4. Le violazioni di carattere tributario (la cui omissione dichiarativa è oggetto del presente giudizio) rilevano nel procedimento di gara nei termini seguenti:
a) violazioni gravi definitivamente accertate (causa di esclusione automatica): ai sensi dell’art. 94, co. 6 d. lgs. n. 36/2023, “è inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’Allegato II.10. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”;
b) violazioni gravi non definitivamente accertate (causa di esclusione non automatica): ai sensi dell’art. 95, co. 2 d. lgs. n. 36/2023, “La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’Allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione”.
A sua volta, l’allegato II.10 – in combinato disposto con l’art. 95, co. 2 – delinea le soglie indicate dal menzionato allegato II.10, che sono commisurate al valore dell’affidamento. In particolare, ai sensi del comma 3 dell’All. II.10, una violazione “si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto. […]”.
5. Così definite le coordinate normative di riferimento, occorre ora analizzarne la portata.
Sul punto, questo Consiglio di Stato, nella Relazione allo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici, in data 7 dicembre 2022, ha chiarito che: “Il proposto comma 1 dell’art. 95 prevede le cause di esclusione “non automatiche” (in passato in massima parte disciplinate al comma 5 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016).
La ragione della modifica rispetto alla denominazione di “cause di esclusione facoltativa”, sino a questo momento invalsa, riposa nella constatazione che essa si prestava ad ingenerare l’equivoco per cui, pur in presenza di un motivo di esclusione (rientrante tra quelli “facoltativi”), la stazione appaltante potesse stabilire di non disporre l’esclusione dell’operatore economico. In realtà, il Legislatore del 2016, nel trasporre l’art. 57 della direttiva n. 24/2014, aveva correttamente fatto riferimento alla previsione ivi contenuta secondo la quale “gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano” (cfr. la disposizione di cui al comma 6 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016). In sintesi, il “potere” demandato alla Stazione appaltante non riposa in una volizione, ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata la sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata. È stato pertanto considerato che l’aggettivo “non automatiche” (peraltro a più riprese utilizzato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale: cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 27 maggio 2021, n. 9) meglio rendesse detto concetto, al contempo tracciando un confine chiaro rispetto alle cause di esclusione “automatica” annoverate nell’art. 94 (laddove nessun margine di apprezzamento è rimesso alla stazione appaltante, che deve limitarsi a riscontrarne la sussistenza)”.
6. Pertanto, la valutazione operata dalla stazione appaltante ai fini dell’esclusione – in caso di violazioni fiscali non definitivamente accertate – è espressione di discrezionalità tecnica, dovendo essa valutare la sussistenza o meno del superamento delle soglie indicate nell’All. II.10, che sono commisurate al valore dell’affidamento.
7. Peraltro, l’Amministrazione ha espressamente dato atto nel provvedimento di esclusione che:
“• l’importo della violazione, esclusi sanzioni e interessi, è superiore al 10% dell’appalto ed è pari ad oltre il doppio della soglia minima di € 35.000,00 di cui all’art. 3, allegato II.10;
• in particolare, l’importo della violazione contestata, al netto di sanzioni e interessi, è pari ad € 81.820,00 e rappresenta – in un’ottica di proporzionalità – una violazione grave tanto rispetto al valore dell’appalto posto a base di gara (€ 553.000,00) e ancor più rispetto al valore netto dell’appalto a seguito dell’offerta dell’aggiudicatario, che ha presentato un ribasso pari al 40,59% sull’importo posto a base di gara;
• l’inottemperanza all’obbligo è relativo al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla notifica di atti impositivi da parte degli Enti competenti (art. 2, allegato II.10);
• sono decorsi i termini per il pagamento e l’atto impositivo è stato tempestivamente impugnato (art. 4, co. 1, allegato II.10);
• non sussistono pronunce giurisdizionali non passate in giudicato favorevoli all’operatore e l’istanza di sospensione dell’atto impositivo risulta essere stata rigettata dalla CGT di Bari”.
8. All’evidenza, l’Amministrazione ha dato compiutamente conto delle ragioni militanti nel senso dell’esclusione dell’appellante dalla gara, con un giudizio espressione di discrezionalità tecnica, in cui non si ravvisano macroscopici profili di erroneità/irrazionalità.
In particolare, la soglia di gravità indicata nel citato All. II.10 è stata ampiamente superata nel caso di specie, e l’Amministrazione ha correttamente rappresentato che “l’importo della violazione contestata, al netto di sanzioni e interessi, è pari ad € 81.820,00 e rappresenta – in un’ottica di proporzionalità – una violazione grave tanto rispetto al valore dell’appalto posto a base di gara (€ 553.000,00) e ancor più rispetto al valore netto dell’appalto a seguito dell’offerta dell’aggiudicatario, che ha presentato un ribasso pari al 40,59% sull’importo posto a base di gara”.
Infine, come riconosciuto dalla stessa appellante, sia al momento della presentazione dell’offerta, sia a quello, successivo, dell’adozione del provvedimento espulsivo, il piano di rateizzazione non era stato ancora formalizzato, sicché l’Amministrazione non ne poteva ovviamente tener conto.
La pronuncia chiarisce il meccanismo applicativo dell’art. 95, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023 in combinato disposto con l’Allegato II.10, distinguendo nettamente il regime delle violazioni definitivamente accertate, che determinano esclusione automatica ai sensi dell’art. 94, comma 6, da quello delle violazioni non definitivamente accertate, per le quali residua in capo alla Stazione Appaltante un apprezzamento tecnico-discrezionale. La denominazione “cause di esclusione non automatiche”, scelta dal legislatore del 2023 in sostituzione della precedente “facoltative”, esprime precisamente questo: non una libertà di non escludere pur in presenza del presupposto accertato, ma un margine di valutazione della situazione concreta che, una volta risolta positivamente, rende la scelta espulsiva necessitata.
Indicazioni operative
La Stazione Appaltante, accertata la sussistenza di una violazione fiscale non definitivamente accertata, deve verificare se l'importo della violazione, calcolato al netto di sanzioni e interessi, superi il 10 per cento del valore dell'appalto e, in ogni caso, la soglia assoluta minima di 35.000 euro di cui all'art. 3 dell'Allegato II.10. Nella motivazione del provvedimento di esclusione, occorre indicare espressamente: l'importo della violazione al netto di sanzioni e interessi, il rapporto percentuale rispetto al valore a base di gara e, ove significativo, rispetto al valore netto risultante dall'offerta presentata, la tipologia di atto impositivo (art. 2, Allegato II.10), la decorrenza dei termini di pagamento e l'eventuale impugnazione proposta dall'operatore (art. 4, comma 1, Allegato II.10), nonché l'esito di eventuali istanze di sospensione cautelare. Non tener conto di piani di rateizzazione non formalizzati prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta: la norma richiede che l'estinzione, il pagamento o l'impegno vincolante si siano perfezionati anteriormente a quella data.
Per l'Operatore Economico, la pendenza di un giudizio tributario non sospende l'operatività della causa di esclusione non automatica: la violazione rileva anche in assenza di accertamento definitivo. Il rigetto dell'istanza di sospensione cautelare dell'atto impositivo da parte della Corte di Giustizia Tributaria, associato all'assenza di pronunce favorevoli non passate in giudicato, costituisce elemento che la Stazione Appaltante può legittimamente valorizzare a supporto del giudizio di gravità. Per sterilizzare la causa di esclusione è necessario che il pagamento integrale, l'impegno vincolante a pagare o la compensazione con crediti certificati vantati nei confronti della Pubblica Amministrazione si perfezionino prima della scadenza del termine per la presentazione dell'offerta; un piano di rateizzazione formalizzato solo successivamente non produce effetti sananti.
III – In via generale, va osservato che la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che il nuovo codice dei contratti pubblici non contempla più, come desumibile dalla disamina dell’art. 94, tra le cause di esclusione automatica una fattispecie normativa assimilabile a quella del previgente art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016. La presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva pertanto ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante (in terminis, Cons. di Stato, sez. V, 25 gennaio 2022 n. 491).
Per quanto qui d’interesse, il comma 3 dell’art. 98 individua le condizioni necessarie per integrare il grave illecito professionale (lett. a, comma 2) nell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b).
Il comma 3, dunque, enumera e circoscrive le fattispecie rilevanti (Cons. di Stato, Sez. V sentenza del 7 novembre 2025, n. 8661).
In particolare, per quel che qui rileva, la lett. b), fa riferimento, come innanzi anticipato, quale elemento da cui l’Amministrazione può desumere la sussistenza di un grave illecito professionale, alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione.
IV – Al fine della riconduzione delle informazioni (obiettivamente) “false” o anche solo “fuorvianti” tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2018, n. 2747, ha precisato che “per un verso, non si deve trattare di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”)”.
V – Nell’ipotesi di specie, è contestata la condotta consistente nell’aver reso una falsa dichiarazione tale da integrare l’ipotesi di cui alla lett. b), in quanto “suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”.
Tale contestazione difetta – come censurato dall’appellante – di un’idonea motivazione in ordine alla capacità della dichiarazione di sviare le valutazioni dell’Amministrazione (alla luce dei principi elaborati dall’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, invocata dalla Società istante).
In particolare, non appaiono valutate le seguenti circostanze: – nella dichiarazione risulta barrata la voce “oppure ed avvenuta presentazione, in data _________, di richiesta di integrazione del servizio di sicurezza sussidiaria di cui al D.M. 154/2009 nell’ambito del porto di Trapani”;
– il DGUE presentato in sede di gara riporta correttamente: “Possesso licenza prefettizia ex Art. 134 TULPS, rilasciata dalla Prefettura di Palermo n. 0041608 del 15.03.2022; classi funzionali A, B, D, E; livello dimensionale 4; ambito territoriale 4; individuato nelle province di. Palermo, Messina, Catania, Caltanissetta, Enna, Trapani, Siracusa, Ragusa, Roma, Viterbo”.
– il disciplinare di gara prescrive che “in merito alle condizioni di partecipazione, ciascun operatore economico dovrà dichiarare di essere in possesso dei requisiti minimi indicati nel disciplinare di gara. Dette dichiarazioni si intendono rese mediante la compilazione del DGUE nelle parti sotto indicate e dovranno essere supportate/integrate con le informazioni contenute nelle dichiarazioni integrative di cui al modello Allegato A (parte II)”.
Al fine della configurazione del grave illecito professionale, l’Amministrazione avrebbe dovuto specificamente motivare in ordine alla idoneità della dichiarazione a trarre in inganno la Stazione appaltante, ciò che per il vero non si appalesa alla luce della facile riscontrabilità della portata della licenza prefettizia dell’operatore.
