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Sentenze

Sequenza e tempistica “accelerata” della verifica di anomalia ai sensi art. 110 d.lgs. 36/2023

Consiglio di Stato, sez. V, 13.08.2024 n. 7114

7.3. L’art. 110 del d. lgs. n. 36 del 2023 disciplina la sequenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia prevedendo che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni che ritiene necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3).
Ricevute le spiegazioni “la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti” (comma 5).
La tempistica procedimentale stabilita dal legislatore prevede che il contraddittorio sia articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per l’inoltro delle giustificazioni.
La procedura è così delineata dallo stesso legislatore e si basa su un termine acceleratorio, “non superiore” a quindici giorni, che evidenzia la necessità del superamento della prima parvenza di anomalia nel minor tempo possibile.
Detto termine, infatti, “deve comunque essere congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico” ma “fermo il rispetto del termine massimo previsto dalla legge” (così la relazione al codice approvato con d. lgs. n. 36 del 2023).
E’ quindi “necessario seguire il procedimento descritto all’art. 110 e, in particolare, la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale ivi previsto, in conformità con le previsioni di diritto europeo” (così la relazione al codice approvato con d. lgs. n. 36 del 2023), senza poter procedere ad alcuna esclusione automatica degli operatori economici (Cgue, sez. IV, 15 maggio 2008, C-147/06).
L’impostazione accelerata della sequenza procedimentale (che nella gara qui controversa trova un ulteriore presidio in ragione del fatto che si tratta di appalto PNRR) si inscrive in un contesto di rispetto del principio del risultato, in base al quale le stazioni appaltanti “perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo” (art. 1 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023).
Lo stesso articolo prevede espressamente che il principio del risultato “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto” (comma 4).
Pertanto, soccorrono specifiche regole di gara a presidiare il rispetto della sequenza e della tempistica procedimentale sopra delineata, regole che risultano coerenti con il principio di autoresponsabilità che informa le procedure di evidenza pubblica, nelle quali la partecipazione è condizionata a un’istanza del soggetto interessato, portatore di un interesse pretensivo che è affidato alla cura del medesimo, compulsato a evidenziare le proprie aspirazioni nel modo migliore e aderente alla legge di gara dalle stesse regole della competizione (che fra più aspiranti allo stesso bene della vita premiano il più performante).
[…]
Né la disciplina di settore impone alla stazione appaltante di reiterare la richiesta già formulata con la nota di avvio della verifica di anomalia.
In base alla regola dettata dall’art. 110 comma 5 del d. lgs. n. 36 del 2023, “la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti”, che comprende anche il caso in cui le spiegazioni fornite non giustificano l’offerta, non comprendendo tutti i dati richiesti dalla stazione appaltante per superare il primo giudizio di anomalia (“appaia anormalmente bassa”, così l’art. 110 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023).
Né detta condizione è meramente formale, nel contesto procedimentale delineato, anche in punto di tempistiche, dall’art. 110 del d. lgs. n. 36 del 2023, in quanto, atteso che “spetta all’offerente fornire nell’ambito del contraddittorio procedimentale le prove documentali a supporto della asserita sostenibilità della sua offerta ai sensi dell’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016” (Cons. St., sez. V, 28 giugno 2021 n. 4867) e che è previsto un termine “massimo” (così come sopra anticipato) per il riscontro istruttorio alla richiesta di giustificazioni, ne deriva che la mancata comprova di detta sostenibilità non consente di superare la (precedente) valutazione che ha determinato la sottoposizione dell’offerta alla verifica di anomalia, cioè che l’offerta “appaia anormalmente bassa”. Del resto, se si consentisse di produrre, oltre il termine assegnato, la documentazione richiesta con la nota che ha dato avvio alla verifica di anomalia, verrebbe meno la funzione (acceleratoria) del termine “massimo”.
Pertanto, considerato quanto sopra, l’offerente non può pretendere che la stazione appaltante, che deve assicurare “il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività”, assegni un ulteriore termine per il supplemento istruttorio, peraltro a un soggetto che neppure ha dato conto di un’eventuale difficoltà di reperimento del documento o di elementi nuovi o sopravvenienze (e senza quindi che sia necessario valutare la rilevanza, o meno, di un’eventuale comunicazione in tal senso). E ciò a maggior ragione se si considera che la legge di gara (non impugnata) ha previsto il soccorso istruttorio per “le carenze della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione ma non quelle della documentazione che compone l’offerta economica”.
Del resto, già nel vigore del d. lgs. n. 50 del 2016, e quindi in mancanza delle specifiche previsioni sopra richiamate contenute nel d. lgs. n. 36 del 2023, si è stabilito che “l’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, come era nel vigore dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006) e, pur consentendo alla stazione appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso” (Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2023 n. 9119 e 10 maggio 2023, n. 4731).

