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Principio di equivalenza ed efficacia vincolante della verificazione per il Giudice

Consiglio di Stato, sez. III, 07.01.2022 n. 65

Come chiarito da una consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo, (Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2021, n. 6035; sez. III, 20 ottobre 2020, n. 6345), il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità”. Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353).
Il principio di equivalenza è stato recepito del Codice dei contratti che, all’art. 68, prevede che la stazione appaltante non possa escludere un’offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento se il prodotto offerto non è “aliud pro alio”, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurante ipotesi di “aliud pro alio non rimediabile” (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).
Il Codice dispone che le “caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture” sono definite dalla stazione appaltante mediante l’individuazione di “specifiche tecniche” inserite nei documenti di gara (art. 68, comma 1), nel rispetto del canone pro-concorrenziale che garantisca in ogni caso il “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” senza comportare “direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” (art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell’accesso al mercato allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.
Il Collegio ben conosce e condivide l’arresto del giudice di appello secondo cui l’equivalenza del prodotto offerto a quello indicato nella legge di gara deve essere provata dall’interessato e non può essere demandata alla stazione appaltante, cui spetta, invece, di valutare l’effettiva sussistenza dell’equivalenza addotta dal concorrente. Ritiene però che tale principio vada letto e applicato considerando la tipologia di prodotto previsto in sede di gara ed offerto come equivalente, in ragione della sua complessità e, quindi, della possibilità per la Commissione di evincere con immediatezza tale equivalenza.
In altri termini, è certo che, ad esempio, per un macchinario sanitario che abbia alcune caratteristiche tecniche diverse da quelle richieste dalla lex specialis di gara deve essere il concorrente a dimostrare, all’atto della presentazione dell’offerta tecnica, l’equivalenza; invece, a fronte di prodotti comunemente presenti sul mercato e di utilizzo comune, ove corredati da una scheda tecnica che ne espliciti in modo chiaro le caratteristiche e le qualità, la Commissione può autonomamente valutare se, nonostante la difformità rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara, l’articolo offerto possa essere comunque considerato equivalente.
[…]
Quanto alla valenza che assume la relazione del Verificatore, il Collegio ricorda che le valutazioni dallo stesso espresse non hanno efficacia vincolante per il giudice, che può legittimamente disattenderle attraverso una valutazione critica che sia ancorata alle risultanze processuali e risulti congruamente e logicamente motivata (Cons. St., sez. V, 11 ottobre 2018, n. 5867; id., sez. IV, 18 novembre 2013 n. 5454), dovendo l’organo giudicante indicare, in particolare, gli elementi di cui si è avvalso per ritenere non condivisibili gli argomenti sui quali il verificatore (o il consulente) si è basato, ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti logico-giuridici per addivenire alla decisione contrastante con il parere del detto verificatore (Cass. civ., sez. I, 14 gennaio 1999, n. 333; Cons. St., sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5454).
Ed invero, una volta che il Collegio ha ritenuto che le questioni sottese alla controversia hanno un carattere talmente tecnico da esulare dalla propria competenza e da richiedere l’intervento di un soggetto dotato di tali specifiche competenze, le conclusioni alle quali questi è pervenuto potranno dallo stesso Collegio essere superate solo a fronte di una manifesta erroneità, ictu oculi ravvisabile.
La presenza del Verificatore sta e cade, infatti, in relazione proprio ad un’esigenza di carattere tecnico di accertamento di fatti o di valutazioni tecniche, in questi limiti e in questo ambito giustificando l’assunto per cui le conclusioni cui l’organo perviene, nei confini del sindacato esterno del giudice amministrativo, si sottraggono alle censure di illogicità e di non corretto apprezzamento dei presupposti (Cons. St., sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 742; id., sez. III, 18 marzo 2013, n. 1571).
Nel caso in esame il Collegio ritiene che le argomentazioni del Verificatore – che si fondano su una approfondita istruttoria – non siano superabili perché non manifestamente illogiche e di fatto confermative del giudizio di equipollenza al quale era già pervenuta la Commissione di gara.

Equivalenza – Valutazione implicita – Schede tecniche dei prodotti – Idoneità (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 13.12.2021 n. 8315

11. Oltretutto anche la Commissione giudicatrice, in sede di svolgimento della prova pratica, ha ritenuto la piena idoneità all’uso con la modalità in fluorescenza del sistema di video-laparoscopia complessivamente offerto da Mida, confermandone in tal modo la conformità alla prestazione richiesta e riconoscendole il punteggio tecnico massimo di 5 punti (all. 6 della controinteressata).
11.1. A supporto di tale conclusione, il primo giudice ha anche sottolineato come in materia di appalti di forniture trovi generale applicazione il principio, di matrice comunitaria, dell’equivalenza, diretto a tutelare la libera concorrenza e la par condicio tra i partecipanti alle gare.
11.2. In base a tale principio, l’offerente può fornire con qualsiasi mezzo appropriato la prova che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche, fermo restando che la stazione appaltante deve essere messa nelle condizioni di svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza.
11.3. Ciò risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte della pubblica amministrazione.
11.4. I concorrenti non sono peraltro onerati di una apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato.
11.5. La Commissione di gara, ha ricordato ancora la sentenza impugnata, può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Cons. St., sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404).
11.6. Negli appalti di forniture, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è quindi generalmente ritenuta idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche (Cons. St., sez. V, 25 marzo 2020, n. 2093).
11.7. Pertanto, una volta che la pubblica amministrazione, anche implicitamente, abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico – discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità (così, da ultimo, Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2021, n. 1863).

Riferimenti normativi:

art. 68 d.lgs. n. 50/2016

Le specifiche tecniche delle forniture rientrano nella discrezionalità della Stazione Appaltante ?

