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Affidamento diretto (mediante RdO su Mepa) : applicabilità obbligo indicazione dei costi della manodopera a pena di esclusione (art. 41 , art. 50 , art. 108 d.lgs. 36/2023)

TAR Catanzaro, 17.06.2024 n. 958

4.3. Occorre premettere che l’art. 108, comma 9 del D.Lgs. 36/2023, rubricato “Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture” prescrive che “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.”
L’art. 41, comma 14 del suddetto decreto prescrive poi che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13.”
Infine, l’art. 48 del decreto dispone che “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.”
E, dunque, sulla scorta dei citati indici normativi ritiene il collegio che non possa escludersi l’applicabilità (anche) agli affidamenti diretti della regola sancita all’art. 108, comma 9 sull’obbligatorietà dell’indicazione dei costi della manodopera a pena di esclusione del concorrente.
4.4. Ai fini del decidere occorre rammentare che il previgente art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016, rubricato “Criteri di aggiudicazione dell’appalto”, prescriveva che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
4.5. Dal confronto tra le due disposizioni e dalla circostanza che il legislatore del nuovo codice abbia espunto l’affidamento diretto (“ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a”) quale eccezione all’obbligo di indicare i costi della manodopera, deriva la fondatezza del primo motivo di ricorso con il quale, difatti, il ricorrente censura l’omessa esclusione della controinteressata -OMISSIS- per non aver indicato espressamente tali voci di costo.
5. Chiarita l’applicabilità anche agli affidamenti diretti della regola della obbligatorietà dell’indicazione separata dei costi della manodopera, è opportuno verificare se non sussistano nel caso di specie circostanze che consentano di deviare dalla suddetta regola generale, avente peraltro forza eterointegrativa rispetto a lex specialis di gara che eventualmente non la contemplino.
5.1. Val la pena rammentare che l’Adunanza Plenaria con le sentenze nn. 1, 2 e 3/2019, da un lato, ha aderito alla lettura formalistica dell’art. 95 co. 10 c.c.p., affermando che la “mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nelle ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione” e, dall’altro, ha rimesso la questione della compatibilità comunitaria della norma così interpretata alla Corte di Giustizia.
5.2. La Corte di Giustizia con la sentenza 2 maggio 2019, C-309/18, ha ritenuto gli artt. 95, comma 10, ed 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, in linea di principio compatibili con la direttiva n. 2014/24/UE, salva tuttavia la situazione – che spetta al Giudice nazionale verificare – in cui sussista una “materiale impossibilità”, per l’offerente, di indicare separatamente quei costi.
5.3. La giurisprudenza ha altresì precisato che la portata escludente dell’inosservanza dell’obbligo di indicare nell’offerta “i propri costi della manodopera”, secondo quanto prescritto dall’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016, non trova applicazione allorché in base alla documentazione di gara non sia possibile provvedere a tale indicazione.
5.4. Ad avviso della giurisprudenza l’indicata materiale impossibilità tuttavia non sussiste laddove l’enunciazione dell’obbligo manchi nel corpo della lex specialis, tenuto conto dell’attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa dell’art. 95, comma 10, che deve senz’altro considerarsi, anche alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale, ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico.
5.5. E’ stato ancora precisato che l’eventuale non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante privi dello spazio per l’indicazione in questione, non è di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, dell’integrazione ad opera dell’offerente (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 aprile 2021, n. 2839; Corte di Giustizia, 2 maggio 2019, cit.; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 aprile 2020, nn. 7, 8).
5.6. Ciò chiarito, dalle emergenze documentali risulta in primo luogo che la stazione appaltante abbia dato vita ad una procedura di selezione mediante confronto tra più offerte, ragione per la quale va respinta la premessa difensiva dell’amministrazione resistente incentrata sulla natura temporanea dell’affidamento “nelle more della definizione di procedure di maggiore ampiezza e durata” atteso che, avendo comunque posto in essere un affidamento diretto di un servizio – mediante confronto tra preventivi – destinato ad essere remunerato con risorse pubbliche, si è realizzata pur sempre una competizione tra operatori economici a carattere selettivo.
5.7. In secondo luogo non risulta che l’offerta economica della prima graduata contenga il dettaglio dei costi inerenti alla manodopera né, sul piano materiale, sono ravvisabili limiti di indicazione nei moduli dichiarativi, come comprova la circostanza che l’offerta della controinteressata indica espressamente gli oneri per la sicurezza e che la ricorrente, a differenza della controinteressata, ha correttamente integrato il modulo con l’indicazione di entrambe le citate voci di costo.
5.8. Alla luce delle esposte considerazioni, non possono ritenersi persuasive le controdeduzioni riferite, da un lato, alla non applicabilità della prescrizione sull’obbligatorietà dell’indicazione dei costi della manodopera al caso all’esame e, dall’altro, alla circostanza che l’operatore non abbia perseguito la strada della richiesta di chiarimenti per superare la criticità palesata ma abbia impugnato il provvedimento solo dopo l’aggiudicazione e la stipula del contratto atteso che è nella facoltà della ricorrente scegliere la condotta stragiudiziale (richiesta di autotutela a seguito dell’aggiudicazione) e giudiziale (ricorso giurisdizionale in caso di diniego di autotutela) per esercitare il proprio diritto di difesa.