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Aumento costi della manodopera in pendenza della verifica di anomalia dell’ offerta : conseguenze

TAR Lecce, 19.07.2024 n. 938

Al riguardo il Collegio condivide il principio già affermato dalla giurisprudenza di legittimità (in tal senso ex multis Cons. St. sent. nn. 6652/2023, 453/2024) secondo cui la sopravvenienza di aggiornamenti retributivi in pendenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta deve necessariamente condurre la Stazione appaltante ad una valutazione di attendibilità dell’offerta anche con riferimento agli adeguamenti tariffari medio tempore intervenuti, senza che al riguardo possa invocarsi il principio del tempus regit actum, e tanto in ragione dell’inderogabile applicazione dei ridetti aggiornamenti ai rapporti di lavoro interessati dall’esecuzione della commessa nonché della ratio sottesa al subprocedimento di verifica dell’anomalia [art. 110 del d.lgs. n. 36/2023] dell’offerta consistente nel valutare se la stessa – risultata anormalmente bassa – sia attendibile, e ciò a tutela dell’interesse pubblico alla regolare esecuzione dell’appalto.
Non può, sul punto, essere condivisa la tesi difensiva della controinteressata secondo cui la variazione in aumento dei costi del lavoro, lungi dal costituire un fattore da valutare nell’ambito del giudizio di anomalia, darebbe direttamente luogo all’applicazione dell’art. 60 del d.lgs. n. 36/2023 (a sua volta richiamato dall’art. 9 del bando di gara) in considerazione del fatto che la revisione del prezzo costituisce uno strumento manutentivo, con funzione di riequilibrio del sinallagma contrattuale, la cui operatività è espressamente subordinata dalla prefata norma a determinati presupposti di tipo quantitativo oltreché, ed in via assolutamente dirimente, al verificarsi della variazione dei costi in corso di esecuzione del contratto, circostanza quest’ultima non ricorrente nel caso in scrutinio, in cui la variazione si è registrata nell’ambito del procedimento amministrativo ovvero in pendenza della procedura di affidamento e del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
La Stazione appaltante, in ragione degli aggiornamenti retributivi sopravvenuti, in quanto necessariamente applicabili nella fase esecutiva ovvero ai rapporti di lavoro interessati dalla esecuzione della commessa, avrebbe quindi dovuto verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria fosse in grado di sostenere anche i nuovi costi.
Né l’omessa verifica può essere operata in ambito processuale da parte di questo Giudice, a ciò espressamente ostando il disposto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a. ai sensi del quale in nessun caso il giudice amministrativo può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, oltre alla altrettanto dirimente considerazione che l’attività di verifica dell’anomalia dell’offerta, quale attività amministrativa – peraltro connotata da profili tecnico-discrezionali – è attività coperta da riserva di amministrazione.