Peraltro, risulta verosimile l’errore in cui sarebbe incorsa la Società istante nella compilazione dell’istanza, nella confusione tra estensione dell’ambito territoriale della licenza ed estensione della stessa.
Indicazioni operative.
Per la Stazione Appaltante: il passaggio dalla causa di esclusione automatica al grave illecito professionale impone un onere motivazionale specifico e non surrogabile. Non è sufficiente accertare che una dichiarazione sia oggettivamente non corrispondente al vero: occorre motivare in ordine a tre elementi distinti. Primo, la qualità della condotta, che deve essere non una mera difformità materiale ma il frutto di alterazione consapevole e volontaria o di negligenza non giustificabile, secondo i criteri elaborati da Cons. Stato, Sez. V, 8 maggio 2018, n. 2747. Secondo, l'idoneità in concreto della dichiarazione a influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione: se la portata della dichiarazione era agevolmente riscontrabile dalla documentazione agli atti di gara, la capacità di sviare la valutazione della Stazione Appaltante risulta esclusa o fortemente ridotta, come precisato dall'Adunanza Plenaria n. 16 del 2020. Terzo, l'incidenza del grave illecito sull'affidabilità e sull'integrità dell'operatore, ai sensi dell'art. 98, comma 3, lett. a), D.Lgs. n. 36/2023. In assenza di motivazione su ciascuno di questi profili, il provvedimento di esclusione è privo di adeguata base giuridica. La valutazione deve tener conto, in particolare, della facilità con cui la Stazione Appaltante avrebbe potuto autonomamente verificare la portata effettiva della dichiarazione attraverso la documentazione contestualmente prodotta dall'operatore: laddove tale verifica immediata fosse possibile, l'attitudine fuorviante della dichiarazione risulta di fatto neutralizzata. Verificare, pertanto, se la dichiarazione contestata trovi riscontro o smentita in atti già depositati in gara dallo stesso concorrente prima di avviare il procedimento di esclusione.
Per l'Operatore Economico: la soppressione della causa di esclusione automatica non elimina il rischio escludente connesso alle dichiarazioni non conformi, ma lo sposta sul piano del grave illecito professionale, che richiede una valutazione discrezionale della Stazione Appaltante. In caso di esclusione fondata su tale presupposto, la contestazione deve concentrarsi sull'assenza o insufficienza della motivazione in ordine all'idoneità fuorviante della dichiarazione, sulla possibilità di qualificare la difformità come errore materiale non connotato da negligenza non giustificabile, e sulla presenza nella documentazione di gara già prodotta di elementi che consentivano alla Stazione Appaltante di ricostruire la situazione reale senza possibilità di inganno. Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2025, n. 8661, ha confermato che l'art. 98, comma 3, enumera e circoscrive le fattispecie rilevanti, escludendo letture estensive della causa escludente.
E’ infondato il primo motivo di appello, con il quale -OMISSIS- ha dedotto l’erroneità della sentenza nell’aver accolto il ricorso incidentale proposto dal Rti -OMISSIS- in virtù dell’omessa dichiarazione alla stazione appaltante da parte dell’odierna appellante della sua decadenza dall’aggiudicazione di una gara analoga indetta dal comune di -OMISSIS- per grave inadempienza professionale, omissione che non avrebbe consentito al Comune di formulare un consapevole giudizio di affidabilità della società.
OMISSIS sostiene, in particolare, che il Tar avrebbe ecceduto dai limiti esterni della propria giurisdizione, sostituendosi alla stazione appaltante in una valutazione di natura discrezionale circa la gravità dell’illecito professionale, trasformando, inoltre, erroneamente, una causa di esclusione non automatica in una sanzione espulsiva automatica, in violazione degli artt. 95 e 98 del d.lgs. n. 36 del 2023, oltretutto in violazione principio di proporzionalità e in difetto dei presupposti.
La censura non coglie nel segno, non potendo essere messa in discussione l’assoluta gravità e rilevanza della circostanza omessa da OMISSIS, che concerne un provvedimento di decadenza da un’aggiudicazione relativa a un servizio del tutto analogo a quello oggetto di gara, intervenuto nell’anno 2024, dunque in un’epoca recentissima rispetto alla procedura di specie. La decadenza, disposta dal comune di Sulmona, era motivata dalla “impossibilità oggettiva a carico dell’aggiudicatario di procedere all’adempimento delle prestazioni dedotte in appalto”, a causa della mancata disponibilità del centro di cottura indicato in sede di offerta.
La vicenda, oltretutto, come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata, è stata definitivamente acclarata in sede giurisdizionale con sentenza del Tar Abruzzo n. 295 del 2025, passata in giudicato.
Tale negativo precedente professionale è di indubbia rilevanza ai fini del giudizio di integrità e di affidabilità che la stazione appaltante è chiamata a compiere, avendo il d.lgs. n. 36 del 2023 – il Codice dei Contratti Pubblici attualmente vigente – rafforzato il dovere di leale collaborazione tra l’amministrazione e gli operatori economici fondandolo, tra l’altro, sui principi della fiducia e della buona fede previsti agli artt. 2 e 5 dello stesso Codice. In tale contesto, l’obbligo dichiarativo assume un ruolo centrale nella valutazione fiduciaria dei concorrenti demandata alla stazione appaltante. La giurisprudenza, sia sotto il vigore del precedente Codice dei Contratti Pubblici che del nuovo, è unanime nel ritenere che non spetti all’operatore economico alcun “filtro valutativo” sui fatti da dichiarare, sussistendo, al contrario, un “principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza” (cfr. Cons. Stato, V, 25 luglio 2018, n. 4532).
Ed invero, l’omissione di informazioni rilevanti, come quella di specie, è idonea ad integrare pienamente la fattispecie del grave illecito professionale di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, atteso che, come statuito in maniera pienamente condivisibile dalla sentenza impugnata, tale condotta è riconducibile alla previsione dell’art. 98, comma 3, lett. b), che qualifica come illecito professionale la condotta dell’operatore che abbia “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, atteso che l’aver taciuto una circostanza così rilevante ha impedito al Comune di compiere una corretta e completa valutazione sull’affidabilità dell’odierna appellante, e, dunque, ne ha indubbiamente influenzato il processo decisionale.
Non sussiste, nella specie, alcun eccesso di potere giurisdizionale, in quanto il giudice di prime cure si è limitato a verificare se la stazione appaltante fosse stata messa in condizione di effettuare la valutazione demandatale per legge, rilevando che l’omissione dichiarativa ha leso in radice la possibilità di effettuarla, viziando irrimediabilmente l’ammissione alla gara di -OMISSIS- e dunque il suo interesse ad agire.
7. Occorre, tuttavia, svolgere ulteriori chiarimenti in ordine alle conseguenze derivanti da tale annullamento. In primo luogo, deve essere chiarito che l’annullamento del provvedimento di annotazione adottato tardivamente dall’Autorità resistente non fa venir meno il dovere dell’operatore economico di segnalare alle stazioni appaltanti in sede di partecipazione alle gare il fatto annotabile ove persistano i presupposti per una sua valutazione ex art. 95, e 98, co. 1, lett. c, d.lgs. n. 36/2023 (con riferimento alle risoluzioni sub iudice, cfr. Consiglio di Stato, VI, 16 febbraio 2022, n. 1153 e V, 30 settembre 2020, n. 5732). Infatti, tale obbligo è specificato dall’art. 11 delle Linee Guida Anac n. 6 (secondo cui “il concorrente rende la dichiarazione sostitutiva avente ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio la sua integrità o l’affidabilità che siano utili alle valutazioni di competenza della stazione appaltante e si siano verificati nel triennio antecedente la pubblicazione dell’avviso o del bando di gara. In particolare, l’operatore economico è tenuto a rappresentare le pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta illecita o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti”). Del resto, tale obbligo dichiarativo non può reputarsi limitato al fatto che la vicenda risolutoria sia o meno oggetto di annotazione, considerato che – a ritenere diversamente – si arriverebbe alla paradossale conclusione secondo cui un operatore economico resosi protagonista di un grave, conclamato e incontestato illecito sarebbe esonerato dal dichiararlo alle stazioni appaltanti fino al momento in cui lo stesso non risulta inserito nel Casellario (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171). 8. In definitiva, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento di annotazione, fermo restando quanto chiarito sub. 7.
1.2.1. Si osserva preliminarmente che questioni analoghe a quelle qui controverse hanno formato oggetto di un precedente pronunciamento di questo Consiglio di Stato in relazione ad altro lotto della medesima gara, pronunciamento dal quale non v’è ragione per discostarsi, salvi i necessari adattamenti in funzione delle specificità concrete del caso qui in esame (cfr. Cons. Stato, V, 19 marzo 2026, n. 2334).
Occorre premettere, per quanto di rilievo, che -OMISSIS- aveva effettivamente dichiarato, in fase di presentazione della domanda, i pregiudizi contestati con il ricorso di primo grado, dando conto in particolare della “richiesta di rinvio a giudizio per i reati di cui agli artt. 355 e 356 c.p.”, con conseguente relazione (e rinvio anche a consulenza tecnica specialistica) sullo stato della vicenda, e della “richiesta di rinvio a giudizio a carico del [rappresentante] per il contestato reato di cui all’art. 589 c.p.”, precisando “che non si tratta di violazioni delle norme disciplinanti la prevenzione degli infortuni sul lavoro e che, salvo quanto sopra dichiarato, non ricorrono le altre fattispecie di cui all’art. 98 del D.lgs. 36/2023”.
A seguire, la stessa -OMISSIS- dava conto delle misure preventive adottate, in specie in termini di “modello di Organizzazione gestione e controllo ex D.Lgs. 231/01”, del quale forniva una dettagliata illustrazione.
Tanto premesso, secondo il consolidato e condivisibile orientamento di questo Consiglio di Stato, “qualora la stazione appaltante non ritenga che la pregressa vicenda professionale […] abbia inficiato la moralità professionale, essa non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa (mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale). In sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850; sez.VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622; sez. III, 24 dicembre 2013, n. 6236; sez. V, 30 giugno 2011, n. 3924; sez. III, 11 marzo 2011, n.1583; sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019)” (Cons. Stato, V, 7 novembre 2025, n. 8661 e richiami ivi; 14 aprile 2025, n. 3191).
Tale regola è destinata a subire eccezione “nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile” (Cons. Stato, n. 3191 del 2025, cit., che richiama l’ipotesi di “pregressa vicenda professionale che, ictu oculi, appaia di particolare rilevanza”; Id., 9 maggio 2023, n. 4642; 16 gennaio 2023, n. 526; già Id., 19 febbraio 2021, n. 1500).
