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Gara con il criterio del minor prezzo – Presupposti (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 19.11.2020 n. 7182 

Il legittimo ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, si giustifica in relazione all’affidamento di forniture o di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate  (Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2020, n. 444; id., sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609; id. 2 maggio 2017, n. 2014).

Le Linee guida Anac n. 2, approvate nel 2016 e aggiornate nel 2018, chiariscono che: i “servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” sono quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali; “i servizi e le forniture caratterizzati da elevata ripetitività soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione”; i benefici del confronto concorrenziale basato sul miglior rapporto qualità e prezzo in tali casi “sono nulli o ridotti”; tale ipotesi si rinviene anche laddove la stazione appaltante vanti “una lunga esperienza nell’acquisto di servizi o forniture a causa della ripetitività degli stessi”.
​​​​​​​Infine, sempre per le linee guida Anac n. 2, l’adeguata motivazione del ricorso al criterio richiesta dall’art. 95, comma 5, del Codice dei contratti pubblici è finalizzata a evidenziare il ricorrere degli elementi alla base della scelta dello stesso e altresì a dimostrare “che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”. 

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Rotazione dei Commissari di gara e predeterminazione dei criteri di nomina (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 18.11.2020 n. 1441

11.1 – Parte ricorrente invoca in primo luogo la mancata predeterminazione di regole di competenza e trasparenza, per la nomina della commissione di gara. A tal fine invoca, da un lato, l’art. 1, comma 1, lett. c) del decreto-legge n. 32 del 2019, a mente del quale resta fermo ”l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”; dall’altro l’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”. Ad avviso del Collegio tali norme, tuttavia, pongono l’accento sulla necessità che i commissari siano scelti in base a competenza e trasparenza, principi questi che sono imposti in termini cogenti; laddove, ove i principi stessi siano rispettati, non pare possa inferirsi la illegittimità dell’atto di nomina per via del solo motivo della mancata predeterminazione di criteri stessi; in termini si è espresso il Consiglio di Stato, evidenziando che “Il Collegio ritiene che, sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole” (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865).
[…]
11.3 – Quanto alla violazione del principio di rotazione, parte ricorrente mette in evidenza che l’attuale composizione della Commissione di gara, di cui al decreto di nomina del 19 giugno 2020, prot. n. 81031, sia del tutto uguale alla composizione della Commissione in altra gara, cui la stessa ricorrente ha partecipato, di cui al decreto del 19 giugno 2018, prot. n. 78159. Osserva il Collegio che in effetti il principio di rotazione tra i commissari, nella composizione della Commissione di gara, risulta fondato sulla previsione di norma primaria, di cui all’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016 (ancorché allo stato sospeso dal decreto-legge 32 del 2019); il suddetto principio ha tuttavia necessità di essere configurato nella sua dimensione operativa, in specie con riferimento alla durata temporale della preclusione di chi ha fatto parte della Commissione a far parte di altra Commissione in successiva procedura; in tal quadro può essere fatto riferimento a quanto disposto dalla richiamata deliberazione ANAC n. 620 del 2016, che prevede che il “commissario di gara non potrà ricoprire analogo incarico per un periodo di due anni dalla data relativa alla precedente nomina”; infatti con riferimento a questo specifico aspetto (rotazione) vi è un fondamento nella normativa primaria allo specifico principio, la disciplina ANAC assumendo quindi valore orientativo rispetto alla concreta operatività del dato normativo primario; ritiene il Collegio che il suddetto termine biennale risulti congruo; nella specie la composizione della Commissione contestata segue di due anni la nomina della precedente Commissione, con l’effetto che non risulta fondata le censura in esame.

Computo dei 90 giorni per rinnovo attestazione SOA

Consiglio di Stato, sez. V, 18.11.2020 n. 7178

L’ultimo giorno di validità dell’attestazione di qualificazione non può considerarsi dies a quo del termine di 90 giorni (precedente la scadenza del termine di validità dell’attestazione di qualificazione), previsto dall’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010, per presentare l’istanza di rinnovo e va pertanto conteggiata nel calcolo del termine.

Le attestazioni di qualificazione costituiscono requisito di ammissione alle gare pubbliche che si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso (Cons. Stato, Ad. plen., n. 8 del 2015; id. n. 10 del 2014, n. 10; id. nn. 15 e 20 del 2013; id. nn. 8 e 27 del 2012; id. n. 4 del 2011; n. 1 del 2010; id., sez. IV, 18 aprile 2014, n. 1987; id., sez. V, 30 settembre 2013, n. 4833; id. 26 marzo 2012, n. 1732; id., sez. III, 13 luglio 2011, n. 4225).
E’ pertanto inconfigurabile la soluzione di continuità in ordine al possesso del requisito: l’operatore economico che partecipa a una gara pubblica deve garantire costantemente il possesso della qualificazione richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica, ciò che assicura alla stazione appaltante l’affidabilità e la perdurante idoneità tecnica ed economica del concorrente. Si tratta di un onere non sproporzionato, perchè assolvibile in modo agevole, mediante ricorso all’ordinaria diligenza richiesta agli operatori professionali che gareggiano nel mercato concorrenziale degli appalti pubblici (Cons. Stato, Ad. plen., n. 8 del 2015).
Del resto, per evitare la predetta soluzione di continuità e scongiurare il pericolo che l’operatore economico partecipante alle gare pubbliche incorra nelle conseguenze negative derivanti dalla scadenza dell’attestazione nel periodo sopra indicato, l’ordinamento di settore appronta rimedi specifici.
La giurisprudenza è ferma nel riconoscere che al fine della verifica della continuità del possesso del requisito è sufficiente che l’impresa abbia stipulato con la SOA il relativo contratto, o abbia presentato una istanza di rinnovo idonea a radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le connesse verifiche, nel termine normativamente previsto, cioè nei 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010 (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., n. 16 del 2014; id. . 27 del 2012; id., sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091).
In altre parole, nelle gare pubbliche, al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’attestazione SOA, è sufficiente che l’impresa abbia presentato, ai sensi dell’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010, istanza di rinnovo nel termine di 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione: tale condizione, testimoniando la diligenza del concorrente che prima della scadenza dell’attestazione anzidetta si è tempestivamente premurato di richiederne il rinnovo, confidando nella sua tempestiva evasione, rende il concorrente non penalizzabile con l’esclusione, in applicazione del principio del favor partecipationis e tenuto conto dell’efficacia retroattiva della verifica positiva, idonea a creare una saldatura con il periodo successivo alla scadenza della precedente attestazione, fino all’esito positivo della domanda di rinnovo, sempre che la stessa sopraggiunga prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contratto di appalto. Infatti, il rilascio di una nuova attestazione SOA certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un’altra, ma anche che l’impresa non ha mai perso requisiti in passato già valutati e certificati positivamente, ma li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2051; id. 8 marzo 2017, n. 1091).
Diversamente, il decorso dei predetti 90 giorni non preclude di per sé il rilascio dell’attestazione: essa deve però considerarsi nuova e autonoma rispetto all’attestazione scaduta, e comunque decorrente, quanto a efficacia, dalla data del suo effettivo rilascio, senza, cioè, retroagire al momento di scadenza della precedente, ovvero senza saldarsi con quest’ultima (Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2018, n. 4148).