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Verifica di anomalia : subprocedimento in tre fasi (art. 110 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 10.06.2024 n. 3633

Premette il Collegio che il subprocedimento di verifica dell’anomalia, dal punto di vista della strutturazione del potere, non si discosta dall’archetipo della funzione tecnico-discrezionale, nel senso che ben può essere articolato in tre fasi logicamente sequenziali.
Innanzitutto, vi è una fase, tipicamente istruttoria, costituita dall’acquisizione da parte della stazione appaltante di elementi documentali e fattuali, necessari per comprendere come l’offerta dell’operatore economico sia stata costruita; tale fase implica un dialogo endoprocedimentale tra stazione appaltante ed impresa e si articola, nella maggior misura, nell’acquisizione di elementi economici, contabili ed aziendali idonei a dare conto delle ragioni costitutive della proposta formulata in termini di sostenibilità economica, avuto riguardo ai costi da sostenere, in ispecie quelli per la manodopera, ed alla specificità dell’oggetto di affidamento.
La fase successiva è quella valutativa e rientra nella sfera di autonomia della stazione appaltante, che deve apprezzare se gli elementi acquisiti sono idonei e sufficienti ed in caso negativo, retrocedere riaprendo il dialogo con l’operatore economico.
Infine, vi è il giudizio che chiude il subprocedimento di anomalia, in cui la stazione appaltante decide se l’offerta dell’operatore economico soggetta a verifica sia o meno congrua.
Ne discende che eventuali criticità della fase istruttoria di acquisizione degli elementi o un’errata valutazione ben potranno incidere negativamente sulla legittimità del giudizio, dal punto di vista del cattivo uso del potere tecnico discrezionale.

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Esclusione automatica delle offerte anomale nei contratti sottosoglia : obbligo di previsione negli atti di gara (art. 54 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 08.05.2024 n. 3001

L’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023, stabilisce che in caso di appalti di lavori o di servizi di importo inferiore alle soglie comunitarie e non aventi un interesse transfrontaliero certo, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”.
Occorre, quindi, che la lex specialis preveda l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, in deroga all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, disciplinante il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.
Invero, come già affermato con il Decreto cautelare presidenziale n. 2481 del 2023, condiviso dal Collegio nelle argomentazioni e nella consequenziale statuizione, con l’Ordinanza cautelare n. 133/2024 resa alla Camera di consiglio del 10 gennaio 2024, onde procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale occorre osservare i dettami dell’art. 54, commi 1 e 2 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in sintesi, prevedendola negli atti di gara, per i casi di appalti inferiori alle soglie di rilevanza comunitaria non presentanti un interesse transfrontaliero certo e di ammissione alla gara di almeno cinque offerte, ed ivi indicando altresì il metodo di individuazione delle offerte anomale.
Più in particolare, in ossequio al disposto dell’art. 54, co.1, d.lgs. 36/2023, “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (…)”. Correlativamente, l’art. 54, co. 2, primo alinea, dello stesso decreto, dispone che “Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”.
Ad avviso del Collegio, dunque, la mancata previsione negli atti di gara dell’esclusione automatica delle offerte anomale, in uno con la mancata indicazione del metodo per l’individuazione delle stesse, non poteva essere colmata, ovvero sanata ex post dalla stazione appaltante con la comunicazione inviata alla ricorrente con nota prot. n. 1100 in data 27.12.2023 (all. 9 del ricorso) a seguito dell’istanza del 22 dicembre 2023, di annullamento in autotutela della sua esclusione (nota a termini della quale: “L’esclusione dalla RDO ad inviti è avvenuta ai sensi degli artt. 110 comma 2 e 54 comma 2 del D. lgs. n. 36/2023, secondo il metodo di calcolo negli atti di gara sorteggiandolo, tra quelli compatibili, in sede di valutazione delle offerte”).

Sentenze

Verifica di anomalia per contratti sotto soglia : art. 110 d.lgs. 36/2023 non applicabile

