Archivi tag: principio di equivalenza

Specifiche tecniche – Principio di equivalenza – Commissione di gara – Valutazione di equivalenza implicita – Condizioni (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 25.08.2021 n. 6035

4.4.1. Allora la questione fondamentale posta dall’appello attiene ai criteri valutativi dell’equivalenza sostanziale delle specifiche tecniche delle forniture ai sensi dell’art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Infatti, le “caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture” sono definite dalla stazione appaltante mediante l’individuazione di “specifiche tecniche” inserite nei documenti di gara (art. 68, comma 1), nel rispetto del canone pro-concorrenziale che garantisca in ogni caso il “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” senza comportare “direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” (art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell’accesso al mercato “allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici” (art. 30, comma 2 d. lgs. cit.).
A tal fine, l’art. 68, comma 5, prefigura le alternative modalità di formulazione, nel corpo della lex specialis, delle caratteristiche tecniche delle prestazioni, prevedendo che la stazione appaltante – “fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie” – possa procedere: a) alla indicazione (in termini “sufficientemente precisi”, tali cioè da consentire una idonea determinazione dell’oggetto dell’appalto) di “prestazioni o di requisiti funzionali” (lett. a); b) al richiamo per relationem di standard normativi di riferimento preordinati alla codificazione di “specifiche tecniche” ( nell’ordine di preferenza indicato nella lett. b); c) alla diversa combinazione dell’una e dell’altro (lett. c e d).
In ogni caso, ad evitare esiti illegittimamente discriminatori, resta fermo:
a) che – quando la stazione appaltante si sia avvalsa della facoltà di “definire” direttamente le specifiche tecniche in termini “di prestazioni o di requisiti funzionali” – l’operatore economico è sempre ammesso a provare, con ogni mezzo, la concreta rispondenza della propria offerta alle prescrizioni capitolari in virtù della allegata conformità a standard di riferimento (normative di recepimento di norme europee, omologazioni tecniche europee, specifiche tecniche comuni, norme internazionali, sistemi tecnici di riferimento adottati da un organismo europeo di normalizzazione) se contemplino le prestazioni o i requisiti funzionali prescritti (art. 68, comma 8);
b) che – quando la stazione appaltante abbia optato per il richiamo a specifiche tecniche codificate – l’operatore economico è sempre ammesso a provare, con qualsiasi mezzo appropriato, l’<> delle soluzioni proposte ai “requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (art. 68, comma 7).
Quest’ultima disposizione va applicata al caso di specie, dovendosi ribadire che “il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità” (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 20 ottobre 2020, n. 6345).
Dato ciò, il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica; l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, 29 marzo 2018, n. 2013, tra le altre).
4.4.2. Alla stregua della richiamata disposizione e della sua interpretazione giurisprudenziale, va condiviso l’assunto fondamentale dell’appellante secondo cui il prodotto offerto è migliorativo delle prestazioni richieste dalla stazione appaltante e pertanto non avrebbe potuto essere escluso.
Occorre premettere che la qualificazione di prodotto migliore non è da intendersi riferita alla circostanza esso possa garantire prestazioni o requisiti funzionali ulteriori rispetto a quelli definiti dalle specifiche tecniche, ma piuttosto che esso è idoneo ad ottemperare ai requisiti richiesti dalla stazione appaltante in maniera migliore, perciò, a maggior ragione, equivalente a come farebbe il prodotto-tipo.
In sintesi, non si tratta di un prodotto migliore, perché diverso, come sembra aver ritenuto il T.a.r., ma piuttosto di un prodotto migliore, perché in grado di rispondere meglio alle esigenze che la stazione appaltante ha inteso garantire mediante l’imposizione dei requisiti definiti dalle specifiche tecniche.
In tale prospettiva, rileva sia che il contatore proposto da Sensus è, in assoluto, più preciso nella misurazione di quello richiesto da Acqua Novara, sia che avuto riguardo al tenore della lex specialis e tenuto conto delle caratteristiche delle tubazioni e del calibro, è idoneo (anche) alle misurazioni richieste dalla stazione appaltante, vale a dire in grado di misurare con accuratezza e precisione anche nel caso in cui la portata dell’acqua sia superiore a quella di 16 mc/h e, specificamente, raggiunga quella di 25 mc/h.
4.4.3. Siffatta conclusione è già supportata dal dato tecnico che, in linea di principio, un contatore con un parametro Q3 maggiore non soddisfa il criterio di minima di un contatore con un parametro Q3 minore, essendo per definizione il primo meno preciso del secondo, in quanto non in grado di misurare (con precisione) le basse portate, mentre è vero il contrario, come presupposto e dimostrato dalla perizia di parte.
Le considerazioni tecniche ivi esposte dimostrano l’equivalenza del prodotto offerto ai sensi dell’art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, all’opposto di quanto ritenuto dal T.a.r., avendo il primo giudice interpretato la disposizione in termini eccessivamente restrittivi e frainteso l’assunto da cui ha preso le mosse il ragionamento del perito di parte.