Costi della manodopera : ribasso ammesso anche per economie di scala (art. 41 , art. 108 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 13.06.2024 n. 3732

Venendo poi al merito della questione, per quanto riguarda i costi della manodopera, va in primo luogo rilevato che essi non sono in assoluto insuscettibili di ribasso e che pertanto non doveva essere esclusa la controinteressata per aver indicato, nella propria offerta economica, un costo della manodopera di appena 330.000,00, inferiore di oltre 200.000 Euro rispetto al costo indicato dalla Stazione appaltante e non ribassabile”.
Infatti, l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali va interpretato insieme all’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Come condivisibilmente affermato dal TAR Toscana (sent. 120/2024), “Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.
Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.
A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.
Il Collegio ritiene di condividere pienamente tali argomentazioni. Pertanto, il profilo di doglianza concernente la violazione del divieto di ribasso dei costi di manodopera deve essere respinto.
Quanto alla censura relativa alla mancata giustificazione dei ribassi dei costi della manodopera va rilevato che la controinteressata ha nelle sue giustificazioni rappresentato di potersi giovare di economie di scala, in quanto, come si legge nella relazione giustificativa del costo della manodopera: “ Oggi, la -OMISSIS- catering gode di un’organizzazione aziendale tale da consentire la gestione di un’utenza ben oltre l’appalto per cui si scrive, e tale da consentire la redistribuzione dell’incidenza dei costi del singolo appalto su più ampia scala. Difatti, l’azienda attualmente ha un team, supportato da idonee attrezzature, capace di produrre fino a 5.000 pasti per ciclo produttivo, così come dichiarato anche in fase di gara. Preso atto che attualmente la ditta scrivente è impegnata nella produzione di circa 1.500 pasti giornalieri, dispone di tutte le attrezzature e le risorse per poter soddisfare ampiamente un incremento di circa 600 pasti giornalieri.”
Come già recentemente affermato da questa Sezione (T.A.R. Napoli, sez. II, 26/02/2024, n.1270, la giurisprudenza prevalente ritiene legittimo per l’operatore economico avvalersi di economie di scala, osservando, tuttavia, che l’esistenza dei relativi presupposti deve essere fatto oggetto di rigorosa e puntuale dimostrazione, e non di semplice allegazione: “L’operatore economico può sempre, mediante l’organizzazione d’impresa, realizzare economia di scala che rendono il costo del lavoro offerto inferiore a quello di altro operatore pur a parità di ore lavorate. Il costo del lavoro, ove non risulti inferiore ai minimi retributivi tabellari, non può essere indicativo d’inattendibilità dell’offerta. Una organizzazione aziendale di rilevante entità è in grado di far fronte alle richieste della Stazione appaltante servendosi anche di lavoratori impiegati nella esecuzione di altre commesse” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 13 marzo 2020, n. 1818); “Va dichiarata anomala l’offerta del concorrente che presenti talune voci non giustificate e un utile esiguo, atteso che le economie di scala di cui l’operatore può godere, perché parte di un più ampio consorzio di imprese, vanno dimostrati e non semplicemente allegati” (cfr. T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. I, 10/05/2021, n. 417).

Costi della manodopera “al rialzo” : ammissibile ?