La scelta delle specifiche tecniche dei prodotti offerti in termini di prestazioni e/o di requisiti funzionali al perseguimento dell’interesse pubblico sotteso alla gara rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, non sindacabile in sede di legittimità salva la sua manifesta arbitrarietà, illogicità, irrazionalità ed irragionevolezza, profili che non emergono nel caso di specie (e che neppure sono stati espressamente contestati dall’appellante).
Inoltre le caratteristiche essenziali e indefettibili delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, minimo che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta (Consiglio di Stato sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260).
E’ stato anche evidenziato che l’ampia latitudine che la giurisprudenza riconosce al canone di equivalenza non ne consente tuttavia l’estensione all’ipotesi, esulante dal campo applicativo delle stesse, di “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurante ipotesi di “aliud pro alio non rimediabile” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).
Ciò posto, deve ricordarsi che il principio di equivalenza, che costituisce il precipitato del più generale principio del favor partecipationis (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353), è finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta.

Riferimenti normativi:

art. 68 d.lgs. n. 50/2016

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    Giudizio di equivalenza implicito – Motivazione per relationem – Livello minimo visibilità (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 12.10.2021 n. 6841

    Deve premettersi che, in linea generale, la formulazione da parte della stazione appaltante di un giudizio di equivalenza, al fine di ammettere alla gara quelle offerenti che avrebbero dovuto esserne invece escluse in ragione della carenza nei prodotti offerti dei requisiti di minima previsti dalla lex specialis (in qualunque forma e con qualunque contenuto sia stato espresso, attinenti alla valutazione della legittimità di quel giudizio, la quale presuppone risolto in senso affermativo il quesito preliminare relativo all’an del suo compimento), costituisce il criterio fondamentale al fine di individuare gli oneri di allegazione e di prova facenti rispettivamente carico alle parti della controversia: ciò in quanto, in tanto può profilarsi in capo alla parte ricorrente l’onere di contestare espressamente (ergo, mediante specifiche e documentate censure) quel giudizio, in quanto esso sia configurabile “in documentorum natura” (adattamento, con finalità meramente esplicative, della corrispondente e più nota locuzione latina) ovvero, più precisamente, quale manifestazione di giudizio dell’Amministrazione, nell’esercizio del corrispondente potere riconosciutole dall’ordinamento (nonché, in chiave confermativa attesa la natura etero-integrativa della relativa fonte di legge, dalla lex specialis: cfr., sul punto, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2529 del 25 marzo 202).
    Ciò premesso, deve osservarsi che il giudice di primo grado è pervenuto alla affermazione dell’avvenuto compimento da parte della stazione appaltante di un giudizio, sebbene “implicito”, di equivalenza avente ad oggetto le offerte tecniche delle controinteressate sulla scorta dei seguenti elementi argomentativi:
    – l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale, al quale il Collegio giudicante ha dichiarato espressamente di aderire (siccome “prevalente”), secondo cui la stazione appaltante potrebbe ravvisare l’equivalenza (anche in forma implicita) tra prodotti alla luce della documentazione tecnica versata in gara, anche in mancanza di una specifica indicazione dell’operatore, ove dalla documentazione tecnica e dall’esame della campionatura sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis;
    – la presenza nella lex specialis concernente la gara de qua di una disciplina positiva dell’equivalenza, consentendo essa espressamente l’ammissione di prodotti equivalenti (art. 2, comma 1, del capitolato) con l’avvertenza (art. 15 del disciplinare) che il principio di equivalenza di cui all’art. 68 Codice appalti “dovrà essere debitamente documentato dal partecipante in fase di gara”.
    Ebbene, la parte appellante confuta l’ordito motivazionale sul quale si fonda in parte qua la sentenza appellata, essenzialmente deducendo che i verbali di gara non fanno alcun cenno al giudizio di equivalenza né le concorrenti hanno depositato in gara dichiarazioni sull’equivalenza dei prodotti o fornito alcun documento idoneo a sostenere una prova di equivalenza.
    Le così sintetizzate considerazioni della parte appellante, come anticipato, devono essere condivise.
    Deve in primo luogo osservarsi che la stessa giurisprudenza richiamata nella sentenza appellata subordina la ammissibilità (nel doppio senso, si ritiene di aggiungere, della configurabilità e della legittimità) di un giudizio “implicito” di equivalenza all’ipotesi che dalla documentazione tecnica comunque prodotta dal concorrente – e quindi anche in mancanza di una espressa dichiarazione di equivalenza – sia desumibile l’idoneità del prodotto a soddisfare, in modo appunto equivalente, il requisito previsto dalla lex specialis (cfr. in tal senso, di recente, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1863 del 4 marzo 2021: “la Commissione di gara può anzi effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, qualora dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis”).
    Ebbene, ritiene la Sezione che il suddetto orientamento interpretativo debba essere (non rimeditato, ma) precisato nei termini che seguono, al fine di renderlo coerente, da un lato, con l’esigenza che l’attività provvedimentale della P.A. sia caratterizzata da un livello “minimo” di “visibilità” e di evitare che il privato sia pregiudicato (anche in ragione dell’effetto preclusivo che discende dalla mancata tempestiva attivazione dei rimedi giurisdizionali) da manifestazioni autoritative “occulte”, dall’altro lato, con il divieto fatto al giudice amministrativo (dall’art. 34, comma 2, c.p.a.) di esercitare il suo sindacato con riferimento a “poteri amministrativi non ancora esercitati”.