Principio di equivalenza – Applicabilità ex lege – Non occorre specifica valutazione – Implicita nell’attribuzione del punteggio al concorrente (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 07.06.2021 n. 4353

Il principio di equivalenza di cui all’art. 68, d.lgs. n. 50 del 2016 trova applicazione ex lege anche negli appalti di servizi, come ad abundantiam reso evidente dall’allegato XIII, comma 1, lett. b), del medesimo d.lgs., ove si precisa che, “nel caso di appalti pubblici di servizi o di forniture”, per “specifiche tecniche”, dizione utilizzata nella rubrica dell’art. 68 cit., si intendono “le specifiche contenute in un documento, che definiscono le caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio, tra cui i livelli di qualità, i livelli di prestazione ambientale e le ripercussioni sul clima, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (compresa l’accessibilità per le persone con disabilità) e la valutazione della conformità, la proprietà d’uso, l’uso del prodotto, la sicurezza o le dimensioni, compresi i requisiti applicabili al prodotto quali la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, le istruzioni per l’uso, i processi e i metodi di produzione ad ogni stadio del ciclo di vita della fornitura o dei servizi, nonché le procedure di valutazione della conformità”.
​​​​​​​Il principio di equivalenza trova applicazione anche in assenza di un’espressa previsione del bando, in quanto principio generale della materia degli appalti pubblici.
Tale circostanza non è pleonastica, ma riveste un rilievo oggettivo.
Anche in virtù di tale richiamo, infatti, trae ulteriore conferma la conclusione secondo cui le “caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara” non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum: le offerte, in altre parole, rispettano la lex specialis ove comunque capaci di conseguire il fine ultimo (e, a ben vedere, esclusivo) dell’affidamento, consistente nel miglioramento delle percentuali di raccolta differenziata.
L’apprezzamento operato in proposito dalla stazione appaltante ha natura tecnico-discrezionale ed è, come tale, sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo in presenza di macroscopiche abnormità, afferendo al margine di valutazione ex lege riservato all’Amministrazione.
Tale apprezzamento, inoltre, non deve esternarsi in una specifica dichiarazione (invero non richiesta da alcuna norma), ma è implicito nell’attribuzione di punteggio al concorrente.

Specifiche tecniche – Equivalenza – Valutazione della Commissione di gara – Può essere effettuata anche in forma implicita (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 04.03.2021 n. 1863

Giova ricordare che, in materia di appalti di forniture, trova generale applicazione il principio, di matrice comunitaria, dell’equivalenza, diretto a tutelare la libera concorrenza e la par condicio tra i partecipanti alle gare.
Esso è oggi compendiato nell’art. 68 del codice dei contratti pubblici che attua l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE.
In base a tale principio, l’offerente può fornire con qualsiasi mezzo appropriato la prova che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche, fermo restando che la stazione appaltante deve essere messa nelle condizioni di svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza.
Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica.
La possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione.
Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza esigono peraltro che l’offerente provi l’equivalenza dei suoi prodotti contestualmente all’offerta (Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione IV, sentenza 12 luglio 2018, C-14/17).
Il principio trova altresì applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica.
Esso è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti, poiché la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212).
I concorrenti non sono peraltro onerati di una apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la Commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404).
Negli appalti di fornitura, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è quindi generalmente ritenuta idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alla specifiche tecniche (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2093).
Pertanto, una volta che l’Amministrazione, anche implicitamente, abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico – discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità (Cons. Stato, sez. III 13 dicembre 2018 n. 7039).
Resta peraltro fermo che “la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione; tale rigido automatismo, valido anche in assenza di un’espressa comminatoria escludente, opera tuttavia solo nel caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione Pubblica e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie ed indefettibili” (Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