​​​​​​Quanto al computo dei 90 giorni, ha affermato la Sezione che l’ultimo giorno di validità dell’attestazione non può considerarsi il dies a quo di cui all’art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 e va pertanto conteggiata nel calcolo.
Ove così non fosse, detto ultimo giorno andrebbe (teoricamente) considerato anche il dies ad quem per il rilascio della nuova attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 3 del d.P.R. n. 207 del 2010, che stabilisce che gli organismi SOA hanno ordinariamente 90 giorni di tempo dalla stipula del contratto per il rilascio della stessa: ma tale conclusione comporterebbe la sovrapposizione tra il primo giorno di validità della nuova attestazione e l’ultimo giorno di validità della precedente, e sottrarrebbe un giorno al periodo di validità quinquennale delle SOA, di cui all’art. 84, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici.
Più in dettaglio, poiché, come visto, nell’ottica del d.P.R. n. 207 del 2010 le attestate in scadenza devono stipulare il contratto per la nuova attestazione almeno 90 giorni prima della scadenza dell’attestazione (art. 76, comma 5) e, a loro volta, come sopra, le SOA, salvo proroga, devono rilasciare il nuovo certificato entro 90 giorni dalla stipula (art. 76, comma 3), considerare l’ultimo giorno utile per la stipula comporterebbe la fissazione del termine di 90 giorni assegnato alla SOA per emettere il certificato alla data del 26 ottobre 2018, con conseguente non coincidenza del dies a quo dell’impresa e del dies ad quem dell’organismo di attestazione, e scadenza di quest’ultimo prima della scadenza del termine quinquennale della precedente attestazione.
Non rileva il fatto che i termini di cui all’art. 76, commi 5 e 3, del d.P.R. n. 207 del 2010, abbiano diversa natura (il primo è un termine minimo; il secondo un termine massimo): si tratta in ambedue i casi di un ben preciso range nel quale si collocano gli adempimenti dell’operatore economico e dell’organismo di attestazione, che possono pertanto essere legittimamente effettuati in ogni segmento temporale ivi collocato: nessuno di essi, pertanto, può sottrarsi all’esigenza di una interpretazione aderente alla comune finalità delle due previsioni, che è quella di predisporre un sistema di oneri che, laddove rispettato, consente di evitare soluzioni di continuità nell’attestazione dei requisiti.
Infine, non si tratta dell’applicabilità o meno alla materia che occupa degli ordinari criteri di computo dei termini, bensì, più limitatamente, della corretta individuazione del dies a quo di cui all’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010. ​​​​​​​​​​​​​​

fonte: sito Giustizia Amministrativa

Affidamento in house del servizio pubblico in mancanza di controllo analogo – Compatibilità comunitaria – Rimessione alla Corte di Giustizia UE

Consiglio di Stato, sez. IV, 18.11.2020 n. 7161 ord.

​​​​È rimessa alla Corte di Giustizia la questione se l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 osti ad una normativa nazionale la quale imponga un’aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a seguito della quale l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi sino alle scadenze previste, nel caso in cui: a) il concessionario iniziale sia una società affidataria in house sulla base di un controllo analogo pluripartecipato; b) l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara; c) a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato più non sussistano rispetto a taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta.

Ad avviso della Sezione non sussiste incompatibilità alla normativa comunitaria se la società che è succeduta è stata selezionata come “operatore economico”, con il quale effettuare l’aggregazione, proprio all’esito di una pubblica gara (il fatto è pacifico in causa), e quindi il risultato ultimo dell’operazione, l’affidamento del servizio, consegue non all’affidamento disposto dall’Amministrazione, ma a monte dalla gara esperita, in modo del tutto coerente con i principi di diritto europeo. Accogliendo questa tesi, nessun illegittimo affidamento diretto si potrebbe configurare.
Si osserva infatti che lo scopo ultimo delle norme del diritto europeo qui rilevanti è quello di promuovere la concorrenza, e che questo risultato nell’affidamento dei servizi pubblici si raggiunge, in termini sostanziali, quando più operatori competono, o possono competere, per assicurarsi il relativo mercato nel periodo di riferimento, indipendentemente dalla qualificazione giuridica dello strumento con il quale ciò avviene. In questi termini, è irrilevante che l’affidamento di un dato servizio avvenga per mezzo di una gara il cui oggetto è quel singolo servizio -isolatamente considerato ovvero assieme ai servizi per gli altri comuni dell’ambito – ovvero avvenga mediante una gara il cui oggetto è l’attribuzione del pacchetto azionario della società che tali servizi svolge, perché in entrambi i casi la concorrenza è garantita. Si sarebbe nella sostanza di fronte ad un fenomeno simile a quello del negozio indiretto, a titolo di esempio come nel caso in cui, invece di cedere un immobile con un contratto di compravendita, si preferisca cedere il pacchetto azionario della società che ne è proprietaria: il risultato economico finale è il medesimo, e quindi è corretto, in linea di principio, che le operazioni siano soggette alla stessa disciplina.

