. sovrabbondante.
Quest’ultimo è stato infatti ammesso, eccezionalmente e da una parte della giurisprudenza, nella sola ipotesi in cui dalla dichiarazione resa in sede di presentazione della domanda di partecipazione risulti che l’impresa abbia in proprio i requisiti di partecipazione, ma abbia scelto e dichiarato di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento (cfr. Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4301); già questa giurisprudenza impedirebbe di accogliere la pretesa delle appellanti, per la mancanza di una chiara indicazione del possesso dei requisiti in proprio (…).
Il detto orientamento giurisprudenziale è stato successivamente superato da altro, ancora più rigoroso, per il quale “qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti (producendo altresì tutta la documentazione all’uopo richiesta dall’art. 89 del dlgs. n. 50 del 2016), non possa poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento”, ostandovi i principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2020, n. 386), nonché i principi in base ai quali non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5030).
In disparte l’inammissibilità, in radice, dell’avvalimento c.d. sovrabbondante, vanno comunque disattese le censure mosse dalle appellanti all’argomentazione sulla base della quale il primo giudice ha escluso che l’offerta tecnica presentata dal r.t.i. -Omissis- potesse essere intesa da Consip come contenente l’indicazione del possesso dei requisiti in proprio da parte della mandataria, specificamente in riferimento al lotto 3.

Pregressa risoluzione o vicenda professionale – Rilevanza – Limite triennale – Decorrenza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 01.06.2021 n. 4201

3. Non è suscettibile di positiva valutazione neanche il secondo motivo, con il quale si deduce l’erroneità del capo di sentenza che ha interpretato l’art. 1, comma 20, lett. o), n. 5), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, (applicabile ratione temporis), che ha sostituito il comma 10 dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 con gli attuali commi 10 e 10-bis, nel senso che il limite temporale triennale decorrente dalla data della risoluzione non opera nel caso in cui il provvedimento sia contestato in giudizio.
La tesi dell’appellante, secondo cui il dies a quo dei tre anni decorre dalla data della risoluzione, non è condivisibile, alla luce dell’orientamento del giudice di appello.
Giova premettere che il comma 10 bis dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, inserito dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito in l. 14 giugno 2019, n. 55 (c.d. sblocca cantieri), è stato introdotto per dare risposta all’esigenza di delimitare il periodo nel quale una pregressa vicenda professionale negativa possa comportare l’esclusione di un operatore economico dalle procedure di gara, nella consapevolezza che, con il passare del tempo, le pregresse vicende professionali perdono il loro disvalore ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità del concorrente e possono ritenersi superate dalla regolare continuazione dell’attività di impresa (Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635). Simmetricamente a quanto previsto dal primo periodo del comma 10 bis dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione alle sentenze penali di condanna (per i casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10 dell’art. 80), qualsiasi altra situazione/provvedimento o vicenda – in definitiva qualsiasi “fatto” – che possa dar luogo ad un provvedimento di esclusione ai sensi del comma 5 dell’art. 80 conserva tale valenza per una durata non superiore al triennio. Un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un precedente contratto d’appalto può fondare una valutazione di inaffidabilità e non integrità dell’operatore per un periodo che non superi il triennio. In definitiva, allora, laddove il legislatore utilizza l’espressione “durata dell’esclusione” e fa riferimento ai “casi di cui al comma 5”, è come se dicesse “la durata del periodo in cui è possibile disporre l’esclusione in base al medesimo fatto rilevante ai sensi del comma 5”, corrisponde al triennio.
Ciò premesso, il giudice di appello si è soffermato sull’individuazione del dies a quo per il computo del triennio, che il legislatore ha fissato alternativamente nella “data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione” ovvero, se contestato in giudizio, “dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”.
Per esse si impone un’interpretazione adeguatrice con la lettura in precedenza data dell’ambito applicativo della norma: i riferimenti normativi debbono essere intesi, pertanto, al “fatto” che può dar luogo al provvedimento amministrativo di esclusione, con la conseguenza di fissare il dies a quo nella data in cui lo stesso sia accertato giudizialmente, con il passaggio in giudicato della relativa pronuncia, nel caso in cui il fatto (nella specie, la risoluzione) sia stato impugnato.
Così, riprendendo il caso del provvedimento di risoluzione, il triennio decorrerà dal momento dell’adozione del provvedimento di risoluzione, ovvero, se contestato in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza che ha definito la causa.
Rileva il Collegio che la portata della norma non sembra lasciare spazio a diversa interpretazione, non solo facendo riferimento alla data di passaggio in giudicato della sentenza che ha deciso il contenzioso sulla impugnazione del provvedimento (nella specie la risoluzione contrattuale) ma anche stabilendo che nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso.