Specifiche tecniche e principio di equivalenza (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 14.05.2020 n. 3081

Ritiene il Collegio di dover fare riferimento alla oramai consolidata giurisprudenza amministrativa che, con particolare riferimento all’appalto per la fornitura di medicinali e dispositivi medici, condivide i principi espressi da questa Sezione (fra le altre, Cons. di Stato, sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212) secondo i quali il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, rispondendo al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) ai fini della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti e della conseguente individuazione della migliore offerta, secondo i principi di libera iniziativa economica e di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione nel perseguimento delle propri funzioni d’interesse pubblico e nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche, sanciti dagli articoli 41 e 97 della Costituzione.

[rif. art. 68 d.lgs. n. 50/2016]

Principio di equivalenza – Limiti – Contenuto – Ratio (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 07.01.2020 n. 77

La giurisprudenza è ormai pacifica (per tutte, da ultimo, Cons. di Stato, sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212) nell’affermare che:
– “il principio di equivalenza” permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018)”;
– “trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018)”;
– “l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, n. 2013/2018; n. 747/2018).”
Questa Sezione ha, peraltro, recentemente in proposito altresì precisato (sentenza n. 13499 25.11.2019), quanto al principio di cui all’art. 68 d.lgs. 50/2016, che:
“tale criterio risponde al più generale principio del favor partecipationis (id est: ampliamento della platea dei concorrenti), costituendo dunque espressione della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti. Ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve di conseguenza essere suscettiva di stretta interpretazione: di qui l’esigenza di limitare entro rigorosi limiti applicativi l’area dei requisiti tecnici minimi e di dare spazio – parallelamente ma anche ragionevolmente e proporzionalmente – ai prodotti sostanzialmente analoghi a quelli espressamente richiesti dalla disciplina di gara” …”ne consegue, sul piano più strettamente applicativo, che un siffatto giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara risulta legato non a formalistici riscontri ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte: deve in altri termini registrarsi una conformità di tipo funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando. Di qui il ricorso ad un criterio di sostanziale ottemperanza, da parte dei prodotti ritenuti equivalenti, rispetto alle ridette specifiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013). Specifiche che, in questo modo, “vengono in pratica comunque soddisfatte” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364) … sul piano procedimentale il meccanismo di cui al citato art. 68, comma 7, non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto. Con il nuovo codice degli appalti (decreto legislativo n. 50 del 2016) non risulta infatti più esplicitamente richiesta una “separata dichiarazione” da allegare all’offerta, bastando altresì al riguardo una prova da includere nell’offerta stessa con qualsivoglia mezzo appropriato. Prova questa da fornire in funzione della natura e dell’importanza della relativa fornitura (cfr. artt. 68 e 86 codice appalti), dunque anche mediante una specifica descrizione del prodotto”
-il giudizio di equivalenza costituisce pacificamente legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, sez. I, 19 febbraio 2018, n. 1904). Pertanto, il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su riscontrati (e prima ancora dimostrati) vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara.”
Ciò posto, e ritenendo del tutto condivisibili i citati precedenti, rileva il Collegio che nel caso di specie non solo il principio di cui all’art. 68 d.lgs. 50/2016 è richiamato dalla lex specialis di gara e la controinteressata ha fornito specifica attestazione in tal senso (in data 22 gennaio 2018) – pur non essendo ciò necessario – ma, vieppiù, nella valutazione della commissione, che come detto ben può essere effettuata in forma implicita (come avvenuto nel caso di specie, con riguardo alla valutazione contenuta nel verbale n. 9 della seduta della commissione di gara in data 4 ottobre 2018 in cui anche i prodotti offerti dalla aggiudicataria sono stati nella sostanza ritenuti conformi, “analizzando la campionatura e le schede tecniche presentate dalle società concorrenti”, dunque mediante richiamo alla predetta documentazione tecnica di parte, ivi ricompresa la citata dichiarazione di equivalenza), non si ravvisano gli specifici vizi che ne determinano la permeabilità al sindacato giurisdizionale.
La pur diffusamente argomentata distinzione tra metodi di disinfezione e metodi di sterilizzazione, sostenuta dalla società ricorrente anche con il supporto di argomentazioni scientifiche, è stata infatti ritenuta dalla stazione appaltante, tramite l’aggiudicazione alla controinteressata, non significativa ai fini della fornitura dei dispositivi in questione, con implicita valutazione in merito alla equivalenza delle metodiche proposte rispetto a quelle indicate dal capitolato rispetto ai fini per i quali le stesse sono richieste (cioè il riutilizzo della maschera in condizioni di sicurezza per il paziente).
Ne consegue che le relazioni tecniche prodotte da entrambe le parti a sostegno delle rispettive tesi potrebbero, al più, stare ad indicare che tale giudizio di equivalenza può essere opinabile, ma di sicuro non del tutto errato ovvero inattendibile, così che lo stesso non può essere oggetto del sindacato intrinseco (rectius, di merito) che, in sostanza, la ricorrente chiede venga in questa sede esercitato.
In altre parole, il giudizio della commissione sull’equivalenza del metodo di pulizia utilizzato dalla controinteressata, espressione di discrezionalità tecnica, non risultando affetto da quegli aspetti di macroscopica ed evidente illogicità o erroneità che soli possono consentirne, secondo la consolidata interpretazione della giurisprudenza, il sindacato, non può essere sostituito con quello del giudice, con conseguente necessario rigetto delle pur articolate censure mosse in ricorso in ordine allo stesso.