TAR Salerno, 11.03.2024 n. 634

5.2. In punto di diritto, va precisato che la disciplina ora contenuta nell’articolo 110 del d.lgs. 36/2023, richiamata da parte ricorrente, non trova applicazione nella procedura de qua, in quanto trattasi di procedura di gara sotto-soglia per la quale si applicano le specifiche norme contenute nel Libro II, Parte I del nuovo Codice dei contratti pubblici. Ed invero, «anche in considerazione della differente qualificazione richiesta per lo svolgimento di procedure relative a contratti di importo superiore e inferiore alle soglie europee, si è optato per una disciplina differenziata tra i due sistemi» (così la Relazione del Consiglio di Stato allo Schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici, sub articolo 110).
5.3. Va, infatti, applicata la nuova norma contenuta nell’articolo 54 del d.lgs. 36/2023, che stabilisce che, ove i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea relativi ad appalti di lavori o servizi siano aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e non presentino un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultino anomale, «qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque».
5.4. Nella fattispecie in esame, non è stata prevista tale clausola nella lettera di invito rimanendo, quindi, nella facoltà della stazione appaltante di procedere o meno alla verifica facoltativa della congruità dell’offerta. Si ricorda, a questo proposito, che la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto che le stazioni appaltanti dispongono di una discrezionalità ampia con riguardo alla scelta di procedere, o no, alla verifica facoltativa, con la conseguenza che il ricorso all’istituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione, né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 29 gennaio 2018, n. 604).

Domande | Risposte

Affidamento diretto e verifica congruità ai sensi art. 110 d.lgs. 36/2023

Quesito: L’art. 48 del d.lgs. 36/2023 dispone al co. 4 che ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla Parte I del Libro II, le disposizioni del codice. Per le procedure di cui all’art. 50 co 1 lett. b) (affidamenti diretti) l’art. 110 non risulta oggetto di espressa deroga. Si chiede, pertanto, se negli affidamenti diretti, ad. es. tramite Ordine diretto sul MEPA ovvero anche preceduti da un’indagine di mercato formalizzata mediante RDO, debba essere individuata una soglia di anomalia ai sensi dell’art. 110 co 1 e verificata la congruità della migliore offerta se risultata anomala, ovvero se tale verifica non sia obbligatoria attesa la natura di affidamento diretto della procedura. Restano fermi ovviamente, in caso di servizi non intellettuali e forniture con posa in opera, gli obblighi di verifica posti dall’art. 11, dall’art. 57 e dall’art 41 co 14 in caso di costo della manodopera dichiarato inferiore a quello indicato negli atti di gara.

Risposta aggiornata: L’art. 110 del codice dei contratti pubblici trova deroga, sotto soglia, nell’art. 54 del medesimo Codice. Si veda in particolare l’art. 54, c. 1 secondo e terzo periodo. (Parere MIT n. 2311/2024)

Quesito: Con riferimento alla risposta fornita al quesito 2311, si chiede se sia corretta l’interpretazione della risposta per cui agli affidamenti diretti , anche preceduti da un’indagine di mercato formalizzata mediante RDO, non si applica l’obbligo di verifica di congruità delle offerte di cui all’art. 110 del Codice, fermo restando che in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Risposta aggiornata: Nell’ambito degli affidamenti diretti non si dovrà procedere alla verifica di congruità ex art. 110, in quanto tale disposizione presuppone un previo confronti comparativo fra più offerte, che, negli affidamenti diretti è assente in re ipsa. Ad abundantiam, si precisa, comunque, che l’art. 54, co. 1, d.lgs. 36/2023 prevede per gli affidamenti sotto-soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, per lavori e servizi, in deroga all’art. 110 del d.lgs. 36/2023, che la stazione appaltante possa indicare nei documenti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anormalmente basse (sempre che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque). Si precisa, da ultimo, che in caso di indicazione di un costo della manodopera diverso da quello indicato dalla Amministrazione, la s.a. debba procedere a controllare il costo dichiarato. Ciò nell’ottica di una maggiore semplificazione e celerità delle procedure di affidamento diretto.