    Se, infatti, può riconoscersi alla valutazione di equivalenza della stazione appaltante carattere implicito, secondo la tecnica motivazionale “per relationem”, a diversa conclusione deve pervenirsi con riferimento all’oggetto della “relatio”, che non può che essere espresso, al fine di evitare che la catena dei rimandi si risolva nella sostanziale elusione dell’obbligo motivazionale che assiste (tutti, sebbene in diversa misura a seconda della tipologia e degli effetti) i provvedimenti amministrativi.
    A tale logica si ispira, del resto, l’indirizzo interpretativo maturato in relazione al sindacato sulla valutazione di anomalia dell’offerta, essendo costante l’affermazione giurisprudenziale secondo cui “l’obbligo di motivazione analitica e puntuale sulle giustificazioni sussiste solo nel caso in cui l’Amministrazione esprima un giudizio negativo, mentre tale onere non sussiste in caso di esito positivo del giudizio di congruità dell’offerta essendo sufficiente in tal caso motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 8442 del 28 dicembre 2020).
    A conferma di tale impostazione, del resto, non può non richiamarsi, con specifico riferimento alla gara in esame, il disposto dell’art. 15 del disciplinare, laddove prevede che “…l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato tecnico e nella documentazione di gara, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice dei contratti pubblici, principio che dovrà essere debitamente documentato dal partecipante in fase di gara…”.
    Applicando le suindicate coordinate interpretative alla materia oggetto del presente giudizio, ne discende che la documentazione tecnica presentata dal concorrente con riferimento ad una offerta priva dei requisiti di conformità alle specifiche tecniche previste dalla lex specialis, per poter fungere da oggetto della “relatio” eventualmente contenuta nel provvedimento di ammissione della medesima offerta alla gara, deve quantomeno indicare:
    – il requisito tecnico carente;
    – il requisito tecnico posseduto atto a soddisfare “per equivalente” l’esigenza funzionale cui il primo era preordinato;
    – le ragioni tecniche per le quali il prodotto offerto (nel caso di appalto di fornitura) debba ritenersi equivalente, da un punto di vista funzionale, a quello richiesto dalla stazione appaltante.
    Ebbene, deve rilevarsi che la documentazione tecnica prodotta dalle controinteressate (con particolare riguardo alla scheda tecnica degli impianti offerti ed alla relativa relazione tecnica) non rispecchi lo schema illustrato, essendo manchevole delle indicazioni innanzi precisate.
    Deve aggiungersi che non si intende negare che dalla documentazione tecnica prodotta dalle concorrenti possano astrattamente ricavarsi gli elementi necessari alla formulazione di un giudizio di equivalenza, anche in mancanza di una sua espressa e formale elaborazione da parte delle stesse e tenuto conto della specifica competenza in materia della commissione di gara: tuttavia, deve rilevarsi che nella specie non è solo a discutersi di una insufficiente (o, per meglio dire, assente del tutto) appendice motivazionale del giudizio di equivalenza, ma della stessa inconfigurabilità – se non del tutto ipotetica, ciò che è diverso dal suo semplice essere implicito – di quest’ultimo, non potendo ritenersi sotteso alla affermazione, risultante dai verbali di gara, secondo cui “la commissione giudicatrice ha constatato (…) la presenza della documentazione e dei requisiti di idoneità richiesti nonché degli elementi necessari alla valutazione di qualità” (formula che allude ad una verifica “diretta”, e non “per equivalente”, dei requisiti tecnici di ammissione).
    Né a diverse conclusioni potrebbe pervenirsi sulla scorta di quella giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4353 del 7 giugno 2021) secondo cui il giudizio di equivalenza “non deve esternarsi un una specifica dichiarazione (invero non richiesta da alcuna norma), ma è implicito nell’attribuzione di punteggio al concorrente…”, atteso che, nella fattispecie in esame e come si evince dai verbali già richiamati (cfr. all. 6 della produzione di primo grado della ASL dell’8 febbraio 2021), la commissione giudicatrice ha nettamente distinto, nei termini innanzi indicati, il giudizio (preliminare) di conformità – cui direttamente inerisce l’eventuale giudizio di equivalenza – da quello attributivo dei punteggi.
    […]
    Consegue, dai rilievi che precedono, che l’impugnato provvedimento di aggiudicazione, in riforma della sentenza appellata, deve essere annullato, fermo restando il potere della stazione appaltante di rinnovare (recte, per le ragioni esposte, formulare ab origine) il giudizio di equivalenza nei riguardi dei prodotti offerti dalle controinteressate, alla luce della documentazione da esse presentata (ove rilevante e sufficiente a tal fine) e corredando le sue conclusioni di un congruo apparato motivazionale.
    Deve solo precisarsi, in chiave conformativa, che tale attività rinnovatoria dovrà riguardare tutte le caratteristiche tecniche di cui la ricorrente ha lamentato la carenza nelle offerte tecniche delle controinteressate, ad esclusione di quelle che, sulla scorta di una analisi globale della documentazione presentata in gara dalle stesse, dovessero risultare presenti nei prodotti offerti, negli esatti termini in cui sono contemplate dalla lex specialis.
    A tal fine, e tenuto conto che la questione ha formato oggetto del contraddittorio tra le parti, deve chiarirsi che anche gli elementi tecnici non menzionati espressamente nelle offerte economiche potranno considerarsi idonee a comporre il prodotto che le controinteressate si sono impegnate a fornire, laddove chiaramente indicati nelle schede tecniche e/o nelle relazioni tecniche: ciò alla luce della necessità di analisi globale e coordinata della documentazione prodotta ai fini della individuazione dell’oggetto dell’impegno dalle stesse assunto (senza trascurare che, a tal fine, utili elementi interpretativi potranno attingersi anche dal modo in cui la fornitura ha avuto esecuzione, al fine di accertare se i prodotti offerti rechino tutti gli elementi richiesti dalla stazione appaltante).