Nel caso di specie, a fronte della piena consapevolezza dell’amministrazione sui suddetti pregiudizi, specificamente comunicati dalla -OMISSIS-, non è dato ravvisare ragioni per poter rinvenire la necessità di una specifica motivazione per l’ammissione alla gara in ragione di pregress[e] vicend[e] professional[i] che, ictu oculi, appaia[no] di particolare rilevanza”.
Segnatamente, quanto al fatto ex art. 589 Cod. pen., la stessa appellante non contesta che questo non rientra fra quelli di cui all’art. 98, comma 3, lett. g) e h), d.lgs. n. 36 del 2023.
In ordine al pregiudizio di cui agli artt. 355 e 356 Cod. pen., lo stesso – puntualmente esposto dalla -OMISSIS-, con descrizione anche degli aspetti essenziali della vicenda, nonché rimando a una consulenza tecnica specialistica che illustrava il (ritenuto) “corretto comportamento” dell’impresa – coincideva con una richiesta di rinvio a giudizio, e rispetto ad essa la concorrente forniva ampia e dettagliata evidenza di misure di carattere preventivo adottate, dando conto e descrivendo analiticamente il proprio modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001.
Il che conduce a ritenere, complessivamente, che neanche rispetto a questa fattispecie potessero ravvisarsi elementi che ictu oculi apparivano di rilevanza tale da rendere necessaria e imprescindibile una esplicita motivazione dell’amministrazione sulla propria decisione ammissiva.
Tale censura verte sul punto che la -OMISSIS-, mandante del R.T.I. aggiudicatario, risulterebbe anche socia di -OMISSIS- Consorzio Stabile S.c. a r.l., seconda graduata, onde si prospetterebbe l’imputabilità a un “unico centro decisionale” delle offerte di gara che avevano preceduto in graduatoria quella della ricorrente.
In contrario deve però subito anticiparsi il rilievo, invero incontestato e decisivo, che la -OMISSIS- non era stata affatto designata dalla società consortile per l’esecuzione dell’appalto.
6.- Giova ricordare che, ai sensi dell’art. 67, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile alla fattispecie in esame, i consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), premesso che “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante”, sono tenuti ad indicare “in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre. La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”. 6.1.- Orbene, da tanto “consegue, a contrario, che il sol fatto della contestuale partecipazione alla medesima gara di un consorzio e di una società consorziata – ove la stessa non sia stata designata dal consorzio quale esecutrice dell’appalto, come nel caso di specie – non implica alcuna ipotesi di conflitto di interesse o di collegamento sostanziale, né – per contro e di conseguenza – fa sorgere in capo alla consorziata alcun onere (o obbligo) dichiarativo circa l’appartenenza ad un consorzio” (Cons. Stato, Sez. V, 2 gennaio 2025, n. 3).
6.2.- Ne deriva l’infondatezza del motivo di ricorso sub I, dovendo “concludersi che, a differenza della “designazione” per l’esecuzione, la semplice partecipazione ad un consorzio stabile di per sé sola non integra un elemento indiziario dell’esistenza di un unico centro decisionale, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale ai sensi dell’art. 67, comma 4 d.lgs. n. 36 del 2023” (Cons. Stato, Sez. V, n. 3/2025, cit.).
Lo strumento è stato diffuso anche a favore di tutte le Stazioni Appaltanti, le Società Organismo di Attestazione SOA quale strumento pratico per l’individuazione di eventuali violazioni.
17.2. L’omissione dichiarativa non costituisce, di per sé, causa di esclusione ai sensi dell’art. 98 del d. lgs. n. 36 del 2023, a meno che non integri la specifica fattispecie di omissione dichiarativa di cui al comma 3 lett. b) dell’art. 98. In base a detta disposizione “L’illecito professionale si può desumere” dalla condotta dell’operatore economico che abbia “tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, nei termini previsti dal precedente comma 3 lett. b).
Pertanto, in mancanza del “dolo specifico” (su cui la Sezione si è pronunciata con sentenza 11 settembre 2025 n. 7282), nei termini delineati dall’art. 98 comma 3 lett. b), l’omissione non costituisce essa stessa causa escludente.
Nella relazione al codice si legge infatti che “l’omissione e non veridicità non assistite da “dolo specifico” non integrano causa di esclusione nella gara specifica, in coerenza con quanto disposto al comma 14, ultimo periodo, dell’art. 96”.
Quest’ultima previsione dispone che l’omissione della comunicazione alla stazione appaltante della sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95 (ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale) non costituisce “di per sé causa di esclusione”, pur potendo rilevare ai fini della valutazione di gravità di cui all’art. 4 dell’art. 98, come ribadito anche nel comma 5 dell’art. 98, in base al quale “Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità”. Generici articoli di stampa, ai sensi del comma 6 dell’art. 98 del d. lgs. n. 36 del 2023, non costituiscono, di per sé soli, “mezzi di prova adeguati” a comprovare l’illecito professionale che si appunta su “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale” (di cui al comma 3 lett. c dell’art. 98 del d. lgs. n. 36 del 2023). Peraltro è lo stesso appellante a fare riferimento, nel ricorso introduttivo, ad articoli di stampa del 19 febbraio 2025, quindi intervenuti dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (17 settembre 2024) e dopo il provvedimento di aggiudicazione 29 gennaio 2025.
I suddetti profili, riguardanti gli elementi integrativi della fattispecie escludente e i relativi mezzi di prova, assumono rilevanza nella prospettiva escludente in quanto, in base al comma 8 dell’art. 98, “Il provvedimento di esclusione deve essere motivato in relazione a tutte e tre le condizioni che connotano l’illecito professionale, così come definite nel comma 2 dell’art. 98” (sussistenza di elementi sufficienti a integrare l’illecito, idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore e adeguatezza dei mezzi di prova).
4. Muovendo alla disamina del secondo motivo di gravame proposto in ricorso, il Collegio lo ritiene viceversa fondato, nei termini di seguito precisati.
4.1. Al riguardo giova riportare in via preliminare il contenuto essenziale del gravato provvedimento di esclusione unitamente ai connessi atti dell’espletato procedimento per quanto rileva nella presente sede.
Sulla base di quanto emerge dal tenore dell’atto impugnato, la determinazione di esclusione è stata assunta, all’esito delle apposite interlocuzioni svolte con l’Agenzia delle Entrate nell’ambito delle verifiche concernenti il possesso dei requisiti di partecipazione ex artt. 94, 95 e 98 d.lgs. n. 36/2023 in capo alla società odierna ricorrente, sulla base della riscontrata gravità delle violazioni non definitivamente accertate a carico della società stessa in materia fiscale – consistenti, nella specie, in un “… atto di recupero crediti … con ricorso pendente in II grado … in relazione al quale è stata emessa la cartella di pagamento … tempestivamente impugnata e pendente in I grado …”, facendo applicazione del combinato disposto dell’articolo 95, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 e dell’articolo 3 dell’allegato II.10 del medesimo d.lgs. n. 36/2023.
Dai connessi atti procedimentali depositati in giudizio (cfr. allegati nn. 8-13 inclusi nella produzione documentale della resistente Amministrazione in data 13 ottobre 2025) risulta, in particolare, come l’accertamento in ordine al carattere di “gravità” delle anzidette violazioni sia derivato dal riscontro dell’entità del debito tributario, come computato nella misura suscettibile di rilievo ai fini dell’invocato articolo 3 dell’allegato II.10 al medesimo d.lgs. n. 36/2023 (ossia limitato al valore dell’imposta, con esclusione di sanzioni ed interessi), all’esito del riscontro fornito dall’Agenzia delle Entrate (cfr. allegato n. 13 dell’anzidetta produzione documentale) alla richiesta di chiarimenti formulata dalla Stazione appaltante (nel senso “… di dettagliare/specificare, rispetto all’importo della cartella di pagamento sopra indicata, il valore differenziato riferito alle sanzioni e agli interessi”: cfr. allegato n. 12) – laddove risultata, a seguito dei calcoli effettuati rispetto al valore dell’appalto, di consistenza “… superiore al 10% del valore dell’appalto” ai sensi del medesimo articolo 3 dell’allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023 (cfr. allegato n. 14, recante la proposta di esclusione).
4.2. Ciò posto, ai fini della disamina delle censure mosse si ritiene opportuno ricostruire il quadro normativo di riferimento e i corrispondenti principi interpretativi declinati in sede giurisprudenziale.
4.2.1. L’evocato articolo 95 d.lgs. n. 36/2023, rubricato “cause di esclusione non automatica”, al comma 2 – per quanto di interesse – prevede che “La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”, con la correlata precisazione che “Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10” e “La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto”.
L’Allegato II.10 ivi richiamato, rubricato “Violazioni gravi degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali”, dopo aver delineato all’articolo 2 la nozione di “violazione” in materia fiscale suscettibile di rilievo, ne delimita il carattere di gravità, disponendo all’articolo 3 (comma 1) che “Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice la violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto …”, mentre al successivo articolo 4 ne individua la connotazione come “non definitivamente accertata” ai fini della correlata valutabilità ad opera della Stazione appaltante.
4.2.2. La disciplina sul punto posta dall’articolo 95, co. 2, d.lgs. n. 36/2023 e dal menzionato allegato II.10, come evidenziato in sede giurisprudenziale (cfr. ex multis TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. 31 ottobre 2024, n. 2033), si pone in linea di sostanziale continuità con il previgente regime di cui all’articolo 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 (come modificato dalla L. n. 238/2021) in combinato disposto con il D.M. 28.9.2022 (e, in particolare, con il relativo articolo 3 recante la delimitazione della relativa soglia di gravità, fissata nell’anzidetta misura del 10% del valore dell’appalto), riproducendone analogo contenuto sul piano precettivo (pur superando la precedente impostazione che rimandava ad apposito decreto del Ministero dell’Economia e Finanze l’individuazione dei limiti e delle condizioni per l’operatività della causa di esclusione, attualmente rimessa allo stesso Codice dei contratti pubblici stante l’operato rinvio all’allegato II.10, sopra citato).
4.2.3. Nel contesto delineato, può richiamarsi il consolidato orientamento sviluppatosi in relazione alla corrispondente previsione posta dal previgente articolo 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 (in combinato disposto con il decreto ministeriale del 2022, sopra richiamato) per quanto concerne la perimetrazione e la consistenza dell’attività di valutazione rimessa alla Stazione ai fini dell’eventuale assunzione di una determinazione di esclusione dell’operatore economico.