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    Domande | Risposte

    Affidamento diretto e norme applicabili del d.lgs. 36/2023 : CNNL, scorporo costi manodopera, clausole sociali, criteri di aggiudicazione, contenuto offerta, verifica anomalia

    Quesito: Il D.lgs. 36/2023 Allegato I.1. contiene la definizione di affidamento diretto puro e mediato: l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art.50, co.1 lett a) e b) del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”. L’art. 48 co. 4 del Codice 36 prevede che “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.”
    Ciò premesso, si chiedono chiarimenti in merito ad alcune norme del nuovo Codice:
    1) L’art. 11 fa riferimento “a bandi e agli inviti” (co.2) e “all’affidamento o all’aggiudicazione” (co.4): pertanto la disciplina contenuta nell’art.11 si applica anche all’ipotesi di affidamento diretto?
    2) L’art. 41 co. 13 prevede lo scorporo dei costi della manodopera/sicurezza dall’importo assoggettato a ribasso (co.13): tale disposizione di applica anche all’affidamento diretto?
    3) L’art. 57 richiama “bandi, avvisi e inviti” (co.1): la disciplina ivi contenuta si applica anche all’affidamento diretto?
    4) L’art. 102 fa riferimento “a bandi, avvisi e inviti” (co.1): le disposizioni ivi contenute si applicano anche all’affidamento diretto?
    5) L’art. 108 co. 2 lett.a) -a differenza di quanto previsto dalle successive lett.b/c- non prevede alcuna fascia economica; l’obbligo di utilizzo dell’OEPV indicato alla citata lett.a) si applica anche all’affidamento diretto?
    6) L’art. 108 co. 9 – a differenza dell’analoga previsione del Codice 50/2016 – non prevede l’affidamento diretto quale eccezione all’obbligo di indicare i costi manodopera e sicurezza: quindi la disposizione ivi contenuta si applica anche all’affidamento diretto?
    7) L’art. 110 co. 1 richiama “bando e avviso”: le disposizioni ivi contenute si applicano anche all’affidamento diretto?

    Risposta aggiornata: In base all’art. 48, co. 4, d.lgs. 36/2023 “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Da tale disposizione consegue la regola secondo cui ai contratti sotto-soglia europea si applicano, in primis, le regole semplificatorie previste dagli artt. 48-55 d.lgs. 36/2023 e, per le sole parti ivi non regolate, la disciplina ordinaria (prevista per gli appalti sopra-soglia) del Codice dei contratti pubblici.
    Venendo all’esame del primo quesito, l’articolo 11 del d.lgs. 36/2023 introduce il c.d. principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, i quali devono essere indicati dalla stazione appaltante o dall’ente concedente nel bando di gara o negli inviti (cfr. art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023), seppur con facoltà per l’operatore economico di indicare, nella propria offerta, un differente ccnl che garantisca l’equivalenza delle tutele ai lavoratori dipendenti (art. 11, co. 3, d.lgs. 36/2023). Invero, come è dato leggersi nella Relazione Illustrativa, p. 27, si “prevede come previsione generale l’obbligo di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto”. Tanto premesso, il principio in esame non può non trovare applicazione anche negli affidamenti diretti, seppur con la precisazione secondo cui – visto il co. 2 del citato art. 11 d.lgs. 36/2023 – la mancanza di un bando o di invito di gara sembra produrre una apparente disapplicazione del comma citato per l’affidamento diretto. Tuttavia, visto il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante potrà indicare il CCNL, ex art. 11 del d.lgs. 36/2023, per vie informali, p.e. nel momento in cui procede alla richiesta di preventivo all’operatore economico.
    In ordine al comma 4 dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023, si rileva come esso faccia riferimento ai termini “affidamento e aggiudicazione”, elemento – quello dell’affidamento – sussistente nella procedura di interesse; pertanto, esso si applica agli affidamenti diretti.
    La risposta al secondo quesito è positiva. L’art. 41, comma 14, trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale – quale la tutela dei lavoratori – che deve essere comunque rispettato. Tuttavia, nei casi in cui sia necessario procedere allo scorporo dei costi della manodopera, si tenga conto delle esigenze di semplificazione sottese agli affidamenti diretti ai fini della individuazione delle modalità di scorporo medesimo.
    La risposta al terzo e al quarto quesito è positiva per le stesse argomentazioni sopra svolte in ordine all’art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023, a cui si rinvia. Ad ogni modo, la stazione appaltante valuti l’applicabilità della portata normativa alla luce dell’art. 102, co. 2, d.lgs. 36/2023, e contemperi l’esigenza di tutela dei lavoratori con il valore dell’affidamento (in questa direzione, si veda anche la Relazione Illustrativa al Codice, p. 154, secondo cui “per non aggravare il procedimento di gara, al comma 2 [dell’art. 102] si prevede che l’adempimento di tali obblighi sociali è ritenuto assicurato con l’impegno dell’operatore economico, impegno cui è correlata la verifica da parte delle stazioni appaltanti dell’attendibilità dell’impegno dichiarato, verifica che può essere svolta con qualsiasi mezzo adeguato, anche con le modalità dell’art. 124, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”).
    La risposta al quinto quesito è negativa ai sensi dell’art. 50, co. 4, d.lgs. 36/2023, il quale limita l’utilizzo del criterio dell’OEPV alle sole procedure negoziate senza pubblicazione di bando.
    La risposta al sesto quesito è positiva, per le modalità operative l’operatore economico agirà ai sensi dell’art. 102, co. 2, d.lgs. 36/2023.
    La risposta al settimo quesito è negativa. Invero, la disciplina della esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 54 del Codice non si applica agli affidamenti diretti (art. 54, comma 1, secondo periodo D.Lgs. 36/2023). Pertanto, si applica la regola generale in base alla quale “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” (art. 54, comma 1, terzo periodo, D.Lgs. 36/2023). (Parere MIT n. 2301/2023)

