TAR Trieste, 11.03.2026 n. 83

9.1 Come condivisibilmente dedotto dalla ricorrente, con considerazioni che il Collegio ex art. 36 comma 7 d.lgs 36/2023 intende accogliere e fare proprie, l’opposizione all’ostensione integrale dell’offerta tecnica della controinteressata non può legittimamente fondarsi sul fatto dell’esistenza di un brevetto, e ciò in quanto la sua finalità è quella di impedire l’utilizzo della tecnologia da parte di chi non è l’inventore.
Esso pertanto, lungi dal comportare la segretezza del contenuto (salvo che per i primi 18 mesi dal deposito della domanda, ai sensi dell’art. 53 comma 3 d.lgs 30/2005), descrive dettagliatamente a tutti gli esperti del settore ciò che non può essere oggetto di contraffazione per tutto il periodo della sua durata.
9.2 Le deduzioni di -OMISSIS- concernenti l’omessa specificazione da parte della ricorrente delle ragioni per le quali l’accesso alle parti oscurate dell’offerta sarebbe necessario al fine di tutelare i propri interessi, non risultano accoglibili in quanto volte a prospettare una inammissibile inversione dell’onere della prova.
Si deve infatti rilevare che l’opposizione alla ostensione si pone in un rapporto di eccezione rispetto alla regola dell’accessibilità, da cui discende che grava sull’opponente l’onere di comprovare i presupposti giustificativi dell’oscuramento.
Dovendosi altresì soggiungere che la ricorrente, non essendo stata posta nelle condizioni di conoscere il contenuto delle informazioni che sono state secretate, non può nemmeno provare l’interesse alla conoscenza delle stesse a fini difensivi.
10. Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente ordine all’Amministrazione intimata di ostensione dell’offerta tecnica di -OMISSIS- s.r.l. senza oscuramenti entro il termine di giorni cinque decorrenti dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della presente sentenza.

TAR Napoli, 05.01.2025 n. 65

Il ricorso è fondato solo in parte, restando inaccessibili, per espressa previsione di legge, le “relazioni riservate del direttore dei lavori […] sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto” (art. 35, comma 4, lett. b), n. 2, d.lgs. n 36/2023), mentre devono ritenersi suscettibili di ostensione, viceversa, i provvedimenti del R.U.P. in ordine alle riserve espresse (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13/10/2022 n. 8745).

TAR Milano, 27.09.2025 n.  3006

Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche, deve tuttavia ritenersi che la presenza di brevetti non possa giustificare per ciò solo un oscuramento generalizzato di ampi stralci dell’offerta tecnica del -OMISSIS- che corrispondono alla trattazione di uno o più paragrafi e finanche di interi criteri previsti dalla lex specialis di gara ai fini dell’attribuzione di punteggio, dovendo invece la stazione appaltante compiere con puntuale valutazione quel bilanciamento di interessi – nella dialettica tra ragioni del segreto ed esigenze di trasparenza – indicato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.
Del resto, questo Tribunale ha già evidenziato – con considerazioni condivise dal Collegio – che “in generale, il brevetto per invenzione industriale garantisce al titolare il diritto di esclusiva e quindi di opposizione all’utilizzo da parte di altri del metodo oggetto di brevetto, con i conseguenti mezzi di tutela previsti dalla legislazione sulla proprietà industriale (cfr. il D.Lgs. 30/2005 ed in particolare gli articoli 66 e 67 sull’oggetto del diritto di brevetto). Così, l’eventuale violazione – conseguente, per ipotesi, alla visione degli atti di gara dopo l’accesso – del diritto di privativa garantito al titolare consente al titolare stesso di avvalersi degli strumenti sopra indicati a sostegno della propria esclusiva (cfr. le norme di cui al Capo III del D.Lgs. 30/2005): per cui, sotto tale punto di vista, la titolarità del brevetto pone l’offerente nelle pubbliche gare in una situazione di tutela maggiore rispetto a quella che potrebbe configurarsi se l’impresa partecipante adducesse genericamente la segretezza del proprio progetto tecnico, non coperto però da brevetto” (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 27.05.2019, n. 1202).
La sola presenza di un brevetto non è dunque sufficiente a giustificare una decisione di oscuramento che si estenda a tutte – o quasi tutte – le parti dell’offerta in cui il medesimo venga menzionato o richiamato come elemento del processo produttivo, tenuto conto della tutela di cui già fruisce l’invenzione brevettata e senza che la stazione appaltante fornisca una chiara ed esaustiva motivazione in merito alle ragioni che imporrebbero di oscurare l’intera trattazione del criterio e/o del paragrafo e non un più ristretto stralcio o la singola informazione, così da operare in termini maggiormente rispondenti a un principio di proporzionalità nella valutazione delle differenti esigenze in contrapposizione.
Peraltro, le ragioni sottese all’oscuramento praticato dall’amministrazione neppure risultano chiaramente intellegibili alla luce del contenuto e delle caratteristiche dei brevetti menzionati, che fanno riferimento alla procedura di preparazione di un kit sterile e al kit di strumentario chirurgico confezionato in container rigido, ovvero elementi specifici che non presentano – anche tenuto conto delle sintetiche motivazioni fornite dall’amministrazione – diretta attinenza con i contenuti ben più ampi delle parti dell’offerta tecnica non ostese. In questa prospettiva, non è chiaro in che termini la presenza o l’impiego del brevetto fornisca un quid pluris da mantenere riservato con riferimento a ciascuno dei paragrafi oscurati, il che rende la scelta dell’amministrazione nel suo complesso non comprensibile e viziata da insufficiente motivazione.
In conclusione, la dichiarazione della presenza di un brevetto non è ragione da sola sufficiente a giustificare la non ostensione di ampie parti dell’offerta tecnica, dovendo la stazione appaltante operare nel bilanciamento tra gli opposti interessi secondo un principio di stretta proporzionalità che consenta di sottrarre all’accesso solo elementi effettivamente riservati, cioè ex se non divulgabili perché coperte da riservatezza, o quelle precise informazioni che costituiscono segreti tecnici e commerciali, la cui diffusione comporterebbe un pregiudizio a danno del soggetto che li detiene sia sul piano economico, sia in termini di minore competitività, ovvero favorirebbe indiscriminatamente l’operatore che ne viene a conoscenza garantendogli l’accesso a un patrimonio riservato e non protetto che potrebbe costituire fonte di indebito vantaggio.