Più in generale la Sezione ha ricordato che in origine l’affidamento in house si fondava sull’art. 113, t.u. 18 agosto 2000, n. 267 nel testo allora vigente, che dava in generale competenza ai Comuni in materia di servizi pubblici di rilevanza economica di proprio interesse. Come è noto, i Comuni sono amministrazione aggiudicatrici, tenute a procedere per mezzo di pubbliche gare; peraltro, la possibilità di affidamento in house, nella specie del servizio di gestione dei rifiuti urbani, esisteva anche se né la direttiva 2014/24/UE né le norme nazionali di recepimento erano state ancora approvate, e ciò sulla base dei principi elaborati dalla giurisprudenza di codesta Corte che si è citata sopra.
Attualmente, nell’ordinamento nazionale, il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ai sensi della norma sopravvenuta dell’art. 200, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 è gestito dalle Regioni, che vi procedono individuando ambiti territoriali ottimali ed hanno potestà legislativa integrativa al riguardo.
Ciò posto, l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE è stato recepito quasi alla lettera dall’art. 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ma come si è detto si tratta di una norma soltanto ricognitiva di un istituto già esistente la possibilità per gli enti locali di affidare il servizio costituendo a tale scopo una società di capitali a partecipazione pubblica era pacificamente ammessa sulla base dei principi, dato che gli enti locali stessi sono nell’ordinamento nazionale persone giuridiche con piena capacità, e quindi titolari anche della capacità di costituire enti del tipo descritto.
Attualmente, dispone in modo espresso il d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, che in particolare all’art. 2, comma 1, lett. c) e d), definisce il controllo analogo e il controllo analogo congiunto di cui si è detto in termini conformi a quanto previsto dall’art. 12 della direttiva 2014/24/UE. Anche in questo caso, però, si tratta di norme ricognitive, e non innovative.
Il fenomeno delle partecipazioni sociali da parte di enti pubblici è stato di recente disciplinato dal legislatore nazionale, essenzialmente allo scopo di contenere la spesa pubblica, nel senso di imporne una riorganizzazione e quindi di limitarlo. In particolare, i citati commi 611 e 612 dell’art. 1, l. 23 dicembre 2014, n. 190 prevedono che gli enti locali svolgano “un processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, in modo da conseguire la riduzione delle stesse” entro un dato termine, tenendo conto di una serie di criteri indicati in modo espresso, uno dei quali è la “aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica”.

fonte: sito Giustizia Amministrativa

Decreto Semplificazioni – Esclusione automatica delle offerte anomale – Applicazione eterointegrativa – Disciplina emergenziale e temporanea in deroga al Codice dei contratti pubblici

TAR Torino, 17.11.2020 n. 736

Con il secondo motivo di ricorso si contesta la scelta della stazione appaltante di fare applicazione dell’esclusione automatica come prevista dal d.l. n. 76/2020 art. 1 comma 3.
La contestazione si appunta in effetti su un aspetto problematico della gara, alla luce delle novità normative che la hanno interessata. […]
Quanto al merito, pare opportuna una ricostruzione preliminare del convulso quadro normativo e dei fatti che caratterizzano la gara controversa.
L’art. 1 del d.l. n. 76/2020 intitolato “procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”, oltre ad aver previsto, al comma 2 lett. b), l’applicazione della procedura negoziata senza bando, e previa consultazione di almeno cinque operatori, per i servizi e forniture sino alla soglia comunitaria, al co. 3 ha precisato che, in tali ipotesi: “le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero al prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”
Il comma 1 del medesimo art. 1 del d.l. n. 76/2020 stabilisce inoltre che i successivi commi 2 e 3 appena menzionati trovano applicazione, al fine di incentivare gli investimenti pubblici ed in deroga al vigente codice dei contratti, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021.
Il legislatore, assumendo che l’efficacia della spesa pubblica – declinata in questo caso in termini di maggiore rapidità della sua erogazione – possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell’economia, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti, con scadenza al 31.12.2021, la quale privilegia forme di gara più snelle e modalità di gestione “meccanica” di alcuni passaggi (quali, nel caso che interessa, il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anomale). Diversamente da quanto affermato in ricorso l’applicazione della disciplina emergenziale non è correlata nel testo di legge alle gare strettamente connesse all’emergenza sanitaria (distinzione che, per altro, rischierebbe di indurre ulteriori complicazioni e contenziosi volti a “perimetrare” cosa si intenda per gare “connesse all’emergenza sanitaria”) ma più genericamente all’emergenza economica indotta dall’emergenza sanitaria, quindi senza distinzione di settori.
[…]
Era dunque ben possibile per ogni concorrente, semplicemente accedendo a tutta la documentazione afferente la gara, comprendere quale ne fosse la disciplina e soprattutto comprendere che la gara intendeva porsi nell’alveo della disciplina derogatoria dettata dal d.l. n. 76/2020, da considerarsi fisiologicamente nella sua interezza.
D’altro canto il complessivo sistema di gara ha seguito la disciplina del d.l. n. 76; la disciplina ordinaria cui la parte ricorrente si appella (art. 36 comma 2 lett. b d.lgs. n. 50/2016) avrebbe in effetti previsto, per contratti di importo quale quello per cui è causa, il semplice affidamento diretto previa consultazione di cinque operatori; la stazione appaltante ha invece proceduto ad una procedura negoziata aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso, come in effetti consentito, per gare dell’importo di quella per cui è causa, e previo invito di cinque concorrenti secondo criteri di rotazione, proprio dal d.l. n. 76/2020, nel contesto della normativa emergenziale ed in deroga alla complessiva disciplina dettata dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016.
L’effettiva presentazione di cinque offerte in gara ha poi fatto scattare le condizioni per l’applicazione dell’esclusione automatica, ai sensi dell’art. 1 comma 3 del d.l. n. 76/2020.
Alla stazione appaltante può al più essere ulteriormente rimproverato di avere denominato la gara contemporaneamente “ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 e 1 comma 2 lett. b) del d.l. n. 76/2020”, posto che palesemente il comma 2 lett. b) dell’art. 1 d.l. n. 76/2020 si pone in complessiva “deroga all’art. 36 co. 2” (ivi inclusa la lett. b) (come esplicitato appunto dal comma 1 del medesimo art. 1 del d.l. n. 76/2020) e non certo “ai sensi” dello stesso; d’altro canto era anche evidente, per ogni operatore del settore, che la gara non potesse essere “ai sensi” dell’art. 36 co. 2 lett. b) che non disciplina (e non disciplinava all’epoca di indizione della gara) una procedura negoziata ma un affidamento diretto.
La parte ha partecipato ad una gara al prezzo più basso, evidentemente quindi accettando questo tipo di procedura, che non era in alcun caso riconducibile all’art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016.
Appare dunque non condivisibile la tesi della ricorrente secondo cui non avrebbe compreso che il contesto di gara fosse quello dettato dal d.l. n. 76/2020, sia perché siffatta circostanza era ricavabile da una complessiva e pur possibile lettura dei pertinenti atti, sia perché proprio la stessa tipologia di gara scelta rispondeva in effetti alle prescrizioni dettate dalla disciplina emergenziale e non a quelle dettate dall’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016.
Assunto quindi che la procedura non poteva che essere una procedura negoziata in deroga ai sensi dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020, occorre ulteriormente interrogarsi se il fatto che l’esclusione automatica non fosse esplicitamente richiamata dalla lettera di invito possa comportare che essa non fosse applicabile.
Pare al collegio che il tenore del comma 3 dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020, già riportato, e secondo il quale “nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia”, non lasci margine di scelta alla stazione appaltante che in questo caso deve procedere all’esclusione automatica.
D’altro canto, se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare (obiettivo al cui raggiungimento, per incidens, non sembra funzionale, come reso evidente dal presente giudizio, il continuo e disallineato mutare della disciplina, con reiterata modifica dei valori di riferimento e delle tipologie di procedura, che inevitabilmente ingenera come più immediato effetto il disorientamento tanto delle stazioni appaltanti che degli operatori), l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo.
Parte ricorrente assume in ogni caso che, ove anche dovesse ritenersi applicabile l’esclusione automatica prevista dal d.l. n. 76/2020, la stessa avrebbe dovuto essere enunciata e motivata negli atti di gara. Tale soluzione, oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura.
Infine parte ricorrente prospetta che, ove si assuma, come in effetti si assume, che la disciplina derogatoria ha disegnato una procedura negoziata di affidamento sottosoglia con esclusione automatica delle offerte risultate anomale quando siano pervenute almeno cinque offerte, la normativa si porrebbe in contrasto con la disciplina eurounitaria.
Rileva al proposito il collegio che:
la disciplina in questione opera sottosoglia, cioè in un contesto in cui, al più, sono applicabili i principi di derivazione eurounitaria;
la giurisprudenza eurounitaria predica siffatta applicabilità sull’assunto che sia individuabile un interesse transfrontaliero della gara; la parte non ha in alcun modo evidenziato le ragioni per le quali ritiene che siffatto interesse transfrontaliero sussisterebbe, tanto più in un contesto in cui è stata fatta una indagine di mercato, non risulta che si siano palesate imprese straniere e per di più si richiede, ai fini dell’esecuzione, una specifica attività (terzo responsabile dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto termico) che contempla il possesso di una certificazione.
Ancora la disciplina in questione si colloca in un contesto emergenziale e derogatorio (con scadenza al 31.12.2021), in precipua ragione del quale il collegio ritiene che ogni valutazione non possa che, secondo un principio di ragionevolezza e proporzionalità, tenere conto del fatto che non si tratta di una scelta “a regime” ma, appunto, di una soluzione avente una precisa e limitata durata temporale.
In siffatto complessivo specifico contesto non pare al collegio che possano e debbano essere valutate in questa sede problematiche di compatibilità eurounitaria.
In definitiva ritiene il collegio che la gara si collochi nell’alveo di una disciplina emergenziale che ha imposto alla stazione appaltante, al ricorre di determinate circostanze qui verificatesi, l’esclusione automatica da una procedura negoziata e che tale effetto, per il contesto e la limitata durata temporale in cui è stato posto, non possa essere censurato.