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      Verifica di anomalia ai sensi del nuovo art. 110 d.lgs. 36/2023 e principio di risultato : spiegazioni ulteriori rispetto ai giustificativi costituiscono eccezione alla regola

      TAR Genova, 28.02.2024 n. 165

      6.1) L’invocato art. 110, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, a differenza del Codice del 2006, per esigenze di celerità delle procedure di affidamento, ha concentrato le interlocuzioni con l’offerente nella fase della richiesta di giustificazioni e della presentazione delle stesse nel termine perentorio non superiore a 15 giorni, non prevedendo interlocuzioni ulteriori.
      E’ vero che tale norma non vieta ogni confronto sui profili ritenuti critici, ma quest’ultimo, in mancanza di una previsione espressa, si pone come eccezione alla regola generale e soggiace al rispetto dei principi di autoresponsabilità, efficienza (art. 1, L. n. 241/90), risultato (art. 1 D.lgs n. 36/2023), “par condicio competitorum”, di soccorso istruttorio e procedimentale di cui all’art. 101 del D.lgs n. 36/2023, nonché alla disciplina speciale prevista per gli appalti finanziati con i fondi del PNRR.
      26.2) Inoltre il caso di specie è caratterizzato dall’omessa allegazione dei documenti giustificativi dell’offerta anomala relativa alla parte essenziale delle giustificazioni costituita dall’Analisi dei prezzi, correttamente richiesta dal RUP per la verifica di congruità dell’offerta caratterizzata dal notevole ribasso proposto del 43,74 %.
      In tale situazione l’applicazione dei suddetti principi porta a ritenere legittima l’impugnata esclusione dell’offerta per le seguenti plurime ragioni.
      i) In primo luogo il supplemento interlocutorio per supplire alla mancata produzione documentale confligge con il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico.
      La giurisprudenza ha precisato, infatti, che “Le imprese partecipanti alle selezioni per gli affidamenti di appalti pubblici sono chiamate all’osservanza stringente del principio di autoresponsabilità che impone un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche” talché “i concorrenti non possono pretendere di scaricare sull’amministrazione problemi che essi stessi potrebbero risolvere utilizzando la diligenza esigibile da un operatore qualificato, qual è l’impresa che partecipa ad una gara pubblica. Ne consegue che nessun onere di accertamento dell’esistenza del requisito, al di là di quello dichiarato in sede di gara, esistesse in capo alla stazione appaltante” (T.A.R. Emilia Romagna – Bologna 707/2023; T.A.R. Lombardia- Milano 2598/2021; TAR Piemonte, n. 616/2022).
      In base a tale principio l’omessa trasmissione di una parte fondamentale dei documenti giustificativi – specie in relazione al notevole ribasso offerto – costituisce una violazione così rilevante dei principi di autoresponsabilità e diligenza (la quale, per gli operatori economici, è superiore a quella richiesta al quisque de populo), da non poter essere colmata mediante supplementi istruttori o interlocutori che, come detto, costituiscono uno strumento eccezionale perché determinano la rimessione in termini di uno o più concorrenti nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, a fronte di altri candidati che hanno depositato giustificazioni chiare e complete nel rispetto del termine perentorio previsto dall’art. 110 del nuovo Codice.
      ii) Nella fattispecie, trattandosi di appalto finanziato con fondi del PNRR, l’ipotizzato supplemento partecipativo contrasta anche con i principi di massima celerità della conclusione delle singole fasi della procedura, in ragione dei meccanismi che prevedono la perdita dei finanziamenti assegnati in caso di ritardi rispetto ai termini prefissati.