TAR Catanzaro, 22.09.2025 n. 1487

4.2. Risulta, quindi, opportuno preventivamente ricostruire la speciale disciplina giuridica dell’accesso ai documenti amministrativi nell’ambito delle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici.
L’art. 35, co.4, lett. a), del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.36/2023 prevede che l’accesso può essere escluso in relazione alle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico”.
Il successivo comma 5, tuttavia, prevede che la tutela del segreto tecnico e/o commerciale è recessiva ove l’accesso sia richiesto dal concorrente perché “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.
Sicché, secondo la richiamata disciplina, il diritto di accesso difensivo, ove connotato dall’indispensabilità e dalla stretta connessione alla situazione tutelata, è destinato a prevalere sulle ragioni di segretezza e sui segreti tecnici e commerciali.
Sulla questione, tuttavia, all’esito del rinvio pregiudiziale sollevato dal Consiglio di Stato (Sezione V, 15 ottobre 2024, n. 8278), è di recente intervenuta la Corte di Giustizia, la quale ha affermato che l’art. 39 della direttiva 2014/25, in combinato disposto con gli artt. 70 e 75 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una disciplina nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, che richiede che l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un offerente sia concesso ad un altro offerente, qualora tale accesso sia necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di quest’ultimo nell’ambito di una procedura connessa all’aggiudicazione dell’appalto, senza che tale disciplina consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali (ordinanza del 10 giugno 2025, nella causa C-686/2024).
Da tale pronuncia consegue che l’art. 36 citato esige il bilanciamento tra il diritto di difesa dell’operatore che formula istanza di accesso e quello alla riservatezza dell’operatore economico che si oppone a tale istanza, dovendo essere disapplicato nella parte in cui non prevede tale bilanciamento o dovendo, comunque, essere interpretato in senso conforme al diritto unionale (cfr. Cons. Stato, V, 17 luglio 2025, n.6280).