Appalti di fornitura: corretta applicazione del principio di equivalenza delle specifiche tecniche

L’ambito di applicazione del principio di equivalenza è piuttosto ampio e permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, atteso che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis  e costituisce espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione.

E’ stata recentemente evidenziata “l’importanza che la formulazione della lex specialis, sotto il profilo della univocità e completezza dei parametri valutativi, assume ai fini della legittimità della procedura di valutazione e della “elasticità” consentita alla Commissione di gara nell’apprezzamento delle offerte tecniche.

Le valutazioni qualitative della Commissione di gara, a salvaguardia della par condicio dei concorrenti, devono svolgersi nell’ambito del perimetro delineato dalla lex specialis, quanto in particolare alle caratteristiche dei prodotti offerti, non potendo una valutazione positiva degli aspetti tecnici dell’offerta, operata dalla Commissione, sovrapporsi alla definizione contenuta nella disciplina di gara. L’esplicazione del principio di concorrenza non è incondizionata ma temperata da quello, altrettanto cogente, di tutela della par condicio, ed il punto di incontro tra le relative esigenze è dato dalla disciplina di gara, che fissa – in termini, a seconda dei casi, più o meno rigidi – i limiti entro i quali deve svolgersi il confronto concorrenziale (Consiglio di Stato, sez. III, n. 747 del 2018).

Occorre tuttavia considerare che, a dare elasticità al parametro valutativo, così tutelando la massima partecipazione al confronto concorrenziale, interviene il principio di c.d. equivalenza funzionale.

Secondo l’art. 68, d.lgs. n. 50 del 2016, che attua nell’ordinamento nazionale l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, le “specifiche tecniche” (da intendersi in senso lato, alla stregua di parametri di definizione dell’offerta tecnica) sono indicate nella lex specialis secondo diverse modalità (comma 3): “in termini di prestazioni o di requisiti funzionali … a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l’oggetto dell’appalto e agli enti aggiudicatori di aggiudicare l’appalto” (lettera a); ovvero “mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se non esiste nulla in tal senso, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di uso delle forniture; ciascun riferimento contiene la menzione “o equivalente”” (lett. b); oppure, sostanzialmente, abbinando specifiche tecniche dell’uno e dell’altro dei tipi predetti (lett. c) e d).