Subappalto – Contratti continuativi di cooperazione – Non possono riguardare l’affidamento delle medesime prestazioni oggetto di appalto (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 17.11.2020 n. 7142

5.2. – In via ulteriormente consequenziale a quanto sin qui illustrato, il Collegio ritiene insufficiente il riferimento al contratto di cooperazione di cui all’art. 105, comma 3, lett. c/bis del codice appalti:
— innanzitutto perché detta disposizione disciplina le sole “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” e non anche l’apporto di qualifiche e requisiti soggettivi mancanti. Il rapporto di cooperazione viene ad incidere nella sola fase esecutiva dell’appalto, quindi in un momento che presuppone come già risolta l’individuazione, a monte, di un appaltatore munito dei necessari requisiti (Tar Veneto, n. 198/2019); (…)
— in terzo luogo, perché il contributo ausiliare regolamentabile mediante detti contratti di cooperazione non può riguardare l’affidamento delle medesime prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, ma al più “prestazioni che, pur comprese nel complessivo oggetto del contratto e pur necessarie per la corretta esecuzione della prestazione principale, appaiono rispetto a questa di carattere complementare ed aggiuntivo, avendo natura residuale ed accessoria” (Con. Stato, sez. V, nn. 3211/2020 e 607/2020 e sez. III, n. 1603/2020; Tar Lazio, sez. II bis, n. 14795/2019; Tar Pescara, sez. I, nn. 43/2018 e 199/2018; Tar Palermo, sez. III, n. 2583/2018).
Si è osservato, in tal senso, che l’art. 105 comma 3, lett. c/bis, “pur non recando limiti testuali alle attività suscettibili di rientrare nella propria previsione, deve pur sempre essere coordinato con il principio .. in base al quale le attività oggetto di appalto devono essere di regola eseguite dal soggetto che se ne sia reso aggiudicatario” (C.G.A.R.S., sez. I, n. 673/2019).
(…)
5.3. – In generale, le restrizioni entro le quali può dirsi consentito il ricorso ai contratti di cooperazione traggono argomento dalla sostanziale deformalizzazione che assiste siffatta tipologia negoziale, soggetta al solo obbligo della documentazione “.. prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto” e, per il resto, sottratta a tutta quella di serie di prescrizioni procedurali che invece si impongono in caso di subappalto (dall’autorizzazione preventiva da parte della stazione appaltante; alla comunicazione all’atto dell’offerta delle prestazioni che il concorrente intende subappaltare; all’eventuale verifica delle cause di esclusione e dei requisiti di qualificazione in capo ai subappaltatori; ai criteri di limitazione qualitativa e quantitativa del possibile ricorso al subappalto).
5.4. – In una fattispecie raffrontabile a quella qui in esame si è affermato che, laddove si consentisse al soggetto aggiudicatario di soddisfare il possesso del requisito mancante rivolgendosi a soggetti terzi mai specificamente individuati (nel D.G.U.E. o nella dichiarazione di offerta economica/tecnica), si verrebbe a verificare l’inammissibile circostanza per cui «la parte operativa più rilevante dell’affidamento sarebbe eseguita non già dall’appaltatore (singolo o associato), né da un soggetto da questi indicato come ausiliario o subappaltatore, bensì da un soggetto terzo del tutto esterno ed estraneo alla gara» (C.G.A.R.S., sez. I, n. 673/2019).