4.3. Alla luce della richiamata disciplina, come interpretata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, occorre quindi procedere ad un esame dei contrapposti interessi di cui sono portatrici la ricorrente e la controinteressata, onde verificare se, nella vicenda in esame, l’amministrazione, negando l’accesso alla offerta tecnica, abbia correttamente operato il riferito bilanciamento.
4.3.1. Quanto al diritto all’accesso vantato dalla ricorrente, le esigenze difensive sono state da essa riferite, sia nella fase procedimentale che nel presente ricorso.
Invero, nella istanza rivolta alla stazione appaltante, la ricorrente ha rappresentato che “in quanto partecipante alla procedura, e in ragione dell’esito della stessa e del provvedimento di cui è stata gravata, ha interesse qualificato e distinto ad accedere alla documentazione di gara, con particolare riguardo alla documentazione tecnica, amministrativa e economica presentata dagli O.E. ed esercitare e garantire i propri diritti di partecipazione procedimentale anche di difesa in sede giurisdizionale” (istanza 11 dicembre 2024).
Nel presente giudizio, la predetta ha poi sostenuto che il requisito di “stretta indispensabilità” sia in re ipsa, rilevando di essersi “classificata seconda, con uno scarto di punteggio minimo dall’aggiudicataria, e tale scarto è maturato interamente sulla componente tecnica dell’offerta”.
4.3.2. Quanto, di contro, alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali da preservare, la controinteressata ha, per parte sua, evidenziato la sussistenza di informazioni riservate ed elementi del know-how da preservare, riferendo che l’offerta tecnica da essa presentata “rappresenta il prodotto di studi, scelte, esperienze e capacità gestionali, oggetto di innovazione tecnica, del RTI controinteressato e contiene elementi di novità ed originalità”.
Ha, inoltre, richiamato l’attenzione al “ristretto ambito di mercato che caratterizza i servizi di gestione del ciclo sanzionatorio del Codice della Strada e i relativi software di gestione, in cui indubbiamente la platea dei concorrenti è alquanto ristretta”, evidenziando, al riguardo, che, con la ricorrente, sono sostanzialmente le sole due realtà imprenditoriali a contendersi le commesse “nella medesima sfera di mercato”. Per tale ragione, le stesse scelte organizzative, le strategie operative e le soluzioni gestionali rappresenterebbero, in quanto innovative, segreti tutelabili, essendo evidente che l’eventuale ostensione dell’offerta tecnica rischierebbe di far perdere alla controinteressata ogni vantaggio competitivo nel mercato di riferimento.
4.3.2.1. In ordine alla nozione di segreto tecnico o commerciale, a fronte di un indirizzo ermeneutico più restrittivo (cfr. Cons. Stato, IV, 6 dicembre 2024, n. 9820), si rinviene una posizione interpretativa caratterizzata da maggiore apertura, secondo cui “Una lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale” contenuta nell’art. 53, co.5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 (e, oggi, nell’art. 35, co.4, lett. a), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) non può non tener conto, da un lato, del valore patrimoniale ormai riconosciuto alla contigua categoria dei “dati personali” in ambito consumeristico (vds. art. 135-octies, co.4, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, introdotto dal d.lgs. 4 novembre 2021, n. 173, in attuazione della Direttiva (UE) 2019/770) e, dall’altro, del rafforzamento della tutela del know-how per effetto del d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, di attuazione della Direttiva (UE) 2016/943, che ha, tra l’altro, sia previsto la fattispecie colposa dell’illecita acquisizione o utilizzazione dei segreti industriali sia arricchito gli strumenti di tutela processuale del segreto mediante l’attribuzione al giudice del potere di inibirne la divulgazione ad ogni soggetto a vario titolo coinvolto nel giudizio (vds. i nuovi artt. 99 e 121-ter del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30). Una puntuale ricostruzione della nozione di know-how è stata compiuta dalla Corte di Cassazione, che lo ha definito come quel “patrimonio cognitivo e organizzativo necessario per la costruzione, l’esercizio, la manutenzione di un apparato industriale (Sez. 5, n. 25008 del 18/05/2001, Rv. 219471). Ci si riferisce, con tale espressione, a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all’intero patrimonio di conoscenze di un’impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all’impresa un vantaggio competitivo, e quindi un’aspettativa di un maggiore profitto economico. Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all’ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell’impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L’informazione tutelata dalla norma in questione è, dunque, un’informazione dotata di un valore strategico per l’impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell’impresa” (Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 16975)” (Tar Lazio, I-quater, 26 febbraio 2024, n. 3811).
Si è pure, da ultimo, condivisibilmente osservato che “la complessiva organizzazione aziendale (intesa in senso ampio) e la personalizzazione delle offerte alla clientela che da essa deriva non costituiscono, di per sé ed in quanti tali, segreti tecnici o commerciali; deve però essere altresì considerato che, in determinati settori del mercato di più recente emersione, i due aspetti non sono scindibili, giacché in tali settori la competizione concorrenziale fra le imprese che vi operano si gioca proprio (e soltanto) su una continua personalizzazione delle offerte alla clientela quanto più innovativa, mirata e specifica possibile” (Tar Lazio, III-ter, 30 gennaio 2025, n,2051).

4.4. Applicate tali coordinate ermeneutiche, deve ritenersi, innanzitutto, che la decisione della amministrazione di negare integralmente l’accesso all’offerta tecnica non sia condivisibile, giacché in contrasto con il principio di proporzionalità, che impone di adottare la soluzione che comporta il sacrificio minore per il diritto fondamentale che si intende comprimere, senza che quest’ultimo risulti del tutto vanificato.
Alla stregua di tale principio, occorre in altri termini che il diritto da sacrificare non venga svilito o frustrato nella sua essenza, ma che sia comunque salvaguardato, e che, nel bilanciamento con un altro diritto fondamentale, venga limitato solamente nella misura strettamente necessaria a consentire la soddisfazione del contrapposto interesse (cfr. Cons. Stato, IV, 4 giugno 2025, n.4857).