Il comma 5 prevede che un’offerta non può essere respinta perché non conforme alle prescrizioni di cui al comma 3, lett. b), previste dalla lex specialis, qualora l’offerente provi che “le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Il successivo comma 6 aggiunge che un’offerta non può essere respinta qualora risulti conforme ad una “norma nazionale che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o a un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione” (in sostanza, alle specifiche tecniche di cui al comma 3, lett. b)), se tali specifiche “contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali … prescritti” dalla lex specialis.

Inoltre, in ogni caso, secondo il comma 4, “Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non menzionano una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né fanno riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il paragrafo 3. Una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall’espressione “o equivalente””.

Quanto appena ricordato evidenzia l’importanza che la formulazione della lex specialis, sotto il profilo della univocità e completezza dei parametri valutativi, assume ai fini della legittimità della procedura di valutazione e della “elasticità” consentita alla Commissione di gara nell’apprezzamento delle offerte tecniche.

Il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 6721 del 2018).

L’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis” (sul punto, da ultimo Consiglio di Stato, sez. III, 18.09.2019 n. 6212).

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO DI SENTENZEAPPALTI.IT SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

    Accettazione privacy*

    Principio di equivalenza – Limiti – Non può essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 25.07.2019 n. 5258

    Il principio di equivalenza ha, per consolidata giurisprudenza, lo scopo di evitare che, attraverso la previsione di specifiche tecniche eccessivamente dettagliate – in alcuni casi addirittura “nominative”, con indicazione ad esempio di un singolo brevetto, marchio o provenienza – risulti irragionevolmente limitato il confronto competitivo fra gli operatori economici, e in particolare vengano precluse offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta.
    Si afferma in proposito, secondo condivisibile orientamento, che il principio “trova applicazione nel senso che qualora siano inserite nella lex di gara specifiche tecniche a tal punto dettagliate da poter individuare un dato prodotto in maniera assolutamente precisa (con una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare, con riferimento a un marchio, a un brevetto) (…), per favorire la massima partecipazione, deve essere data la possibilità della proposta che ottemperi in maniera equivalente agli stessi requisiti” (Cons. Stato, III, 11 luglio 2016, n. 3029).
    In tale contesto “il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo un’offerta se questa possiede una certificazione equivalente e se il concorrente dimostra che il prodotto offerto ha caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard richiesto” (Cons. Stato, III, 2 marzo 2018, n. 1316; 11 settembre 2017, n. 4282).
    In ragione di ciò, proprio alla luce della ratio sottesa al principio di equivalenza, presupposto essenziale perché detto principio possa essere richiamato e trovare applicazione è che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard – espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo – capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata.
    D’altra parte il principio trova ragione di applicazione in presenza di specifiche tecniche aventi un grado di dettaglio potenzialmente escludente, a fronte cioè di uno standard tecnico-normativo capace d’impedire la partecipazione alla gara proprio perché – atteso il livello della sua specificità – presenta un portato selettivo: al fine d’impedire che tale selezione si risolva in termini irragionevolmente formalistici, finendo con il produrre un effetto anticompetitivo, la previsione di un siffatto standard deve essere affiancata dalla necessaria clausola d’equivalenza. (…)
    In relazione allo spettro applicativo del principio di equivalenza la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che il Collegio condivide, ha posto in risalto che “nell’ambito dei paesi appartenenti all’Unione Europea, come è evidente dai commi 4, 5 e 6, del cit. articolo [i.e., art. 68 d. lgs. n. 163 del 2006, oggi corrispondente all’art. 68 d. lgs. n. 50 del 2016], il predetto presidio [i.e., dell’equivalenza] è diretto ad evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche potessero essere artatamente utilizzate per operare indebite espulsioni di concorrenti, con il pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche richieste. Ma il principio non può assolutamente essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate. Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche è infatti diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato sez. III 02 marzo 2018 n. 1316) (…). Ma il principio non può essere postumamente invocato nel differente caso che l’offerta comprenda una soluzione la quale, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispetta affatto le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura” (Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568).