Accordi tra Amministrazioni ed applicazione del Codice sugli appalti pubblici (art. 5 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 16.11.2020 n. 7082

7.3 – La Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata sulle questioni pregiudiziali sottoposte al suo vaglio con Ordinanza 6 febbraio 2020 (in C- 11/19).
In merito alla prima questione pregiudiziale la Corte ha richiamato i considerando 2, 5, 28, 31 e 33 della direttiva 2014/24/UE, ha ricostruito la normativa nazionale, regionale e quella derivante dalla direttiva UE 2014/24/UE, e ha stabilito che:
– l’art. 12, paragrafo 1 della Direttiva 2014/24/UE “non può privare gli stati membri della libertà di favorire una modalità di prestazione di servizi, di esecuzione di lavori o di approvvigionamento di forniture a scapito di altre. In effetti questa libertà implica una scelta che viene effettuata in una fase precedente all’aggiudicazione di un appalto e che non può quindi rientrare nell’ambito di applicazione della Direttiva 2014/24 (sentenza Irgita, punto 44)”; (par. 41)
“La libertà degli stati membri di scegliere la modalità di prestazione di servizi mediante la quale le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno alle proprie esigenze deriva anche dal considerando 5 della Direttiva 2014/24, che stabilisce che “nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva” consacrando così la giurisprudenza della Corte anteriore a tale direttiva (sentenza Irgita, punto 45)”; (par. 42)
– la libertà lasciata agli Stati membri di scegliere le modalità di prestazione dei servizi è messa in luce dall’art. 2, paragrafo 1, della Direttiva 2014/23/UE, che dispone quanto segue: “La presente direttiva riconosce il principio per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell’Unione. Tali autorità sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. Dette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni”;
– così come la direttiva 2014/24/UE non obbliga gli Stati membri a ricorrere a una procedura di appalto pubblico, essa non può obbligarli a ricorrere a un’operazione interna quando sono soddisfatte le condizioni di cui all’articolo 12, paragrafo 1 (sentenza Irgita, punto 46) (par. 43);
– tuttavia la libertà di scelta non può essere illimitata, bensì esercitata nel rispetto delle regole fondamentali del TFUE, ossia della libertà di circolazione delle merci, di stabilimento e libera prestazione dei servizi, nonché dei principi di parità di trattamento, di divieto di discriminazione, di mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza (par. 45);
– la libertà di scelta di cui dispongono gli Stati membri li autorizza a subordinare l’aggiudicazione di un appalto pubblico all’impossibilità di concludere un partenariato tra amministrazioni aggiudicatrici conformemente alle condizioni stabilite all’art. 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 (par. 47).

7.4 – La Corte ha, in sintesi, concluso che è consentito agli stati membri di optare per un sistema, in cui venga prescelto il partenariato tra amministrazioni aggiudicatrici, in luogo del confronto concorrenziale a condizione che il relativo contratto realizzi “una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obbiettivi che esse hanno in comune, se l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico e se le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione”.

7.5 – In conclusione, dunque, la Corte ha statuito che:
“L’articolo 10, lettera h), e l’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che non ostano a normativa regionale che subordina l’aggiudicazione di un appalto pubblico alla condizione che un partenariato tra enti del settore pubblico non consenta di garantire il servizio di trasporto sanitario ordinario, sempre che la scelta espressa a favore di una particolare modalità di prestazione di servizi, ed effettuata in una fase precedente a quella dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico, rispetti i principi di parità di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, proporzionalità e trasparenza”.
Sulla seconda questione pregiudiziale relativa alla conformità con l’ordinamento eurounitario della norma regionale, che impone all’amministrazione committente di motivare la propria scelta di ricorrere all’utilizzo della procedura concorsuale per l’affidamento del servizio di trasporto sanitario ordinario in ambulanza, anziché affidarlo mediante partenariato ad altro ente pubblico la Corte ha stabilito che:
“l’articolo 10, lettera h), e l’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa regionale che impone all’amministrazione aggiudicatrice di giustificare la sua scelta di aggiudicare l’appalto per il servizio di trasporto sanitario ordinario mediante gara d’appalto piuttosto che affidarlo direttamente mediante una convenzione conclusa con un’altra amministrazione aggiudicatrice”.

8. – I principi espressi dalla Corte di Giustizia confermano quanto ha già ritenuto la giurisprudenza di questa Sezione (cfr. sentenze nn. 1132/2018 e n. 6014/2013) i cui principi vengono di seguito indicati.
Secondo la giurisprudenza della Corte comunitaria, tra gli appalti conclusi da enti pubblici, che non rientrano nell’àmbito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, sono da annoverare i contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi (cfr., in tal senso, sentenza del 9 giugno 2009, Commissione/Germania, C-480/06, Racc. pag. I-4747, punto 37 ).
In tale ipotesi, le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili, a condizione che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico (cfr. sentenza Commissione/Germania, cit., punti 44 e 47 ).

A livello di normativa nazionale, l’art. 15, primo comma, della legge n. 241 del 1990 dispone che “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.
In forza di detta previsione normativa, l’accordo tra le amministrazioni interessate può considerarsi lo strumento più adatto a garantire una forma di coordinamento per il soddisfacimento del pubblico interesse ed idonea a comporre in un quadro unitario gli interessi pubblici di cui ciascuna amministrazione è portatrice.
Sulla base di tale considerazione risulta evidente la valenza generale rivestita dagli accordi organizzativi di cui al citato art. 15, in forza del quale gli enti pubblici possono “sempre” utilizzare lo strumento convenzionale per concludere tra loro accordi organizzativi volti a disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune e, in particolare, per quanto qui ne occupa, al fine di programmare e di realizzare un servizio pubblico di soccorso alla persona.
Del resto, ha precisato la giurisprudenza comunitaria, una cooperazione del genere tra autorità pubbliche non può interferire con l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, “poiché l’attuazione di tale cooperazione è retta unicamente da considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico e poiché viene salvaguardato il principio della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/50, cosicché nessun impresa privata viene posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti” ( v., in tal senso, sentenza 9 giugno 2009 in C-480/06, Stadt Halle e RPL Lochau, punti 50 e 51 ).

