19.1. A tale riguardo occorre preliminarmente rammentare che, nelle concessioni di servizi, il giudizio di anomalia presenta caratteri peculiari rispetto agli appalti.
19.2. Come recentemente affermato da questo Consiglio di Stato (ex multis Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2026, n. 2343 con richiamo ad altri precedenti, anche di questa sezione) la verifica di adeguatezza e sostenibilità del piano economico-finanziario prevista dall’art. 185 del d.lgs. n. 36 del 2023 e il giudizio di anomalia disciplinato dall’art. 110 del medesimo decreto costituiscono procedimenti distinti ed autonomi. Mentre la verifica del PEF attiene all’equilibrio economico-finanziario dell’operazione e all’effettiva allocazione del rischio operativo, la verifica di anomalia investe la congruità dell’offerta e l’attendibilità delle sue componenti economiche.
19.2.1. Ed invero nelle concessioni di lavori e servizi la remunerazione degli investimenti compiuti è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio erogato attraverso le opere pubbliche realizzate. La tipologia di rischio imprenditoriale è diversa rispetto a quella del contratto di appalto pubblico poiché nella concessione entra in gioco un elemento imponderabile costituito dalla domanda di prestazioni per il servizio pubblico svolto dal concessionario. In tale quadro il piano economico finanziario svolge la funzione di garantire l’equilibrio economico-finanziario dell’iniziativa. In quanto tale, il piano economico finanziario è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto contrattuale, la cui sostenibilità e adeguatezza è sottoposta alla valutazione dell’amministrazione concedente, al fine di garantire la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni previste per l’intero arco temporale prescelto (ex multis Cons. Stato, sez. V, 04 febbraio 2022, n. 795).
Come evidenziato in Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2026, n. 2343 cit. “al riguardo, non può sottacersi che, mentre nel vigore del previgente codice del 2016 vi erano stati dubbi iniziali circa l’applicabilità anche alle concessioni delle disposizioni relative all’anomalia delle offerte economiche e della relativa verifica da parte della stazione appaltante, pervenendosi comunque in giurisprudenza, da ultimo, al superamento di un iniziale indirizzo negativo e all’affermazione dell’applicabilità delle dette previsioni, sia pure con i temperamenti del caso, il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha definitivamente sciolto ogni incertezza nel senso della applicabilità come desumibile dalla previsione generale di cui all’articolo 13, comma 1 (“Le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione”), e dall’assenza di specifiche previsioni di esclusione per le concessioni dell’applicabilità dell’articolo 110, dedicato alla verifica della congruità delle offerte sospette di anomalia nell’affidamento dei contratti di appalto.
Restano, dunque, validi gli indirizzi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa la quale, una volta ritenuto applicabile il subprocedimento di verifica di congruità anche alle procedure di affidamento delle concessioni, si è posta il problema dei caratteri differenziali che tale verifica può assumere in questi casi in considerazione della specificità delle concessioni rispetto agli appalti, che – come è noto – è costituita dalla traslazione del rischio connesso alla realizzazione dell’opera o alla gestione del servizio dal concedente al concessionario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2023, n. 3626)”.
19.3. Secondo l’indicato orientamento giurisprudenziale la verifica di anomalia nelle concessioni presenta margini di discrezionalità e di opinabilità tecnica particolarmente ampi, essendo inevitabilmente caratterizzata da una rilevante componente prognostica concernente l’andamento futuro della gestione e del mercato di riferimento.
19.4. Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza di questa sezione, il trasferimento del rischio operativo al concessionario non giustifica la sottostima preventiva dei costi, né consente di prescindere dalla verifica della sostenibilità economica delle prestazioni concretamente offerte. Il piano economico-finanziario deve consentire alla stazione appaltante di accertare che tutte le attività proposte trovino adeguata copertura economica e che l’offerta si presenti complessivamente equilibrata già al momento della gara ; in tale ottica il piano economico-finanziario deve dimostrare la concreta capacità dell’operatore di eseguire tutte le prestazioni offerte per l’intera durata della concessione (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 16 settembre 2025, n. 7333; 29 aprile 2025, n. 3633; 4 febbraio 2022, n. 795). 19.4.1. Secondo tali coordinate ermeneutiche l’offerta deve dunque essere in equilibrio prescindendo dalla forza economica dell’operatore nel mercato di riferimento, per cui giammai potrebbe essere presentata un’offerta non in equilibrio, facendo riferimento alla possibilità per l’operatore di coprire i costi con gli introiti derivanti da altre concessioni analoghe (come evincibile da Cons. Stato, Sez. V, 16 settembre 2025, n. 7333 cit.). 19.5. Pertanto, alla stregua di tali coordinate giurisprudenziali, deve essere rimarcato che nelle concessioni il giudizio di anomalia ha ad oggetto l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria complessivamente considerata, fermo restando che la relativa discrezionalità tecnica può essere esercitata solo all’esito di un’adeguata istruttoria (come evincibile da Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2023, n. 3626 che ha respinto le doglianze articolate avendo riguardo all’istruttoria adeguatamente svolta dalla Stazione Appaltante).
13.2. – Sul concorrente, la cui offerta risulti di sospetta anomalia, incombe pertanto l’onere di specificare puntualmente la sostenibilità dei costi che gli farebbero carico. E tale onere va assolto con particolare specificazione allorquando l’operatore economico dichiari che non sopporterebbe in pratica alcun costo, essendo evidente che, mai come in tal caso, si impone l’esigenza di fornire alla stazione appaltante giustificazioni idonee a consentire la puntuale verifica dell’ammissibilità di un’offerta proposta “a costo zero”.
Per la particolare ipotesi in cui sia previsto un compenso (come per i c.d. S.I.A.) scomposto in una parte fissa immutabile e una variabile, costituisce d’altra parte una preoccupazione più che giustificata quella, nutrita qui dalla stazione appaltante, di evitare che i costi propri della parte variabile vengano di fatto fronteggiati attingendo alla parte, invece, invariabile dei compensi, con conseguente violazione del principio di legge che ne impedisce la riduzione.
Preoccupazione di cui la giurisprudenza ha dato del resto già conto, in fattispecie contrassegnata dallo stesso ribasso del 100% delle voci per spese e oneri accessori, ritenendo che tale azzeramento si riverberasse in concreto inammissibilmente sull’entità dell’equo compenso, questo tuttavia non ribassabile (cfr. Cons. Stato – sez. III, 3/7/2025 n. 5741, p. 4.3; cfr., altresì, TAR Molise, 3/4/2025 n. 98, confermata in appello con sentenza Cons. Stato – sez. V, 30/10/2025 n. 8442, al punto 15.1.: Il Collegio rileva, pertanto, che l’abbattimento spinto al 100% per le voci di base d’asta che la Stazione appaltante aveva considerato “ribassabili” effettivamente genera, in definitiva, un’erosione dei compensi che l’Amministrazione aveva definito, invece, come non ribassabili”).
13.3. – Il concorrente che proponga ribassi di tal fatta, pertanto, non è certo esonerato dal fornire una puntuale e persuasiva analisi, restando altrimenti fondatamente argomentabile che lo stesso faccia fronte ai costi proprio attingendo alla quota parte del corrispettivo non ribassabile. La giurisprudenza ha posto difatti l’accento, in proposito, proprio sull’esigenza di giustificazioni che valgano a superare il suddetto profilo critico, e questo in presenza, appunto, “di ribassi estremi che richiedono una giustificazione analitica e puntuale, che dimostri la sostenibilità dell’offerta senza intaccare l’equo compenso” (T.A.R. Sicilia, sez. I, 12/5/2026 n. 1355).
La questione centrale della presente controversia attiene alla legittimità del provvedimento con cui la Stazione Unica Appaltante (SUA) ha disposto l’esclusione automatica della ricorrente -OMISSIS- S.p.A. dalla procedura di gara per l’affidamento di un accordo quadro di valore superiore alla soglia di rilevanza europea. Si tratta di esclusione motivata sul presupposto del superamento della soglia di anomalia, calcolata secondo il “Metodo A” di cui all’Allegato II.2 del D.Lgs. n. 36/2023, in applicazione della clausola contenuta nell’art. 21, punto 3, del disciplinare di gara, che testualmente recita: “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi”.
La ricorrente ha dedotto l’illegittimità di tale clausola e del conseguente provvedimento espulsivo, sostenendone la nullità per violazione dell’art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, nonché il contrasto con l’art. 110 del medesimo Codice, che per le procedure sopra soglia impone il sub-procedimento di verifica in contraddittorio delle offerte che appaiono anormalmente basse, escludendo ogni automatismo espulsivo. Le argomentazioni difensive della stazione appaltante e dell’interveniente sostengono, per contro, la piena vigenza ed efficacia della lex specialis, che vincolerebbe l’amministrazione alla sua pedissequa applicazione, e qualificano il vizio, ove sussistente, come mera annullabilità.
3.1 Ritiene il Collegio che la clausola di cui all’art. 21, punto 3, del disciplinare di gara sia palesemente illegittima, in quanto introduce un meccanismo di esclusione automatica in una procedura di affidamento di valore superiore alla soglia europea, in frontale contrasto con la disciplina imperativa dettata dall’art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023. Tale norma, rubricata “Offerte anormalmente basse”, impone alle stazioni appaltanti di valutare la congruità delle offerte che appaiano anomale e, a tal fine, di richiedere per iscritto all’operatore economico le necessarie spiegazioni, attivando un contraddittorio procedimentale. L’esclusione automatica è invece un meccanismo eccezionale, che l’art. 54 del Codice riserva, a determinate condizioni, esclusivamente agli appalti di lavori e servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. La previsione della lex specialis si pone, pertanto, in insanabile contrasto con un principio cardine del diritto dei contratti pubblici, volto a garantire la massima partecipazione e a evitare espulsioni basate su meri calcoli aritmetici, privilegiando un esame sostanziale della serietà e sostenibilità dell’offerta.