Accesso agli atti – Segreti tecnici o commerciali – Dimostrazione di un nesso di strumentalità o stretta indispensabilità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 31.05.2021 n. 4158

Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali dell’offerta tecnica del concorrente ad una gara pubblica, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ovvero la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso (Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018; id., sez. V , n. 6463/2020 e 1451/2020).
Nel caso di specie, l’appellante incidentale non ha dedotto con il ricorso in appello alcun elemento di “strumentalità” o di “stretta indispensabilità” alla tutela dei propri interessi, la cui sussistenza, nei termini innanzi descritti, pare in radice contraddetta dall’avvenuta reiezione dell’azione processuale avversaria.

[rif. art. 53 d.lgs. n. 50/2016]

Codice dei contratti pubblici aggiornato al nuovo Decreto Semplificazioni 2021 (D.L. 77/2021)

Il Codice dei Contratti Pubblici (Decreto Legislativo 18.04.2016 n. 50 e ss.mm.ii.) del network di Sentenzeappalti.it, consultabile gratuitamente on line all’indirizzo www.codicecontrattipubblici.com, è costantemente aggiornato, coordinato ed annotato.

E’ già possibile consultare il testo con il recepimento delle modifiche, delle integrazioni, delle abrogazioni e delle deroghe temporanee apportate da:

NUOVO DECRETO SEMPLIFICAZIONI – PNRR 2021
Decreto Legge 31 maggio 2021 n. 77 recante “Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”.

Entrata in vigore del provvedimento: 1 giugno 2021

Subappalto – Limite – Incompatibilità con il diritto euro unitario – Disapplicazione – Affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi – Distinzione (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 31.05.2021 n. 4150

L’art. 105, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (nella parte in cui prevede che il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto) deve essere disapplicato in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia nelle pronunce Sezione Quinta, 26 settembre 2019, C-63/18, e 27 novembre 2019, C-402/18 (Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389, che ha puntualmente rilevato come “i limiti ad esso relativi (30% per cento ‘dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture’, secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, […] deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea”; id., sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101.

L’art. 105, comma 3, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere configurato come una norma derogatoria del subappalto posto che la disposizione muove dalla considerazione della specificità di determinate categorie di forniture e di servizi e, sulla base della natura peculiare di dette prestazioni e della diversità del regolamento contrattuale in termini di rapporti tra le parti del contratto e con l’amministrazione appaltante, giunge alla conclusione che i contratti con i quali vengono affidate a lavoratori autonomi specifiche attività rientranti nell’appalto non sono contratti di subappalto; ne deriva che la disciplina in tema di subappalto non è immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto di lavoro autonomo costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto.

Nell’interpretazione dell’art. 105, comma 3, lett. a), del Codice dei contratti pubblici (secondo cui “non si configurano come attività affidate in subappalto […] l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante”) occorre muovere dalla premessa che le prestazioni oggetto di siffatti contratti sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico e non invece direttamente a favore di quest’ultimo, come avviene nel caso del subappalto.
L’impostazione del problema in termini di deroga rispetto alla disciplina del subappalto della norma sull’impiego di lavoratori autonomi (così come nell’ipotesi della utilizzazione di prestazioni rese sulla base dei contratti continuativi di cooperazione: lett. c-bis) del medesimo art. 105, comma 3), non tiene conto della differenza specifica che intercorre tra i due tipi di contratti, che emerge anche dalle norme sopra richiamate. L’art. 105, comma 3, cit., non può essere configurato come una norma derogatoria del subappalto posto che essa muove dalla considerazione della specificità di determinate categorie di forniture e di servizi e, sulla base della natura peculiare di dette prestazioni e della diversità del regolamento contrattuale in termini di rapporti tra le parti del contratto e con l’amministrazione appaltante, giunge alla conclusione che i contratti con i quali vengono affidate a lavoratori autonomi specifiche attività rientranti nell’appalto non sono contratti di subappalto (l’incipit dell’art. 105, comma 3, cit. fornisce un’univoca indicazione testuale in tal senso: “Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto […]”). La norma in questione pertanto delimita i confini rispetto alla nozione di subappalto applicabile nella disciplina sui contratti pubblici, ma non è una norma derogatoria del regime sul subappalto (né di natura eccezionale).
La distinzione tra le due figure contrattuali (subappalto e lavoro autonomo) si fonda non solo, come si è veduto, sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto. Le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale.
​​​​​​​Ne deriva che la disciplina in tema di subappalto non è immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto di lavoro autonomo costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto (il che, nella concreta fattispecie, non risulta).