4.5. Passando al concreto esame delle posizioni giuridiche vantate nel presente giudizio, deve, da un lato, rilevarsi che, rispetto al diritto d’accesso, le esigenze difensive ad esso sottese – e, segnatamente, il nesso di “stretta indispensabilità” dell’ostensione domandata rispetto alla tutela della propria sfera giuridica soggettiva – non risultano sufficientemente approfondite dalla ricorrente, ciò che non consente, in questa sede, di indagare se l’accesso abbia o meno quelle finalità meramente esplorative che sono state denunciate dalla controinteressata. Indagine che è resa più difficoltosa dal fatto obiettivo della mancata impugnazione, almeno inizialmente, dell’aggiudicazione da parte della ricorrente e pertanto del non incardinamento di una domanda ai sensi dell’art.116, co.2 c.p.a., ma che si rivela essenziale nella vicenda in esame, ove si tenga conto della richiamata circostanza – allegata dalla controinteressata e non contestata dalla ricorrente – che il mercato di riferimento vede sostanzialmente contrapposte le sole due imprese parti di questo giudizio, sicché l’eventuale ostensione dell’offerta tecnica rischierebbe di far perdere alla controinteressata significativi vantaggi competitivi nel mercato di riferimento.
Al contempo, tuttavia, nemmeno risulta sufficientemente approfondito, da parte della controinteressata, il tema della concreta sussistenza di segreti tecnici e commerciali che si vorrebbero preservare con riguardo ai contenuti specifici dell’offerta (cfr. §4.3.2.).

4.6. Alla luce di tali considerazioni e richiamati i principi giurisprudenziali come da ultimo ribaditi e delineati dal Giudice d’appello (cfr., in particolare, Cons. Stato, IV, 4 giugno 2025, n.4857, e V, 17 luglio 2025, n.6280), esaminata l’offerta tecnica prodotta dalla stazione appaltante (in busta chiusa e sigillata, su richiesta del Tribunale) – ed impregiudicate, non da ultimo, le determinazioni che si assumeranno nell’eventuale giudizio di merito, a fronte dell’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione, anche in riferimento all’esibizione di atti, in ordine ai profili di valutazione dell’offerta tecnica – il Collegio, avuto riguardo al bilanciamento degli interessi ed alla necessità di dare prevalenza, con i prescritti limiti, alla trasparenza, ritiene che l’amministrazione resistente debba consentire il diritto di accesso alla ricorrente, operando, tuttavia, preliminarmente una approfondita ulteriore istruttoria, nel contraddittorio con la controinteressata, al fine di verificare, secondo le coordinate ermeneutiche che si sono esposte, quali parti e solo quelle siano effettivamente riconducibili al know-how da tutelare – in particolare rispetto alle sezioni dell’offerta tecnica rubricate “Criterio di Valutazione TAB 1 – Caratteristiche tecniche del dispositivo offerto per la rilevazione della velocità e Celeritas 1506” e “Criterio di Valutazione TAB 2 – Modalità di gestione del procedimento sanzionatorio delle violazioni al codice della strada” – che andranno, quindi, oscurate ed escluse dall’accesso.

TAR Catanzaro, 22.09.2025 n. 1487

In primo luogo, quanto al rilievo della controinteressata, deve evidenziarsi che l’ostensione non era stata in precedenza negata, ed anzi, in data 19 marzo 2025, il RUP aveva informato la ricorrente di dover differire l’accesso fino all’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 35, co. 2, codice appalti.
In ragione di ciò, intervenuta l’aggiudicazione il 15 maggio 2025, l’istante ha reiterato la domanda di accesso il 20 maggio 2025.
Quanto, poi, alle deduzioni dell’amministrazione, l’interlocuzione intercorsa fra la ricorrente e la stazione appaltante successivamente alla nuova istanza di accesso del 20 maggio 2025 – cui è seguita la nuova comunicazione alla controinteressata della richiesta ostensiva il 3 giugno 2025, un ulteriore sollecito dell’interessata il 17 giugno e la convocazione presso gli uffici per esercitare il diritto di accesso – comporta la infondatezza della eccezione sollevata. Il diniego, infatti, è da ritenersi implicito nell’ostensione solo parziale del 1° luglio 2025 e tale diniego è stato appunto impugnato nei termini l’8 luglio 2025, con il presente ricorso.
L’aggiudicataria eccepisce inoltre la tardività del ricorso per non avere la ricorrente impugnato la citata comunicazione del 19 marzo 2025 con la quale il RUP ha differito l’accesso.
Anche tale eccezione è infondata.
La ricorrente non aveva interesse alla impugnazione del riferito provvedimento, che non rappresentava un diniego bensì un differimento, e che, peraltro, risulta conforme alla disciplina recata dall’art.35, co.2, codice appalti, potendo attendere che la gara venisse definitivamente aggiudicata per presentare una nuova istanza di accesso, come, infatti, avvenuto.
Né la mancata impugnazione della riferita nota produce effetto alcuno sulla successiva, tempestiva impugnazione del diniego implicito.