Ciò posto, appare a questo punto necessario qualificare la natura del vizio che inficia la suddetta clausola.
La ricorrente ne invoca la nullità ai sensi dell’art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023. Quest’ultima disposizione prevede che: “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.
3.2 Il Collegio ritiene di aderire ad un recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale, per cui la sanzione di nullità testuale debba essere interpretata in senso restrittivo e non possa essere estesa a ogni ipotesi di clausola escludente illegittima. Ad avviso del Collegio, la comminatoria di nullità di cui all’art. 10, comma 2, è circoscritta alle clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle attinenti ai requisiti di ordine generale, tassativamente elencate negli articoli 94 (cause di esclusione automatiche) e 95 (cause di esclusione non automatiche) del Codice. Il predetto articolato normativo costituisce attuazione dell’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, che armonizza a livello europeo i requisiti di moralità professionale degli operatori economici.
Come affermato dal Consiglio di Stato, la norma in esame “non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali (…) Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100) (…) In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione, riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE (al quale si riferisce la relazione), inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. E ciò in coerenza con il divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”. E l’obiettivo di stretta aderenza alle direttive ha imposto di considerare che l’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE riconosce allo Stato membro solamente il potere di prevedere, o meno, le cause di esclusione di cui al par. 4 e di specificare le condizioni di applicazione del presente articolo (par. 7), così vincolandolo a non introdurne di ulteriori. L’inibizione all’introduzione di cause di esclusione poste a presidio dei requisiti di ordine generale, che deriva dalla previsione di tassatività delle stesse, è volta (…) a vietare alla stazione appaltante di introdurne di ulteriori (“le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”, così l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023) (…) la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale. Atteso che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenuto invalide per violazione della regola di tassatività dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023”, (Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113). Ne consegue che “non tutte le violazioni del codice degli appalti che portano all’esclusione dell’offerta possono condurre alla nullità delle clausole del bando e quindi alla sua disapplicazione” (T.A.R. Ancona, sez. I, 16.12.2024, n.972).
La clausola controversa nel presente giudizio non attiene ai requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95, bensì alla fase di valutazione delle offerte e alla disciplina della gestione delle anomalie. Il vizio da cui è affetta, pertanto, non rientra nell’ambito di applicazione della sanzione di nullità testuale di cui all’art. 10, comma 2, del Codice, ma deve essere ricondotto alla categoria generale dell’annullabilità per violazione di legge, ai sensi dell’art. 21-octies della L. n. 241/1990. La clausola, dunque, pur essendo illegittima, era da considerarsi efficace e vincolante per l’amministrazione fino al suo annullamento in via giurisdizionale o in sede di autotutela.
Tale qualificazione del vizio non scalfisce, tuttavia, la fondatezza delle doglianze della ricorrente. L’illegittimità della clausola si riverbera, infatti, sul provvedimento di esclusione che ne ha fatto applicazione, rendendolo a sua volta illegittimo e meritevole di annullamento. La stazione appaltante, applicando una clausola del bando palesemente in contrasto con una norma imperativa del Codice dei contratti pubblici (l’art. 110), ha adottato un provvedimento viziato per violazione di legge.
3.3.1. In effetti l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 presenta diversi aspetti innovativi rispetto alla disciplina della verifica delle “offerte anormalmente basse” contenuta nell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, tra cui la riduzione delle tempistiche di instaurazione e svolgimento del contraddittorio procedimentale.
In proposito, l’art. 110, comma 2, prevede che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti, con la richiesta di spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnino “a tal fine un termine non superiore a quindici giorni”, mentre nella disciplina previgente il termine era “non inferiore” a quindici giorni (art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016). Va evidenziato che il termine previsto dall’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 non è qualificato dalla norma come perentorio, e per tale ragione – nonché per la mancata correlata previsione di apposite sanzioni in caso di sua violazione, di decadenza per la stazione appaltante o di esclusione per l’operatore economico – va reputato ordinatorio (cfr. in termini, Cons. Stato, III, 20 ottobre 2025, n. 8107; più in generale sul termine di conclusione del procedimento, Cons. Stato, VII, 30 luglio 2024, n. 6854, secondo cui, in assenza di una specifica disposizione che espressamente lo preveda come perentorio, il termine va inteso come sollecitatorio od ordinatorio, sicché il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto). Più in particolare, si tratta di termine “acceleratorio”, finalizzato a superare la parvenza di anomalia nel minor tempo possibile: esso deve essere rispettato dalla stazione appaltante quando formula, per la prima volta, la richiesta di “spiegazioni”, avendo essa ampia discrezionalità nel fissarne la durata nei confronti dell’operatore economico, senza tuttavia poter superare quella massima di legge.
In tale senso è da intendersi il passaggio della Relazione al Codice approvato col d.lgs. n. 36 del 2023 secondo cui detto termine “deve comunque essere congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico” ma “fermo il rispetto del termine massimo previsto dalla legge”, a tutela delle esigenze di celerità della proceduta, laddove il d.lgs. n. 50 del 2016 mirava piuttosto a tutelare le esigenze del “concorrente” fissando il termine minimo cui la stazione appaltante si sarebbe dovuta attenere.
Per tale ragione, esso, come è proprio dei termini ordinatori, è da ritenersi prorogabile su richiesta dell’operatore economico e la richiesta di proroga è discrezionalmente valutabile dalla stazione appaltante.
La motivazione della sentenza gravata va condivisa nella parte in cui afferma che “la previsione di un termine massimo di quindici giorni comporta che l’operatore economico non vanta più il diritto a un periodo difensivo superiore a tale durata: il legislatore ha inteso infatti limitare temporalmente la fase istruttoria, per garantire una maggiore tempestività nella conclusione del procedimento di verifica e, conseguentemente, nell’aggiudicazione della gara. Ne consegue, correlativamente, che la stazione appaltante non è tenuta a concedere eventuali proroghe richieste o a prendere in considerazione documentazione presentata oltre i quindici giorni.
Tuttavia, questa limitazione temporale non è tale da elidere ogni margine di discrezionalità dell’amministrazione, che conserva il potere di estendere tale termine, in considerazione della complessità dell’istruttoria, qualora ritenga che ciò possa contribuire a una più completa verifica dell’affidabilità e della congruità dell’offerta. Si tratta, dunque, di un potere discrezionale che rimane nella disponibilità dell’amministrazione, strumentale a contemperare l’interesse a un’aggiudicazione tempestiva con quello di assicurare una valutazione approfondita e sostanzialmente corretta delle offerte, senza che ciò valga a configurare un diritto dell’operatore economico a dilazioni o a un’estensione del termine massimo”.
3.3.2. La sentenza della Sezione, 13 agosto 2024 n.7114, citata dall’appellante, ha giustamente valorizzato la ratio della modifica normativa, osservando che essa risponde all’esigenza di concentrare le interlocuzioni con l’offerente, per esigenze di celerità delle procedure di affidamento, inscrivendosi <> (così Cons. Stato, n. 7114/2024 cit.).
Ciò premesso, va però chiarito che in nessun punto della motivazione si afferma, in linea generale ed astratta, la perentorietà del termine dell’art. 110, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023.
La ratio decidendi è infatti basata, non sull’automatica esclusione dell’operatore economico per il mancato rispetto del termine di legge, bensì sulla mancanza di fondamento normativo della pretesa, azionata in quel giudizio, dallo stesso operatore economico (escluso per non avere adeguatamente giustificato la propria offerta), di ottenere in assegnazione un ulteriore termine per un supplemento istruttorio, nonché sulla valutazione, in sede giurisdizionale, dell’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante, ritenuto non irragionevole quanto al diniego di tale supplemento istruttorio in considerazione delle vicende procedimentali descritte ed esaminate in sentenza (per le quali la stazione appaltante aveva ritenuto l’offerta inaffidabile e l’aveva esclusa senza necessità di ulteriore istruttoria). […]
3.3.4. In conclusione, le scelte compiute dalla stazione appaltante nella procedura de qua non sono in contrasto né con l’art. 110 del Codice dei contratti né con l’auto-vincolo imposto dalla legge di gara; nemmeno l’esercizio della discrezionalità appare connotato da violazioni gravi e manifeste del principio della par condicio dei partecipanti, dovendosi piuttosto ritenere che sia stato finalizzato ad acquisire ogni elemento utile a valutare la congruità e la sostenibilità dell’offerta dell’ATI aggiudicataria.
Va quindi confermata la sentenza di primo grado anche nella parte in cui -dopo aver argomentato sulla mancata qualificazione del termine ex art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 come perentorio e sulla mancata previsione di una sanzione espulsiva in caso di suo mancato rispetto (a differenza di quanto invece previsto dall’art. 101, comma 2, in tema di soccorso istruttorio)- si sofferma sulla natura “collaborativa” dell’istituto, rilevando che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta “non ha come fine immediato l’esclusione dell’offerta sospettata di anomalia, bensì è volto a verificare se, nel suo complesso, essa risulti attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La sua finalità è quindi quella di tutelare l’interesse pubblico, assicurando che il contraente sia effettivamente in grado di eseguire l’appalto alle condizioni richieste. L’esclusione dell’offerta rappresenta solo l’epilogo di tale valutazione complessiva, qualora emerga una manifesta incongruità o inaffidabilità.