    Specifiche tecniche – Equivalenza – Non costituisce principio immanente e generale – Applicazione (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 08.05.2019 n. 2991


    Invero, se è indubbio che compete alla stazione appaltante individuare, alla luce delle proprie specifiche esigenze, le caratteristiche tecniche dei beni oggetto della prestazione d’appalto, è parimenti vero che una volta definitele all’interno della lex specialis di gara, le stesse diventano vincolanti ed immodificabili non solo per gli operatori economici che intendano partecipare alla procedura concorrenziale, dovendo ad esse conformare il contenuto delle proprie offerte, ma pure per la stessa stazione appaltante, che non può mutarle in corso di gara, neppure per via interpretativa.
    Neppure è persuasiva la tesi secondo cui opererebbe, nella materia su cui si verte, un immanente e generale principio di equivalenza delle specifiche tecniche, non risultandone integrati, nel caso di specie, i presupposti: il principio (espresso dapprima nell’art. 68 del d.lgs. n. 163 del 2006 e quindi dall’art. 68, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), concepito a tutela della concorrenza, trova applicazione nel senso che qualora siano inserite nella legge di gara delle specifiche tecniche a tal punto dettagliate da poter individuare un dato prodotto in maniera assolutamente precisa (con una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare, con riferimento a un marchio o ad un brevetto), ipotesi che qui non ricorre, per favorire la massima partecipazione deve essere data la possibilità della proposta che ottemperi in maniera equivalente agli stessi requisiti.

    In estrema sintesi, tale principio vincola infatti l’amministrazione solo qualora il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari dettagliatamente menzionano un marchio, un brevetto o un tipo, un’origine o una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti; tale indicazione deve essere accompagnata già nel bando dall’espressione “o equivalente” (ex multis, Consiglio di  Stato, sez. III, 11 luglio 2016, n. 3029).
    Nel caso in esame, peraltro, non si versa nell’ipotesi della richiesta di un prodotto così specificamente individuato da restringere eccessivamente la possibilità di partecipazione alla gara, atteso che il già richiamato art. 2 della Specifica tecnica si limitava ad individuare le caratteristiche minime della fornitura, individuate – tra l’altro – dal punto di vista delle sue componenti meccaniche (e non invece del marchio o della produzione); ne consegue che la stazione appaltante non era tenuta a valutare ogni prodotto in ipotesi equivalente, ma solamente a riscontrare la presenza di tutte le caratteristiche richieste nel bando per il corretto e ottimale funzionamento del servizio.

    Equivalenza dell’offerta – Dimostrazione a carico dell’operatore economico – Modalità – Differenza tra nuovo e vecchio Codice (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 13.12.2018 n. 7039

    L’art. 68 del d.lgs. 50/2016 (e, prima ancora, l’omologa disposizione del d.lgs. 163/2006), in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza, è finalizzato a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche. Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell’effettiva concorrenza (come tale vincolante per l’Amministrazione e per il giudice) ed impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto (cfr. Cons. Stato, III, n. 1316/2017).
    Pertanto, se è vero che il concorrente che voglia avvalersi del principio di equivalenza, ha l’onere di dimostrare, appunto, l’equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara. Ma, una volta che l’Amministrazione abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità: ciò che nel caso in esame non è avvenuto.
    Tanto più che l’art. 68 vigente, non prevede più che “L’operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega all’offerta” (art. 68, comma 6, d.lgs. 163/2006), mentre ha mantenuto la possibilità di dimostrare nell’offerta “con qualsiasi mezzo appropriato … che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (art. 68, commi 7 e 8, del d.lgs. 50/2016).

    Equivalenza prodotti – Verifica da parte della Stazione appaltante: può avvenire mediante il progettista – Dimostrazione da parte del concorrente: va effettuata in gara – Inammissibilità dimostrazione in giudizio, neppure a mezzo CTU (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 14.06.2017 n. 2930

    La prova di equivalenza dei prodotti offerti non può essere data in giudizio, ma deve avvenire in corso di gara, atteso che, altrimenti le esigenze di celerità e certezza del procedimento di gara, sarebbero frustrate dalla ipotetica facoltà dell’aggiudicatario di costringere l’Amministrazione a tenere in piedi sine die per l’esame della documentazione la struttura organizzativa predisposta per la gara fino all’esito di tutti i ricorsi giurisdizionali.
    Peraltro, tale rilievo è coerente con la stessa funzione giurisdizionale, che non consiste nel amministrare e gestire una gara pubblica, bensì nel verificare che detta gara si sia svolta nel rispetto di tutti i requisiti di legittimità (secondo quanto contestato in giudizio, ovviamente).