    Diversità di materiale offerto rispetto a quello indicato dalla lex specialis – Non comporta esclusione – Condizioni (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V,  27.09.2021 n. 6483

    In definitiva, a fronte di caratteristiche dei contenitori che nel complesso consentivano il raggiungimento degli scopi indicati dalla legge di gara, la mera diversità del materiale offerto rispetto a quello indicato dalla legge di gara non poteva costituire motivo di esclusione dell’offerta, non essendo del resto tale conseguenza neppure prevista dalla legge di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2019, n. 5505).
    7.8. Nel caso di specie poi tale profilo non potrebbe neppure giustificare l’attribuzione in concreto di un minor punteggio tecnico all’aggiudicataria: come evidenziato, l’elemento di valutazione costituito dalle “caratteristiche dei contenitori” era, infatti, solo uno degli elementi previsti dal criterio sub A.1.4., concernente l’ “organizzazione del servizio di veicolazione dei pasti”; altri elementi da considerare ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio erano infatti il numero dei contenitori (consistente quello indicato dall’offerta di -Omissis- per le diverse tipologie di preparazioni), i tempi di veicolazione dei pasti nonché il numero e le caratteristiche dei mezzi utilizzati, che non sono oggetto di specifiche censure; sotto altro concorrente profilo, la differente natura del materiale offerto non prova di suo l’inidoneità dei contenitori alle finalità prescritte.
    La sentenza non ha dunque sovrapposto una soggettiva e opinabile interpretazione alla volontà contrattuale della stazione appaltante, ma si è conformata alla legge di gara, considerando le finalità sottese ai criteri di valutazione, e in specie quelli aventi ad oggetto le “caratteristiche dei contenitori” ai fini dell’assegnazione del punteggio, anche alla luce del principio di equivalenza.
    7.9. Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza, il principio di equivalenza “fonda su principi generali che informano la disciplina dei pubblici affidamenti ed in forza dei quali la commissione di gara ben può “valutare equivalenti talune caratteristiche tecniche dei prodotti offerti (rispetto alle specifiche prescrizioni contenute nella lex specialis) anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto ex specialis” (cfr. Cons. Stato, III, n. 2103/2018; n. 747/2018)” (Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212) e permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, ispirandosi “…al criterio della conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte” (Cons. Stato III, 2 marzo 2018, n. 1316), indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, al fine di ampliare la platea dei partecipanti alle gare pubbliche.

    [rif. art. 68 d.lgs. n. 50/2016]

    Specifiche tecniche – Principio di equivalenza – Commissione di gara – Valutazione di equivalenza implicita – Condizioni (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 25.08.2021 n. 6035

    4.4.1. Allora la questione fondamentale posta dall’appello attiene ai criteri valutativi dell’equivalenza sostanziale delle specifiche tecniche delle forniture ai sensi dell’art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016.
    Infatti, le “caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture” sono definite dalla stazione appaltante mediante l’individuazione di “specifiche tecniche” inserite nei documenti di gara (art. 68, comma 1), nel rispetto del canone pro-concorrenziale che garantisca in ogni caso il “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” senza comportare “direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” (art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell’accesso al mercato “allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici” (art. 30, comma 2 d. lgs. cit.).
    A tal fine, l’art. 68, comma 5, prefigura le alternative modalità di formulazione, nel corpo della lex specialis, delle caratteristiche tecniche delle prestazioni, prevedendo che la stazione appaltante – “fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie” – possa procedere: a) alla indicazione (in termini “sufficientemente precisi”, tali cioè da consentire una idonea determinazione dell’oggetto dell’appalto) di “prestazioni o di requisiti funzionali” (lett. a); b) al richiamo per relationem di standard normativi di riferimento preordinati alla codificazione di “specifiche tecniche” ( nell’ordine di preferenza indicato nella lett. b); c) alla diversa combinazione dell’una e dell’altro (lett. c e d).
    In ogni caso, ad evitare esiti illegittimamente discriminatori, resta fermo:
    a) che – quando la stazione appaltante si sia avvalsa della facoltà di “definire” direttamente le specifiche tecniche in termini “di prestazioni o di requisiti funzionali” – l’operatore economico è sempre ammesso a provare, con ogni mezzo, la concreta rispondenza della propria offerta alle prescrizioni capitolari in virtù della allegata conformità a standard di riferimento (normative di recepimento di norme europee, omologazioni tecniche europee, specifiche tecniche comuni, norme internazionali, sistemi tecnici di riferimento adottati da un organismo europeo di normalizzazione) se contemplino le prestazioni o i requisiti funzionali prescritti (art. 68, comma 8);
    b) che – quando la stazione appaltante abbia optato per il richiamo a specifiche tecniche codificate – l’operatore economico è sempre ammesso a provare, con qualsiasi mezzo appropriato, l’<> delle soluzioni proposte ai “requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (art. 68, comma 7).
    Quest’ultima disposizione va applicata al caso di specie, dovendosi ribadire che “il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità” (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 20 ottobre 2020, n. 6345).
    Dato ciò, il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica; l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, 29 marzo 2018, n. 2013, tra le altre).
    4.4.2. Alla stregua della richiamata disposizione e della sua interpretazione giurisprudenziale, va condiviso l’assunto fondamentale dell’appellante secondo cui il prodotto offerto è migliorativo delle prestazioni richieste dalla stazione appaltante e pertanto non avrebbe potuto essere escluso.
    Occorre premettere che la qualificazione di prodotto migliore non è da intendersi riferita alla circostanza esso possa garantire prestazioni o requisiti funzionali ulteriori rispetto a quelli definiti dalle specifiche tecniche, ma piuttosto che esso è idoneo ad ottemperare ai requisiti richiesti dalla stazione appaltante in maniera migliore, perciò, a maggior ragione, equivalente a come farebbe il prodotto-tipo.
    In sintesi, non si tratta di un prodotto migliore, perché diverso, come sembra aver ritenuto il T.a.r., ma piuttosto di un prodotto migliore, perché in grado di rispondere meglio alle esigenze che la stazione appaltante ha inteso garantire mediante l’imposizione dei requisiti definiti dalle specifiche tecniche.
    In tale prospettiva, rileva sia che il contatore proposto da Sensus è, in assoluto, più preciso nella misurazione di quello richiesto da Acqua Novara, sia che avuto riguardo al tenore della lex specialis e tenuto conto delle caratteristiche delle tubazioni e del calibro, è idoneo (anche) alle misurazioni richieste dalla stazione appaltante, vale a dire in grado di misurare con accuratezza e precisione anche nel caso in cui la portata dell’acqua sia superiore a quella di 16 mc/h e, specificamente, raggiunga quella di 25 mc/h.
    4.4.3. Siffatta conclusione è già supportata dal dato tecnico che, in linea di principio, un contatore con un parametro Q3 maggiore non soddisfa il criterio di minima di un contatore con un parametro Q3 minore, essendo per definizione il primo meno preciso del secondo, in quanto non in grado di misurare (con precisione) le basse portate, mentre è vero il contrario, come presupposto e dimostrato dalla perizia di parte.
    Le considerazioni tecniche ivi esposte dimostrano l’equivalenza del prodotto offerto ai sensi dell’art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, all’opposto di quanto ritenuto dal T.a.r., avendo il primo giudice interpretato la disposizione in termini eccessivamente restrittivi e frainteso l’assunto da cui ha preso le mosse il ragionamento del perito di parte.