Proprio in ragione di tale finalità sostanziale – ossia garantire l’aggiudicazione al miglior offerente – il procedimento di verifica dell’anomalia è avulso da rigidi formalismi e si caratterizza per un’impostazione elastica e dialogica, ispirata al principio di leale collaborazione tra la stazione appaltante e l’operatore economico coinvolto, coerente con l’obiettivo di garantire una valutazione completa e approfondita dell’offerta.”.
11. Per le ragioni sin qui illustrate, deve pertanto ritenersi immune da censure la impugnata determinazione esclusiva nella parte in cui è stata motivata sulla scorta della indicazione, nella offerta presentata dalla ricorrente, dell’applicazione di un CCNL “non conforme alla sua natura giuridica”.
12. Fermo il carattere assorbente – ai fini della esclusione dalla procedura di gara – della accertata carenza in capo alla ricorrente del presupposto soggettivo necessario ai fini della applicazione del CCNL indicato nella propria offerta, merita osservare come anche l’ulteriore profilo di doglianza articolato nell’ambito del primo motivo di gravame sia infondato.
13. La ricorrente ha dedotto l’erroneità della valutazione relativa alla insussistenza della equivalenza delle tutele atteso che la stazione appaltante (nel recepire le conclusioni dell’ANAC) si sarebbe limitata a verificare il profilo della equivalenza economica previsto dall’art. 4, comma 4, dell’Allegato I.01 al Codice, “trascurando il necessario esame comparativo dei parametri normativi indicati nei co. 1, 2 e 3 dello stesso articolo”.
14. Va, anzitutto, precisato come la disposizione da ultimo richiamata non trovi applicazione alla fattispecie di cui è controversia. Infatti, soltanto con l’art. 2, comma 1, lett. d), D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (applicabile a far data dal 31.12.2024) il legislatore, nel modificare il comma 4 dell’art. 11 D.Lgs. 36/2023, ha precisato l’ubi consistam della tale valutazione di equivalenza delle tutele previste dai CCNL mediante il rinvio al nuovo allegato I.01.6 al Codice, il quale, all’art. 3, introduce una espressa presunzione di equivalenza e, all’art. 4, precisa i criteri da tenere in considerazione ai fini della verifica di equivalenza nell’ipotesi in cui l’anzidetta presunzione non possa trovare applicazione. Dunque, l’art. 11 D.Lgs. 36/2023 ratione temporis applicabile prevedeva la necessità di svolgere la verifica della equivalenza delle tutele mediante il sub-procedimento di cui all’art. 110 del medesimo Decreto Legislativo, senza tuttavia precisare i criteri da valutare a tal fine. Nella Relazione Illustrativa al Bando Tipo n. 1/2023, l’ANAC aveva, tuttavia, precisato che “Nei settori in cui sono presenti imprese di diversa natura (ad esempio, artigiani, cooperative, PMI e grandi imprese) con contrattazione separata si può ritenere esistere equivalenza nel caso di utilizzo di CCNL sottoscritti dalle medesime OO.SS. firmatarie, ma organizzazioni datoriali diverse in base alla dimensione o alla natura giuridica delle imprese, purché ovviamente ai lavoratori dell’operatore economico venga applica il contratto corrispondente alla dimensione o natura giuridica” (art. 7). Nella medesima Relazione si legge che la valutazione di equivalenza “deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile” e che, a tal fine, si suggerisce “di effettuare dapprima la valutazione dell’equivalenza economica dei contratti, prendendo a riferimento le componenti fisse della retribuzione globale annua costituite dalle seguenti voci: retribuzione tabellare annuale; indennità di contingenza; Elemento Distinto della Retribuzione – EDR – a cui vanno sommate le eventuali mensilità aggiuntive (tredicesima e quattordicesima), nonché ulteriori indennità previste”, potendo trarsi “utili elementi di riferimento dalle indicazioni fornite dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la Circolare n. 2 del 28/7/2020”. Quest’ultima, per quanto qui maggiormente rileva, stabilisce che “L’analisi del trattamento economico del contratto sottoscritto dalle OO.SS. comparativamente più rappresentative costituisce, naturalmente, il principale aspetto sul quale incentrare la valutazione di equivalenza tra i contratti collettivi” e che “L’analisi sugli aspetti normativi del contratto collettivo potrà peraltro essere pretermessa allorquando siano riscontrati scostamenti nel trattamento retributivo applicato ai lavoratori, elemento di per sé sufficiente a revocare i benefici normativi e contributivi ai sensi dell’art. 1, comma 1175, L. n. 296/2006”. 15. Ferme tali premesse, deve ritenersi che, correttamente esclusa (per le ragioni sopra evidenziate) la presunzione di equivalenza tra il CCNL Metalmeccanico-Artigianato indicato dalla ricorrente (contratto che quest’ultima – lo si ripete – non avrebbe in ogni caso potuto applicare) e quello previsto dalla legge di gara, la stazione appaltante ha proceduto alla verifica di equivalenza, con le modalità di cui all’art. 110 D.Lgs. 36/2023, principiando dall’esame del profilo della equivalenza economica.
16. Al riguardo la stazione appaltante, nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalla ricorrente, ha riscontrato la sussistenza di un significativo scostamento rispetto al trattamento retributivo previsto dal CCNL Metalmeccanico-Industria (pari a circa il 25%): a fronte di un così significativo deficit di tutela sotto il profilo economico, risultava pertanto ultronea la valutazione dell’eventuale equivalenza normativa del CCNL indicato dalla ricorrente.
17. A ciò si aggiunga, peraltro, che la ricorrente si è limitata a una contestazione del tutto generica sul punto (cfr. “ANAC con riferimento all’equivalenza economica, svolge in ogni caso un esercizio parziale ed errato. Essa infatti si limita a confrontare le componenti fisse della retribuzione globale annua…Il metodo ex art. 73/Allegato I.01 del codice degli appalti è più complesso e articolato…”), senza, tuttavia, offrire alcuna dimostrazione né dell’erroneità nel calcolo delle differenze retributive tra i due contratti né del fatto che una valutazione complessiva del CCNL in concreto applicato avrebbe condotto ad una determinazione positiva circa l’equivalenza.
18. Per tutte le ragioni sinora illustrate, deve ritenersi immune da censure la valutazione con cui la stazione appaltante ha ravvisato l’anomalia dell’offerta presentata dall’odierna ricorrente, provvedendo per l’effetto ad annullare l’aggiudicazione della gara in favore di quest’ultima.
Conseguentemente, il ricorso introduttivo – nella parte in cui con esso si fa valere l’illegittimità del provvedimento di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione – è infondato e va, pertanto, respinto.
13. Con il primo motivo la parte ricorrente lamenta che, a fronte di una iniziale richiesta di chiarimenti del tutto generica, e nonostante i giustificativi analitici presentati, questa sarebbe stata esclusa senza che le fosse stata offerta la possibilità di chiarire le incongruenze rilevate dalla Stazione Appaltante, visto che nulla era stato segnalato prima del provvedimento di esclusione.
Tale vizio sarebbe confermato e corroborato anche dall’andamento del procedimento relativo all’istanza in autotutela che ha preceduto il ricorso, e dunque dal connesso diniego.
14. Il motivo, tuttavia, non può essere condiviso.
15. Il Collegio ricorda che l’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina la sequenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia prevedendo che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni ritenute necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3).
Ricevute le spiegazioni “la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti” (comma 5). La tempistica procedimentale stabilita dal Legislatore prevede che il contraddittorio sia articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per l’inoltro delle giustificazioni. Sul punto anche la stessa giurisprudenza amministrativa ha sancito espressamente che “in relazione alla previgente disciplina, assimilabile in parte qua a quella sopra richiamata di cui all’art. 110, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, per la verifica di anomalia dell’offerta la legge prevede una “struttura monofasica del procedimento (e non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, com’era, invece, nel regime disegnato dal previgente art. 87 d.lgs. n. 163/2006)”, e “pur consentendo alla stazione appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle ‘spiegazioni’, non introduce alcun obbligo in tal senso” (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2022, n. 6577; III, 11 maggio 2021, n. 3709 e 3710). In tale contesto, così come già l’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, l’attuale art. 110, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023 impone l’esclusione dell’offerta anomala «se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3», oppure se «l’offerta è anormalmente bassa» in relazione ai parametri sub lett. a)-d) del medesimo comma 5 (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690)” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 844/2025).
Appare dunque evidente che – diversamente da quanto sostiene il RTI Ricorrente – il Codice Appalti non impone alla Stazione Appaltante di reiterare la richiesta già formulata con la nota di avvio della verifica di anomalia, ma anzi prevede che la stessa debba escludere l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti.
Il d.lgs. 36/2023, nel solco della disciplina del previgente d. lgs. n. 50 del 2016, prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, come era nel vigore dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006) e, pur consentendo alla Stazione Appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso (in tal senso: Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2023 n. 9119 e 10 maggio 2023, n. 4731).
In senso del tutto analogo depone anche l’art. 21 del Disciplinare che stabilisce una mera facoltà per Milano Serravalle di chiedere ulteriori chiarimenti.
Ne consegue che il RTI ricorrente non può pretendere che la Stazione Appaltante automaticamente assegni un ulteriore termine per il supplemento istruttorio, trattandosi invece di una facoltà, da esercitarsi discrezionalmente.