Corte di Giustizia Europea, 10.06.2025 (C-686/24)

L’articolo 39 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, in combinato disposto con gli articoli 70 e 75 di tale direttiva,

deve essere interpretato nel senso che:
esso osta a una disciplina nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, che richiede che l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un offerente sia concesso a un altro offerente, qualora tale accesso sia necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di quest’ultimo nell’ambito di una procedura connessa all’aggiudicazione dell’appalto, senza che tale disciplina consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali.

Procedimento principale e questione pregiudiziale

11 L’Autorità di sistema portuale del Mare di Sardegna ha indetto una gara d’appalto per l’affidamento di un appalto relativo alla progettazione nonché alla costruzione e alla messa in esercizio per un impianto di on-shore power supply (cold ironing) per l’alimentazione elettrica in MT di navi da crociera e di vario tipo in vari porti della Sardegna (Italia). Il valore stimato dell’appalto superava EUR 55 000 000.

12 Nel corso del 2023, l’appalto è stato aggiudicato alla Nidec, che ha ottenuto il punteggio di 98,41. L’altro partecipante alla gara d’appalto, la Colombrita, che ha ottenuto il punteggio di 72,41, ha presentato una domanda di accesso ai documenti di gara presso l’Autorità di sistema portuale del Mare di Sardegna. Tale autorità le ha negato l’accesso alle parti dell’offerta tecnica della Nidec contenenti, secondo quest’ultima, segreti tecnici e commerciali. La Colombrita ha quindi proposto ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto alla Nidec dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Italia), nell’ambito del quale essa ha altresì chiesto l’accesso ai documenti di gara e ha contestato il rigetto parziale della sua domanda di accesso.

13 Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna ha accolto in parte l’istanza della Colombrita e ha ordinato l’esibizione dell’offerta tecnica della Nidec.

14 La Nidec ha appellato tale decisione dinanzi al Consiglio di Stato (Italia), giudice del rinvio.

15 Tale giudice osserva che la materia del contendere verte sull’ostensibilità, o meno, dell’offerta tecnica della Nidec nella sua integralità. Esso ritiene che, anche se la Colombrita ha un interesse ad accedere a tale offerta al fine di poter sviluppare i suoi argomenti contro il punteggio attribuito dall’ente aggiudicatore alla soluzione tecnica presentata nell’offerta della Nidec vincitrice dell’appalto, non si può escludere che l’accesso ai segreti commerciali conduca ad un utilizzo emulativo dei documenti che li contengono, non servendo a garantire la difesa dei diritti dell’offerente escluso bensì ad ottenere informazioni su uno dei suoi concorrenti. Ebbene, considerato che l’articolo 53, comma 6, del decreto legislativo n. 50/2016 procede a un bilanciamento tra, da un lato, la tutela dei segreti commerciali e, dall’altro, il diritto alla tutela giurisdizionale, il giudice del rinvio nutre dubbi quanto alla conformità di tale disposizione al diritto dell’Unione.

16 A tal riguardo esso rileva che il diritto italiano, pur escludendo, all’articolo 53, paragrafo 5, del decreto legislativo n. 50/2016, l’accesso ai documenti di un appalto pubblico contenenti segreti tecnici o commerciali, prevede tuttavia, al comma 6 di tale articolo 53, che un siffatto accesso sia concesso all’offerente ai fini della difesa dei suoi interessi, cosicché tale disposizione stabilirebbe la prevalenza dell’accesso cosiddetto «difensivo» sulla tutela dei segreti commerciali. Inoltre il giudice del rinvio precisa che, secondo l’articolo 41 della Costituzione italiana, la libertà di iniziativa economica ha una tutela condizionata alla non compromissione di altri valori, fra i quali i diritti inviolabili dell’uomo di cui all’articolo 2 della Costituzione, nel cui novero rientra il diritto alla tutela giurisdizionale, sancito dal suo articolo 24.