In proposito è stato affermato, sulla base dell’operata ricostruzione del quadro normativo relativo alla previgente disciplina in materia, che “… la rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di “violazioni non definitivamente accertate”, pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente, rapportata come si è visto al valore dell’appalto (siccome “pari o superiore al 10%” dello stesso), non genera un effetto espulsivo automatico, ma subordinato ad una espressa e motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente”, specificando come “La ratio sottesa alla causa escludente in discorso ha carattere composito, in quanto scaturente sia da una valutazione negativa di moralità del concorrente – il quale, essendosi reso inadempiente all’obbligo di puntuale e tempestivo pagamento delle imposte, ha violato uno dei fondamentali doveri di solidarietà economico-sociale che fanno capo ai cittadini – sia da una prognosi negativa quanto alla sua capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario (il quale dispone di mezzi particolarmente penetranti al fine di conseguire il soddisfacimento delle sue pretese), dall’altro lato, della sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico)” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. III, sent. 24 luglio 2023, n. 7219, in specie punto 12).
Tale orientamento è stato ribadito in più occasioni, confermando l’esigenza di una duplice valutazione, non circoscritta al mero riscontro della sussistenza di una violazione non definitivamente accertata e della relativa connotazione in termini di “gravità” rispetto all’individuata soglia di rilevanza, ma estesa anche all’apprezzamento in concreto della relativa incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico (in tal senso, cfr. ex multis Cons. St., sez. V, sent. 14 maggio 2025, sent. 4121, in specie punto 9.3, Cons. St., sez. V, sent. 20 ottobre 2025, n. 8114, punto 17.1.6, Cons. giust. amm., sent. 22 gennaio 2024, n. 44, punti 8.3 e 8.4, TAR Calabria, Catanzaro, sent. 31 gennaio 2025, n. 197, punto 2, TAR Campania, Salerno, sent. n. 2033/2024, cit., e TAR Lazio, Roma, sez. I quater, sent. 29 gennaio 2024, n. 1744, punto 9).
In proposito è stato ulteriormente chiarito come “In presenza … dei presupposti per l’operatività di una causa di esclusione facoltativa, come quella derivante da violazioni tributarie non definitivamente accertate, la stazione appaltante è chiamata a un accorto bilanciamento tra l’esigenza di selezionare un partner contrattuale serio ed affidabile, il principio di ordine pubblico del favor partecipationis e le legittime aspettative dell’impresa a concorrere alla competizione” e “Di conseguenza, non può prescindersi da un’attenta valutazione delle diverse variabili che caratterizzano il caso concreto, senza che sia possibile trasformare acriticamente un possibile indizio di inaffidabilità in una prova certa dell’inaffidabilità, alla quale potrà pervenirsi solo all’esito di un giudizio che, tenendo conto, oltre che del numero degli inadempimenti ritualmente contestati dal fisco, anche della complessiva solidità economica e finanziaria dell’impresa, delle iniziative assunte per superare la criticità rilevata, del valore e della complessità dell’appalto, ispiri una soluzione ragionevole e proporzionata” (in tal senso, cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I quater, sent. n. 1744/2024, cit.).
4.2.4. Le esposte coordinate ermeneutiche, trasponibili all’attuale disciplina (operante nel caso di specie) posta dall’art. 95, co. 2, d.lgs. n. 36/2023 in ragione della sostanziale corrispondenza rispetto al previgente regime sul piano dei relativi contenuti, non possono invero ritenersi superate sulla base dell’argomentazione relativa all’espressa qualificazione della causa di esclusione in rilievo come “non automatica” – operata in seno alla rubrica normativa del medesimo articolo 95, nel cui corpo risulta collocata la fattispecie in esame – in luogo della precedente denominazione, invalsa in sede interpretativa, nel senso di “facoltativa”.
Alla figura in considerazione, infatti, resta correlato in capo alla Stazione appaltante, “… un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica” circa la “sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge”, come specificato nell’ambito della Relazione allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici (cfr., in specie, pag. 138) allo scopo di marcarne la distinzione rispetto alle cause di esclusione “automatica” indicate al precedente art. 94, per le quali “… nessun margine di apprezzamento è rimesso alla stazione appaltante, che deve limitarsi a riscontrarne la sussistenza”.
La precisazione riferita alle cause di esclusione “non automatica”, in particolare, rimanda ad una valutazione di carattere discrezionale ad opera della Stazione appaltante (pur connotata in termini di discrezionalità tecnica), la cui consistenza – come evidenziato nel contesto della menzionata Relazione – non può evidentemente limitarsi ad un mero riscontro circa l’esistenza del presupposto individuato in via normativa, postulando viceversa un apprezzamento della situazione alla stregua di tutte le circostanze del caso concreto, che ben può includere – anche in considerazione della sostanziale immutazione della disciplina dell’ipotesi in rilievo, ora contemplata all’articolo 95, co. 2, d.lgs. n. 36/2023 – la (ulteriore) valutazione in ordine alle ricadute delle anzidette violazioni sull’affidabilità dell’operatore economico.
D’altra parte la stessa Relazione sopra citata precisa in termini puntuali come l’espressa qualificazione del carattere “non automatico” delle cause di esclusione in parola risponda ad un intento essenzialmente chiarificatore sul versante lessicale, in ragione dell’addotta constatazione che l’invalsa locuzione – di un motivo di esclusione come riconducibile nel genus delle cause di esclusione “facoltativa” – “… si prestava ad ingenerare l’equivoco per cui, pur in presenza di un motivo di esclusione (rientrante tra quelli “facoltativi”), la stazione appaltante potesse stabilire di non disporre l’esclusione dell’operatore economico …” (cfr. pag. 138, cit.); inoltre la medesima Relazione, nel prosieguo dell’illustrazione delle singole ipotesi contemplate in seno all’articolo 95 d.lgs. n. 36/2023, pone in evidenza gli elementi di continuità della disciplina prevista al comma 2 del medesimo articolo 95 rispetto a quella della corrispondente figura nell’ambito della previgente d.lgs. n. 50/2016, sottolineando l’operato recepimento del contenuto precettivo del D.M. 28 settembre 2022 (contestualmente abrogato) nell’allegato II.12 al medesimo d.lgs. n. 36/2023 e rimarcando altresì la diversa opzione accolta sul piano dell’organizzazione dell’articolato normativo, nel senso della collocazione autonoma e separata della fattispecie in considerazione allo scopo di valorizzare la portata “non automatica” del correlato effetto espulsivo rispetto alla distinta ipotesi in cui le accertate violazioni presentino carattere definitivo (cfr. pagina 140 dell’anzidetta Relazione).
L’esposta conclusione trova conforto anche nelle considerazioni espresse in sede giurisprudenziale, laddove è stato sottolineato che “La distinzione tra violazione “definitivamente accertate” o “non definitivamente accertate” marca, in altre parole – fermi gli ulteriori presupposti – il fondamentale discrimine tra cause di “esclusione automatica” (a tratto vincolato, quale conseguenza del mero accertamento della situazione di irregolarità) e di “esclusione non automatica”, soggetta ai margini di apprezzamento della stazione appaltante, di rilievo costitutivo (così – con formula linguistica più esplicita e tassonomia più chiara – le definisce ora, rispettivamente agli articoli 94 e 95, il d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, applicabile de futuro, peraltro senza apportare sul punto sostanziali innovazioni)” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. V, sent. 10 luglio 2023, n. 6731, in specie punto 4.3).
4.3. Facendo applicazione dei riportati principi interpretativi alla fattispecie per cui è causa, il Collegio ravvisa la fondatezza del dedotto vizio di carenza istruttoria e motivazionale per quanto concerne, in particolare, il profilo costituito dalla necessaria valutazione in ordine alla eventuale incidenza delle riscontrate violazioni (non definitivamente accertate) in materia fiscale sull’affidabilità del concorrente (odierna parte ricorrente), da condurre sulla base delle circostanze del caso concreto.
Nel caso di specie, infatti, dal contenuto del gravato provvedimento di esclusione e dei connessi atti procedimentali prodotti in giudizio (cfr., in particolare, doc. n. 15 e doc. nn. 8-14 inclusi nella produzione della resistente Amministrazione del 13 ottobre 2025) emerge come la Stazione appaltante si sia limitata a riscontrare, all’esito delle apposite interlocuzioni svolte con l’Agenzia delle Entrate, la mera sussistenza di violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale superiori alla soglia di gravità individuata sulla base dell’invocato articolo 3, comma 1, dell’Allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023, facendo conseguire a tale riscontro – in via automatica – l’adozione del provvedimento espulsivo.
4.3.1. Non risulta, dunque, alcuna valutazione puntuale delle concrete ricadute delle anzidette violazioni sull’affidabilità dell’operatore economico (odierno ricorrente), sulla base di una serie di elementi connotanti la vicenda nel suo complesso che possono ricondursi, secondo quanto evidenziato nell’ambito dei richiamati pronunciamenti in sede giudiziale, al numero degli inadempimenti ritualmente contestati dal fisco, alla complessiva solidità economica e finanziaria dell’impresa, alle eventuali iniziative assunte per superare la criticità rilevata, al valore e alla complessità dell’appalto, nonché alla natura degli interessi lesi in concreto dalle varie condotte di inadempimento laddove gli stessi rivestano particolare importanza e rilevanza strategica (in tal senso, cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I quater, sent. n. 1744/2024, cit., in specie punto 9, e Cons. giust. amm., sent. n. 44/2024, cit., in specie punto 8.4).
4.3.2. Per completezza espositiva va osservato che ad una diversa conclusione non può pervenirsi nell’ambito del presente giudizio sulla base dell’addotta argomentazione – dispiegata in seno alle deduzioni svolte dalla resistente Amministrazione (cfr. la relativa memoria prodotta il 13 ottobre 2025, in specie pag. 16-20, 22 e 23, nonché la successiva memoria di replica ex art. 73, co. 1, c.p.a.) – correlata, nella specie, all’omissione dichiarativa sul punto prospettata in sede difensiva dalla medesima Amministrazione (per quanto concerne le anzidette violazioni in materia fiscale, non definitivamente accertate, la cui conoscenza è stata acquisita dalla Stazione appaltante nell’ambito delle espletate verifiche, attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico – FVOE), per l’assorbente considerazione che l’addotto elemento non trova riscontro nel contenuto del gravato provvedimento di esclusione e dei connessi atti procedimentali, emergendo dal tenore letterale del medesimo provvedimento (e della correlata proposta) come la determinazione di esclusione sia stata assunta – in via esclusiva – sulla base dell’espressa ragione giustificativa rappresentata dalla riscontrata esistenza di violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale superiori all’individuata soglia di gravità.