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

 

Nuovo Decreto Semplificazioni – PNRR 2021 ( D.L. 77/2021 ) : testo pubblicato su Gazzetta Ufficiale

Decreto Legge 31 maggio 2021 n. 77 recante “Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”.

Entrata in vigore del provvedimento: 01 giugno 2021

In Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 129 del 31 maggio 2021, ed. straordinaria, è stato pubblicato il Decreto Legge 31 maggio 2021 n. 77 (c.d. nuovo Decreto Semplificazioni), recante misure in materia di governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure.

Slide sulle novità del Decreto Semplificazioni PNRR a cura del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili – MIMS

Relazione Tecnica a cura della Ragioneria Generale dello Stato

(articolo in aggiornamento)

Cessione di ramo di azienda – Debiti della cedente – Assunzione da parte della cessionaria – Limiti (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

CGA Regione Sicilia, 31.05.2021 n. 488

In caso di cessione di ramo d’azienda, ove la cedente sia in amministrazione straordinaria, la cessionaria, salva diversa convenzione tra le parti, non assume i debiti dell’azienda ceduta maturati in qualunque momento antecedente al trasferimento, nemmeno di natura tributaria.

L’art. 63, comma 5, d.lgs. n. 270 del 1999 stabilisce che, salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, anteriori al trasferimento.
L’art. 2560 c.c., rubricato “debiti relativi all’azienda ceduta”, dispone che “l’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito. Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori”.
Pertanto, secondo la disposizione civilistica, chi aliena l’azienda non è liberato dai debiti, ma ne risponde anche l’acquirente se si tratta di azienda commerciale e se essi risultano dai libri contabili obbligatori.
In presenza di questi elementi, quindi, tra alienante ed acquirente si configura una responsabilità solidale verso i terzi per i debiti aziendali, tramite un accollo cumulativo ex lege.
Nella cessione di un’azienda commerciale disciplinata dal codice civile, quindi, la regola è costituita dalla responsabilità solidale tra cedente e cessionario per i debiti pregressi, salvo l’eventuale consenso dei creditori alla liberazione dell’alienante.
Ne consegue che il cessionario, in via solidale o, eventualmente, esclusiva, risponde sempre dei debiti dell’azienda ceduta maturati anteriormente al trasferimento.
Un sistema diverso è stabilito per le procedure concorsuali, dove la regola è opposta, vale a dire che il cessionario dell’azienda o del ramo di azienda non è responsabile dei debiti anteriori al trasferimento, salva diversa convenzione.