TAR Firenze, 11.06.2024 n. 703

2.1. Tali motivi si basano sull’assunto secondo cui il maggior costo della manodopera indicato da -OMISSIS- andrebbe a costituire un rialzo complessivo della base d’asta e non andrebbe invece ad imputarsi a carico di -OMISSIS-.
Tale prospettazione non può però essere condivisa. L’offerta complessiva di -OMISSIS- è infatti inferiore alla base d’asta, come risulta inequivocabilmente dalla sua offerta economica complessiva, ove viene indicato “Importo totale offerto al netto dell’IVA: Euro 1.607.775,00”, che è inferiore all’importo a base d’asta di € 1.657.500,00.
Invero, come chiarito da -OMISSIS- già in sede di gara in seguito alla sua esclusione, per determinare l’importo complessivo offerto occorreva sommare l’importo fisso, relativo al costo della manodopera stabilito dalla stazione appaltante, con la componente variabile, soggetta a ribasso. Ebbene, sommando i costi della manodopera stimati dalla Stazione appaltante (€ 764.337,00) – che necessariamente dovevano essere indicati nel modello di offerta economica – con l’importo ribassato offerto da -OMISSIS- per il servizio refezione scolastica (€ 842.137,50) si giunge, tenendo conto anche degli per la sicurezza da interferenze (€ 1.300,50), all’importo di € 1.607.775, inferiore all’importo a base d’asta (€ 1.657.500).
In particolare, il modulo precompilato dalla stazione appaltante relativo all’offerta economica riportava come immodificabile il valore del costo della manodopera indicato dalla stazione appaltante in euro 764.337,00.
Pertanto, -OMISSIS- era obbligata a tale indicazione e, volendo e dovendo tuttavia dichiarare i propri effettivi costi della manodopera necessari per l’esecuzione del servizio oggetto dell’appalto, si è servita della separata ed apposita dichiarazione (prevista dalla legge di gara e dall’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023), restando tuttavia logicamente sottinteso che tali maggiori costi (rispetto a quelli fissati dalla stazione appaltante) non andavano ad alterare il prezzo complessivo offerto, dovendo essere imputati all’importo variabile della propria offerta ed andando a gravare sull’utile ritraibile.
Peraltro, lo stesso ricorrente ammette che non si possa dubitare sul fatto che le imprese partecipanti fossero libere di offrire maggiori costi della manodopera rispetto a quelli quantificati dalla stazione appaltante, restando infatti salva la facoltà delle concorrenti di indicare un costo del lavoro diverso rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante, e ciò non soltanto in ribasso (ex art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023) ma anche in aumento, come appunto fatto da Sodexo in base all’art. 108, comma 9, del d.lgs. citato.
A tal riguardo, la Commissione di gara ha correttamente interpretato le disposizioni sopra citate e quelle della lex specialis di gara assegnando a ciascuna dichiarazione della Sodexo la funzione che gli era propria (dichiarazione del prezzo complessivo offerto – dichiarazione del costo della manodopera), come si evince nel verbale del 26 ottobre 2023, nel quale la prima ha ritenuto infatti che “i maggiori costi della manodopera concretamente sostenuti da -OMISSIS- ed indicati nella dichiarazione ex art. 108, co. 9 del d.lgs. 37/2023 siano stati computati dalla concorrente nell’ambito dell’importo complessivo offerto, che, come risulta dal modello dell’offerta economica, è pari ad euro 1.607.775,00; correlativamente, l’indicazione di tali maggiori costi della manodopera non integra alcuna causa di esclusione, ma costituisce un elemento suscettibile di incidere sulla remuneratività dell’offerta, andando ad abbattere l’utile ritraibile dall’importo offerto, essendo, di conseguenza, opportuno il controllo di anomalia dell’offerta”.

Importo assoggettato a ribasso comprende i costi della manodopera ?

Quesito: A norma del comma 14 dell’art. 41 del D.Lgs. 36/2023, “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Il nuovo Codice, quindi, letteralmente, esclude dall’assoggettabilità a ribasso non più solo i costi della sicurezza, ma anche i costi della manodopera. Ciò posto, alla luce del riscontro al Quesito Cod. 2154 del 19.07.2023 di Codesto Servizio di Supporto Giuridico e, per ultimo, della Delibera ANAC N. 528 DEL 15.11.2023 contenente l’interpretazione “sistematica e costituzionalmente orientata” dell’Autorità, come deve procedere una Stazione Appaltante in fase di determinazione dell’importo soggetto a ribasso nelle nuove procedure di gara da indire? In particolare: I costi della manodopera devono essere inclusi nell’importo soggetto a ribasso? O devono essere comunque esclusi, a norma della previsione del Codice?