4.4. I rilievi che precedono nel loro complesso inducono, per le ragioni illustrate, a ritenere fondato il motivo di doglianza scrutinato, sotto il profilo dell’accertato difetto di istruttoria e di motivazione, nei termini sopra precisati; per l’effetto, la Stazione appaltante dovrà procedere ad una motivata valutazione delle ricadute delle anzidette violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale – connotate dal superamento dell’individuata soglia di rilevanza ai sensi dell’art. 3, co. 1, dell’allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023 – ai fini del complessivo giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico (odierno ricorrente), da condurre nell’esercizio della sua discrezionalità sulla base degli elementi sopra indicati alla luce di tutte le circostanze del caso concreto.
Va prioritariamente rammentato che, secondo condivisibile giurisprudenza, “La fattispecie del grave illecito professionale è connotata dalla discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante, delimitata per via normativa soltanto dall’idoneità dei fatti e degli elementi valutati a minare l’integrità del concorrente e/o la sua affidabilità professionale” e che, in relazione a tale illecito, “il sindacato giurisdizionale ha valenza estrinseca, essendo limitato alla verifica dell’insussistenza di evidenti travisamenti della realtà o di macroscopici vizi di motivazione o, in ultima analisi, di assoluta irragionevolezza dell’opzione espulsiva rispetto alla gravità dei fatti valutati, però così come apprezzati dalla stessa stazione appaltante” (così Cons. Stato, V, n. 6275/2025).
Alla luce di tali coordinate, questo Tribunale è dunque chiamato verificare nel caso di specie – pur sempre nei limiti cognitori appena esposti – in primo luogo se, alla luce delle disposizioni normative poste dal D. Lgs. n. 36/2023, la dichiarazione omessa dalla ricorrente possa effettivamente qualificarsi come grave illecito professionale ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del citato decreto, e, successivamente, verificare altresì se una simile omissione sia idonea ad incidere in concreto sull’affidabilità della partecipante, con conseguente legittimità dell’esclusione dalla procedura ad opera dell’Amministrazione ai sensi degli artt. 95 e 96 del medesimo decreto.
Ora, a dispetto di quanto sostenuto da parte attrice in punto di violazione del principio di tassatività, deve ritenersi anzitutto che l’omissione dichiarativa rientri senza dubbio tra le condotte idonee a costituire un illecito professionale ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del D. Lgs. n. 36/2023 (si veda, in proposito, T.A.R. Puglia, Lecce, II, n. 1324/2024, poi confermato da Cons. Stato, V, n. 7282/2025), potendo più precisamente essere ricondotta nell’ambito della fattispecie “elastica” delineata dall’art. 98, comma 3, lett. b), integrando una “condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”.
Si osserva infatti che lo stesso Consiglio di Stato, nel dare conto del sostanziale intervenuto superamento della struttura rigorosamente tipica dell’illecito disciplinare in grado di determinare l’esclusione di un operatore da una gara, ha in tempi recenti sottolineato che “L’intero sistema dei contratti pubblici si ispira al principio della ‘buona fede’, espressamente codificato dall’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023; una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dell’affidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dell’invalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi”, tanto che “Nelle trattive precontrattuali il comportamento contrario a buona fede, cioè sleale o scorretto, dà luogo a responsabilità (art. 1337 c.c.), e può pregiudicare la validità del consenso prestato dall’Amministrazione alla stipula di un negozio, con la conseguenza che il principio di buona fede consente di riconoscere, a carico delle parti, doveri di comportamento ulteriori rispetto a quelli tipizzati, anche se molti obblighi derivanti dall’applicazione di questo principio sono stati tipizzati dal legislatore” (cfr. Cons. Stato, n. 7282/2025 cit.). Ne discende che “l’omissione di informazioni che non possano consentire all’Amministrazione di valutare adeguatamente la scelta di contrarre o meno con un operatore economico, sono comportamenti contrari al principio di buona fede codificato dal codice dei contratti”, che impone al privato di “fornire all’Amministrazione ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità (Adunanza Plenaria, sentenza n. 16 del 2020)”, dovendosene pertanto concludere che “Gli obblighi informativi sanciti dagli artt. 1337 e 1338 c.c. hanno per oggetto elementi rilevanti in funzione degli illeciti professionali di cui la stazione appaltante dovrà poi valutare la gravità e la rilevanza rispetto al giudizio di integrità e affidabilità” (ibidem).
Esclusa quindi radicalmente qualsivoglia possibile elusione del principio di tassatività ex art. 10 del D. Lgs. n. 36/2023, questo Tribunale ritiene che, in relazione alla specifica vicenda in esame, l’omissione dichiarativa di cui si discute possa essere sussunta nell’ambito della fattispecie descritta dall’art. 98, comma 3, lett. b), del predetto Decreto, tale omissione de -OMISSIS- S.r.l. ponendosi in evidente violazione del principio di buona fede di cui all’art. 5 citato, non avendo l’operatore notiziato la Stazione appaltante di fatti e condotte sicuramente idonee ad incidere sulla permanenza della volontà del Comune di Campi Salentina di contrarre con la prima aggiudicataria individuata.
Sommario: 1. Il principio di tassatività delle cause di esclusione; 2. Il principio della fiducia nella valutazione dei gravi illeciti professionali; 3. Il grave illecito professionale; 4. Questioni pregiudiziali chiuse ed ancora aperte in tema di violazioni fiscali definitivamente accertate; 5. L’irregolarità fiscale grave non definitivamente accertata: 6. La verifica dei requisiti di partecipazione; 7. I requisiti speciali.
Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) riguardo i requisiti di partecipazione, generali e speciali, e le cause di esclusione, come disciplinati dagli artt. 10, da 94 a 98 e 100 del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023).
La recente giurisprudenza conferma l’orientamento, ormai prevalente, secondo cui il processo di verifica dei requisiti di partecipazione rientra nelle valutazioni di discrezionalità tecnica conferita dall’ordinamento alla Stazione Appaltante. Tali valutazioni, sono quindi sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti. Tale processo valutativo deve essere, tuttavia, esercitato alla luce dei principi generali della disciplina codicistica, in particolare dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 d.lgs. n. 36/2023, tesi a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle Stazioni Appaltanti, valorizzandone l’autonomia e la discrezionalità.
1. Il principio di tassatività delle cause di esclusione
Per il TAR Lecce, 10.06.2025 n. 1039, il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 non è applicabile alle prescrizioni riferite alle modalità di formulazione dell’offerta. La censurata previsione del bando, infatti, non può certo ritenersi nulla poiché diversi e separati sono gli ambiti di applicazione di tali disposizioni, pur perseguendo esse una finalità comune. L’art. 10 del Codice dei contratti pubblici mira a tutelare la massima partecipazione alla gara vietando previsioni in tema di requisiti di partecipazione ulteriori a quelle espressamente previste in tale fonte, mentre la disposizione del bando in questione si limitava a regolamentare le modalità di formulazione dell’offerta (in questo caso economica) in vista di una regolare presentazione della stessa. Dunque giammai una prescrizione di natura tecnico-procedurale relativa alle modalità di formulazione dell’offerta tramite piattaforma telematica potrebbe ritenersi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione pensato e limitato ai requisiti soggettivi dell’offerente (rectius, ai requisiti di moralità di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023): la prima disposizione guarda in qualche modo alla conformità oggettiva dell’offerta, l’altra ai requisiti soggettivi di chi la presenta (cfr. ex multis, TAR Perugia, sentenza n. 122/2025).
In un’altra sentenza il medesimo TAR Lecce, 24.07.2025 n. 1256 ha riscontrato, invece, l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui – in contrasto con il principio di tassatività anzidetto – la Stazione Appaltante aveva precluso espressamente la partecipazione alla procedura ai soggetti che, come la ricorrente, avevano un contenzioso giudiziario pendente con la medesima. Trattasi invero di clausola che, oltre a stridere con i principi generali di concorrenza e di favor partecipationis, si pone in frontale contrasto con il diritto dell’operatore economico di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi e situazioni giuridiche soggettive nei confronti della P.A., sancito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e rafforzato in chiave di effettività dalla Direttiva Ricorsi 2007/66/CE, dalle Direttive Appalti del 2014 e dal d.lgs. n. 36/2023.
Nel caso deciso dal TAR Roma, 21.11.2025 n. 20804, veniva contestata dal ricorrente la violazione del limite di lunghezza dell’offerta previsto dal Disciplinare di gara. Sul punto, il Collegio ha osservato che detto limite non era previsto dalla lex specialis a pena di esclusione, né avrebbe potuto essere diversamente. Secondo un orientamento giurisprudenziale costante, infatti, la clausola che prevede, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell’offerta “rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto… una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’articolo 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico” (cfr. Consiglio di Stato, n. 4371/2021).
2. Il principio della fiducia nella valutazione dei gravi illeciti professionali
Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 28.05.2025 n. 4635, “l’apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un importante contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto stipulando e alla posizione della singola Stazione Appaltante: l’amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico – discrezionale attribuitole dal Codice degli appalti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e mezzi adeguati a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente, potendo evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (…), secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria” (Consiglio di Stato, n. 2801/2023; id. n. 10448/2023), potendo ben accadere che “due Stazioni Appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere” (Consiglio di Stato, n. 5569/2022). In definitiva, per il Supremo consesso, l’inaffidabilità escludente deve essere rapportata al singolo, concreto, appalto di riferimento, e soprattutto deve essere condotta secondo un giudizio espresso in chiave “fiduciaria”.
All’interno di questa attività valutativa viene, quindi, in rilievo il principio della “fiducia” recentemente codificato dal d.lgs. n. 36/2023, ma immanente nel sistema (cfr. Consiglio di Stato n. 7571/2024, quindi applicabile anche alla fattispecie in esame disciplinata dal d.lgs. n. 50/2016), il quale è strettamente connesso al concetto di affidabilità dell’operatore economico. La pubblica amministrazione deve potersi fidare del futuro contraente, tanto che l’art. 2 del Codice dei contratti pubblici oggi accorda piena autonomia decisionale ai funzionari pubblici, con il solo obbligo di svolgimento di una adeguata istruttoria e di redazione di una adeguata motivazione. Una volta decretata la qualificazione negativa dell’operatore sulla base della condotta pregressa, la Stazione Appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione. La discrezionalità in ordine al giudizio di integrità dell’operatore economico è quindi ampia, essendo evidente che rinviene il proprio limite, nonché il parametro di giudizio della legittimità del relativo esercizio, nella previsione che la Stazione Appaltante dimostri la sussistenza del grave illecito professionale, idoneo a compromettere il rapporto fiduciario con l’operatore economico, avvalendosi di mezzi adeguati (Consiglio di Stato, n. 4362/2022).
Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 24.04.2025 n. 3537, declinato il potere discrezionale della Stazione Appaltante nella valutazione della integrità e dell’affidabilità del partecipante alla gara, il compito del Giudice amministrativo, investito del sindacato sull’operato dell’amministrazione, non è quello di stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende (se così facesse questo Collegio si sostituirebbe ai giudici investiti delle singole controversie), ma è di valutare se l’insieme del contegno tenuto dall’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale la cui valutazione, ai fini dell’esclusione dalla gara, come si è detto, è interamente rimessa alla discrezionalità della Stazione Appaltante (Consiglio di Stato, n. 10438/2022). Ne consegue che il sindacato sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta dall’amministrazione e non può in alcun modo pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa (Cass. civ. SS.UU. 17.02.2012 n. 2312).
Anche per il TAR Napoli, 20.05.2025 n. 3888, l’affidabilità dell’operatore economico va valutata alla luce del principio della fiducia. L’interpretazione esposta, ad avviso del Collegio, individua rispetto all’esclusione per grave illecito professionale exartt. 95 e 98 del Codice, il corretto punto di caduta tra “il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, [che] porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni Stazione Appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile”, e la circostanza per cui tale “fiducia” non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.
3. Il grave illecito professionale
Secondo TAR Brescia, 03.03.2025 n. 166, la sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 non comporta l’esclusione automatica dalla procedura di gara, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente. L’art. 94, comma 1, a differenza del previgente art. 80 d.lgs. n. 50/2016, non fa riferimento alla sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti, ma solo alla “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. In sostanza, il d.lgs. n. 36/2023 non considera espressamente la sentenza irrevocabile di patteggiamento (per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, commesso da uno dei soggetti di cui al comma 3 della medesima disposizione), né tra le cause di esclusione automatica né tra quelle di esclusione non automatica. Occorre chiedersi, pertanto, quale rilevanza abbia una tale sentenza, dovendosi ovviamente escludere che non ne abbia alcuna, poiché, se rileva la sentenza non irrevocabile di patteggiamento (che è grave illecito professionale), a fortiori deve rilevare la sentenza irrevocabile. Le alternative sono: i) che abbia la stessa rilevanza della sentenza non irrevocabile di patteggiamento, cioè quale grave illecito professionale, causa di esclusione non automatica; oppure ii) che abbia la stessa rilevanza della sentenza irrevocabile di condanna, cioè quale causa di esclusione automatica. Per il TAR, la soluzione corretta è senz’altro la prima, per una molteplicità di ragioni. In primo luogo, ai sensi dell’art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023, le cause di esclusione sono tassative, e con la seconda soluzione verrebbe invece estesa la portata delle cause di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 1, comprendendovi la sentenza irrevocabile di patteggiamento, che non è prevista dal testo della disposizione. Inoltre, la prima soluzione è coerente con la natura della sentenza di patteggiamento, che non implica ammissione di responsabilità penale, sicché la commissione di reati non viene accertata dalla sentenza con efficacia di giudicato (accertamento che costituisce il presupposto per l’operatività di una causa di esclusione automatica ex art. 94, comma 1 del Codice), ma resta meramente “contestata”, e dunque può essere discrezionalmente apprezzata quale grave illecito professionale (ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. c, nonché dell’art. 98, comma 3, lett. g, e comma 6, lett. g del Codice).
Per il Consiglio di Stato, Sez. V, 12.08.2025 n. 7030, l’ANAC non può svolgere alcuna ulteriore valutazione di merito circa la sussistenza del grave illecito professionale contestato dalla Stazione Appaltante (art. 95 d.lgs. 36/2023). Per consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 03.01.2025 n. 25), infatti, l’iscrizione disposta dall’ANAC nel Casellario informatico dei contratti pubblici, in conseguenza della segnalazione fatta dalla Stazione Appaltante del provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione per mancata stipulazione del contratto, ha natura obbligatoria e non discrezionale; in tale evenienza, l’ANAC è solamente tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto della segnalazione, oltre alla loro utilità in considerazione delle finalità proprie del Casellario, mentre va escluso che possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell’inadempimento o dell’illecito contestato all’operatore (da ultimo, Cons. Stato, V, 30 luglio 2024, n. 6836).
4. Questioni pregiudiziali in tema di violazioni fiscali definitivamente accertate
Nel 2024, con Ordinanza di rinvio 11.09.2024 n. 7518, il Consiglio di Stato aveva sollevato una questione di legittimità costituzionale in relazione alla soglia di gravità, fissata in euro 5.000, ai fini dell’integrazione delle violazioni fiscali definitivamente accertate ai sensi del previgente art. 80, comma 4 del D.lgs. n. 50/2016 (coincidente con l’odierna formulazione dell’art. 94, comma 6 del D.lgs. n. 36/2023).
l’esclusione dell’operatore che ha commesso gravi violazioni definitivamente accertate degli obblighi fiscali ha lo scopo di assicurare l’integrità, la correttezza e l’affidabilità dei concorrenti con cui l’amministrazione è chiamata a contrattare, nonché quello di indurre indirettamente gli operatori economici ad assolvere ai propri obblighi fiscali integralmente e nei tempi di legge;
la deroga all’esclusione opera nel caso in cui il debito fiscale sia inferiore alla menzionata soglia di 5.000 euro. La determinazione di tale importo fisso risponde a un duplice obiettivo: da un lato, garantire la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando l’esclusione di operatori economici che hanno commesso violazioni fiscali bagatellari; dall’altro, favorire la par condiciotra i partecipanti alle gare, ancorando a un importo predefinito l’esclusione dalla gara, di modo che tutti gli offerenti siano consapevoli delle conseguenze connesse alla commissione di una violazione fiscale definitivamente accertata che superi la soglia legislativa;
la disposizione censurata persegue anche finalità di tutela della concorrenza, in quanto garantisce la parità delle armi degli operatori economici, che sanno di poter confidare nella esclusione dalla gara del concorrente che non ha adempiuto correttamente agli obblighi fiscali;
la misura è altresì necessaria, tenuto conto dell’obbligo, imposto dalla Dir. 26/02/2014, n. 24 UE, di escludere l’operatore economico che ha commesso una violazione fiscale definitivamente accertata; nonché della circostanza che il legislatore nazionale ha esercitato una deroga, muovendosi all’interno delle strette maglie fissate dalla disciplina comunitaria, la quale mostra un chiaro disfavore per la possibilità di consentire l’accesso alle gare dell’operatore economico che ha debiti fiscali, tranne il caso del mancato pagamento di piccoli importi di imposte (art. 57, paragrafo 3, della Direttiva);
quanto alla proporzionalità in senso stretto della misura, l’importo di 5.000 euro è mutuato da una norma (art. 48-bis del D.P.R. 602/1973) che è afferente al campo dell’imposizione fiscale e individua un limite al di sotto del quale lo Stato non ritiene utile attivare la compensazione in danno del debitore fiscale. La soglia richiamata può trovare applicazione anche al fine di selezionare operatori economici affidabili per l’aggiudicazione degli appalti; essa, infatti, esprime un certo grado di significatività del debito fiscale, al di sopra del quale il legislatore nella sua discrezionalità ha ritenuto di non consentire la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici;
la diversa disciplina che regola il caso di violazioni non definitivamente accertate, che sono gravi solo se superiori al 10% del valore dell’appalto (e comunque non inferiori a 35.000 euro), non può costituire un valido indice comparativo ai fini del giudizio di ragionevolezza della disposizione censurata. Tale disposizione, infatti, introduce una causa di esclusione prevista in via meramente facoltativa dalla direttiva comunitaria e, nell’individuare condizioni più favorevoli per l’operatore economico che ha presuntivamente commesso violazioni fiscali, tiene conto dei rischi sottesi alla decisione di escluderlo da una gara nonostante il debitumin questione possa poi rivelarsi non esistente;
la misura, infine, si rivela non manifestamente irragionevole, in quanto essa contempera l’esigenza di trattare con estrema severità, come richiesto dalle norme europee, i concorrenti che hanno commesso violazioni fiscali definitivamente accertate con la possibilità di consentire loro la partecipazione a fronte di violazioni di importo non significativo.
Conclusivamente la Corte Costituzionale è giunta a ritenere non incostituzionale l’esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto dell’operatore economico che non abbia pagato imposte e tasse per un importo superiore a 5.000 euro
Nell’aprile 2025, sempre in relazione alle violazioni fiscali definitivamente accertate, con Ordinanza di rinvio 02.04.2025 n. 6562, il TAR Roma, ha sollevato dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali:
se l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE e l’art. 80 della direttiva 2014/25/UE, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento che abbia commesso violazioni fiscali definitivamente accertate in epoca antecedente la scadenza del termine di presentazione della domanda; in particolare, mediante una previsione secondo cui, in ogni caso, l’estinzione, il pagamento o l’impegno devono essersi perfezionati anteriormente alla scadenza del predetto termine, pur essendo la causa di esclusione venuta meno nel corso della gara e prima dell’adozione del provvedimento di esclusione del raggruppamento;
in caso di risposta affermativa al quesito sub a), se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento indipendentemente dalla conoscenza effettiva della causa di esclusione della mandante da parte della mandataria;
in caso di risposta affermativa ai quesiti sub a) e sub b), se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante laddove la mandataria sia venuta a conoscenza della causa di esclusione della mandante soltanto a seguito della comunicazione degli accertamenti effettuati dalla Stazione Appaltante.
Ancora, con Ordinanza di rinvio 23.07.2025 n. 2386, il TAR Sicilia, Catania ha sollevato dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, le seguenti ulteriori questioni pregiudiziali:
se l’art. 57, paragrafo 2, della Direttiva 2014/24, debba essere interpretato nel senso che esso osti a una normativa nazionale che preveda, con riferimento alla inottemperanza di obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali, che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta;
qualora ciò sia compatibile con la Direttiva 2014/24/UE se quest’ultima osti ad una normativa nazionale che impone l’esclusione automatica di un operatore economico per irregolarità contributiva, senza possibilità di regolarizzazione successiva, anche laddove l’operatore abbia sanato la propria posizione prima dell’aggiudicazione definitiva. ed in particolare l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, relativa alla suddivisione della gara in lotti, che facoltizza le amministrazioni aggiudicatrici a suddividere la gara in lotti (par 1), a limitare la presentazione delle offerte «per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti» (par. 2), e a indicare «il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente» (par. 2, comma 1), possa essere applicato dando rilievo al gruppo societario di cui fa parte l’offerente.