Né ancora può desumersi la sussistenza di un siffatto onere di contraddittorio, “avanzato”, dalla circostanza per cui sono stati analizzati solo 13 prezzi su 64 giustificati – 13 prezzi che, particolare non trascurabile, costituivano da soli circa la metà dell’importo giustificato – , ben potendo la stazione appaltante “limitarsi alla richiesta di giustificativi con riferimento alle voci di costo più rilevanti, in grado di incidere sulla complessiva attendibilità dell’offerta sì da renderla non remunerativa ed inidonea ad assicurare il corretto svolgimento del servizio” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 luglio 2025 n. 5822).
16. In forza di quanto sopra esposto, la doglianza è, quindi, destituita di fondamento.
2. Ai fini della delibazione del motivo d’appello si rileva che l’art. 110, comma primo, del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che il giudizio di anomalia sia volto a valutare “la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta”, ossia l’offerta nel suo complesso; pertanto, il giudizio di anomalia non può essere circoscritto ai soli aspetti della offerta tecnica che trovano testuale riferimento nella lex specialis di gara. Pertanto, pur dovendo il bando di gara indicare gli elementi sui quali effettuare la verifica di anomalia, tuttavia ove l’offerta presenti degli elementi aggiuntivi sia pure formalmente non richiesti o indicati nel bando o nell’avviso, il giudizio di anomalia si deve necessariamente svolgere anche su tali elementi poiché, diversamente opinando, si perverrebbe a un giudizio di anomalia incompleto di talune rilevanti parti ai fini della affidabilità dell’offerta.
12.1. Applicando tali principi al caso in esame, è evidente che la verifica di anomalia si è svolta in modo illegittimo poiché non sono stati considerati i costi del personale aggiuntivo che la controinteressata ha previsto nella propria offerta tecnica, oltre alle figure ordinarie assimilabili al quadro economico del bando. Tali costi erano facilmente calcolabili nell’ambito della verifica di anomalia poiché era sufficiente fare riferimento ai contratti collettivi di categoria. Vi sono altresì ulteriori costi non calcolati nell’ambito della verifica di anomalia che rendono ictu oculi superabile facilmente l’esiguo utile annuo dichiarato dalla controinteressata (euro 7.566,40).
Si tratta in particolare, della Miglioria C.1 (pulizia programmata delle 14 stazioni di sollevamento mediante autospurgo, con “”team specializzato”, “rimozione di sedimenti”, “conferimento rifiuti a discariche autorizzate” e redazione di report) e della Miglioria C.2 (riattivazione della nastropressa), che, con i loro costi da proiettarsi nel triennio contrattuale, causano con una elevata probabilità un significativo aumento dei costi, aumento tale per cui la Commissione avrebbe dovuto verificare se l’offerta fosse effettivamente in linea con l’esiguo utile dichiarato.
10.14. Tanto non è sufficiente a superare la decisione del Tar che muove dalle predette considerazioni per rilevare che la verifica di anomalia non consente di ritenere congrua l’offerta presentata, atteso che non ha considerato gli scatti di anzianità. Infatti, la spesa destinata a coprire le retribuzioni del personale è quantificata da -OMISSIS- nella somma di euro 244.640,65 per ciascuna annualità, individuando quindi un onere costante, che non considera gli aumenti retributivi quali quelli che remunerano la progressione correlata all’anzianità di servizio.
-OMISSIS- ha infatti presentato un PEF mancante di tale voce di costo. Lo stesso è a dirsi per la documentazione successiva.
Tuttavia l’aumento del costo del personale impiegato, in quanto prevedibile (derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore), “non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara” (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2025 n. 6638).
Né è di per sé dirimente, in favore dell’appellante, il riferimento, contenuto nel PEF dalla stessa presentato, al fatto che “Per prudenza e semplicità di analisi abbiamo ipotizzato dinamiche di costi e ricavi nulle”.
Innanzitutto detta affermazione, peraltro messa in relazione alla rivalutazione di costi e ricavi (“Ovvero, non abbiamo mai rivalutato i costi né tantomeno i ricavi”), evidenzia la non esaustività dei dati in funzione prospettica, è esplicitato, così riducendo la portata della prima affermazione.
In ogni caso la circostanza che sia prevista la revisione prezzi (par. 3.2 del disciplinare, che fa riferimento all’art. 60 del d. lgs. n. 36 del 2023) non consente di superare la decisione del Tar.
La Sezione ha, infatti, già precisato che, in fase di offerta, l’operatore economico deve considerare tutti i costi necessari per remunerare la manodopera, ivi inclusi gli aumenti salariali e gli scatti di anzianità già noti al momento dell’offerta medesima, ancorché applicati in un momento successivo alla gara, previsti dal contratto collettivo applicato. Pertanto “il meccanismo revisionale ex art. 60, D.Lgs. n. 36/2023 non opera automaticamente ad ogni scatto salariale previsto dai contratti collettivi, pena la trasformazione della revisione prezzi in una sorta di indicizzazione, ma è attivabile al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, non determinando l’inserimento di un diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale in favore dell’operatore economico”, sicché “Non è ammissibile l’equiparazione del costo della manodopera, a cui il legislatore ha riservato una disciplina ad hoc, ad altre differenti componenti dell’offerta, anche perché tale assimilazione provocherebbe l’alterazione dell’equilibrio complessivo dell’offerta presentata dall’operatore economico, con ripercussioni sulla valutazione attuata dalla Stazione Appaltante” (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2025 n. 6638).
2. Il primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente lamenta il difetto di contraddittorio procedimentale, è infondato e va respinto.
2.1 Dall’esame degli atti risulta che a seguito della richiesta di chiarimenti e della risposta fornita dal RTI -OMISSIS-, il RUP – pur dichiarando espressamente di ritenere tali giustificazioni non esaustive – non ha attivato alcuna ulteriore interlocuzione procedimentale, ma ha scelto di concludere il procedimento di anomalia dell’offerta con un provvedimento negativo.
In proposito la giurisprudenza (v. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5233 del 17 ottobre 2025) ha chiarito che il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tanto nella disciplina previgente del d.lgs. 50/2016, quanto in quella sopravvenuta del d.lgs. 36/2023, deve ritenersi strutturalmente “monofasico”, articolato cioè in un’unica richiesta di giustificazioni e nella successiva valutazione operata dalla stazione appaltante. Non è configurabile quindi un obbligo generalizzato di un’ulteriore fase di confronto a seguito dell’acquisizione delle spiegazioni da parte della stazione appaltante. Tale ricostruzione esclude la persistenza del modello di tipo bifasico o trifasico creato dalla giurisprudenza sotto il vigore dell’art. 88 del d.lgs. 163/2006 e richiama un principio di essenzialità che il Consiglio di Stato considera coerente con la discrezionalità tecnica dell’amministrazione, con il principio di non aggravamento del procedimento e con la finalità acceleratoria delle procedure di affidamento pubblico.
Tale ricostruzione è confermata dal punto 23 del Disciplinare di gara il quale riconosce espressamente al RUP solo la facoltà di chiedere ulteriori chiarimenti, anche mediante audizione orale, qualora le giustificazioni iniziali non siano ritenute sufficienti.
In merito la giurisprudenza ha ulteriormente affermato che “la stazione appaltante non è obbligata, ricevuti i chiarimenti richiesti, a far precedere l’esclusione per incongruità dell’offerta da un relativo preavviso all’interessato: ciò in quanto nella verifica di anomalia il contraddittorio procedimentale ha funzione meramente istruttoria, consentendo alla stazione appaltante di acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta al fine di acclarare se questa sia effettivamente sostenibile e, quindi, consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare, ma non è preordinato a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni” (già Cons. Stato, V., sent. 3 maggio 2021, n. 3472; conf. 4 giugno 2020, n. 3508).
21. Orbene, nel caso all’esame, è rilevante la circostanza che la parte ricorrente (che ha presentato i giustificativi oltre le ore 16.00 del 2.7.2025 inviandole su p.e.c. non abilitate alla ricezione), non si duole di aver avuto difficoltà nell’utilizzo della piattaforma né tantomeno ha segnalato, come previsto dalla lex specialis difficoltà o impossibilità di accesso alla piattaforma stessa, utilizzando, per la segnalazione, il canale all’uopo predisposto dall’Amministrazione (indirizzo p.e.c. abse.aocardarelli@pec.it).
22. Non sono quindi invocabili le prescrizioni di cui all’art. 25 comma 2 e 92 del d.lgs. 36/2023 siccome non è provato in giudizio – ma neppure dedotto – che l’utilizzo della piattaforma di approvvigionamento digitale – in assenza di malfunzionamento della stessa – abbia alterato l’accesso al sistema e, quindi, distorto la concorrenza e reso necessaria la sospensione del termine assegnato per i giustificativi e la proroga del termine per le relative comunicazioni per il tempo necessario alla risoluzione del detto malfunzionamento.
23. La necessità di utilizzo della piattaforma, invero, come correttamente ritenuto dall’Amministrazione nel verbale n. 45, è funzionale a garantire la riservatezza della procedura di gara oltre che la tracciabilità ed univocità della documentazione inviata, caratteri che una generica p.e.c. inviata a soggetti diversi dal RUP non è in grado di soddisfare.
24. A tutto concedere è altrettanto incontestato in giudizio che la stessa ricorrente, né nelle p.e.c. di invio delle giustificazioni (delle ore 18:17 e 18:25 del 2 luglio 2025) né tantomeno nelle note del 12 settembre 2025, ha chiesto di essere autorizzata all’inoltro dei giustificativi sulla piattaforma.