    Principio di equivalenza – Applicabilità ex lege – Non occorre specifica valutazione – Implicita nell’attribuzione del punteggio al concorrente (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 07.06.2021 n. 4353

    Il principio di equivalenza di cui all’art. 68, d.lgs. n. 50 del 2016 trova applicazione ex lege anche negli appalti di servizi, come ad abundantiam reso evidente dall’allegato XIII, comma 1, lett. b), del medesimo d.lgs., ove si precisa che, “nel caso di appalti pubblici di servizi o di forniture”, per “specifiche tecniche”, dizione utilizzata nella rubrica dell’art. 68 cit., si intendono “le specifiche contenute in un documento, che definiscono le caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio, tra cui i livelli di qualità, i livelli di prestazione ambientale e le ripercussioni sul clima, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (compresa l’accessibilità per le persone con disabilità) e la valutazione della conformità, la proprietà d’uso, l’uso del prodotto, la sicurezza o le dimensioni, compresi i requisiti applicabili al prodotto quali la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, le istruzioni per l’uso, i processi e i metodi di produzione ad ogni stadio del ciclo di vita della fornitura o dei servizi, nonché le procedure di valutazione della conformità”.
    ​​​​​​​Il principio di equivalenza trova applicazione anche in assenza di un’espressa previsione del bando, in quanto principio generale della materia degli appalti pubblici.
    Tale circostanza non è pleonastica, ma riveste un rilievo oggettivo.
    Anche in virtù di tale richiamo, infatti, trae ulteriore conferma la conclusione secondo cui le “caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara” non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum: le offerte, in altre parole, rispettano la lex specialis ove comunque capaci di conseguire il fine ultimo (e, a ben vedere, esclusivo) dell’affidamento, consistente nel miglioramento delle percentuali di raccolta differenziata.
    L’apprezzamento operato in proposito dalla stazione appaltante ha natura tecnico-discrezionale ed è, come tale, sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo in presenza di macroscopiche abnormità, afferendo al margine di valutazione ex lege riservato all’Amministrazione.
    Tale apprezzamento, inoltre, non deve esternarsi in una specifica dichiarazione (invero non richiesta da alcuna norma), ma è implicito nell’attribuzione di punteggio al concorrente.

    Specifiche tecniche – Equivalenza – Valutazione della Commissione di gara – Può essere effettuata anche in forma implicita (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 04.03.2021 n. 1863

    Giova ricordare che, in materia di appalti di forniture, trova generale applicazione il principio, di matrice comunitaria, dell’equivalenza, diretto a tutelare la libera concorrenza e la par condicio tra i partecipanti alle gare.
    Esso è oggi compendiato nell’art. 68 del codice dei contratti pubblici che attua l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE.
    In base a tale principio, l’offerente può fornire con qualsiasi mezzo appropriato la prova che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche, fermo restando che la stazione appaltante deve essere messa nelle condizioni di svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza.
    Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica.
    La possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione.
    Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza esigono peraltro che l’offerente provi l’equivalenza dei suoi prodotti contestualmente all’offerta (Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione IV, sentenza 12 luglio 2018, C-14/17).
    Il principio trova altresì applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica.
    Esso è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti, poiché la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212).
    I concorrenti non sono peraltro onerati di una apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la Commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404).
    Negli appalti di fornitura, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è quindi generalmente ritenuta idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alla specifiche tecniche (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2093).
    Pertanto, una volta che l’Amministrazione, anche implicitamente, abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico – discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità (Cons. Stato, sez. III 13 dicembre 2018 n. 7039).
    Resta peraltro fermo che “la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione; tale rigido automatismo, valido anche in assenza di un’espressa comminatoria escludente, opera tuttavia solo nel caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione Pubblica e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie ed indefettibili” (Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

    Specifiche tecniche e principio di equivalenza (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 14.05.2020 n. 3081

    Ritiene il Collegio di dover fare riferimento alla oramai consolidata giurisprudenza amministrativa che, con particolare riferimento all’appalto per la fornitura di medicinali e dispositivi medici, condivide i principi espressi da questa Sezione (fra le altre, Cons. di Stato, sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212) secondo i quali il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, rispondendo al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) ai fini della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti e della conseguente individuazione della migliore offerta, secondo i principi di libera iniziativa economica e di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione nel perseguimento delle propri funzioni d’interesse pubblico e nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche, sanciti dagli articoli 41 e 97 della Costituzione.