In entrambi i suddetti casi, si è in attesa di conoscere l’interpretazione della Corte di Giustizia.
5. L’irregolarità fiscale grave non definitivamente accertata
In un caso deciso dal TAR Roma, 28.08.2025 n. 15873, il R.T.I. ricorrente, contestava la richiesta della Stazione Appaltante di: “fornire una analitica e motivata relazione in capo alla solidità societaria patrimoniale, economica e finanziaria per far fronte agli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto”, ritenendo che, in tal modo, avrebbe surrettiziamente introdotto un requisito di capacità economico-finanziaria non previsto quale condizione di partecipazione nel Disciplinare di gara. Ad avviso del TAR, la censura è destituita di fondamento, posto che deve ravvisarsi proprio nella posizione di grave irregolarità fiscale della società partecipante – accertata con avviso che è stato reputato fondato nell’ambito di ben due gradi di giudizio – la ragione della prudente e condivisibile richiesta della Stazione Appaltante di dimostrare il possesso di mezzi patrimoniali e finanziari tali da consentirle, comunque, di espletare adeguatamente e puntualmente il servizio oggetto dell’affidamento di che trattasi, anche a tutela dell’interesse pubblico soddisfatto da quest’ultimo. Inoltre, vi è giurisprudenza sia del Consiglio di Stato sia di merito (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, n. 7219/2023; TAR Catania, n. 3322/2023), che afferma la correttezza dell’operato della Stazione Appaltante che, a fronte di una violazione fiscale grave ancorché non definitivamente accertata, si attivi, in sede di soccorso istruttorio, a chiedere ulteriori rassicurazioni all’operatore economico interessato.
6. La verifica dei requisiti di partecipazione
Come chiarito dal TAR Cagliari, 08.03.2025 n. 221, la presenza di una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e le fasi successive appare smentita dal dato normativo recato dall’art. 96, che stabilisce che “Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le Stazioni Appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”. Tale previsione è funzionale a chiarire che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, venendo la procedura definita soltanto con l’aggiudicazione. D’altronde, tale assunto è coerente con il principio – operante in diretta coerenza con l’obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione– che impone ai partecipanti alle procedure d’appalto della pubblica amministrazione di comunicare a quest’ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla Stazione Appaltante di valutare l’eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti. Il potere di accertare il possesso della capacità di partecipazione è un potere immanente in capo alla Stazione Appaltante e non incontra preclusioni temporali o procedimentali o negoziali, potendosi manifestare in ogni tempo e fase della procedura ad evidenza pubblica.
7. I requisiti speciali
Secondo il Consiglio di Stato, sez. V, 19.08.2025 n. 7073, la coerenza tra attività indicate nell’iscrizione alla Camera di commercio e l’oggetto dell’appalto è solo tendenziale, come attualmente si desume anche dal tenore letterale della disposizione del nuovo codice (la quale richiede l’iscrizione «per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto»), che esclude conseguentemente che possa essere richiesta una perfetta coincidenza tra le prime e il secondo. Come è stato affermato in giurisprudenza, la verifica del possesso del requisito di idoneità professionale impone esclusivamente una valutazione di compatibilità in senso lato. La indicata corrispondenza «[non può] intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipantiDi conseguenza, deve ritenersi infondata l’eccezione – formulata dalla società controinteressata – di nullità della predetta clausola per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023.)» ma va accertata «secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto». L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale.
Nel caso deciso dal TAR Roma, 19.11.2025 n. 20600, si contesta la commistione tra i requisiti di partecipazione, disciplinati dall’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023, e i requisiti minimi dell’offerta, sovrapponendo due piani che devono rimanere, invece, distinti. La mancata produzione di un documento che costituisce parte integrante dell’offerta tecnica non afferisce, in alcun modo, ai requisiti di partecipazione, ma rende semplicemente non conforme l’offerta tecnica medesima alle statuizioni del Capitolato. L’eventuale ammissione della ricorrente alla successiva fase di gara avrebbe comportato una violazione del principio della par condicio dei concorrenti e soprattutto del principio del risultato, a cui la concorrenza tra gli operatori economici, nel nuovo sistema prefigurato dal d.lgs. n. 36/2023, risulta funzionale. La giurisprudenza consolidata ha evidenziato come la Stazione Appaltante disponga di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara e sia legittimata a introdurre disposizioni intese a limitare la platea dei concorrenti, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, oltre che alla legalità formale, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto. Tale processo valutativo, espressione della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, va esercitato alla luce dei principi generali della disciplina codicistica, in particolare dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 d.lgs. n. 36/2023, tesi a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle Stazioni Appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità amministrativa e tecnica. In base al descritto quadro giuridico ed esegetico, la valutazione dei requisiti è un processo di specifica pertinenza della Stazione Appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all’eventuale esclusione dalla gara d’appalto dell’operatore economico. Ciò in quanto solo la Stazione Appaltante è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe esporsi, aggiudicando l’appalto a un concorrente la cui capacità non risponda alle esigenze, avuto riguardo all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento. L’analisi delle previsioni recate dall’art. 100 d.lgs. n. 36/2023 consente di ritenere che, per i requisiti speciali, ivi regolati in maggior dettaglio rispetto alla previsione generale di cui al comma 3 dell’art. 10, l’ordinamento non abbia inteso reintrodurre, surrettiziamente e rigidamente, la regola della tassatività, sconfessando, in buona sostanza, l’affermazione contenuta nella norma di principio (cfr.: TAR Roma, 02.12.2024 n. 21577). In base al citato comma 3, infatti, “le Stazioni Appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”. La norma, dunque, abilita in termini generali le Stazioni Appaltanti alla declinazione dei requisiti speciali di accesso alle procedure, sia pure con i temperamenti ivi emarginati.
13.1. Giova precisare che in relazione alle cause di esclusione di cui all’art. 57, par. 4, della direttiva n. 2014/24/UE (non automatiche) gli Stati possono, non devono, chiedere alle amministrazioni di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle situazioni ivi indicate, avendo la facoltà di non applicare tali cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, attenuando o rendendo più flessibili i criteri stabiliti da tale disposizione (CGUE IX 3 giugno 2021 C-210/20 e CGUE II 30 gennaio 2020 C-395/18). Una volta prevista la causa di esclusione non automatica da parte dello Stato membro, l’applicazione della stessa è caratterizzata, diversamente da quel che avviene in caso di causa di esclusione automatica, da un margine di apprezzamento dell’amministrazione, al fine di valutare i presupposti di fatto e le conseguenze in termini di affidabilità dell’operatore economico (variabilmente in relazione alle singole cause di esclusione non automatica), nel rispetto del principio di proporzionalità (CGUE IV 20 dicembre 2017 C-178/16). 13.2. Ciò posto, va osservato che il nuovo codice dei contratti pubblici non contempla più, come desumibile dalla disamina dell’art. 94, tra le cause di esclusione automatica, una fattispecie normativa assimilabile a quella del previgente art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016. 13.3. La presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva pertanto ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante. 13.3.1. Infatti fra le fattispecie di esclusione non automatica figura all’art. 95, primo comma, lett. e) del codice, l’illecito professionale, le cui ipotesi, peraltro, come osservato dal primo giudice, sono espressamente previste dal successivo art. 98, nel quale sono confluite, al comma 3, lett. b) seppur parzialmente modificate, le previsioni di cui alle lettere c bis), c ter), c quater), h) e l) del quinto comma dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016. 13.3.2. Il comma 2 specifica quali sono le condizioni indispensabili perché possa disporsi da parte della stazione appaltante l’esclusione (non automatica) di un operatore economico al verificarsi di un evento tra quelli descritti nei successivi commi, chiarendo la necessità della compresenza delle medesime. Dette condizioni sono individuati nella presenza di elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale (lett. a), nell’idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b) e nella sussistenza di adeguati mezzi di prova (lett. c).
13.3.3. Il comma 3 enumera e circoscrive le fattispecie rilevanti.
In particolare, per quel che qui rileva, la lett. b, fa riferimento, come innanzi anticipato, quale elemento da cui l’amministrazione può desumere la sussistenza di un grave illecito professionale, alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione.
Detto disposto va letto in correlazione con il quinto comma che precisa che “Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3”. Pertanto l’informazione omessa o fuorviante, ove non destinata ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante, rileva non ex se, quale illecito professionale, ma ai soli fini della valutazione della gravità dell’illecito professionale, riferito alle altre ipotesi indicate nelle diverse lettere del comma 3.
13.3.4. Inoltre affinché l’omissione informativa possa rilevare ex se quale illecito professionale occorre quale mezzo adeguato di prova, ai sensi del comma 6, “la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente”.
13.4. Nell’ipotesi di specie difetta sia l’omissione informativa idonea a influenzare la decisione sulla selezione dell’amministrazione, che il mezzo adeguato di prova, in quanto l’informazione omessa, come correttamente ritenuto dal primo giudice, lungi dal rendere evidente il ricorrere di una situazione escludente, in grado di influire sulla decisione sull’ammissione della stazione appaltante, afferiva non ad una esclusione da una procedura di gara o a un inadempimento nell’esecuzione di precedenti commesse, ma a un mancato invito a una procedura negoziata, deciso nella sua discrezionalità dalle autorità belghe e suffragato dal Consiglio di Stato belga con un provvedimento di somma urgenza, assimilabile ad un decisum cautelare, riferito ad asserite ingerenze del governo cinese ed ai connessi pericoli per la sicurezza nazionale, in virtù della sottoposizione della società alla legge cinese del 27 giugno 2017 sull’Intelligence nazionale.
Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente ha, infine, dedotto l’illegittimità dell’esclusione della mandataria -OMISSIS- S.p.A. in quanto il valore della gravità delle violazioni commesse dalla stessa ai sensi dell’art. 95, comma 2, D.lgs. n. 36/20232 (pari al 10% del valore dell’appalto) avrebbe dovuto essere calcolato sul valore complessivo indicato nel bando, e non, come ritenuto dall’Amministrazione, sulla sola quota di partecipazione al raggruppamento.
Inoltre, secondo la ricorrente, l’Amministrazione non avrebbe fornito un’adeguata motivazione in merito all’inaffidabilità della OMISSIS S.p.A. ai fini dell’esecuzione dell’appalto, limitandosi ad accertare la sussistenza di debiti tributari non definitivamente accertati oltre la soglia di gravità e facendone derivare l’esclusione automatica in violazione dell’art. 95 comma 2 che avrebbe, invece, richiesto una valutazione e motivazione ulteriore da parte della Stazione Appaltante.