25. Più in generale, a seguito dell’informatizzazione delle procedure di gara, non è più sostenibile la tesi (sposata dalla parte ricorrente) secondo cui non sarebbe comunque preclusa la possibilità di presentazione tardiva dei giustificativi utilizzando canali di comunicazione diversi da quelli indicati dalla lex specialis al di fuori dei casi di comprovato malfunzionamento del sistema imputabile alla stessa amministrazione.
26. La diversa conclusione alla quale giunge l’odierna istante, invero, non solo cozza con le prescrizioni del Codice dei contratti ma con la stessa disciplina di gara (sul punto genericamente e tardivamente contestata) che impone giustappunto l’utilizzo esclusivo della piattaforma SIAPS in corso di gara, laddove la richiesta a ciascun concorrente di un indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) risulta funzionale esclusivamente al fine di consentire al concorrente di ricevere le comunicazioni da parte della Piattaforma, nonché effettuare la registrazione sulla Piattaforma stessa.
27. Né tantomeno è predicabile l’illegittimità del termine orario (ore 16.00) fissato dal RUP per la presentazione delle giustificazioni siccome l’art. 110 comma 2 del d.lgs. 36/2023, laddove prevede l’assegnazione agli operatori di un “termine non superiore a 15 giorni” consente comunque al RUP un margine discrezionale nel valutare i tempi di risposta dell’operatore economico nel rispetto comunque del limite “massimo” di 15 giorni previsto dalla legge.
28. Per quanto sopra, la decisione della parte ricorrente di inviare le giustificazioni esclusivamente alla p.e.c. -OMISSIS- ed alla pec -OMISSIS- si pone in contrasto non solo con le prescrizioni della lex specialis e del Codice dei Contratti, ma anche con gli specifici obblighi di cooperazione di cui all’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 che, comunque, innovando alla precedente disciplina, concentra le interlocuzioni tra Stazione appaltante e operatore economico nella fase iniziale di richiesta di giustificazioni. 29. Sfugge pertanto ai vizi evidenziati in ricorso la decisione della stazione appaltante di ritenere “inutilizzabili” le giustificazioni avendo la ricorrente volutamente utilizzato un canale “non conforme” a quello indicato dalla lex specialis, laddove gli altri operatori, in ossequio ai richiesti canoni di diligenza professionale, hanno correttamente presentato i giustificativi attraverso la piattaforma. 30. Per vero, le regole di gara non vincolano solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione, che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione; sicché “non è consentito alla stazione appaltante di non rispettare la disciplina che essa stessa si era data, stante l’impossibilità che il favor partecipationis faccia premio sul principio di imparzialità e par condicio al quale deve conformarsi il corretto svolgimento della procedura selettiva” (Consiglio di Stato Sez. III, 14 giugno 2024, n. 5375).
31. Sul punto, l’esame degli atti di causa danno evidenza che la parte ricorrente ha ignorato gli obblighi di comunicazione prescritti dalla lex specialis in corso di gara (di contenuto inequivoco), ribaditi da specifica comunicazione del Rup, in violazione del principio di autoresponsabilità che implica che ogni concorrente sopporti le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della propria documentazione, in particolar modo quando si tratta di gare gestite in forma telematica, la cui partecipazione comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti. (TAR Lazio, Roma, sez. I, 17 febbraio 2022, n. 1932, Consiglio di Stato, sez. III, 11 novembre 2021, n. 7507).
32. Né tampoco è ravvisabile la dedotta violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, atteso che nel caso in esame l’Amministrazione non ha introdotto clausole espulsive ma, ben diversamente, non ha potuto esaminare le giustificazioni richieste e necessarie al fine di valutare la congruità dell’offerta pena la violazione della par condicio e delle vincolanti prescrizioni della legge di gara.
Con la sentenza n. 60, depositata il 30 aprile 2026, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Toscana n. 30/2025, che introduceva nei bandi di gara regionali un criterio premiale legato all’applicazione di un trattamento economico minimo orario non inferiore a nove euro lordi.
La disposizione, impugnata dal Presidente del Consiglio dei ministri, viola la competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza ex art. 117, comma 2, lett. e), Cost.
La Corte ha chiarito che, nell’ambito dei contratti pubblici, l’uniformità di disciplina è essa stessa un valore da preservare: normative regionali differenziate sono idonee a generare dislivelli di regolazione e barriere territoriali che incidono sulla concorrenzialità del mercato. Spetta pertanto al legislatore statale — e non alle Regioni — definire il punto di equilibrio tra tutela della concorrenza e obiettivi di protezione sociale, tutela dei lavoratori e sostenibilità ambientale.
Il modello di riferimento individuato dalla Corte è quello dell’art. 11 del D.Lgs. 36/2023, che rinvia alla contrattazione collettiva qualificata. Pur non rappresentando l’unica soluzione astrattamente possibile, esso costituisce — sul piano del riparto di competenze — il punto di equilibrio attualmente fissato dal legislatore statale. Il criterio premiale toscano, producendo effetti diretti sull’esito delle gare e, indirettamente, sulle scelte di partecipazione degli operatori economici, si discosta da tale equilibrio e si pone in contrasto con la Costituzione.
(abstract)
8.– Proprio per la violazione della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza è fondata la prima censura sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. (supra, punto 6.1., suba).
8.1.– Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, «la nozione di “concorrenza” di cui al secondo comma, lettera e), dell’art. 117 Cost. “non può non riflettere quella operante in ambito europeo” (sentenze n. 83 del 2018, n. 291 e n. 200 del 2012, n. 45 del 2010). Essa comprende, pertanto, sia le misure legislative di tutela in senso proprio, intese a contrastare gli atti e i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati, sia le misure legislative di promozione, volte a eliminare limiti e vincoli alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese (concorrenza “nel mercato”), ovvero a prefigurare procedure concorsuali di garanzia che assicurino la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici (concorrenza “per il mercato”)» (sentenze n. 44 del 2023, n. 4 del 2022 e n. 137 del 2018). In questa seconda accezione, attraverso la tutela della concorrenza, vengono perseguite finalità di ampliamento dell’area di libera scelta dei cittadini e delle imprese, queste ultime anche quali fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi (ancora, sentenze n. 4 del 2022, n. 137 del 2018 e n. 299 del 2012).
8.2.– Sul piano interno del riparto della competenza legislativa, costituisce altresì un’affermazione consolidata quella che la tutela della concorrenza ha natura trasversale, non presentando confini certi (sentenze n. 401 del 2007 e n. 14 del 2004). Merita chiarire, tuttavia, che essa non è un passpartout in grado di giustificare l’attrazione indiscriminata di ogni intervento legislativo alla competenza esclusiva statale e l’esclusione aprioristica di qualsivoglia intervento regionale. Se così non fosse, verrebbe meno la sua stessa matrice trasversale, finendosi per consumare le competenze regionali, peraltro in una serie innominata di ambiti materiali. Sin dalla prima giurisprudenza successiva alla revisione del Titolo V della parte seconda della Costituzione, d’altra parte, questa Corte ha avvertito che «una dilatazione massima di tale competenza, che non presenta i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti, rischierebbe di vanificare lo schema di riparto dell’art. 117 Cost., che vede attribuite alla potestà legislativa residuale e concorrente delle Regioni materie la cui disciplina incide innegabilmente sullo sviluppo economico» (sentenza n. 14 del 2004).
8.2.1.– La competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, perciò, non è necessariamente escludente le competenze legislative regionali e va misurata, nella sua portata e nei suoi obiettivi, in rapporto ai settori materiali in cui si manifesta.
In relazione alla disciplina del noleggio con conducente, per esempio, questa Corte ha riconosciuto che la competenza regionale in materia di trasporto pubblico locale può intersecare discipline finalizzate al perseguimento di finalità concorrenziali, suscettibili di essere attratte dalla competenza legislativa esclusiva dello Stato, di natura finalistica e trasversale, entro i limiti della ragionevolezza e della proporzionalità nel perseguimento della finalità che delimita il suo stesso perimetro (da ultimo, sentenza n. 163 del 2025; tra le molte, sentenza n. 206 del 2024).
Secondo un analogo schema, questa Corte ha ripetutamente affermato che la disciplina concernente le concessioni su beni demaniali investe diversi ambiti materiali, alcuni dei quali afferenti alle competenze legislative regionali. Il riferimento alla tutela della concorrenza, pertanto, non può ritenersi così pervasivo da impedire alle regioni ogni spazio di intervento espressivo di una competenza correlata, purché la normativa regionale non influisca sulle modalità di scelta del contraente e non incida sull’assetto concorrenziale dei mercati in termini tali da restringere il libero esplicarsi delle iniziative imprenditoriali (da ultimo, sentenza n. 89 del 2025).
8.2.2.– Nello specifico settore dei contratti pubblici, tuttavia, l’intreccio tra competenze legislative statali e regionali assume un assetto peculiare. Questa Corte ha da tempo affermato che la disciplina dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione non identifica un ambito materiale definito, per la molteplicità degli interessi perseguiti e degli oggetti implicati. Essa non è definibile, quanto al riparto della competenza legislativa, in base alla dimensione territoriale dell’interesse, non configurandosi una materia relativa alla contrattualistica pubblica nazionale, né un ambito materiale afferente ai contratti di interesse regionale o locale. Neppure rileva il profilo soggettivo, non potendosi distinguere le procedure di gara indette da amministrazioni statali da quelle poste in essere da amministrazioni regionali o sub-regionali. La perimetrazione delle sfere materiali di competenza, infatti, non può essere determinata avendo riguardo esclusivamente alla natura del soggetto che indice la gara o al quale è riferibile quel determinato bene o servizio (sentenza n. 401 del 2007).