      iii) La SA non avrebbe potuto neppure attivare il soccorso “istruttorio” previsto dall’art. 101, commi 1 e 2 perché tale strumento non è utilizzabile per supplire ad elementi mancanti relativi alle offerte tecniche ed economica e, secondo la recente giurisprudenza, neppure per sopperire ad omissioni dovute alla violazione (avvenuta, come si è detto, nel caso di specie) del principio di autoresponsabilità e di diligenza dei partecipanti, atteso che “Per quanto possa ampliarsi la portata applicativa del potere generale di soccorso istruttorio, … occorre pur sempre individuare dei limiti al suo esercizio, i quali sono segnati dai principi generali di autoresponsabilità” (T.A.R. Valle d’Aosta n. 25/2023; T.A.R. Lombardia-Milano n. 1795/2023).
      iv) Infine non sarebbe stato praticabile neppure lo strumento (facoltativo) del soccorso “procedimentale” di cui all’art. 101, comma 3, del D.lgs n. 36/2023 che consente alla SA di chiedere spiegazioni anche in merito alle offerte tecnica ed economica, sempre che tali chiarimenti non modifichino l’offerta.
      In particolare detti chiarimenti sono ammessi quando le giustificazioni, sebbene complete, lascino un margine di dubbio, mentre nel caso di specie le giustificazioni sono caratterizzate da una ampia e decisiva carenza documentale, non colmabile da parte di alcun chiarimento.
      In tale situazione il soccorso procedimentale sarebbe stato inutile perché la ricorrente non ha fornito dati poco chiari, ma ha omesso di fornire intere categorie di dati e giustificazioni, sicché eventuali chiarimenti richiedibili con tale strumento istruttorio non avrebbero potuto supplire a tali omesse produzioni di dati e di documenti.

      Sentenze

      Obbligo di verifica costo della manodopera rispetto ai minimi salariali, indipendentemente da verifica di anomalia, anche nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 108 , art. 110 d.lgs. n. 36/2023)

      TAR Napoli, 07.11.2023 n. 6128

      Occorre rammentare che, in forza del combinato disposto degli artt. 108 comma 9 e 110 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 36/2023, al pari di quanto stabilivano gli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.
      Tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell’intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776) è sempre obbligatorio, anche nei casi, quale quello in esame, di gara al massimo ribasso. Diversamente, infatti, potrebbe essere compromesso il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 Cost. (in argomento cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 21 dicembre 2020, n. 1994; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° giugno 2020, n. 978; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020, n. 329; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 26 marzo 2018, n. 608).
      In altri termini, la Stazione appaltante ha l’obbligo di procedere, prima dell’aggiudicazione, sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia dell’offerta, alla verifica della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi. In altre parole, si tratta di una autonoma condicio causam dans del provvedimento di aggiudicazione, come indefettibilmente condizionato all’esito positivo di tale attività di certazione.
      Inoltre, al fine di consentire alla stazione appaltante tale doverosa attività di controllo, occorre distinguere i “costi indiretti della commessa”, ovverosia i costi relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o adibito a servizi esterni, dai “costi diretti della commessa”, comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla Stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero in modo trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12/07/2021, n.8261).