    Per quanto concerne la verifica dell’equivalenza, l’art. 6-bis («conflitto di interessi») della l. 241-1990, introdotto dall’art. 1, comma 41, L. n. 190-2012, ai sensi del quale «il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale non può applicarsi quando ci si trovi di fronte ad interessi che non sono in conflitto, ma sono convergenti in quanto volti alla migliore realizzazione dell’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione.
    Il contributo del progettista si rivela essenziale per la finalità di un’idonea ed approfondita istruttoria, poiché con il suo apporto l’Amministrazione può verificare, nell’interesse dell’Amministrazione stessa ed in modo circostanziato sotto il profilo tecnico, l’inidoneità del prodotto offerto.

    L’art. 68 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si occupa delle “specifiche tecniche” e stabilisce al comma 1 che ” le specifiche tecniche definite al punto 1 dell’allegato VII figurano nei documenti di contratto , quali il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari” .
    Lo stesso articolo poi al comma 4 prevede espressamente che “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3 lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella prova offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalla specifiche tecniche”.
    Come ha chiarito al riguardo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701) è indubbio che con le disposizioni sopra indicate il legislatore allorché le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità degli elementi corrispondenti a specifiche tecniche ha inteso introdurre ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, ma sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui dette specifiche vengono in pratica comunque soddisfatte.
    In altri termini occorre verificare se negli elementi che connotano l’offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche.
    La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione della norma di cui al citato art. 68 non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’Amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494).
    Pertanto, sotto un primo profilo, la  richiesta di una particolare certificazione risulta del tutto rispondente al diritto comunitario ed alla relativa disciplina in materia di specifiche tecniche e mezzi appropriati di dimostrazione della relativa conformità, così come dispone, peraltro, lo stesso art. 44, comma 1, della Direttiva n. 24-2014, in tema di “Relazioni di prova, certificazione e altri mezzi di prova” relativi alle specifiche tecniche di cui al precedente art. 42, il quale stabilisce che: “1. Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che gli operatori economici presentino, come mezzi di prova di conformità ai requisiti o ai criteri stabiliti nelle specifiche tecniche, ai criteri di aggiudicazione o alle condizioni relative all’esecuzione dell’appalto, una relazione dí prova di un organismo di valutazione della conformità o un certificato rilasciato da un organismo dí valutazione della conformità”.

    Allorquando l’Amministrazione ha valutato l’eventuale equivalenza funzionale dei prodotti concretamente offerti in gara rispetto a quelli richiesti, giungendo ad un giudizio che si presenta privo di profili di macroscopica irragionevolezza o illogicità, essi non può ritenersi sindacabile dal giudice nemmeno attraverso l’adozione di una CTU che avrebbe un contenuto inammissibilmente sostitutivo delle valutazioni di spettanza dell’Amministrazione.

    Principio di equivalenza – Obbligo per la Stazione appaltante di valutare prodotti con specifiche tecniche analoghe – Sussiste – Onere del concorrente dimostrare l’equivalenza sin dalla presentazione dell’offerta (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Brescia, 12.11.2016 n. 1474

    In ossequio al diritto comunitario, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, per cui la possibilità di ammettere (a seguito di valutazione della stazione appaltante) prodotti aventi specifiche tecniche analoghe a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (Consiglio di Stato, sez. IV – 26.08.2016 n. 2701 e la giurisprudenza ivi richiamata).
    Già ai sensi dell’art. 68 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, quando si avvalevano della possibilità di prescrivere determinate specifiche tecniche, le stazioni appaltanti non potevano respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non fossero conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente provava in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperavano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche medesime.
    Il principio predetto è ribadito e rafforzato dall’art. 68 del D. Lgs. 50/2016 vigente.
    Peraltro, sin dal momento della presentazione dell’offerta, il concorrente che offre prodotti equivalenti deve fornire una prova idonea a dimostrare l’equivalenza allegata (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 07.07.2016 n. 1339, che risulta appellata), così come sancito dal predetto art. 68 comma 7.