Risposta aggiornata: L’importo assoggettato a ribasso comprende i costi della manodopera, ma la stazione appaltante è tenuta a indicare, come parametro, quanti sono questi costi. Es: importo a base di gara euro 100, di cui manodopera 30 (nel presente esempio si prescinde da IVA e costi/oneri sicurezza, riferendosi solo ai costi della manodopera a fini esemplificativi). Il concorrente dovrà formulare un “ribasso complessivo” a norma dell’art. 41, c. 14 del Codice dei contratti pubblici, ma a sua volta, dovrà indicare, come proprio costo, i costi della manodopera. Es: ribasso del 10% (quindi richiesti euro 90), di cui manodopera 20. La stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione, dovrà confrontare i costi parametrici dalla stessa indicati (30) e i costi del concorrente (20). Ove i costi parametrici siano superiori a quelli indicati dal concorrente (come nell’esempio qui fornito), lo stesso concorrete dovrà essere chiamato a giustificare gli stessi. Se i giustificativi saranno accolti, vi sarà aggiudicazione. In sede di esecuzione si pagherà quanto offerto dal concorrente (90 euro di cui 20 manodopera). (Parere MIT n. 2505/2024)

 

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    Affidamento diretto e costi della manodopera in assenza di gara (art. 41 , art. 108 d.lgs. 36/2023)

    Quesito: Visto il comma 14 dell’art. 41 del D.Lgs 36/2023 secondo cui: “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera, secondo quanto previsto dal comma 13″, si chiede se la previsione è limitata alle procedure di gara in senso stretto (aperte, ristrette e negoziate) e quindi siano esclusi gli affidamenti diretti di cui all’art 50 comma 1 lett a) e b) del codice dei contratti. Per cui l’offerente è tenuto ad indicare i propri costi della manodopera ai sensi dell’art 108 comma 9 (l’esclusione riguarda solo forniture senza posa in opera e servizi intellettuali), ma senza una preventiva stima da parte della Stazione Appaltante all’interno della richiesta di offerta per affidamento diretto.

    Risposta aggiornata: Relativamente al tema posto si richiama l’art. 48 del nuovo codice ed in particolare il comma 4 dello stesso, secondo cui “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Pertanto l’art. 41 comma 14 trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale – quale la tutela dei lavoratori – che deve essere comunque rispettato. Ciò posto, è necessario che siano previste modalità idonee che tengano conto del fatto che negli affidamenti diretti non viene effettuata una procedura di gara. (Parere MIT n. 2398/2024)

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      Affidamento diretto e individuazione dei costi della manodopera ai sensi dell’ art. 41 d.lgs. 36/2023

      Quesito: visto il comma 14 dell’art. 41 del D.Lgs 36/2023 secondo cui: “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera, secondo quanto previsto dal comma 13″, si chiede se la previsione è limitata alle procedure di gara in senso stretto (aperte, ristrette e negoziate) e quindi siano esclusi gli affidamenti diretti di cui all’art 50 comma 1 lett a) e b) del codice dei contratti. Per cui l’offerente è tenuto ad indicare i propri costi della manodopera ai sensi dell’art 108 comma 9 (l’esclusione riguarda solo forniture senza posa in opera e servizi intellettuali), ma senza una preventiva stima da parte della Stazione Appaltante all’interno della richiesta di offerta per affidamento diretto.

      Risposta aggiornata: relativamente al tema posto si richiama l’art. 48 del nuovo codice ed in particolare il comma 4 dello stesso, secondo cui “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Pertanto l’art. 41 comma 14 trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale – quale la tutela dei lavoratori – che deve essere comunque rispettato. Ciò posto, è necessario che siano previste modalità idonee che tengano conto del fatto che negli affidamenti diretti non viene effettuata una procedura di gara. (Parere MIT n. 2398/2024)


      Quesito: l’art. 41 comma 14 stabilisce che “14. Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Il riferimento alla “documentazione di gara” deve essere interpretata nel senso che l’obbligo per la Stazione Appaltante di indicare i costi della manodopera è escluso per gli affidamenti diretti, posto che non presuppongono una gara? O è generica e ricomprende tutte le procedure di affidamento?