    [rif. art. 68 d.lgs. n. 50/2016]

    Principio di equivalenza – Limiti – Contenuto – Ratio (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 07.01.2020 n. 77

    La giurisprudenza è ormai pacifica (per tutte, da ultimo, Cons. di Stato, sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212) nell’affermare che:
    – “il principio di equivalenza” permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018)”;
    – “trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018)”;
    – “l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, n. 2013/2018; n. 747/2018).”
    Questa Sezione ha, peraltro, recentemente in proposito altresì precisato (sentenza n. 13499 25.11.2019), quanto al principio di cui all’art. 68 d.lgs. 50/2016, che:
    “tale criterio risponde al più generale principio del favor partecipationis (id est: ampliamento della platea dei concorrenti), costituendo dunque espressione della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti. Ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve di conseguenza essere suscettiva di stretta interpretazione: di qui l’esigenza di limitare entro rigorosi limiti applicativi l’area dei requisiti tecnici minimi e di dare spazio – parallelamente ma anche ragionevolmente e proporzionalmente – ai prodotti sostanzialmente analoghi a quelli espressamente richiesti dalla disciplina di gara” …”ne consegue, sul piano più strettamente applicativo, che un siffatto giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara risulta legato non a formalistici riscontri ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte: deve in altri termini registrarsi una conformità di tipo funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando. Di qui il ricorso ad un criterio di sostanziale ottemperanza, da parte dei prodotti ritenuti equivalenti, rispetto alle ridette specifiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013). Specifiche che, in questo modo, “vengono in pratica comunque soddisfatte” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364) … sul piano procedimentale il meccanismo di cui al citato art. 68, comma 7, non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto. Con il nuovo codice degli appalti (decreto legislativo n. 50 del 2016) non risulta infatti più esplicitamente richiesta una “separata dichiarazione” da allegare all’offerta, bastando altresì al riguardo una prova da includere nell’offerta stessa con qualsivoglia mezzo appropriato. Prova questa da fornire in funzione della natura e dell’importanza della relativa fornitura (cfr. artt. 68 e 86 codice appalti), dunque anche mediante una specifica descrizione del prodotto”
    -il giudizio di equivalenza costituisce pacificamente legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, sez. I, 19 febbraio 2018, n. 1904). Pertanto, il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su riscontrati (e prima ancora dimostrati) vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara.”
    Ciò posto, e ritenendo del tutto condivisibili i citati precedenti, rileva il Collegio che nel caso di specie non solo il principio di cui all’art. 68 d.lgs. 50/2016 è richiamato dalla lex specialis di gara e la controinteressata ha fornito specifica attestazione in tal senso (in data 22 gennaio 2018) – pur non essendo ciò necessario – ma, vieppiù, nella valutazione della commissione, che come detto ben può essere effettuata in forma implicita (come avvenuto nel caso di specie, con riguardo alla valutazione contenuta nel verbale n. 9 della seduta della commissione di gara in data 4 ottobre 2018 in cui anche i prodotti offerti dalla aggiudicataria sono stati nella sostanza ritenuti conformi, “analizzando la campionatura e le schede tecniche presentate dalle società concorrenti”, dunque mediante richiamo alla predetta documentazione tecnica di parte, ivi ricompresa la citata dichiarazione di equivalenza), non si ravvisano gli specifici vizi che ne determinano la permeabilità al sindacato giurisdizionale.
    La pur diffusamente argomentata distinzione tra metodi di disinfezione e metodi di sterilizzazione, sostenuta dalla società ricorrente anche con il supporto di argomentazioni scientifiche, è stata infatti ritenuta dalla stazione appaltante, tramite l’aggiudicazione alla controinteressata, non significativa ai fini della fornitura dei dispositivi in questione, con implicita valutazione in merito alla equivalenza delle metodiche proposte rispetto a quelle indicate dal capitolato rispetto ai fini per i quali le stesse sono richieste (cioè il riutilizzo della maschera in condizioni di sicurezza per il paziente).
    Ne consegue che le relazioni tecniche prodotte da entrambe le parti a sostegno delle rispettive tesi potrebbero, al più, stare ad indicare che tale giudizio di equivalenza può essere opinabile, ma di sicuro non del tutto errato ovvero inattendibile, così che lo stesso non può essere oggetto del sindacato intrinseco (rectius, di merito) che, in sostanza, la ricorrente chiede venga in questa sede esercitato.
    In altre parole, il giudizio della commissione sull’equivalenza del metodo di pulizia utilizzato dalla controinteressata, espressione di discrezionalità tecnica, non risultando affetto da quegli aspetti di macroscopica ed evidente illogicità o erroneità che soli possono consentirne, secondo la consolidata interpretazione della giurisprudenza, il sindacato, non può essere sostituito con quello del giudice, con conseguente necessario rigetto delle pur articolate censure mosse in ricorso in ordine allo stesso.

    Appalti di fornitura: corretta applicazione del principio di equivalenza delle specifiche tecniche

    L’ambito di applicazione del principio di equivalenza è piuttosto ampio e permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, atteso che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis  e costituisce espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione.

    E’ stata recentemente evidenziata “l’importanza che la formulazione della lex specialis, sotto il profilo della univocità e completezza dei parametri valutativi, assume ai fini della legittimità della procedura di valutazione e della “elasticità” consentita alla Commissione di gara nell’apprezzamento delle offerte tecniche.

    Le valutazioni qualitative della Commissione di gara, a salvaguardia della par condicio dei concorrenti, devono svolgersi nell’ambito del perimetro delineato dalla lex specialis, quanto in particolare alle caratteristiche dei prodotti offerti, non potendo una valutazione positiva degli aspetti tecnici dell’offerta, operata dalla Commissione, sovrapporsi alla definizione contenuta nella disciplina di gara. L’esplicazione del principio di concorrenza non è incondizionata ma temperata da quello, altrettanto cogente, di tutela della par condicio, ed il punto di incontro tra le relative esigenze è dato dalla disciplina di gara, che fissa – in termini, a seconda dei casi, più o meno rigidi – i limiti entro i quali deve svolgersi il confronto concorrenziale (Consiglio di Stato, sez. III, n. 747 del 2018).

    Occorre tuttavia considerare che, a dare elasticità al parametro valutativo, così tutelando la massima partecipazione al confronto concorrenziale, interviene il principio di c.d. equivalenza funzionale.

