Archivi tag: art. 35 d.lgs. 36/2023

Sentenze

Accesso agli atti: quando il diritto alla difesa in giudizio prevale su riservatezza e segreti tecnici o commerciali

TAR Napoli, 04.10.2024 n. 5215

I commi 4 e 5 del già richiamato art. 35 individuano espressamente i casi d’esclusione dall’accesso agli atti e le relative eccezioni, a tutela del principio di riservatezza, stabilendo che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (comma 4 lett. a); al comma 5 della medesima disposizione è inoltre previsto, limitatamente alle ipotesi di cui al comma 4 lettera a) riguardanti c.d. “segreti tecnici o commerciali”, ai quali espressamente si richiama l’istanza di oscuramento (integrale) della -OMISSIS- s.p.a. (…), che l’accesso è comunque consentito “al concorrente” e sempre che la richiesta ostensiva sia “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.
Ciò detto, rileva il Collegio che la ricorrente, avendo partecipato alla gara, è chiaramente titolare di una posizione giuridica, qualificata e differenziata, che la abilita a richiedere l’accesso alla documentazione della gara a cui ha preso parte; non può inoltre dubitarsi, nella specie, della effettiva sussistenza delle ragioni difensive sottese alla richiesta di accesso manifestate dalla -OMISSIS- s.p.a., seconda classificata all’esito della procedura evidenziale per cui è controversia (…), nei cui confronti l’aggiudicazione dispiega evidentemente efficacia lesiva (cfr. T.A.R. Napoli, sez. IV, 3.7.2024 n. 4092) e che, pertanto, ha senz’altro interesse alla verifica dell’attribuzione dei punteggi riservati all’offerta tecnica in funzione del perseguimento dell’interesse alla possibile aggiudicazione della commessa.
È dunque ravvisabile il prescritto nesso di indispensabilità tra contenuti dell’offerta tecnica e tutela giurisdizionale dell’interesse all’aggiudicazione della gara.
Si è osservato, in giurisprudenza, che l’interesse difensivo sotteso all’esercizio del diritto di accesso ai documenti di gara, per espressa previsione normativa prevale su quello alla riservatezza dell’aggiudicataria, e ciò anche a prescindere dalla non comprovata esistenza dei segreti commerciali e industriali da quest’ultima solo genericamente dedotti (Cons. Stato, Sez. III, 23/02/2024, n. 1832). La tutela di un segreto industriale trova un limite in relazione agli interessi di un concorrente ad accedere agli atti della procedura necessari alla sua difesa in giudizio, essendo questi ultimi prevalenti su quello alla riservatezza dei partecipanti, essendo indispensabile, ai fini della contestazione dell’operato della Commissione, poter valutare la corrispondenza tra i giudizi espressi, ed i contenuti dell’offerta tecnica. Si soggiunga, altresì, che l’art. 36 comma 2 D.Lgs. 36/2023 impone la messa a disposizione reciproca, tra i primi cinque concorrenti in graduatoria, delle offerte e dei documenti, dei verbali di gara, degli atti, dei dati e delle informazioni riferite alle singole offerte (T.A.R. Milano, sez. I, 06/05/2020, n.745); ciò proprio per consentire all’interessato di orientarsi con immediatezza sul possibile margine d’impugnativa (si veda, in proposito, la relazione illustrativa al nuovo codice dei contratti pubblici).
Il diritto alla difesa in giudizio prevale, dunque, su quello al segreto industriale.
Più in particolare, durante lo svolgimento della procedura selettiva prevalgono le esigenze di riservatezza degli offerenti, cui si contrappone, successivamente all’aggiudicazione, il ripristino della fisiologica dinamica dell’accesso, ripristino che appare tuttavia parziale, restando preclusa la divulgazione delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Anche tale preclusione deve, tuttavia, essere superata e l’accesso consentito al concorrente quando sia funzionale alla difesa in giudizio degli interessi dell’istante in relazione alla procedura di affidamento del contratto, sicché la minor latitudine (rispetto alla regola generale contenuta nell’art. 24, comma 7, l. proc.) dell’accesso difensivo nell’ambito dell’evidenza pubblica coincide con i confini dell’interesse azionato (o azionabile) nel giudizio avente ad oggetto gli atti e l’esito della gara (T.A.R. Napoli, sez. VII, 27/06/2024, n. 4013).