8.1 – La giurisprudenza di questa Sezione, in precedenza richiamata, dunque, attribuisce rilievo al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico mediante accordi tra pubbliche amministrazioni e ne afferma la compatibilità con la normativa comunitaria in materia di appalti; in tale quadro, la comunione di interessi, che è alla base degli accordi di collaborazione tra amministrazioni previsti dall’art. 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, rende, in definitiva, inapplicabili, per la conclusione degli accordi stessi, le regole del diritto dell’Unione in materia di evidenza pubblica, di cui detta conclusione non può considerarsi in alcun modo elusiva.
Questa Sezione ha sottolineato che, a livello di normativa nazionale, l’art. 15, comma 1, l. 7 agosto 1990, n. 241, dispone che “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”. L’accordo tra amministrazioni rappresenta lo strumento utile per soddisfare il pubblico interesse, il coordinamento, in un quadro unitario, di interessi pubblici di cui ciascuna amministrazione è portatrice. Del resto, in materia di accordi tra Pubbliche amministrazioni, al di fuori dell’ipotesi più ricorrente di svolgimento di funzioni comuni (quali, ad esempio, la costituzione di un consorzio tra enti per la gestione tecnica ed amministrativa di aree industriali o la gestione di un servizio comune), è possibile ricorrere all’art. 15, l. n. 241 del 1990 quando una Pubblica amministrazione intenda affidare a titolo oneroso ad altra Amministrazione un servizio, ove questo ricada tra i compiti dell’ente. In tale quadro è stato, ad esempio, ritenuto legittimo l’affidamento del servizio di trasporti intra – inter ospedalieri da parte di un’azienda ospedaliera alla Croce Rossa Italiana, ente di diritto pubblico avente, tra i propri compiti, quello di effettuare, con propria organizzazione, il servizio di pronto soccorso e trasporto infermi, concorrendo all’adempimento delle finalità del Servizio sanitario nazionale attraverso apposite convenzioni (Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007, n. 1707; 16 settembre 2011, n. 5207).

[…]

8.8 – Questa Sezione, nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale, si è già espressa favorevolmente rilevando che gli accordi istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune ad essi; ha quindi ritenuto che “le condizioni richieste dall’art. 5, comma 6, cit., alla luce degli atti di causa, sembrano sussistere nel caso di specie, posto che la partecipazione dei soggetti iscritti all’elenco regionale e la valorizzazione del volontariato ad essa legata costituiscono obiettivo comune dell’azienda sanitaria e della IPAB iscritta nell’elenco regionale (le prestazioni di trasporto sanitario costituiscono missione di Croce Verde, ai sensi dell’art. 2 dello Statuto), nonché motivazione esclusiva dell’eventuale convenzionamento, e che Croce Verde ha affermato (non confutata da controparte) di svolgere sul mercato una percentuale minima della propria attività nel trasporto sanitario”.
A questo proposito è opportuno richiamare il tenore dell’art. 5, comma 6 del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui:
“Un accordo concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell’ambito di applicazione del presente codice, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;
b) l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;
c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione”.

Decreto Semplificazioni : non si applica all’impugnazione dell’aggiudicazione la norma processuale ex art. 5 , comma 6

CGA Regione Sicilia, 14.11.2020 n. 795

La norma processuale recata dall’art. 5, comma 6, d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (cd. decreto semplificazioni), convertito, con modificazioni, dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, non si applica al caso di una controversia sull’aggiudicazione di una gara.

L’art. 5, comma 6, d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (cd. decreto semplificazioni), convertito, con modificazioni, dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, non si applica al caso di una controversia sull’aggiudicazione di una gara; esso contiene una disposizione processuale extravagante, secondo cui “In sede giudiziale, sia in fase cautelare che di merito, il giudice tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale o locale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, il giudice valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per l’operatore economico, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto pubblico alla celere realizzazione dell’opera. In ogni caso, l’interesse economico dell’appaltatore o la sua eventuale sottoposizione a procedura concorsuale o di crisi non può essere ritenuto prevalente rispetto all’interesse alla realizzazione dell’opera pubblica” il cui ambito applicativo deve essere riferito all’ambito sostanziale del medesimo comma 6 (“Salva l’esistenza di uno dei casi di sospensione di cui al comma 1, le parti non possono invocare l’inadempimento della controparte o di altri soggetti per sospendere l’esecuzione dei lavori di realizzazione dell’opera ovvero le prestazioni connesse alla tempestiva realizzazione dell’opera”) ovvero all’ambito sostanziale del comma 1 dell’art. 5, ossia i casi in cui o vi sia tra le parti una controversia sull’inadempimento contrattuale ai sensi dell’art. 5, comma 6, primo periodo, o una controversia su un provvedimento amministrativo di sospensione dei lavori disposto dal RUP ai sensi dell’art. 5, commi 1 e 2; essendo altresì da stabilire se in siffatte due evenienze la giurisdizione sulla controversia spetti al giudice ordinario ovvero al giudice amministrativo; in ogni caso la citata previsione processuale extravagante dell’art. 5, comma 6, d.l. n. 76 del 2020 non incide sulle regole processuali contenute negli art. 120 e ss. c.p.a. in ordine alle sentenze di merito del giudice amministrativo sull’aggiudicazione degli appalti e sulla sorte del contratto. ​​​​​​​

fonte: sito della Giustizia amministrativa

Costo del lavoro – Verifica di anomalia – Va effettuata in relazione alle ore effettivamente lavorate (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.11.2020 n. 6987

In tale contesto, considerato che le ore richiamate dall’appellante esprimono nient’altro che il numero di ore contrattuali dei dipendenti coperti da clausola sociale, la sostenibilità del costo del lavoro va (correttamente) verificata tenendo conto che siffatte ore configurano ore teoriche, mentre il costo orario medio da considerare ai fini della verifica di anomalia va determinato in relazione alle ore effettivamente lavorate dal dipendente (cfr. Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2815; III, 2 marzo 2015, n. 1020; 13 dicembre 2013, n. 5984; cfr. anche III, 20 novembre 2019, n. 7927).
Nel caso di specie, verificando la sostenibilità del costo sulla base delle ore effettive anziché di quelle teoriche, non emergono profili d’insostenibilità dell’offerta tali da rendere manifestamente irragionevole od erronea la valutazione dell’amministrazione, essendo il costo orario medio – ricavabile dal rapporto fra il costo indicato dalla Publiparking e il numero di ore effettive di lavoro – sostanzialmente sovrapponibile all’entità del costo orario medio previsto nella tabella ministeriale (cfr., al riguardo, anche il calcolo riportato nella nota del 30 luglio 2019); né ciò è in realtà in sé specificamente contestato dall’appellante, che semplicemente prende a riferimento un diverso (non corretto) monte ore (i.e., le ore teoriche anziché quelle effettive) a fini di verifica della sostenibilità dell’offerta.