    Secondo l’art. 68, d.lgs. n. 50 del 2016, che attua nell’ordinamento nazionale l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, le “specifiche tecniche” (da intendersi in senso lato, alla stregua di parametri di definizione dell’offerta tecnica) sono indicate nella lex specialis secondo diverse modalità (comma 3): “in termini di prestazioni o di requisiti funzionali … a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l’oggetto dell’appalto e agli enti aggiudicatori di aggiudicare l’appalto” (lettera a); ovvero “mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se non esiste nulla in tal senso, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di uso delle forniture; ciascun riferimento contiene la menzione “o equivalente”” (lett. b); oppure, sostanzialmente, abbinando specifiche tecniche dell’uno e dell’altro dei tipi predetti (lett. c) e d).

    Il comma 5 prevede che un’offerta non può essere respinta perché non conforme alle prescrizioni di cui al comma 3, lett. b), previste dalla lex specialis, qualora l’offerente provi che “le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

    Il successivo comma 6 aggiunge che un’offerta non può essere respinta qualora risulti conforme ad una “norma nazionale che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o a un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione” (in sostanza, alle specifiche tecniche di cui al comma 3, lett. b)), se tali specifiche “contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali … prescritti” dalla lex specialis.

    Inoltre, in ogni caso, secondo il comma 4, “Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non menzionano una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né fanno riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il paragrafo 3. Una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall’espressione “o equivalente””.

    Quanto appena ricordato evidenzia l’importanza che la formulazione della lex specialis, sotto il profilo della univocità e completezza dei parametri valutativi, assume ai fini della legittimità della procedura di valutazione e della “elasticità” consentita alla Commissione di gara nell’apprezzamento delle offerte tecniche.

    Il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 6721 del 2018).

    L’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis” (sul punto, da ultimo Consiglio di Stato, sez. III, 18.09.2019 n. 6212).

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      Principio di equivalenza – Limiti – Non può essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 25.07.2019 n. 5258

      Il principio di equivalenza ha, per consolidata giurisprudenza, lo scopo di evitare che, attraverso la previsione di specifiche tecniche eccessivamente dettagliate – in alcuni casi addirittura “nominative”, con indicazione ad esempio di un singolo brevetto, marchio o provenienza – risulti irragionevolmente limitato il confronto competitivo fra gli operatori economici, e in particolare vengano precluse offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta.
      Si afferma in proposito, secondo condivisibile orientamento, che il principio “trova applicazione nel senso che qualora siano inserite nella lex di gara specifiche tecniche a tal punto dettagliate da poter individuare un dato prodotto in maniera assolutamente precisa (con una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare, con riferimento a un marchio, a un brevetto) (…), per favorire la massima partecipazione, deve essere data la possibilità della proposta che ottemperi in maniera equivalente agli stessi requisiti” (Cons. Stato, III, 11 luglio 2016, n. 3029).
      In tale contesto “il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo un’offerta se questa possiede una certificazione equivalente e se il concorrente dimostra che il prodotto offerto ha caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard richiesto” (Cons. Stato, III, 2 marzo 2018, n. 1316; 11 settembre 2017, n. 4282).
      In ragione di ciò, proprio alla luce della ratio sottesa al principio di equivalenza, presupposto essenziale perché detto principio possa essere richiamato e trovare applicazione è che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard – espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo – capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata.
      D’altra parte il principio trova ragione di applicazione in presenza di specifiche tecniche aventi un grado di dettaglio potenzialmente escludente, a fronte cioè di uno standard tecnico-normativo capace d’impedire la partecipazione alla gara proprio perché – atteso il livello della sua specificità – presenta un portato selettivo: al fine d’impedire che tale selezione si risolva in termini irragionevolmente formalistici, finendo con il produrre un effetto anticompetitivo, la previsione di un siffatto standard deve essere affiancata dalla necessaria clausola d’equivalenza. (…)
      In relazione allo spettro applicativo del principio di equivalenza la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che il Collegio condivide, ha posto in risalto che “nell’ambito dei paesi appartenenti all’Unione Europea, come è evidente dai commi 4, 5 e 6, del cit. articolo [i.e., art. 68 d. lgs. n. 163 del 2006, oggi corrispondente all’art. 68 d. lgs. n. 50 del 2016], il predetto presidio [i.e., dell’equivalenza] è diretto ad evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche potessero essere artatamente utilizzate per operare indebite espulsioni di concorrenti, con il pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche richieste. Ma il principio non può assolutamente essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate. Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche è infatti diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato sez. III 02 marzo 2018 n. 1316) (…). Ma il principio non può essere postumamente invocato nel differente caso che l’offerta comprenda una soluzione la quale, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispetta affatto le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura” (Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568).

      Specifiche tecniche – Equivalenza – Non costituisce principio immanente e generale – Applicazione (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 08.05.2019 n. 2991


      Invero, se è indubbio che compete alla stazione appaltante individuare, alla luce delle proprie specifiche esigenze, le caratteristiche tecniche dei beni oggetto della prestazione d’appalto, è parimenti vero che una volta definitele all’interno della lex specialis di gara, le stesse diventano vincolanti ed immodificabili non solo per gli operatori economici che intendano partecipare alla procedura concorrenziale, dovendo ad esse conformare il contenuto delle proprie offerte, ma pure per la stessa stazione appaltante, che non può mutarle in corso di gara, neppure per via interpretativa.
      Neppure è persuasiva la tesi secondo cui opererebbe, nella materia su cui si verte, un immanente e generale principio di equivalenza delle specifiche tecniche, non risultandone integrati, nel caso di specie, i presupposti: il principio (espresso dapprima nell’art. 68 del d.lgs. n. 163 del 2006 e quindi dall’art. 68, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), concepito a tutela della concorrenza, trova applicazione nel senso che qualora siano inserite nella legge di gara delle specifiche tecniche a tal punto dettagliate da poter individuare un dato prodotto in maniera assolutamente precisa (con una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare, con riferimento a un marchio o ad un brevetto), ipotesi che qui non ricorre, per favorire la massima partecipazione deve essere data la possibilità della proposta che ottemperi in maniera equivalente agli stessi requisiti.