17 Orbene, nella sua giurisprudenza relativa all’articolo 21 della direttiva 2014/24 la Corte avrebbe confermato la necessità di non divulgare segreti commerciali, sottolineando al contempo che tale tutela deve essere attuata in modo da conciliarla con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale. A tal riguardo, la Corte avrebbe riconosciuto agli Stati membri un margine di discrezionalità circa l’individuazione delle modalità di tale bilanciamento (sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punto 128). Pertanto, il giudice del rinvio si chiede se l’articolo 39 della direttiva 2014/25, pur contenendo la menzione «salvo che non sia altrimenti previsto (…) nella legislazione nazionale», consenta che siffatte norme, come, nel caso di specie, l’articolo 53, comma 6, del decreto legislativo n. 50/2016, prevedano che il diritto di accesso alle informazioni che costituiscono segreti commerciali di un offerente prevale sempre sul diritto alla tutela di tali segreti, qualora tale accesso sia necessario a fini difensivi. In particolare, tale giudice si chiede se la divulgazione di segreti commerciali non rischi di compromettere il raggiungimento dell’obiettivo di apertura alla concorrenza di cui alla direttiva 2014/25 e l’effetto utile di tale direttiva.

18 In tale contesto, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se l’articolo 39 [della] direttiva 2014/25/UE – da cui si desume, così come dall’articolo 28 [della] direttiva 2014/23[/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag. 1)] e dall’articolo 21 [della] direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo – osti [a una] disciplina nazionale (…) che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali».

Sulla questione pregiudiziale

19 Ai sensi dell’articolo 99 del suo regolamento di procedura, la Corte, su proposta del giudice relatore, sentito l’avvocato generale, può statuire in qualsiasi momento con ordinanza motivata quando la risposta alla questione pregiudiziale può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza.

20 Occorre altresì ricordare che la cooperazione giudiziaria istituita all’articolo 267 TFUE è fondata su una netta separazione di funzioni tra i giudici nazionali e la Corte. Da un lato, la Corte non è competente ad applicare le norme del diritto dell’Unione a una fattispecie concreta, ma unicamente a pronunciarsi sull’interpretazione dei Trattati e degli atti adottati dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione (v., in tal senso, sentenza del 18 maggio 2021, Asociaţia «Forumul Judecătorilor din România» e a., C‑83/19, C‑127/19, C‑195/19, C‑291/19, C‑355/19 e C‑397/19, EU:C:2021:393, punto 201 e giurisprudenza ivi citata). Dall’altro lato, conformemente al punto 11 delle raccomandazioni della Corte di giustizia dell’Unione europea all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale (GU C, C/2024/6008), spetta ai giudici nazionali trarre nella controversia dinanzi ad essi pendente le conseguenze concrete degli elementi di interpretazione forniti dalla Corte (v., in tal senso, sentenza del 25 ottobre 2018, Roche Lietuva, C‑413/17, EU:C:2018:865, punto 43).

21 Nel caso di specie, la Corte giudica che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta dal giudice del rinvio può essere chiaramente desunta dalle sentenze del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700), e del 17 novembre 2022, Antea Polska e a. (C‑54/21, EU:C:2022:888). Occorre dunque applicare l’articolo 99 del regolamento di procedura nella presente causa.

22 Con la sua unica questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 39 della direttiva 2014/25 debba essere interpretato nel senso che esso osta a una disciplina nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, che richiede che l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un offerente sia concesso a un altro offerente, qualora tale accesso sia necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di quest’ultimo nell’ambito di una procedura connessa all’aggiudicazione dell’appalto, senza che tale disciplina consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali.

23 A tal riguardo, il giudice del rinvio espone che la presente domanda di pronuncia pregiudiziale è giustificata da alcuni punti della motivazione della sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700), che lo inducono a dubitare della conformità della normativa nazionale al diritto dell’Unione, in quanto tale normativa non prevede un bilanciamento come quello menzionato al punto precedente della presente ordinanza.

24 Ebbene, occorre rilevare che, nella sentenza del 17 novembre 2022, Antea Polska e a. (C‑54/21, EU:C:2022:888), che ha precisato la portata della sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700), la Corte ha dichiarato che:

«49 (…) Le norme dell’Unione in materia di appalti pubblici mirano principalmente a garantire l’esistenza di una concorrenza non falsata e (…), per conseguire tale obiettivo, è necessario che le amministrazioni aggiudicatici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza sia in una procedura di aggiudicazione in corso, sia in procedure di aggiudicazione successive. Poiché le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici sono fondate su un rapporto di fiducia tra le amministrazioni aggiudicatici e gli operatori economici, questi ultimi devono poter comunicare alle amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi informazione utile nell’ambito di una procedura siffatta, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori (sentenze del 14 febbraio 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punti da 34 a 36, e del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punto 115).