[rif. art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016]

Legittimazione dell’ANAC a proporre ricorso: non occorre motivazione (art. 211 d.lgs. n. 50/2016)

L’Anac può agire in giudizio, seppur nei limiti segnati dall’art. 211, d.lgs. n. 50 del 2016, e dal suo regolamento senza che sia necessaria una particolare motivazione di tale decisione

La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo è attribuita all’Anac secondo due modalità distinte: la prima è quella dell’art. 211, comma 1-bis, d.lgs. n. 50 del 2016, il quale prevede il potere dell’Autorità di «agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture»; la seconda presuppone l’emissione di un parere motivato da parte dell’Anac, la quale indica alla stazione appaltante le «gravi violazioni», ovvero i vizi di legittimità che inficiano i provvedimenti presi in considerazione dall’Autorità, invitando la medesima stazione appaltante a conformarsi; solo «se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, [questa] può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo» (art. 211, comma 1-ter, cit.).
Il regolamento dell’Anac, approvato con deliberazione del 13 giugno 2018, specifica le fattispecie legittimanti la prima tipologia di ricorso, delineando le diverse ipotesi di «contratti a rilevante impatto» (art. 3 del regolamento) e le categorie di atti impugnabili (art. 4); e, con riferimento alla seconda tipologia, definisce l’ambito delle «gravi violazioni delle norme in materia di contratti pubblici» (art. 5).
In entrambe le ipotesi, la motivazione della decisione dell’Autorità di agire in giudizio deve rendere conto della sussistenza dei presupposti ricavabili dall’art. 211 del Codice dei contratti pubblici e, nei termini in cui siano conformi, dalle disposizioni regolamentari citate, dalle quali, peraltro, non si evincono ulteriori elementi cui sia condizionato l’esercizio del potere di azione attribuito all’Anac. In particolare, la norma primaria non subordina il potere di agire dell’Anac a ulteriori valutazioni (i cui esiti dovrebbero riflettersi nella motivazione) che investano le ragioni di interesse pubblico, specifico e concreto, all’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato ad immagine di quanto previsto per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di cui all’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990. 
La conclusione è evidente per l’ipotesi di ricorso diretto nei confronti degli atti di gara relativi a contratti di rilevante impatto, in cui l’interesse a ricorrere dell’Autorità sorge in coincidenza con il rilievo delle violazioni delle norme in materia di contratti pubblici (fermi restando gli altri presupposti relativi alla rilevanza del contratto e alle tipologie di atti impugnabili); ma ciò vale anche per il caso del ricorso preceduto da parere rimasto senza seguito da parte della stazione appaltante. Parere che non è riconducibile all’ambito degli strumenti di autotutela, posto che non ha natura vincolante per l’amministrazione destinataria e nemmeno crea un obbligo di agire in autotutela e in conformità al suo contenuto (come, invece, prevedeva l’art. 211, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, per la «raccomandazione vincolante» dell’Anac, al cui mancato adeguamento seguiva l’applicazione di una sanzione pecuniaria: disposizione abrogata dall’art. 123, comma 1, lett. b), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56). 
Non si può assumere, quindi, che quel parere costituisca l’atto di avvio di un procedimento di riesame in autotutela da parte della stazione appaltante, con le conseguenze che – quanto a disciplina della fattispecie e, in specie, necessaria valutazione degli interessi coinvolti – deriverebbero da tale premessa (si osservi che il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, n. 1119 del 26 aprile 2018, reso sullo schema di regolamento per l’esercizio dei poteri di cui all’art. 211 cit., qualifica il parere di cui al comma 1-ter come atto «privo di natura provvedimentale, trattandosi di un atto di sollecitazione all’eventuale autonomoesercizio del potere di autotutela da parte della stazione appaltante […]»: punto III.3.2.)
8.6. – La legittimazione a ricorrere attribuita per legge all’Anac si inserisce nel solco di altre fattispecie di fonte legislativa che in passato hanno riconosciuto alle autorità indipendenti il potere di agire in giudizio (si possono richiamare l’art. 21-bis della legge n. 287 del 1990 per l’AGCM; e, più recentemente, l’art. 36, comma 2, lett. m) e n), del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, per l’Autorità di regolazione dei trasporti; per altre ipotesi si rinvia a Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2018, al punto 19.3.4.) non può essere qualificata nemmeno come legittimazione straordinaria o eccezionale rispetto al criterio con cui si identifica la condizione dell’azione rappresentata dall’interesse ad agire o a ricorrere, ossia il collegamento dell’interesse a ricorrere con la titolarità (o l’affermazione della titolarità) di un interesse tutelato dall’ordinamento sul piano sostanziale. Collegamento soggettivo che, nel caso di specie, si instaura senz’altro tra l’Autorità e gli interessi e funzioni pubbliche che la legge affida alla sua cura; questi non hanno ad oggetto la mera tutela della concorrenza nel settore [concorrenza per il mercato], ma sono più in generale orientati – per scelta legislativa e configurazione generale di questa Autorità, come ricavabile dalle sue molte funzioni – a prevenire illegittimità nel settore dei contratti pubblici (tanto che la norma primaria dice solo che la ragione dell’azione sta nella violazione de «le norme in materia di contratti pubblici»), anche indipendentemente da iniziative o interessi dei singoli operatori economici o dei partecipanti alle procedure di gara (il cui interesse è piuttosto individuale, non generale come quello curato dall’Anac, ed è diretto al bene della vita connesso all’aggiudicazione, sicché esso – soprattutto nella fase della indizione della gara – non sempre coincide con gli interessi curati dall’Anac, come sopra ricordato: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 4 del 2018 cit., al punto 19.3.5.). 
L’Anac, pertanto, è titolata a curare anche in giustizia, seppure nei termini generali e nelle forme proprie del processo amministrativo, gli interessi e le funzioni cui è preposta dalla legge e sintetizzate dai precetti di questa: perciò le è consentito (anche) di agire in giudizio seppur nei limiti segnati dall’art. 211 e dal suo regolamento (così anche la citata pronuncia della Adunanza Plenaria, n. 4 del 2018, che – pur qualificando il potere di agire ex art. 211 cit. come un caso di «legittimazione processuale straordinaria» – precisa che «la disposizione di cui all’art. 211 del d.Lgs n. 50/2016 [non] si muove nella logica di un mutamento in senso oggettivo dell’interesse […] a che i bandi vengano emendati immediatamente da eventuali disposizioni (in tesi) illegittime, seppure non escludenti: essa ha subiettivizzato in capo all’Autorità detto interesse, attribuendole il potere diretto di agire in giudizio nell’interesse della legge»).
​​​​​​​Pertanto, anche sotto questo profilo non si giustifica la necessità di una particolare motivazione della decisione di agire in giudizio da parte dell’Anac. 