      In estrema sintesi, tale principio vincola infatti l’amministrazione solo qualora il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari dettagliatamente menzionano un marchio, un brevetto o un tipo, un’origine o una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti; tale indicazione deve essere accompagnata già nel bando dall’espressione “o equivalente” (ex multis, Consiglio di  Stato, sez. III, 11 luglio 2016, n. 3029).
      Nel caso in esame, peraltro, non si versa nell’ipotesi della richiesta di un prodotto così specificamente individuato da restringere eccessivamente la possibilità di partecipazione alla gara, atteso che il già richiamato art. 2 della Specifica tecnica si limitava ad individuare le caratteristiche minime della fornitura, individuate – tra l’altro – dal punto di vista delle sue componenti meccaniche (e non invece del marchio o della produzione); ne consegue che la stazione appaltante non era tenuta a valutare ogni prodotto in ipotesi equivalente, ma solamente a riscontrare la presenza di tutte le caratteristiche richieste nel bando per il corretto e ottimale funzionamento del servizio.

      Equivalenza dell’offerta – Dimostrazione a carico dell’operatore economico – Modalità – Differenza tra nuovo e vecchio Codice (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. III, 13.12.2018 n. 7039

      L’art. 68 del d.lgs. 50/2016 (e, prima ancora, l’omologa disposizione del d.lgs. 163/2006), in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza, è finalizzato a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche. Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell’effettiva concorrenza (come tale vincolante per l’Amministrazione e per il giudice) ed impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto (cfr. Cons. Stato, III, n. 1316/2017).
      Pertanto, se è vero che il concorrente che voglia avvalersi del principio di equivalenza, ha l’onere di dimostrare, appunto, l’equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara. Ma, una volta che l’Amministrazione abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità: ciò che nel caso in esame non è avvenuto.
      Tanto più che l’art. 68 vigente, non prevede più che “L’operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega all’offerta” (art. 68, comma 6, d.lgs. 163/2006), mentre ha mantenuto la possibilità di dimostrare nell’offerta “con qualsiasi mezzo appropriato … che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (art. 68, commi 7 e 8, del d.lgs. 50/2016).

      Equivalenza prodotti – Verifica da parte della Stazione appaltante: può avvenire mediante il progettista – Dimostrazione da parte del concorrente: va effettuata in gara – Inammissibilità dimostrazione in giudizio, neppure a mezzo CTU (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. III, 14.06.2017 n. 2930

      La prova di equivalenza dei prodotti offerti non può essere data in giudizio, ma deve avvenire in corso di gara, atteso che, altrimenti le esigenze di celerità e certezza del procedimento di gara, sarebbero frustrate dalla ipotetica facoltà dell’aggiudicatario di costringere l’Amministrazione a tenere in piedi sine die per l’esame della documentazione la struttura organizzativa predisposta per la gara fino all’esito di tutti i ricorsi giurisdizionali.
      Peraltro, tale rilievo è coerente con la stessa funzione giurisdizionale, che non consiste nel amministrare e gestire una gara pubblica, bensì nel verificare che detta gara si sia svolta nel rispetto di tutti i requisiti di legittimità (secondo quanto contestato in giudizio, ovviamente).

      Per quanto concerne la verifica dell’equivalenza, l’art. 6-bis («conflitto di interessi») della l. 241-1990, introdotto dall’art. 1, comma 41, L. n. 190-2012, ai sensi del quale «il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale non può applicarsi quando ci si trovi di fronte ad interessi che non sono in conflitto, ma sono convergenti in quanto volti alla migliore realizzazione dell’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione.
      Il contributo del progettista si rivela essenziale per la finalità di un’idonea ed approfondita istruttoria, poiché con il suo apporto l’Amministrazione può verificare, nell’interesse dell’Amministrazione stessa ed in modo circostanziato sotto il profilo tecnico, l’inidoneità del prodotto offerto.

      L’art. 68 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si occupa delle “specifiche tecniche” e stabilisce al comma 1 che ” le specifiche tecniche definite al punto 1 dell’allegato VII figurano nei documenti di contratto , quali il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari” .
      Lo stesso articolo poi al comma 4 prevede espressamente che “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3 lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella prova offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalla specifiche tecniche”.
      Come ha chiarito al riguardo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701) è indubbio che con le disposizioni sopra indicate il legislatore allorché le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità degli elementi corrispondenti a specifiche tecniche ha inteso introdurre ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, ma sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui dette specifiche vengono in pratica comunque soddisfatte.
      In altri termini occorre verificare se negli elementi che connotano l’offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche.
      La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione della norma di cui al citato art. 68 non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’Amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494).
      Pertanto, sotto un primo profilo, la  richiesta di una particolare certificazione risulta del tutto rispondente al diritto comunitario ed alla relativa disciplina in materia di specifiche tecniche e mezzi appropriati di dimostrazione della relativa conformità, così come dispone, peraltro, lo stesso art. 44, comma 1, della Direttiva n. 24-2014, in tema di “Relazioni di prova, certificazione e altri mezzi di prova” relativi alle specifiche tecniche di cui al precedente art. 42, il quale stabilisce che: “1. Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che gli operatori economici presentino, come mezzi di prova di conformità ai requisiti o ai criteri stabiliti nelle specifiche tecniche, ai criteri di aggiudicazione o alle condizioni relative all’esecuzione dell’appalto, una relazione dí prova di un organismo di valutazione della conformità o un certificato rilasciato da un organismo dí valutazione della conformità”.

      Allorquando l’Amministrazione ha valutato l’eventuale equivalenza funzionale dei prodotti concretamente offerti in gara rispetto a quelli richiesti, giungendo ad un giudizio che si presenta privo di profili di macroscopica irragionevolezza o illogicità, essi non può ritenersi sindacabile dal giudice nemmeno attraverso l’adozione di una CTU che avrebbe un contenuto inammissibilmente sostitutivo delle valutazioni di spettanza dell’Amministrazione.