50 Ciò premesso, il principio della tutela delle informazioni riservate deve essere conciliato con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale. A tal fine, si deve effettuare un bilanciamento tra il divieto sancito all’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 e il principio generale di buona amministrazione, da cui deriva l’obbligo di motivazione. Tale bilanciamento deve, in particolare, tenere conto del fatto che, in mancanza di informazioni sufficienti che gli consentano di verificare se la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice relativa all’aggiudicazione dell’appalto sia viziata da eventuali errori o illegittimità, un offerente escluso non avrà la possibilità, in pratica, di avvalersi del suo diritto a un ricorso efficace (…) (v., in tal senso, sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punti da 121 a 123).

(…)

56 Tuttavia, l’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 precisa che il divieto di divulgazione delle informazioni comunicate e considerate riservate si applica “[s]alvo che non sia altrimenti previsto (…) nella legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazione aggiudicatrice”.

57 Da tale precisazione discende che ciascuno Stato membro ben può effettuare un bilanciamento tra la riservatezza prevista da tale disposizione della direttiva 2014/24 e le norme di diritto nazionale che perseguono altri legittimi interessi, tra cui quello, espressamente menzionato in detta disposizione, a garantire “l’accesso alle informazioni”, al fine di assicurare la massima trasparenza delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

58 Ciò premesso, salvo pregiudicare l’effetto utile del diritto dell’Unione, gli Stati membri, nell’esercizio del potere discrezionale riconosciuto loro dall’articolo 21, paragrafo 1, di tale direttiva, devono astenersi dall’adozione di discipline che non garantiscano il pieno rispetto della finalità di detta disposizione, ricordata al punto 49 della presente sentenza, che pregiudichino il bilanciamento contemplato al punto 50 della presente sentenza, o che alterino il regime in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati nonché le disposizioni relative all’informazione dei candidati e degli offerenti previsti agli articoli 50 e 55 di detta direttiva.

59 A quest’ultimo proposito, occorre rilevare che ogni disciplina in materia di riservatezza deve, come espressamente previsto dall’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, fare salvo detto regime e dette disposizioni previsti agli articoli 50 e 55 di tale direttiva.

60 Ai sensi dell’articolo 50, paragrafo 1, di detta direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice deve, al termine della procedura di aggiudicazione dell’appalto, compilare, ai fini della pubblicazione, un avviso di aggiudicazione dell’appalto che contiene, conformemente all’allegato V, parte D, della stessa direttiva, talune informazioni relative, in particolare, all’aggiudicatario e all’offerta presentata da quest’ultimo. Ciò premesso, l’articolo 50, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 prevede altresì che tali informazioni possano non essere pubblicate qualora la loro divulgazione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un operatore economico oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale.

61 Del pari, se è vero che l’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 consente espressamente a ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile di richiedere all’amministrazione aggiudicatrice che gli siano comunicati i motivi del rigetto della sua offerta, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’aggiudicatario, tuttavia il paragrafo 3 di tale articolo prevede che l’amministrazione aggiudicatrice possa decidere di non divulgare talune di dette informazioni, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un operatore economico oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale.

(…)

63 Di conseguenza, l’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con gli articoli 50 e 55 di tale direttiva, (…) osta a un (…) regime [che delimita la portata dell’obbligo di trattamento riservato] qualora quest’ultimo non comprenda un sistema di norme adeguato che consenta alle amministrazioni aggiudicatrici, nelle circostanze in cui trovino applicazione detti articoli 50 e 55, di rifiutare in via eccezionale la divulgazione di informazioni che (…) devono rimanere non accessibili in virtù di un interesse o di un obiettivo previsto da detti articoli 50 e 55».

25 Peraltro, ai punti 129, 131 e 132 della sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700), la Corte ha ricordato, in sostanza, che, nell’ambito di un ricorso relativo ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, il principio del contraddittorio non implica che le parti abbiano un diritto di accesso illimitato e assoluto al complesso delle informazioni relative alla procedura di aggiudicazione di cui trattasi che siano state presentate all’organo responsabile del ricorso, nei limiti in cui, in taluni casi, possa essere necessario non comunicare alcune informazioni alle parti per salvaguardare i diritti fondamentali di un terzo, tra i quali figurano il diritto al rispetto della vita privata e delle comunicazioni, sancito dall’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nonché il diritto alla tutela dei segreti commerciali che è stato riconosciuto dalla Corte come un principio generale del diritto dell’Unione.