Sentenze

Accesso civico generalizzato applicabile in vigenza del nuovo Codice contratti pubblici (art. 35 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 26.09.2024 n. 5114

Deve rammentarsi che, in applicazione del noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2020, è stata definitivamente riconosciuta la possibilità di conoscere, da parte del “quisque de populo”, gli atti della procedura di gara, compresi gli atti della fase esecutiva, nei limiti della tutela degli interessi pubblici e privati coinvolti e l’art. 35 comma 1 del nuovo Codice di cui al d.lgs. 36 del 2023 ha esplicitamente previsto anche in materia di appalti l’accesso civico generalizzato, vieppiù valorizzando il valore della trasparenza in tema di appalti pubblici.
Premessa, quindi, l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti, quale forma di controllo diffuso sull’azione contrattuale dell’Amministrazione, resta il dato che l’Amministrazione è tenuta alla consegna integrale della documentazione in proprio possesso nei limiti previsti dalla legge, sempre che gli atti richiesti esistano effettivamente.
Peraltro, a questo proposito, la giurisprudenza ha precisato che l’Amministrazione richiesta di ostendere documenti di cui non sia in possesso ovvero non esistenti può legittimamente opporre tale circostanza al richiedente, purché però indichi specificamente, assumendosene la relativa responsabilità, i documenti di cui non sia in possesso (cfr. TAR Lazio-Roma 2 marzo 2022, n. 2485).

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Accesso agli atti : elementi essenziali del d.lgs. 36/2023

TAR Firenze, 25.09.2024 n. 1035

Nel merito, la disciplina dell’accesso agli atti di gara è contenuta negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei contratti). In particolare, all’art. 36 si prevede che, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi.
Pertanto, la stessa necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente, essendo automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma ex articolo 25 del Codice, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
Peraltro, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).
Sempre nell’art. 36, al comma 3 (da leggersi unitamente al comma 3 dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.
Pertanto, una volta intervenute l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90, la comunicazione digitale della stessa:
– tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura presupposto all’aggiudicazione medesima;
– i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della P.A.;
– l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa.
Deve infine ritenersi che l’accesso alle parti oscurate può e deve essere comunque consentito, qualora esso sia “indispensabile” ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici dell’operatore economico interessato, come rappresentati in relazione alla procedura di gara.
Ora, nel caso di specie, la dedotta “assenza nel Sistema Dinamico di Acquisizione della funzionalità che consente di rendere disponibili i documenti previsti dai commi 1 e 2 dell’articolo 36 del D. Lgs. n. 36/2023” non può certo esimere l’amministrazione dal detto dovere di trasparenza, potendo essa comunque inviare la detta documentazione al domicilio digitale degli operatori economici, senza necessità di una apposita istanza in tal senso.
Pertanto, la pretesa della ricorrente ad ottenere l’accesso a tutta la documentazione di gara (amministrativa, tecnica ed economica) è fondata e deve trovare soddisfazione, potendo la sottrazione all’accesso riguardare i soli contenuti dell’offerta rispetto ai quali siano state motivatamente riconosciute ragioni di segretezza, mentre la restante documentazione di gara rimane attratta entro l’ampio diritto d’informazione spettante ai primi cinque classificati – o, come in specie, agli operatori utilmente collocati in graduatoria in numero inferiore a cinque – riconosciuto dall’art. 36, comma 2, del d.lgs. 36/2023, fatti salvi i limiti indicati nell’art. 35 del Codice (che allo stato non sembrano venire in considerazione).

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Opposizione accesso agli atti ed interesse alla riservatezza (art. 36 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 20.09.2024 n. 5055