      Risposta aggiornata: relativamente al tema posto si richiama l’art. 48 del nuovo codice ed in particolare il comma 4 dello stesso, secondo cui “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Pertanto l’art. 41 comma 14 trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale – quale la tutela dei lavoratori – che deve essere comunque rispettato. Ciò posto, è necessario che siano previste modalità idonee che tengano conto del fatto che negli affidamenti diretti non viene effettuata una procedura di gara. (Parere MIT n. 2348/2024)

       

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        Affidamento diretto : applicabilità art. 11, commi 2 e 3 e 4, art. 41 comma 14, art. 108 comma 9 e art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 ?

        Quesito: alla luce di quanto previsto dall’art. 48 comma 4 del D.lgs. n. 50/2016, nel caso di affidamento diretto previa consultazione di più operatori economici, è necessario che nella “richiesta di preventivo” la stazione appaltante individui il CCNL applicabile? Devono essere altresì indicati i costi della manodopera? L’operatore economico deve indicare nell’offerta-preventivo i costi della manodopera? Qualora tali costi fossero inferiori a quelli stimati dalla S.A. , si dovrà sottoporre l’offerta a verifica di anomalia? Trovano applicazione le disposizioni di cui all’art. 11 commi 3 e 4 del Codice ?

        Risposta aggiornata: in base all’art. 48, co. 4, d.lgs. 36/2023 “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Da tale disposizione consegue la regola secondo cui ai contratti sotto-soglia europea si applicano, in primis, le regole semplificatorie previste dagli artt. 48 – 55 d.lgs. 36/2023 e, per le sole parti ivi non regolate, la disciplina ordinaria (prevista per gli appalti sopra-soglia) del Codice dei contratti pubblici.
        Venendo all’esame del primo quesito, l’articolo 11 del d.lgs. 36/2023 introduce il c.d. principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, i quali devono essere indicati dalla stazione appaltante o dall’ente concedente nel bando di gara o negli inviti (cfr. art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023), seppur con facoltà per l’operatore economico di indicare, nella propria offerta, un differente CCNL che garantisca l’equivalenza delle tutele ai lavoratori dipendenti (art. 11, co. 3, d.lgs. 36/2023). Invero, come è dato leggersi nella Relazione Illustrativa, p. 27, si “prevede come previsione generale l’obbligo di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto”. Tanto premesso, il principio in esame non può non trovare applicazione anche negli affidamenti diretti, seppur con la precisazione secondo cui – visto il co. 2 del citato art. 11 d.lgs. 36/2023 – la mancanza di un bando o di invito di gara sembra produrre una apparente disapplicazione del comma citato per l’affidamento diretto. Tuttavia, visto il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante potrà indicare il CCNL, ex art. 11 del d.lgs. 36/2023, per vie informali, p.e. nel momento in cui procede alla richiesta di preventivo all’operatore economico.

        La risposta al secondo e terzo quesito è positiva.
        L’art. 41 comma 14 trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale – quale la tutela dei lavoratori – che deve essere comunque rispettato. Ciò posto, è necessario che siano previste modalità idonee che tengano conto del fatto che negli affidamenti diretti non viene effettuata una procedura di gara.

        La risposta al quarto quesito è negativa. Invero, la disciplina della esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 54 del Codice non si applica agli affidamenti diretti (art. 54, comma 1, secondo periodo D.lgs. 36/2023). Pertanto, si applica la regola generale in base alla quale “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” (art. 54, comma 1, terzo periodo, D.lgs. 36/2023).

        La risposta all’ultimo quesito è positiva per le argomentazioni sopra svolte in ordine al primo quesito. (Parere MIT n. 2346/2024)

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          Affidamento diretto : individuazione del CCNL applicabile e dei costi della manodopera (art. 11 , art. 41 , art. 50 d.lgs. 36/2023)