In tal senso, l’art. 105, comma 4, del R.D. n. 267 del 1942 (legge fallimentare) dispone che, “salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento”.
Analogamente, per quanto di maggiore interesse in questa sede, l’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999, in caso di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, prevede che, “salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, anteriori al trasferimento”.
Il C.g.a. ha ritenuto di optare per un’interpretazione sistematica della disposizione che, come d’altra parte emerge dalla stessa lettera della legge, porta a comprendere nel perimetro di esclusione della responsabilità solidale del cessionario dell’azienda o del ramo d’azienda tutti i debiti maturati antecedentemente al trasferimento, non solo quelli venuti in essere durante la gestione commissariale.
L’obiettivo della procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, come emerge dall’art. 1, d.lgs. n. 270 del 1999, è la conservazione del patrimonio produttivo mediante la prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali, sicché essa si distingue dalle soluzioni liquidatorie delle altre procedure concorsuali (il fallimento, il concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa) che non tengono in considerazione rilevanti interessi, privati e pubblici e la cui funzione è semplicemente quella di tutelare l’interesse dei creditori a soddisfarsi sul patrimonio dell’imprenditore insolvente.
L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, quindi, è l’istituto previso nell’ordinamento del diritto fallimentare che riguarda la grande impresa commerciale insolvente e la sua ratio riposa nell’esigenza di creare una procedura concorsuale idonea a conciliare interessi differenti, quali, da un lato, il soddisfacimento dei creditori dell’imprenditore insolvente, dall’altro, il salvataggio del complesso produttivo e la conservazione dei posti di lavoro.
La finalità, in definitiva, è quella di evitare soluzioni liquidatorie che non tengano conto dei rilevanti interessi pubblici e privati, alla conservazione e al risanamento dell’impresa.
Di talché, è consequenziale ritenere che, al fine di tendere alla realizzazione degli obiettivi indicati, la vendita dell’azienda o del ramo d’azienda debba essere appetibile per i potenziali acquirenti, il che ha indotto il legislatore ad escludere la regola della solidarietà passiva per i debiti contratti anticipatamente al trasferimento.
In altri termini, una tale responsabilità costituirebbe un elemento fortemente dissuasivo alla partecipazione di potenziali interessati all’acquisto dei complessi aziendali tramite vendita competitiva.
Inoltre, si creerebbe una incompatibilità tra la responsabilità dell’acquirente cessionario per i debiti aziendali risultanti dalle scritture contabili ed il principio della par condicio creditorum, in quanto si dovrebbe riconoscere all’acquirente dell’azienda un diritto di regresso verso la massa passiva o, finanche, uno sconto sul prezzo delle attività aziendali vendute, con conseguenze pregiudizievoli per l’intera massa e, in particolare, per i creditori il cui credito non risulti dalle scritture contabili.
La questione, invero, era stata in passato molto dibattuta con riferimento alla responsabilità solidale per i debiti tributari, atteso che l’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 472 del 1997 stabilisce che il cessionario è responsabile in solido, fatto salvo il beneficio della preventiva escussione del cedente ed entro i limiti di valore dell’azione o del ramo d’azienda, per il pagamento dell’imposta e delle sanzioni riferibili alle violazioni commesse nell’anno in cui è avvenuta la cessione e nei due precedenti, nonché per quelle già irrogate e contestate nel medesimo periodo anche se riferite a violazioni commesse in epoca anteriore.
La solidarietà tributaria, quindi, attiene ai debiti per imposte e sanzioni che, in genere, restano in capo al cedente.
Pertanto, costituisce oggetto di discussione se tale norma, prevalga anche sulla norma prevista per le cessioni delle aziende in amministrazioni straordinaria la quale, come visto, all’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999, esclude la responsabilità solidale del cessionario in caso di cessione di azienda (o di ramo di azienda).
Il C.g.a., trattandosi di due norme qualificabili entrambe come “speciali” rispetto all’art. 2560, comma 2, c.c., ha ritenuto che, in base al criterio cronologico, debba avere comunque prevalenza la norma contenuta nell’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999.
La questione, in ogni caso, è stata risolta dall’art. 16, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 158 del 2015, che ha introdotto il comma 5-bis all’art. 14, d.lgs. n. 472 del 1997, stabilendo che, salva l’applicazione del comma 4 (casi di cessione attuata in frode ai crediti tributari), la disposizione sulla responsabilità in solido non trova applicazione quando la cessione avviene nell’ambito, tra l’altro, di una procedura concorsuale.
La deroga ha natura di norma interpretativa, per cui si applica anche agli atti posti in essere prima del 1° gennaio 2016, ovvero prima della sua entrata in vigore. Sul tema Sul tema, alla conclusione della retroattività della norma di cui al comma 5-bis dell’art. 14, d.lgs. n. 472 del 1997, è pervenuta la stessa Agenzia delle Entrate con la risposta ad interpello n. 21 del 6 dicembre 2019.
D’altra parte, come già evidenziato, esistono plurime ragioni che ostano all’applicazione della solidarietà nei confronti delle cessioni di azienda perfezionate nell’ambito delle procedure concorsuali.
La materia delle procedure concorsuali è governata dal principio di parità di trattamento, dall’accertamento unitario del passivo in forza di regole comuni e dalla distribuzione dell’attivo nel rispetto del titolo di preferenza riconosciuto a ciascun creditore.
In altri termini, le procedure concorsuali hanno elementi comuni, nel senso che sono procedure generali e collettive, coinvolgono tutto il patrimonio dell’impresa, non singoli beni, e devono assicurare la par condicio creditorum, ovvero la parità di trattamento di tutti i creditori, vale a dire che, come tutti i creditori hanno fatto affidamento sulla prosperità dell’impresa, tutti devono subire le conseguenze della crisi in modo paritario.
I creditori assistiti da una garanzia, di fonte legale o negoziale, quindi, partecipano ai riparti secondo l’ordine gerarchico del rispettivo titolo di prelazione, ma possono agire per il residuo nei confronti del garante o del condebitore solidale, per cui si può concretamente prospettare un’alterazione dell’ordine gerarchico se un creditore di grado minore gode di un titolo ulteriore rispetto a quelli di grado superiore.
​​​​​​​La sovrapposizione del titolo di preferenza con un beneficio di altra natura produrrebbe un’irrazionalità sul piano endoconcorsuale, ancorché derivante da una previsione legislativa, perché determinerebbe la distinzione tra crediti della stessa natura, di titolarità del medesimo creditore ed assistiti dallo stesso titolo di prelazione.