Quanto alla posizione della controinteressata e all’interesse alla riservatezza, tutelato mediante il suo coinvolgimento procedimentale, anche a prescindere dalla prevalenza dell’interesse difensivo (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, IV, 7 aprile 2023, n. 2176; id. III, 19 dicembre 2022, n. 7905; T.A.R. Campania, Salerno, II, 6 luglio 2020, n. 827; da ultimo, T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. IV, 11 marzo 2024, n. 955; T.A.R. Napoli, IV Sez, 5 aprile 2024, n. 2228), deve osservarsi che l’opposizione formulabile in sede procedimentale – nonostante l’irrituale riferimento ad una sorta di “autorizzazione” piena all’ostensione contenuta nella più volte citata nota della Stazione appaltante n. 20903 del 18 aprile 2024 – non può essere generica, ma deve essere volta a rappresentare esigenze di segretezza tecnica o commerciale che sono meritevoli di tutela solo per le singole informazioni sottoposte a tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale, che siano puntualmente e motivatamente indicate dall’impresa controinteressata (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24 gennaio 2022, n. 145; cfr. T.A.R. Bologna, Sez. II, 1 marzo 2023, n. 111), spettando al concorrente che si oppone all’accesso di indicare le parti dell’offerta che contengano segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, secondo l’espressa previsione del citato art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n.1437; T.A.R. Lombardia, Milano, sezione prima, 7 marzo 2022, n. 543).
In ogni caso, resta comunque fermo l’onere della stazione appaltante di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza (Cons. Stato, sez. III, 1 agosto 2022, n. 6750), tenendo conto che, se non risulta puntualmente comprovata la sussistenza di detti segreti, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa (sotto questo profilo, appare significativo in relazione alla vis espansiva della trasparenza anche nella materia dei contratti pubblici che il comma 6 dell’art. 36 del D.lgs 36/2023 consente alla stazione appaltante o all’ente concedente di segnalare all’Anac eventuali comportamenti elusivi degli operatori economici che reiterano continue richieste di oscuramento in assenza di reali rischi per i propri segreti tecnici e commerciali “nel caso di cui al comma 4 la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento”; su tali principi, si richiama anche ex art 88 comma 2 lett. d, il precedente della Sezione, 3 luglio 2024, n. 4092, anche per la giurisprudenza ivi citata “(cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, IV, 7 aprile 2023, n. 2176; id. III, 19 dicembre 2022, n. 7905; T.A.R. Campania, Salerno, II, 6 luglio 2020, n. 827; da ultimo, T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. IV, 11 marzo 2024, n. 955; T.A.R. Napoli, IV Sez, 5 aprile 2024, n. 2228)”.
Nel caso di specie, non risulta comprovata l’esistenza di segreti tecnici e commerciali, avendo la controinteressata opposto generiche ragioni ostative, che peraltro attenevano ai presupposti legittimanti l’accesso da parte della odierna ricorrente. Le ragioni di riservatezza tecnica avrebbero dovuto invece essere supportate da una motivazione pertinente e da elementi specifici e in ogni caso avrebbero dovuto essere oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante che invece, dapprima, ha inoltrato alla controinteressata l’istanza di accesso sollecitando una generica “autorizzazione” all’ostensione; e, successivamente ricevuta l’opposizione della controinteressata, si è astenuta da ogni decisione in merito, con la conseguente formazione del silenzio-diniego.
In conclusione, deve pertanto ritenersi che la stazione appaltante deve essere condannata alla ostensione integrale della documentazione richiesta dalla ricorrente, nel termine di 30 giorni, decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte, se anteriore, della presente sentenza.

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Accesso agli atti e dilazione temporale per la notificazione del ricorso nel nuovo Codice contratti pubblici

TAR Roma, 01.07.2024 n. 13225

Quanto al profilo della rituale proposizione, occorre considerare che, come ammesso dalla ricorrente, “con provvedimento prot. n. 0153814 del 24.4.2024 (…), pubblicato sulla piattaforma telematica di e-procurement della Centrale di Committenza (…) in data 29.4.2023 [ 29.4.2024 ndr ], il Responsabile Investimenti Pubblici di -OMISSIS- approvava quindi la proposta di aggiudicazione del servizio di mappatura messo a gara in favore di -OMISSIS- formulata dal Responsabile Unico del Progetto”; e, come pure espresso dalla ricorrente, “solo in data 20.5.2024 (…), e a seguito di istanza di accesso agli atti formulata da -OMISSIS- (…), Invitalia rendeva disponibile sulla piattaforma telematica InGaTe copia della documentazione tecnica, amministrativa ed economica presentata da -OMISSIS- e dal R.T. -OMISSIS- ai fini della partecipazione alla procedura di gara” (cfr. pag. 5).
Ora, è noto che ad avviso della giurisprudenza, in relazione alla disciplina di cui all’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016, “quanto all’esatto computo dei termini decadenziali va rilevato in generale che: a) il termine di trenta giorni per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull’albo pretorio on line della stazione appaltante; b) considerata la “dilazione temporale” di 15 giorni, praticata sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599); e ciò in linea con le statuizioni dell’Adunanza plenaria 2 luglio 2020, n. 12.
Non a caso, tale pronuncia – che, ove accreditata ai fini del decidere, comporterebbe la rituale proposizione del ricorso – ha riguardato una procedura di evidenza pubblica regolata (a differenza della procedura oggetto del contendere) dal previgente codice.
Nondimeno, la disciplina della procedura odiernamente controversa ha previsto che “il disciplinare di gara (…) costituisce parte integrante e sostanziale del bando di gara (…) con cui è stata indetta la presente procedura, alla quale è applicabile il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (…), salvo nelle parti in cui è ancora applicabile il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi dell’articolo 225 del Codice dei Contratti” (art. 1 del disciplinare di gara).
Proprio in tema di accesso agli atti, il nuovo codice ha introdotto una disposizione inedita, l’art. 35, che al comma 1 prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.
Di conseguenza, nella specie non è applicabile l’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016 (“su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta”), disposizione abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici: il che rende, parimenti, inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza, nei termini sopra indicati.
Nella specie, l’istanza di accesso ai documenti è stata presentata dalla ricorrente in data 30.4.2024 (cioè il giorno successivo alla pubblicazione della graduatoria sulla piattaforma di gara) e la stazione appaltante ha riscontrato tale istanza in data 20.5.2024, cioè, comunque, abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 (e non ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016) sulla propria piattaforma telematica.
Ma il ricorso è stato, però, notificato in data 14.6.2024: si tratterebbe di un ricorso tempestivo sotto il vigore del previgente codice dei contratti, ma sotto il vigore del vigente d.lgs. 36/2023 è da ritenere tardivo.