8.2.3.– L’ambito dei contratti pubblici, in effetti, manifesta in maniera più intensa l’esigenza di uniformità di disciplina, che questa Corte ha ricondotto soprattutto alla nozione di concorrenza “per il mercato”, in quanto riflesso di quella operante a livello unionale e volta a consentire la piena apertura del mercato e il libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese.
Per queste ragioni, costituisce affermazione costante nella giurisprudenza costituzionale quella che la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza di competenza legislativa esclusiva statale, in quanto mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi unionali della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento (sentenza n. 4 del 2022), che traducono e affiancano i principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa presidiati dall’art. 97 Cost. (ancora, sentenza n. 401 del 2007).
Nello specifico ambito della contrattualistica pubblica, pertanto, l’uniformità rappresenta, in quanto tale, un criterio da osservare, perché differenti normative regionali sono suscettibili di creare dislivelli di regolazione, produttivi di barriere territoriali (sentenze n. 80 del 2025, n. 174 del 2024 e n. 23 del 2022, tutte con richiamo alla sentenza n. 283 del 2009).
8.2.4.– La disciplina dei contratti pubblici, d’altra parte, come detto, interseca molteplici interessi e non vi è dubbio che sia idonea a perseguire anche obiettivi di protezione sociale, di tutela dei lavoratori, di sostenibilità ambientale, secondo il cosiddetto uso “strategico” dei contratti pubblici. Le stesse direttive unionali di settore lo prevedono, sin dal 2004 e in maniera più intensa dal 2014. Anche la direttiva (UE) 2022/2041 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 ottobre 2022, relativa a salari minimi adeguati nell’Unione europea, riconosce il ruolo fondamentale dei contratti pubblici per l’attuazione efficace della tutela del salario minimo, sia esso previsto dalla legge o dalla contrattazione collettiva (considerando n. 31 e art. 9, rubricato «Appalti pubblici»).
L’uso “strategico” dei contratti pubblici si è riflesso nella legislazione interna di recepimento delle direttive di settore (sentenze n. 188 del 2025 e n. 4 del 2022). Lo stesso legislatore nell’attuale codice (d.lgs. n. 36 del 2023) nell’art. 1 (Principio del risultato) ha inteso valorizzare la natura funzionale e strumentale della concorrenza non in quanto tale, ma come mezzo per il conseguimento del miglior risultato, nel rispetto dei principi di legalità e trasparenza (Consiglio di Stato, relazione illustrativa allo schema definitivo di Codice, 7 dicembre 2022).
In proposito, questa Corte ha chiarito che, a fronte della pluralità di interessi, anche di rango costituzionale, implicati nei contratti pubblici, spetta al legislatore statale, nell’esercizio della sua competenza ex art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., definire il punto di equilibrio tra la tutela della concorrenza e la tutela di altri interessi pubblici con essa interferenti, «come quelli sottesi al raggiungimento di obiettivi di politica sociale […], di tutela dei lavoratori, di sostegno al reddito e alle imprese» (sentenze n. 80 del 2025 e n. 4 del 2022; nello stesso senso, sentenze n. 56 del 2020 e n. 30 del 2016, rispetto al libero esercizio dell’attività di trasporto).
8.3.– Venendo alla disposizione impugnata, l’art. 1 della legge reg. Toscana n. 30 del 2025 introduce un criterio qualitativo premiale che afferisce alla valutazione delle offerte. Esso è idoneo, pertanto, a produrre effetti diretti sull’esito delle gare e, indirettamente, sulla scelta degli operatori economici in ordine alla partecipazione alle stesse, incidendo in questo modo sulla concorrenzialità nel mercato. Dall’introduzione di detti criteri premiali, infatti, possono derivare conseguenze sulla minore o maggiore possibilità di accesso delle imprese al mercato regionale dei contratti pubblici (sentenza n. 4 del 2022; in relazione a criterio premiale, anche sentenza n. 259 del 2013, in merito all’attribuzione di posizioni preferenziali negli affidamenti di contratti con la regione e gli enti strumentali a imprese vittime di reati di mafia e di criminalità organizzata).
L’introduzione di un criterio premiale quale quello oggetto di scrutinio, pertanto, incide sull’assetto concorrenziale, determinando una potenziale restrizione del mercato in ambiti territorialmente identificati, con conseguente violazione della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza (sentenza n. 89 del 2025).
9.– Anche con riguardo al secondo profilo di violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. dedotto nel ricorso (supra, punto 6.1., sub b), la questione è fondata.
9.1.– Come già accertato, il legislatore regionale è intervenuto in un ambito riservato alla competenza legislativa esclusiva statale.
Oltretutto, diversamente da quanto osserva la difesa regionale, non esiste neppure un vuoto normativo nella legislazione statale. Nel codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, la tutela dei lavoratori opera a più livelli, in parte confermando istituti già presenti nel previgente codice, in parte innovandoli nell’ottica di una maggiore protezione dei lavoratori.
9.2.– Per ciò che attiene ai costi della manodopera, per i contratti di lavori, servizi e forniture sin dalla fase della progettazione il costo medio del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, tenuto conto della dimensione o natura giuridica delle imprese, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali (art. 41, comma 13, cod. contratti pubblici). Per i contratti di lavori e servizi, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a individuare nei documenti di gara i costi della manodopera sulla base delle richiamate tabelle ministeriali. I costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale (art. 41, comma 14, cod. contratti pubblici).
L’individuazione del costo del lavoro ai fini dei contratti pubblici, pertanto, è affidata a una ricognizione periodica operata dall’amministrazione statale in via uniforme per tutto il territorio nazionale, tenendo conto dei fattori indicati (criterio dimensionale e natura giuridica delle imprese, discipline previdenziali e assistenziali, settori merceologici e differenze tra aree territoriali).
Quanto alle scansioni procedimentali, gli obblighi dichiarativi dei costi della manodopera nell’offerta economica e il correlato automatismo espulsivo (art. 108, comma 9, cod. contratti pubblici) rispondono «all’esigenza perseguita dal nuovo codice dei contratti pubblici di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo, consentendo alla stazione appaltante di verificare con trasparenza ed ex ante, sulla base dei costi dichiarati nella stessa offerta, come gli operatori siano giunti a formulare il prezzo, evitando in tal modo un pregiudizio alla tutela del lavoro» (sentenza n. 80 del 2025).
I costi dichiarati costituiscono uno degli elementi specifici di valutazione dell’anomalia dell’offerta (art. 110, comma 1, cod. contratti pubblici), fermo restando che non sono ammesse giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (art. 110, comma 4, lettera a) e che l’offerta è esclusa se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali (art. 110, comma 5, lettera d).
9.3.– Alla disciplina sui costi della manodopera, il codice affianca il nuovo istituto dell’incorporazione del CCNL “leader” negli atti di gara, previsto tra i principi generali all’art. 11 (Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti) cod. contratti pubblici, in attuazione del principio e criterio direttivo dell’art. 1, comma 2, lettera h), della legge 21 giugno 2022, n. 78 (Delega al Governo in materia di contratti pubblici), che lo annovera tra le cosiddette clausole sociali (sentenza n. 188 del 2025).
L’art. 11, commi 1 e 2, cod. contratti pubblici prevede l’obbligo delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di indicare nei documenti iniziali di gara e nella decisione di contrarre il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente. Il successivo comma 3 prevede che l’operatore economico ha la possibilità di dichiarare nella propria offerta il differente contratto collettivo applicato, «purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente». Il comma 4 del medesimo art. 11 stabilisce i connessi adempimenti procedimentali e individua i poteri di controllo delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti, mentre il comma 5 estende le medesime tutele normative ed economiche ai lavoratori in subappalto, come previsto anche dall’art. 119, commi 7 e 12, cod. contratti pubblici.
L’art. 11 cod. contratti pubblici è stato modificato dall’art. 2, comma 1, lettere da a) a d), del d.lgs. n. 209 del 2024, il cui art. 73 ha introdotto un apposito Allegato I.01. L’Allegato riprende e consolida i criteri per la scelta del CCNL applicabile e i parametri normativi ed economici per il giudizio di equivalenza già elaborati dall’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) (relazione illustrativa al bando-tipo n. 1 del 2023, recante «Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo», ove si afferma che la valutazione di equivalenza «deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile»).
9.3.1.– L’art. 11 cod. contratti pubblici segna una svolta rispetto alla precedente disciplina, nella vigenza della quale la giurisprudenza amministrativa aveva escluso che le stazioni appaltanti potessero imporre un determinato contratto collettivo negli atti di gara, ritenendo tale scelta compresa nel potere di organizzazione dell’operatore economico, con eventuale controllo dislocato sul piano della verifica dell’affidabilità dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 26 luglio 2024, n. 6770, che distingue l’attuale disciplina dalla previgente, dettata dall’art. 30, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante «Codice dei contratti pubblici»).
9.3.2.– Il nuovo istituto dell’incorporazione del contratto “leader” direttamente negli atti di gara, ferma la possibilità dell’offerente di applicare un contratto a tutele equivalenti, esprime una nitida funzione antidumping (sentenze n. 188 e n. 156 del 2025; in questo senso, anche la già citata relazione illustrativa allo schema definitivo di codice del Consiglio di Stato). L’incorporazione del CCNL non garantisce direttamente una retribuzione minima, ma, attraverso la tecnica del rinvio alla fonte collettiva qualificata, vuole assicurare che la competizione tra le imprese non avvenga a scapito delle tutele del lavoro.