Consiglio di Stato, sez. V, 03.11.2020 n. 6787 

fonte: sito Giustizia Amministrativa

Ribasso non corrispondente al prezzo offerto : errore materiale o causa di esclusione ?

Confermato il principio per cui l’errore materiale direttamente emendabile dall’amministrazione è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (ex multis, Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 113; VI, 2 marzo 2017, n. 978).
Nel caso di specie, non essendovi alcuna discrasia tra il dato numerico e quello letterale del prezzo offerto, né ulteriori univoche circostanze esterne di supporto in tal senso, deve concludersi che, sul punto, l’offerta fosse sostanzialmente ambigua, non essendo dato individuare delle obiettive ragioni per le quali l’amministrazione avrebbe dovuto attribuire prevalenza al ribasso indicato, anziché al prezzo offerto. Nell’impossibilità dunque di chiarire, in modo inequivoco e conforme alla legge di gara, il tenore dell’offerta economica, alla luce di univoche circostanze qui non emerse, non restava altro da fare che dar atto della presentazione di un’offerta in aumento, con le conseguenze previste dalla legge di gara per tale ipotesi.

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    Gara telematica – Offerta priva di firma digitale antecedente al termine di scadenza – Non valutabile (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2020 n. 6969

    Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

    Legittimamente, per il principio della par condicio, la commissione non ha ritenuto valutabile la documentazione prodotta da -Omissis- dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, atteso che la firma digitale in calce alla stessa apposta recava la data della produzione documentale e non una data antecedente alla scadenza del termine medesimo, non potendosi, dunque, ritenere formata in data antecedente.
    Invero, i documenti vengono firmati digitalmente prima del caricamento (perché gli stessi non possono essere caricati se non sono prima firmati digitalmente); se davvero -Omissis- avesse formato i documenti tempestivamente, prima di aver tentato il caricamento originario (anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte) che non è stato possibile per i problemi di funzionamento della piattaforma di cui si è detto, la firma digitale avrebbe recato la data corrispondente. Proprio per questo, la Stazione appaltante aveva chiesto che, a doverosa tutela della par condicio, la documentazione prodotta successivamente da -Omissis- fosse munita di “marcatura temporale”, di “firma digitale” o di altri “strumenti analoghi”, onde comprovare la sua formazione in data antecedente al termine di scadenza della presentazione delle offerte (…).
    La commissione, quindi, legittimamente non ha ritenuto raggiunta la prova della formazione dei documenti in tempo antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non essendo questi muniti di marcatura temporale, ma solo di una firma digitale apposta in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Né poteva valere la data di stampa, priva, questa, di qualsiasi validità probatoria, atteso che la stessa può essere impostata a piacimento e senza alcuna corrispondenza con la data di effettiva formazione del documento.

    [rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

     

     

    Superamento del limite massimo di pagine – Comporta esclusione solo se previsto dalla disciplina di gara (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 09.11.2020 n. 6857

    Il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara, e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione “ai fini della valutazione dell’offerta”; in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente deve fornire prova anche solo presuntiva – ma certo non limitarsi a mere congetture sull’operato della commissione giudicatrice – che la violazione si sia tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5777).
    Nel caso di specie, da un lato, il disciplinare di gara non prevedeva il superamento del limite dimensionale a pena di esclusione, e dall’altro, la ricorrente non ha dato dimostrazione che ne sia derivato un vantaggio in favore della controinteressata. 

    [rif. art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

     

    Subappalto: audizione del Presidente ANAC alla Camera dei Deputati su modifiche normative a seguito sentenze e procedure di infrazione europee

    Le Commissioni riunite Ambiente e Politiche Ue hanno svolto il 10 novembre scorso, presso l’Aula della Commissione Ambiente della Camera dei Deputati, l’audizione in videoconferenza del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Giuseppe Busia, sulle ipotesi di modifiche alla normativa nazionale in materia di subappalto (art. 105 d.lgs. n. 50/2016) conseguenti a recenti sentenze e procedure di infrazione promosse dalla Commissione europea.

    Sopralluogo obbligatorio per il gestore uscente ?

    Il gestore uscente di un servizio non può essere gravato dell’onere di documentare l’effettuazione di un nuovo sopralluogo nei luoghi interessati dalle prestazioni contrattuali, qualora l’oggetto della fornitura o del servizio presenti caratteristiche sovrapponibili a quelle del rapporto in essere. 

    Ha chiarito la giurisprudenza amministrativa, richiamando un precedente in termini (sez, V, n. 4597 del 2018) che se è vero che l’art. 79, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli artt. 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che in linea astratto la clausola di cui si discute non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge (fermo restando – si ribadisce che nel caso di specie tale previsione riguarda la fase della gara in senso stretto e non la fase dell’indagine di mercato) non può tuttavia sottacersi che la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto.  

    L’obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1037). È stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell’offerta, onde incombe sull’impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2016, n. 2800). Proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, così come delineata dalla ricordata giurisprudenza, deve ammettersi che un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara.

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      fonte: sito della Giustizia Amministrativa