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Diritto di accesso ed esigenza di trasparenza delle procedure

L’imparzialità di una procedura diretta alla conclusione di un contratto ad evidenza pubblica necessita di specifiche garanzie dirette ad assicurarne la trasparenza.

L’esigenza di trasparenza delle procedure di contrattazione pubblica e la garanzia del diritto di accesso ai relativi atti dovrà essere tuttavia venire contemperata con una esigenza di carattere diverso ed in un certo senso antitetico costituita dal diritto alla riservatezza di coloro che comunque siano stati coinvolti nella procedura di contrattazione pubblica .
Nella legislazione vigente le disposizioni dirette alla regolamentazione del rapporto tra diritto di accesso e quello alla riservatezza sono attualmente contenute negli articoli 35 e 36 del d.lgs. 31 marzo 2024 n. 36 (di seguito anche “Codice dei contratti pubblici“).

Iniziando con l’analisi del comma 1 dell’art 35 del Codice dei contratti pubblici, esso prevede un generale diritto di accesso agli atti relativi ad un procedura ad evidenza pubblica e ad essere garanti di quello che è un vero e proprio diritto saranno le stazioni appaltanti e gli enti concedenti. Tali organismi infatti dovranno assicurare anche in modalità digitale la facoltà di potere accedere agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici mediante acquisizione diretta dei dati contenuti nelle piattaforme di approvvigionamento digitale.
Si tratta di un obbligo di carattere generale che tuttavia in pendenza di esigenze di carattere specifico può trovare limitazioni.

Il diritto di accesso infatti sarà differito od addirittura escluso qualora ricorrano determinate situazioni secondo quanto previsto dai commi 2 e 4 dell’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023.
Al comma 2 sono previste una serie di fattispecie diversificate a seconda della situazione concreta.
Nel caso in cui una di esse si configuri il diritto di accesso sarà differito sino al verificarsi di una seconda situazione indicata dalla stessa norma.
Ad esempio la fattispecie prevista dal comma 2 lett. a) dell’art. 35 del Codice che ha riguardo le procedure aperte, dispone che in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte il diritto di accesso debba ritenersi differito sino alla scadenza del termine per la presentazione delle stesse.

Ulteriori limitazioni per il diritto di accesso vengono previste dal comma 4 dell’art. 35 del Codice, che a differenza di quelle contenute nel comma 2 riguardano specifici atti dei quali viene esclusa la conoscibilità. Si tratta dei pareri legali ovvero delle relazioni del direttore tecnico dei lavori dei quali viene esclusa la conoscibilità da parte dei terzi.

Sin qui le limitazioni al diritto di accesso ma, accanto a tali fattispecie dirette ad operare in settori specifici, la normativa prevede con il comma 3 dell’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023 anche un divieto generale di esercizio del diritto d’accesso sino alla conclusione delle fasi della procedura di evidenza pubblica.

La norma prosegue con una indicazione circa gli effetti di una violazione al divieto di ci sopra, nel caso infatti in cui la condotta venga posta in essere da parte di un pubblico ufficiale ovvero da un incaricato di pubblico servizio troverà applicazione l’art. 326 c.p. (Rivelazione od utilizzazione di un segreto).