          Quesito: L’art. 11 comma 2 del D.lgs. 36/2023 (Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti) prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di indicare nei bandi e negli inviti il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione.
          L’art. 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023 prevede, con riguardo ai contratti di lavori e servizi, l’ulteriore obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di individuare nei documenti di gara, ai fini della determinazione dell’importo posto a base di gara, i costi della manodopera. L’art. 11 comma 2 e l’art. 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023, riferendosi espressamente a “bandi”, “inviti”, “base di gara” e “documenti di gara”, sembrano presupporre una procedura di evidenza pubblica, da intendersi quale “procedura selettiva tramite gara fra operatori economici che, nel rispetto del diritto dell’Unione europea e della disciplina dettata dal codice, è finalizzata, attraverso la valutazione comparativa delle offerte e la selezione del contraente, all’affidamento del contratto” (art. 3, comma 1, lett. c) dell’Allegato I.1 al D.lgs. 36/2023).
          Pertanto gli artt. 11 comma 2 e 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023, interpretati in base al criterio letterale, si potrebbero ritenere non applicabili all’affidamento diretto che il nuovo Codice definisce “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art. 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice” (art. 3, comma 1, lett. d) dell’Allegato I.1 al D.lgs. 36/2023).
          Tutto ciò premesso, si chiede pertanto se: – l’art. 11 comma 2 del D.lgs. 36/2023 e l’art. 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023 possano ritenersi non applicabili agli affidamenti diretti di cui all’art. 3, comma 1, lett. d) dell’Allegato I.1 al D.lgs. 36/2023.

          Risposta aggiornata: La risposta ai quesiti è negativa, stante quanto si va ad esporre. In base all’art. 48, co. 4, d.lgs. 36/2023 “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Da tale disposizione consegue la regola secondo cui ai contratti sottosoglia europea si applicano, in primis, le regole semplificatorie previste dagli artt. 48-55 d.lgs. 36/2023 e, per le sole parti ivi non regolate, la disciplina ordinaria (prevista per gli appalti sopra-soglia) del Codice dei contratti pubblici. Venendo all’esame del primo quesito, l’articolo 11 del d.lgs. 36/2023 introduce il c.d. principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, i quali devono essere indicati dalla stazione appaltante o dall’ente concedente nel bando di gara o negli inviti (cfr. art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023), seppur con facoltà per l’operatore economico di indicare, nella propria offerta, un differente ccnl che garantisca l’equivalenza delle tutele ai lavoratori dipendenti (art. 11, co. 3, d.lgs. 36/2023). Invero, come è dato leggersi nella Relazione Illustrativa, p. 27, si “prevede come previsione generale l’obbligo di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto”. Tanto premesso, il principio in esame non può non trovare applicazione anche negli affidamenti diretti, seppur con la precisazione secondo cui – visto il co. 2 del citato art. 11 d.lgs. 36/2023 – la mancanza di un bando o di invito di gara sembra produrre una apparente disapplicazione del comma citato per l’affidamento diretto. Tuttavia, visto il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante potrà indicare il ccnl, ex art. 11 del d.lgs. 36/2023, per vie informali, p.e. nel momento in cui procede alla richiesta di preventivo all’operatore economico. In ordine al secondo quesito, si precisa che l’art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023 trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale – quale la tutela dei lavoratori – che deve essere comunque rispettato, indipendentemente dalle modalità di affidamento.  (Parere MIT n. 2338/2024)

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            Affidamento diretto e norme applicabili del d.lgs. 36/2023 : CNNL, scorporo costi manodopera, clausole sociali, criteri di aggiudicazione, contenuto offerta, verifica anomalia

            Quesito: Il D.lgs. 36/2023 Allegato I.1. contiene la definizione di affidamento diretto puro e mediato: l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art.50, co.1 lett a) e b) del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”. L’art. 48 co. 4 del Codice 36 prevede che “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.”
            Ciò premesso, si chiedono chiarimenti in merito ad alcune norme del nuovo Codice:
            1) L’art. 11 fa riferimento “a bandi e agli inviti” (co.2) e “all’affidamento o all’aggiudicazione” (co.4): pertanto la disciplina contenuta nell’art.11 si applica anche all’ipotesi di affidamento diretto?
            2) L’art. 41 co. 13 prevede lo scorporo dei costi della manodopera/sicurezza dall’importo assoggettato a ribasso (co.13): tale disposizione di applica anche all’affidamento diretto?
            3) L’art. 57 richiama “bandi, avvisi e inviti” (co.1): la disciplina ivi contenuta si applica anche all’affidamento diretto?
            4) L’art. 102 fa riferimento “a bandi, avvisi e inviti” (co.1): le disposizioni ivi contenute si applicano anche all’affidamento diretto?
            5) L’art. 108 co. 2 lett.a) -a differenza di quanto previsto dalle successive lett.b/c- non prevede alcuna fascia economica; l’obbligo di utilizzo dell’OEPV indicato alla citata lett.a) si applica anche all’affidamento diretto?
            6) L’art. 108 co. 9 – a differenza dell’analoga previsione del Codice 50/2016 – non prevede l’affidamento diretto quale eccezione all’obbligo di indicare i costi manodopera e sicurezza: quindi la disposizione ivi contenuta si applica anche all’affidamento diretto?
            7) L’art. 110 co. 1 richiama “bando e avviso”: le disposizioni ivi contenute si applicano anche all’affidamento diretto?