9.3.3.– L’art. 11, come pure l’art. 41 cod. contratti pubblici, è stato qualificato come norma imperativa inderogabile (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 28 marzo 2025, n. 2605) e le correlate dichiarazioni di impegno, anche ai sensi dell’art. 57 cod. contratti pubblici, sono ritenute requisito necessario dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 3 dicembre 2025, n. 9510 e sezione quarta, sentenza 2 dicembre 2025, n. 9484). Le tutele normative ed economiche del CCNL “leader” costituiscono in questo modo un limite minimo inderogabile sottratto alle strategie competitive delle imprese.
9.3.4.– Questa Corte si è già pronunciata su disposizioni che utilizzano la tecnica del rinvio alla fonte collettiva qualificata a garanzia dei lavoratori (sentenza n. 226 del 1998, in tema di concessioni di pubblico servizio e in relazione all’art. 36 della legge 20 maggio 1970, n. 300, recante «Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale, nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento»; sentenza n. 51 del 2015, sul socio lavoratore di cooperativa, che ha escluso una violazione dell’art. 39 Cost.).
L’art. 11, commi da 1 a 4, cod. contratti pubblici appartiene allo stesso indirizzo normativo. Il legislatore statale ha inteso introdurre anche nella disciplina dei contratti pubblici uno strumento che tende a inverare i principi di proporzionalità e sufficienza della retribuzione dell’art. 36, primo comma, Cost., configurando un limite alla libertà di iniziativa economica privata, affinché non si svolga in contrasto con l’utilità sociale, come prevede l’art. 41, secondo comma, Cost. (in questo senso, già la relazione illustrativa allo schema definitivo di codice del Consiglio di Stato).
Il modello del rinvio alla contrattazione qualificata, peraltro, ripreso nella recente legge 26 settembre 2025, n. 144 (Deleghe al Governo in materia di retribuzione dei lavoratori e di contrattazione collettiva nonché di procedure di controllo e informazione) anche in relazione agli appalti di servizi, non esaurisce certamente il novero delle soluzioni possibili per dare attuazione ai principi del trattamento retributivo proporzionato e sufficiente, ma rappresenta, sotto il profilo del riparto della competenza legislativa, il punto di equilibrio attualmente configurato dal legislatore statale.
9.4.– Venendo alla disposizione oggetto del presente giudizio, il criterio premiale relativo al trattamento economico minimo orario di nove euro lordi è ulteriore e distinto rispetto ai descritti istituti del codice.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, per l’esigenza di uniformità nello specifico ambito della contrattualistica pubblica, di cui si è detto, le disposizioni del codice dei contratti pubblici che riguardano la scelta del contraente (le procedure di affidamento) sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza. Ne consegue che le regioni non possono dettare una disciplina da esse difforme (da ultimo, sentenza n. 80 del 2025; tra le tante, sentenze n. 174 del 2024 e n. 23 del 2022).
La scelta del legislatore toscano, invece, sposta il punto di equilibrio che il legislatore del codice ha delineato nella ricerca di un contemperamento tra la libertà di iniziativa economica degli operatori privati, nell’ottica di favorire la concorrenza “per il mercato”, e il perseguimento di obiettivi di politica sociale, di tutela dei lavoratori, di sostegno al reddito e alle imprese (da ultimo, sentenze n. 188 e n. 80 del 2025).
Anche per questo profilo, pertanto, la questione è fondata.
In via preliminare, va precisato che la doglianza, diversamente da quanto eccepito dalla controinteressata, non è diretta a sollecitare un sindacato sul merito delle valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, bensì a dedurre l’illogicità e l’erroneità del giudizio di anomalia, sotto il profilo dell’omessa considerazione di un rilevante elemento di costo incidente sulla sostenibilità dell’offerta.
Come chiarito dalla giurisprudenza, i costi derivanti dal contratto di avvalimento devono essere necessariamente considerati nella verifica dell’anomalia dell’offerta, con la conseguenza che la loro omessa considerazione può rendere l’offerta economicamente insostenibile, se erode l’utile dichiarato (cft. T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. II, 19/01/2026, n. 89; T.A.R. Piemonte Torino, Sez. II, Sent., 01/07/2022, n. 607, confermata da Cons. Stato, Sez. V, 23/05/2023, n. 5100; Tar Campania, Sezione staccata di Salerno, Sez. I, 06/11/ 2019, n. 1911; T.A.R. Napoli Campania, Sez. IV, 17/12/2020, n. 6211).
Dalla documentazione emerge che, nella verifica di anomalia, non è stato considerato il costo dei contratti di avvalimento premiale, la cui incidenza è tale da incidere in modo decisivo sulla sostenibilità economica dell’offerta. In particolare, per ciascun contratto le imprese del r.t.i. si sono impegnate a corrispondere alle ausiliarie un corrispettivo pari all’1% dell’importo contrattuale (euro 10.041.130,00), pari a euro 100.411,30 per singolo avvalimento. Trattandosi di 9 contratti, il costo complessivo è quindi pari a euro 903.701,70 (euro 100.411,30 x 9). Tale importo non risulta considerato nei giustificativi né nella relazione del r.u.p. e assume rilievo decisivo se posto in rapporto all’utile dichiarato dall’offerente, pari a euro 644.648,18, destinato a essere integralmente assorbito, con conseguente insussistenza del margine economico posto a base del giudizio di congruità. Non appare condivisibile la diversa ricostruzione prospettata dalla controinteressata, secondo cui tale percentuale dovrebbe essere calcolata non sull’importo complessivo dell’accordo quadro, ma sull’importo contrattuale pro quota di -OMISSIS- e di -OMISSIS-. Tale interpretazione non trova infatti riscontro nel tenore letterale dei contratti, che fanno riferimento all’“importo contrattuale” in termini generali. In ogni caso, anche aderendo a tale impostazione, residuerebbe comunque un’incidenza economica significativa, idonea quantomeno a porre in dubbio la serietà dell’offerta. Parimenti non è sostenibile la tesi dell’Amministrazione e della controinteressata secondo cui il corrispettivo dell’avvalimento non andrebbe considerato nella verifica della sostenibilità dell’offerta perché già incluso (e remunerato) nelle altre voci di costo da sostenere per l’esecuzione dell’appalto (manodopera, mezzi, attrezzature). Sotto il profilo economico, infatti, l’avvalimento configura un autonomo rapporto contrattuale, in cui l’impresa ausiliaria assume su di sé i costi organizzativi e finanziari delle risorse messe a disposizione, mentre l’impresa ausiliata sopporta unicamente il corrispettivo pattuito. Ne consegue che, ai fini della verifica di congruità, il costo rilevante per l’offerente è rappresentato proprio da tale corrispettivo, quale voce diretta dell’offerta economica, e non può essere confuso o assorbito in altre componenti di costo. L’omessa considerazione di tale rilevante esborso determina, dunque, un vizio sostanziale della valutazione di anomalia, in quanto incide sul giudizio complessivo di attendibilità e sostenibilità dell’offerta, fondato su un margine di utile che risulta in concreto insussistente.
6. Nel merito, il ricorso è fondato per le ragioni che seguono.
6.1. In linea generale, occorre ribadire che in base del combinato disposto degli artt. 41, co. 14, 108, co. 9, e 110, co. 1, d.lgs. n. 36/2023, la conseguenza dell’applicazione di un ribasso al costo della manodopera non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. nn. 9254 e 9255 del 19.11.2024, secondo cui è predicabile la tesi della c.d. ribassabilità temperata dei costi della manodopera; vd. anche Tar Lazio, sez. I, n. 6.8.2024, n. 15720 e, di questa sezione, la sent. n. 18009 del 17.10.2024). In tale sede, l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre al rispetto dei minimi salariali.
6.2. La valutazione in ordine alla congruità dei costi della manodopera, dunque, rientra nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, il quale, per giurisprudenza costante, da cui non emergono ragioni per discostarsi, “costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge, e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione” (ex plur., Cons. Stato, sez. V, 14.4.2023, n. 3811).
Nel caso di verifica sfavorevole all’offerente è peraltro necessaria una motivazione rigorosa, analitica e puntuale sulle giustificazioni presentate dall’operatore economico, a causa dell’immediata lesività del provvedimento che determina l’esclusione dalla procedura (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 12.12.2025, n. 9833) (vd. sent. n. 1938/2026, § 5.1. e 5.2.).
L’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, nella versione aggiornata dal decreto correttivo (d.lgs. n. 209 del 2024), diversamente dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che l’anomalia non debba essere più intesa come deviazione automatica da parametri numerici, ma come una possibile criticità da accertare attraverso un’analisi sostanziale e contestualizzata, affidata alla discrezionalità della stazione appaltante.
La stazione appaltante può avviare la verifica di anomalia anche in assenza di soglie matematiche, qualora ritenga che l’offerta presenti profili di inattendibilità o di non sostenibilità economica, esercitando un potere valutativo che si fonda su elementi concreti e non meramente formali.
L’art. 110 del d.lgs. n. 36 cit. non impone un metodo predefinito per determinazione della c.d. soglia di anomalia, rimettendo ad ogni singola Amministrazione la valutazione dei criteri da seguire.