26 Tale giurisprudenza può essere applicata alla presente causa. Infatti, da un lato, ai sensi del considerando 6 della direttiva 2014/25, è opportuno che la nozione di appalto sia il più possibile simile a quella applicata in conformità alla direttiva 2014/24. Dall’altro lato, è giocoforza constatare che l’articolo 39, paragrafo 1, l’articolo 70, paragrafo 3, seconda frase, e l’articolo 75, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 2014/25 sono formulati in termini quasi identici a quelli, rispettivamente, dell’articolo 21, paragrafo 1, dell’articolo 50, paragrafo 4, e dell’articolo 55 della direttiva 2014/24, cosicché, nell’ambito dell’interpretazione di tali disposizioni della direttiva 2014/25, trovano parimenti applicazione gli elementi di analisi elaborati dalla Corte in merito all’interpretazione dell’articolo 21, paragrafo 1, dell’articolo 50, paragrafo 4, e dell’articolo 55 della direttiva 2014/24, quali menzionati al punto 24 della presente ordinanza.

27 Inoltre tale approccio è corroborato dal fatto che, al pari dell’obiettivo perseguito dalla direttiva 2014/24 per quanto riguarda gli appalti indetti da parte di enti che operano nei settori cosiddetti «classici», come ricordato al punto 24 della presente ordinanza, la finalità perseguita dalla direttiva 2014/25, enunciata ai suoi considerando 1 e 2, consiste nell’assicurare l’apertura alla concorrenza nel campo dei settori specifici che essa copre, vale a dire quelli dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.

28 Sulla base di tutte le suesposte considerazioni, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 39 della direttiva 2014/25, in combinato disposto con gli articoli 70 e 75 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una disciplina nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, che richiede che l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un offerente sia concesso a un altro offerente, qualora tale accesso sia necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di quest’ultimo nell’ambito di una procedura connessa all’aggiudicazione dell’appalto, senza che tale disciplina consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali.

TAR Bari, 05.03.2025 n. 300

Preliminarmente, va superata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa di parte ricorrente. In particolare, non merita adesione la tesi per la quale l’indispensabilità, dei documenti richiesti, per la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici – nell’ambito di un accesso espletato (seppur parzialmente) in modalità digitale (secondo il modello previsto dal nuovo codice dei contratti pubblici) – presupporrebbe una (ulteriore) fase amministrativa (in un certo senso parallela a quella “automatica” ex art. 35 del d.lgs. n. 36/2023) da attivare formalmente nei confronti della stazione appaltante ad opera del concorrente “non soddisfatto” dall’accesso all’offerta dell’aggiudicatario già ottenuto (ma in modo parziale e limitato).
Non condivisibile è l’assunto secondo cui in casi del genere si violerebbe l’art. 34, comma 2, c.p.a. (ossia il principio di “riserva di amministrazione”) perché non ci si trova affatto innanzi a poteri amministrativi non ancora esercitati, posto che il diritto di accesso va valutato nel suo complesso tanto dall’Amministrazione, in prima battuta, quanto dal giudice amministrativo, in fase contenziosa. Il Consiglio di Stato ha infatti chiarito che, “il giudizio in materia di accesso, pur seguendo lo schema impugnatorio, non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un “giudizio sul rapporto”, come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, del d. lgs. n. 104 del 2010, secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, «ordina l’esibizione dei documenti richiesti»” (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., n. 10/2020).
Del resto, la tesi sostenuta dall’Amministrazione contrasta con la – opposta – logica acceleratoria, ispiratrice dell’attuale meccanismo ostensivo nella materia degli appalti pubblici; inoltre, non appare coerente con il dato letterale delle nuove disposizioni, laddove si consideri che l’art. 35, comma 5, del nuovo codice dei contratti pubblici prevede che “In relazione all’ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), e’ consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. In altri termini, la norma richiede alla p.a. che escluda o limiti l’accesso anche una valutazione sull’indispensabilità dell’accesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara. Tale valutazione, dunque, è parte della (nuova) procedura (accelerata) di accesso e non necessita di una specifica (ulteriore) istanza.
Sul punto, si consideri pure che la stessa relazione del Consiglio di Stato sullo schema definitivo del codice dei contratti pubblici, proprio con riferimento alle norme procedimentali e processuali in tema di accesso (art. 36), ha posto in rilievo che – in caso di messa a disposizione sulla piattaforma dell’offerta selezionata, con indicazione delle parti oscurate – il procedimento di accesso nella sua fase amministrativa si intende concluso, per cui coloro che hanno interesse a conoscere le parti riservate dovranno adire direttamente il giudice amministrativo. L’eccezione preliminare di inammissibilità va pertanto respinta.