In relazione all’accessibilità delle procedure di evidenza pubblica assume una grande importanza anche quanto previsto dal comma 1 dell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici ossia uno specifico obbligo di comunicazione avente ad oggetto numerosi elementi relativi alla procedura ad evidenza pubblica. Infatti sarà onere degli enti concedenti e delle stazioni appaltanti provvedere ad una comunicazione agli offerenti ed ai candidati non definitivamente esclusi avvalendosi delle piattaforme di approvvigionamento. La norma precisa anche ulteriori elementi circa la comunicazione, anzitutto per quel che ne costituisce l’oggetto. Dovranno essere oggetto della comunicazione una serie di elementi individuati da parte della norma stessa. La comunicazione infatti dovrà necessariamente ricomprendere l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara, gli atti i dati e le informazioni presupposto dell’aggiudicazione.

Sul punto, inoltre, la giurisprudenza amministrativa (da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 04.06.2024 n. 5013) ha ricordato che:

a) il principio di trasparenza risponde anche all’esigenza di un controllo sull’azione amministrativa, particolarmente avvertita nella materia dei contratti pubblici e delle concessioni;
b) l’accesso agli atti nella materia dei contratti pubblici non è un sistema normativo compiuto e chiuso.

È noto che gli istituti dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato si pongono in rapporto di concorrenza integrativa, preordinata alla migliore fruizione dell’interesse conoscitivo. Concorrenza che consente, peraltro, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva. Un’istanza di accesso documentale, non accoglibile per l’assenza di un interesse attuale e concreto, potrà essere accolta sub specie di accesso civico generalizzato.

Il Considerando 126 della Direttiva n. 2014/24/UE prevede che la tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto “è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi”; le stazioni appaltanti devono garantire alle parti interessate l’accesso a tali documenti.

Il Considerando n. 122 della stessa Direttiva prevede addirittura che “i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone od organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla Direttiva 98/665/CE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedere di appalto” e “dovrebbero avere la possibilità, con modalità diverse dal sistema di ricorso di cui alla Direttiva 89/665/CE e senza che ciò comporti necessariamente una loro azione dinanzi a corti e tribunali, di segnalare le eventuali violazioni della presente Direttiva all’autorità o alla struttura competente”.

L’amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono svolgere alcuna valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo all’amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio di accesso; pertanto la legittimazione all’accesso non può essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata (Consiglio di Stato sez. III, 3 novembre 2022, n. 9588).

Ciò che compete all’Amministrazione (e successivamente al Giudice, in sede di sindacato sull’operato di questa), sulla base della motivazione della richiesta di accesso, è la verifica dell’astratta inerenza del documento richiesto con la posizione soggettiva dell’istante e gli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell’accesso. Ne consegue che l’Amministrazione non può subordinare l’accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria; ciò in quanto il Giudice dell’accesso non è e non deve essere il Giudice della “pretesa principale” azionata o da azionare (Consiglio di Stato sez. IV, 1 marzo 2022, n. 1450).

Domande | Risposte

Accesso agli atti nuovo Codice appalti: differimento a prescindere dal criterio di aggiudicazione (art. 35 d.lgs. 36/2023)

Quesito: Si chiede il Vs. parere su come interpretare l’art. 35, comma 2 del D.lgs. 36/2023 che differisce l’accesso ai verbali relativi alla valutazione delle offerte fino all’aggiudicazione (lett. d). quesito 1) Tale differimento vale anche nel caso di gara al minor prezzo in cui l’apertura delle offerte economiche avviene in seduta pubblica e non c’è una “valutazione tecnica” dell’offerta? quesito 2) in caso di risposta affermativa al primo quesito, si chiede come questo differimento si “sposi” con la circostanza della seduta pubblica, dove i partecipanti presenti alla seduta prendono conoscenza di tutti gli elementi che saranno poi inseriti a verbale.

Risposta: Con riferimento al primo quesito si rileva che, come indicato anche nella relazione illustrativa, l’art. 35 del Dlgs 36/23 in adesione all’orientamento dell’Adunanza plenaria n. 10/2020 ha affermato che detto strumento si applica a tutte le fase dei contratti pubblici, a prescindere dall’utilizzo del criterio scelto dalla stazione appaltante sull’utilizzo dell’offerta economicamente vantaggioso qualità prezzo o solo prezzo, pertanto l’accesso sarà consentito a tutti i partecipanti a prescindere dal criterio di selezione adottato dalla SA e con le modalità indicate dal comma 3 dell’art. 35 ovvero fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2 gli atti, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili pena la violazione dell’articolo 326 del codice penale. Sulla scelta del criterio di selezione da parte delle SA si rinvia alla lettura dell’art. 50 comma 4 del Dlgs 36/23 per quanto riguarda gli appalti sotto soglia e dell’art. 108 per gli appalti sopra soglia. (Parere MIT n. 2166/2023)

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