Orbene, pur rilevandosi che la disposizione in commento imponga di indicare nel bando gli elementi specifici dai quali desumere automaticamente il giudizio di anomalia dell’offerta, nondimeno non si può escludere che, a fronte delle insufficienti giustificazioni dell’operatore economico in relazione ad una offerta, oggettivamente, anormalmente bassa, la stazione appaltante possa correttamente avviare la valutazione di congruità.
15.2. L’art. 54 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che le stazioni appaltanti possano comunque valutare la congruità dell’offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa.
Il legislatore ha così recuperato, nel testo del nuovo Codice in materia di appalti, quanto previsto dall’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in tema di verifica facoltativa della congruità dell’offerta.
La giurisprudenza amministrativa, in presenza di una verifica facoltativa della congruità dell’offerta di un operatore economico, riconosce alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità con riguardo alla scelta di procedere, o meno, alla verifica di congruità, con la conseguenza che il ricorso all’istituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione, né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di una macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Cons. Stato, n. 604 del 2018).
Più specificatamente, la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge: detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione; laddove, pertanto, le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (ex multis, Consiglio di Stato n. 2170 del 2023). Anche la decisione di non procedere alla mancata verifica di anomalia dell’offerta, pertanto, costituisce una scelta discrezionale e facoltativa dell’amministrazione, che diventa sindacabile dal giudice amministrativo solo nei casi di manifesta illogicità e ragionevolezza, o quando alla base vi sia un decisivo errore di fatto. Tale indirizzo interpretativo appare giustificato dall’ampiezza del presupposto su cui l’art. 54 (e prima di esso, l’art. 97, co. 6, del d.lgs. n. 50 del 2016) fonda la discrezionalità dell’amministrazione appaltante, la quale “può” valutare la congruità di un’offerta in base a “elementi specifici” e nel caso in cui essa “appia anormalmente bassa”.
Come precisato più volte dalla giurisprudenza di settore, la verifica di anomalia dell’offerta mira ad accertare se l’offerta, in concreto, risulti, nel suo complesso, attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis, Cons. Stato, n. 2879 del 2019; id n. 726 del 2019; id n. 430 del 2018), come invece pretende l’appellante.
Pertanto, l’esito della gara può essere travolto quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico
(…) Questo Consiglio di Stato, con sentenza n. 5464 del 2025, ha sottolineato come la valutazione dell’Amministrazione debba estendersi anche a elementi non espressamente richiesti dalla documentazione di gara, qualora essi risultino rilevanti ai fini della sostenibilità o meno dell’offerta. In questo quadro, il giudizio si configura come un’analisi di coerenza interna, orientata al conseguimento del risultato a tutela dell’interesse pubblico di affidare la commessa all’operatore economico che propone la migliore offerta.
Nella vicenda in esame la decisione finale della stazione appaltante si è fondata su un giudizio tecnico motivato, che, come si è detto, non è soggetto a sindacato giurisdizionale se non nei limiti della manifesta illogicità o del travisamento dei fatti o macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’Amministrazione (ex multis, Cons. Stato n. 249 del 2020; id. n. 6419 del 2019); vizi nella specie non riscontrabili.
8.2. – Andando al merito della censura, il Collegio deve rilevare che, sin dall’indizione del bando di gara, la lex specialis ha chiaramente fatto riferimento al parametro normativo di cui all’art. 183 d.lgs. n. 36 del 2023 che delinea appunto l’iter procedimentale per l’affidamento delle concessioni di servizi. La disciplina codicistica puntualizza all’art. 185, co. 6, d.lgs. cit. che “prima di assegnare il punteggio dell’offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario” (cd. P.E.F.): come noto, il P.E.F. rappresenta il cuore dello strumento concessorio poiché delinea l’andamento plausibile di costi e ricavi tenuto conto dei rischi operativi legati alla gestione del servizio – dal lato della domanda e/o dell’offerta – in guisa da corroborare il giudizio di sostenibilità finanziaria dei flussi e congrua redditività del capitale investito.
In base alla definizione codicistica, il rischio da domanda, che viene in rilievo nel caso di specie, coincide con il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto ossia il numero di pasti complessivi erogati. A tenore dell’art. 177 d.lgs. n. 36/2023 “si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”. Non deve, dunque, stupire come siffatta peculiare configurazione dell’equilibrio economico-finanziario condizioni giocoforza anche il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta che viene ad essere affiancato e financo traguardato dalla verifica di sostenibilità ed adeguatezza del P.E.F. stesso (cfr. Consiglio di Stato, 7 aprile 2023, n. 3626; Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885: “ne discende il differente contenuto del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti, sulla base di considerazioni elaborate dalla costante giurisprudenza amministrativa e che ben possono estendersi anche alla disciplina delle concessioni di cui al d.lgs. n. 36/2023, essendo immutato il rilievo per cui nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico finanziaria con pieno e preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, si basa piuttosto sull’attendibilità di una ragionevole e ponderata previsione economica, la quale lascia un margine di incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza. Dunque, nelle concessioni di servizi, ciò che rileva nell’applicazione dei principi dettati in materia di verifica della sostenibilità dell’offerta formulata dall’operatore economico nella gestione di un servizio è il riscontro della rimuneratività dell’operazione economica nel suo complesso e dell’equilibrio globale del rapporto, tenuto conto delle singole componenti di costo, unitamente alla capacità gestionale del concessionario”).
8.3. – Al riguardo, non può sottacersi che, mentre nel vigore del previgente codice del 2016 vi erano stati dubbi iniziali circa l’applicabilità anche alle concessioni delle disposizioni relative all’anomalia delle offerte economiche e della relativa verifica da parte della stazione appaltante, pervenendosi comunque in giurisprudenza, da ultimo, al superamento di un iniziale indirizzo negativo e all’affermazione dell’applicabilità delle dette previsioni, sia pure con i temperamenti del caso, il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha definitivamente sciolto ogni incertezza nel senso della applicabilità come desumibile dalla previsione generale di cui all’articolo 13, comma 1 (“Le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione”), e dall’assenza di specifiche previsioni di esclusione per le concessioni dell’applicabilità dell’articolo 110, dedicato alla verifica della congruità delle offerte sospette di anomalia nell’affidamento dei contratti di appalto.
Restano, dunque, validi gli indirizzi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa dianzi richiamata la quale, una volta ritenuto applicabile il subprocedimento di verifica di congruità anche alle procedure di affidamento delle concessioni, si è posta il problema dei caratteri differenziali che tale verifica può assumere in questi casi in considerazione della specificità delle concessioni rispetto agli appalti, che – come è noto – è costituita dalla traslazione del rischio connesso alla realizzazione dell’opera o alla gestione del servizio dal concedente al concessionario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2023, n. 3626).
8.3.1. – Segnatamente, va rimarcato che il concessionario è per definizione portatore di un “rischio imprenditoriale” che discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche dalle scelte che lo stesso concessionario, in qualità di imprenditore, è chiamato a fare in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1 dicembre 2022, n. 10567); questo rilievo vale a smentire parzialmente l’assunto dell’odierna appellata, laddove, nel replicare al motivo d’appello in esame, tende a “ridimensionare” la specificità delle concessioni sotto il profilo dell’assunzione del rischio assumendo che nel caso che qui occupa vi erano elementi tali da ridurre fortemente il rischio di domanda.
Ciò ha portato la giurisprudenza ad affermare che il giudizio di anomalia circa l’offerta nell’ambito delle concessioni si sostanzia in un controllo circa l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria con pieno o preponderante accollo del rischio economico da parte del concessionario del peculiare mercato del servizio, e pertanto tale verifica comporta, da un lato, un margine d’incertezza al concessionario che confeziona l’offerta e, dall’altro lato, un alto margine di opinabilità tecnico-discrezionale a chi la riscontra; opinabilità che non è sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885).
In altri termini, in tema di concessioni la verifica di anomalia – considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita – assume connotazioni ancora più discrezionali e incerte, rispetto a quella in tema di appalti, essendo fortemente condizionata da una rilevante componente previsionale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4108).
8.3.2. – Queste considerazioni però non risolvono totalmente il problema di quale sia il confine tra la verifica di adeguatezza e sostenibilità del piano economico-finanziario (PEF) allegato all’offerta del concessionario, cui nelle procedure di affidamento di concessioni deve obbligatoriamente sempre procedersi giusta l’articolo 185, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 e il vaglio di anomalia di cui al precedente articolo 110 d.lgs. cit.: a tal fine, occorre evidenziare i tratti distintivi tra le due verifiche de quibus. In particolare, il controllo operato sul P.E.F. serve a verificare l’equilibrio intrinseco della concessione – ossia la sostenibilità del flusso di costi e ricavi proiettati nell’arco di durata della concessione – ma non riguarda, propriamente, la “congruità dell’offerta” in senso stretto, mirando ad accertare la fattibilità strutturale dell’operazione: siffatto controllo, tipico delle concessioni, ha, pertanto, una natura autonoma e preventiva, ed è indispensabile per la validazione del P.E.F. e, in prospettiva, per l’efficacia del contratto. Inoltre, esso non mira a sanzionare un’offerta anomala, ma tende a garantire che il rischio operativo sia effettivamente assunto dall’operatore e che la concessione sia sostenibile senza aiuti o sussidi esterni. 8.4. – In definitiva, nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal P.E.F. e non può essere sostituito da “giustificazioni” tipiche della verifica di anomalia di cui all’articolo 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile: in sostanza, nell’articolo 185, comma 5, viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’articolo 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta).
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