Anche tale motivo è infondato.
Si osserva, innanzitutto, che la censura relativa al parametro da tenere in considerazione ai fini della determinazione della soglia di gravità rilevante ai sensi dell’art. 95, comma 2, risulta infondata alla luce del dato letterale di cui all’art. 3 dell’Allegato II.10 al D.lgs. n. 36/2023.
Tale disposizione prevede, infatti, testualmente che “Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice la violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto. Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l’operatore economico concorre. In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico”. Dalla lettura della norma emerge chiaramente che in caso di partecipazione in raggruppamenti temporanei la soglia di gravità (pari al 10% del valore dell’appalto) deve essere rapportata al valore della partecipazione del singolo operatore economico. Nel caso di specie, dunque, correttamente la Regione ha considerato gravi le violazioni commesse da -OMISSIS- S.p.A. per un importo superiore a euro 3.958.270,00.
Infatti, il valore complessivo a base d’asta dei lotti (nn. 4, 5, 10 e 11) per i quali ha concorso l’RTI ricorrente è pari a euro 77.613.142,50 e, rapportando tale importo alla quota di partecipazione di OMISSIS al raggruppamento (51%), il valore di riferimento è di euro 39.582.702,68. Il 10% di tale importo, corrispondente alla soglia di gravità, ammonta quindi a euro 3.958.270,27.
Osserva altresì il Collegio che, dalla seconda relazione istruttoria del 19/6/2025 (doc. 3 ricorrente), che tiene conto anche delle informazioni assunte dall’Agenzia delle Entrate (doc. 19 della Regione), risulta che la -OMISSIS- S.p.A. avesse commesso violazioni non definitivamente accertate (conseguenti alla decadenza da più piani di rateizzazione) per un importo di euro 7.415.341,81; che non avesse pagato la nona rata della transazione fiscale stipulata con l’Agenzia delle Entrate nel 2020 con conseguente decadenza automatica dall’accordo e ripristino del debito originario pari a euro 31.264.647,00 oltre interessi di mora (p. 7, doc. 23 Regione); che essa non avesse comunicato alla Stazione Appaltante la grave situazione debitoria, notificando l’istanza di ammissione alla procedura di regolazione della crisi solo dopo i ricorsi di alcuni concorrenti innanzi al TAR Sardegna; che presentasse ulteriori violazioni tributarie non definitivamente accertate per un ammontare complessivo superiore a 9 milioni di euro.
L’esistenza dei debiti tributari (quantomeno per quanto concerne le violazioni fino all’importo di euro 7.415.341,81) non è, peraltro, contestata dalla -OMISSIS- neppure nel presente giudizio.
È evidente, dunque, il superamento della soglia di gravità definita dall’art. 3 dell’Allegato II.10 al D.lgs. n. 36/2023.
Né può essere preso in considerazione, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, quanto disposto dall’art. 15 del DPR n. 602/1973 secondo cui le imposte, i tributi e i premi corrispondenti agli imponibili accertati dall’ufficio, ma non ancora definitivi, nonché i relativi interessi, devono essere considerati e iscritti a ruolo per un terzo dell’ammontare degli imponibili.
Tale disposizione non è, infatti, richiamata dall’Allegato II.10, che definisce la soglia di gravità in relazione all’importo della violazione senza assegnare alcuna rilevanza agli importi iscritti a ruolo ai sensi della suddetta normativa.
Come anticipato si tratta di una causa di esclusione non automatica. La non automaticità è connessa non al momento volitivo, ma solo ed esclusivamente a quello dell’accertamento del presupposto dell’esclusione, che richiede un giudizio di carattere tecnico, caratterizzato da margini di opinabilità. Difatti, nel testo della disposizione in esame, è previsto che la stazione appaltante “escluda” e non che possa escludere all’esito di una valutazione discrezionale. Parimenti, nella relazione al d.lgs. n. 36 del 2023, si è evidenziato che la locuzione “cause di esclusione non automatiche”, in luogo di quella “cause di esclusione facoltative”, è stata utilizzata per mettere in luce che il potere attribuito alla stazione appaltante non implica valutazioni di discrezionalità vera e propria, ma piuttosto apprezzamenti riconducibili alla discrezionalità tecnica. Una volta accertata la sussistenza del presupposto individuato dal legislatore, la scelta espulsiva è necessitata, come consentito dall’art. 57, comma 5, secondo periodo, della direttiva 24/2014 in cui si legge, con riferimento alle cause non automatiche, che “gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano”.
Tuttavia, proprio i margini di opinabilità dell’accertamento rendono il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma necessario, salvi i casi eclatanti di assoluta evidenza della riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, per cui l’art. 6, comma 3, del disciplinare (peraltro, non impugnato) costituisce puntuale applicazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione e di quelli generali dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990.
6.3. A prescindere dall’art. 6 del disciplinare, applicabile nel caso di specie, il procedimento relativo alle cause di esclusione di cui agli art. 94 e 95 è disciplinato in modo uniforme dal successivo art. 96 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Il comma 6 di tale disposizione, in cui è stabilito, da un lato, che un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, ad eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità e, dall’altro lato, che se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico, va, però, coordinato con i precedenti commi 3 e 4, che pongono, a carico dell’operatore economico, obblighi di comunicazione delle cause di esclusione e di adozione delle misure di self-cleaning, dal cui adempimento deriva l’attivazione del relativo sub-procedimento in contraddittorio. Non sembra, dunque, che dall’art. 96 del d.lgs. n. 36 del 2023 possa desumersi un generale ed incondizionato dovere di attivazione del contraddittorio sub-procedimentale ai fini dell’esclusione (automatica o non automatica). Tale dovere, nella disposizione in esame, è collegato alla previa comunicazione, da parte dell’operatore economico, della pregressa o sopravvenuta causa di esclusione e dell’adozione delle misure di self-cleaning, mentre in altre disposizioni (v., ad esempio, art. 110 d.lgs. n. 36 del 2023) è sancito in modo netto ed incondizionato. Ne deriva che resta ancora attuale l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui non sussiste in ogni caso un incondizionato obbligo della stazione appaltante di attivare un autonomo sub-procedimento di verifica, nel contraddittorio delle parti, circa la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale (Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2018, n. 1753, in cui, però, si legge che “il contraddittorio è stato comunque garantito ad entrambe le società, tant’è che il provvedimento di esclusione è stato adottato successivamente all’istanza di autotutela avanzata dall’impresa appellante”; Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2024, n. 2149, che si riferisce, però, ad una ipotesi non di esclusione, ma di applicazione del vincolo di aggiudicazione). Tuttavia, in virtù dei principi generali del procedimento amministrativo di cui all’art. 1 della legge n. 241 del 1990 e, dunque, della necessaria completezza ed adeguatezza dell’istruttoria, la opinabilità dell’accertamento, che esige valutazioni di discrezionalità tecnica, rende tendenzialmente doverosa la previa contestazione della causa di esclusione non automatica di cui all’art. 95, comma 1, lett. d, d.lgs. n. 36 del 2023, da parte della stazione appaltante, agli operatori coinvolti, salvo, come detto, casi eclatanti e salva l’applicazione dell’art. 21-octies, secondo comma, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990, laddove l’apporto collaborativo degli interessati non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento.
Del resto, la Corte di Giustizia, proprio occupandosi della disciplina italiana (in particolare dell’art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, che stabiliva il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile), ha ritenuto che la normativa, basata su una presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti (v., in tal senso, sentenze 19 maggio 2009, in C-538/2007). Pure la Commissione europea, con comunicazione 2021/C91/01 (vedi punto 5.5., in cui, con riferimento alle imprese collegate che partecipano alla stessa procedura), ha affermato che è opportuno che l’amministrazione consenta agli operatori di dimostrare, con qualsiasi prova .., che le loro offerte sono realmente indipendenti e che non mettono a repentaglio la trasparenza né falsano la concorrenza” (cfr. anche punto 5.3.).
6.4. L’omessa attivazione del contraddittorio procedimentale è superabile, ai sensi dell’art. 21-octies, secondo comma, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990 (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2025), qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso oppure, in caso di provvedimento caratterizzato da discrezionalità, anche solo tecnica (v. Cons. Stato, Sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4101), qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
Il R.T.I. ricorrente, poi, sempre con il primo mezzo di gravame, contesta la prefata richiesta della S.A. di: “fornire una analitica e motivata relazione in capo alla solidità societaria patrimoniale, economica e finanziaria per far fronte agli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto”, ritenendo che, in tal modo, la S.A. avrebbe surrettiziamente introdotto un requisito di capacità economico-finanziaria non previsto quale condizione di partecipazione nel Disciplinare di gara.
Si tratta, tuttavia, di doglianza destituita di fondamento, posto che deve ravvisarsi proprio nella posizione di grave irregolarità fiscale della -OMISSIS- – a oggi accertata con avviso che è stato reputato fondato nell’ambito di ben due gradi di giudizio – la ragione della prudente e condivisibile richiesta della S.A. rivolta alla medesima Società di dimostrare il possesso di mezzi patrimoniali e finanziari tali da consentirle, comunque, di espletare adeguatamente e puntualmente il servizio oggetto dell’affidamento di che trattasi, anche a tutela dell’interesse pubblico soddisfatto da quest’ultimo. Inoltre, in merito vi è giurisprudenza sia del Consiglio di Stato sia di merito (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza del 24 luglio 2023, n. 7219; T.A.R. Catania, Sezione III, 9 novembre 2023, n. 3322), che afferma la correttezza dell’operato della S.A. che, a fronte di una violazione fiscale grave ancorchè non definitivamente accertata, si attivi, in sede di soccorso istruttorio, a chiedere ulteriori rassicurazioni all’operatore economico interessato.
Sentenze appalti pubblici e giurisprudenza TAR, Consiglio di Stato e Corte Giustizia UE. Informazione professionale e divulgazione scientifica in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Novità legislative. Linee Guida, Bandi tipo e comunicati ANAC. Supporto specialistico gare e consulenza appalti, piattaforma gare telematiche, project financing, rating di legalità. Quesiti a "risposta rapida". Formazione e training on the job, seminari, corsi, webinar in house.
Utilizziamo i cookies per migliorare la tua navigazione. Continuando, accetti tale utilizzo. Maggiori dettagli.AccettaPolicy
Privacy & Cookies Policy
Privacy Overview
This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these cookies, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are as essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may have an effect on your browsing experience.
Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.