            Risposta aggiornata: In base all’art. 48, co. 4, d.lgs. 36/2023 “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Da tale disposizione consegue la regola secondo cui ai contratti sotto-soglia europea si applicano, in primis, le regole semplificatorie previste dagli artt. 48-55 d.lgs. 36/2023 e, per le sole parti ivi non regolate, la disciplina ordinaria (prevista per gli appalti sopra-soglia) del Codice dei contratti pubblici.
            Venendo all’esame del primo quesito, l’articolo 11 del d.lgs. 36/2023 introduce il c.d. principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, i quali devono essere indicati dalla stazione appaltante o dall’ente concedente nel bando di gara o negli inviti (cfr. art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023), seppur con facoltà per l’operatore economico di indicare, nella propria offerta, un differente ccnl che garantisca l’equivalenza delle tutele ai lavoratori dipendenti (art. 11, co. 3, d.lgs. 36/2023). Invero, come è dato leggersi nella Relazione Illustrativa, p. 27, si “prevede come previsione generale l’obbligo di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto”. Tanto premesso, il principio in esame non può non trovare applicazione anche negli affidamenti diretti, seppur con la precisazione secondo cui – visto il co. 2 del citato art. 11 d.lgs. 36/2023 – la mancanza di un bando o di invito di gara sembra produrre una apparente disapplicazione del comma citato per l’affidamento diretto. Tuttavia, visto il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante potrà indicare il CCNL, ex art. 11 del d.lgs. 36/2023, per vie informali, p.e. nel momento in cui procede alla richiesta di preventivo all’operatore economico.
            In ordine al comma 4 dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023, si rileva come esso faccia riferimento ai termini “affidamento e aggiudicazione”, elemento – quello dell’affidamento – sussistente nella procedura di interesse; pertanto, esso si applica agli affidamenti diretti.
            La risposta al secondo quesito è positiva. L’art. 41, comma 14, trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale – quale la tutela dei lavoratori – che deve essere comunque rispettato. Tuttavia, nei casi in cui sia necessario procedere allo scorporo dei costi della manodopera, si tenga conto delle esigenze di semplificazione sottese agli affidamenti diretti ai fini della individuazione delle modalità di scorporo medesimo.
            La risposta al terzo e al quarto quesito è positiva per le stesse argomentazioni sopra svolte in ordine all’art. 11, co. 2, d.lgs. 36/2023, a cui si rinvia. Ad ogni modo, la stazione appaltante valuti l’applicabilità della portata normativa alla luce dell’art. 102, co. 2, d.lgs. 36/2023, e contemperi l’esigenza di tutela dei lavoratori con il valore dell’affidamento (in questa direzione, si veda anche la Relazione Illustrativa al Codice, p. 154, secondo cui “per non aggravare il procedimento di gara, al comma 2 [dell’art. 102] si prevede che l’adempimento di tali obblighi sociali è ritenuto assicurato con l’impegno dell’operatore economico, impegno cui è correlata la verifica da parte delle stazioni appaltanti dell’attendibilità dell’impegno dichiarato, verifica che può essere svolta con qualsiasi mezzo adeguato, anche con le modalità dell’art. 124, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”).
            La risposta al quinto quesito è negativa ai sensi dell’art. 50, co. 4, d.lgs. 36/2023, il quale limita l’utilizzo del criterio dell’OEPV alle sole procedure negoziate senza pubblicazione di bando.
            La risposta al sesto quesito è positiva, per le modalità operative l’operatore economico agirà ai sensi dell’art. 102, co. 2, d.lgs. 36/2023.
            La risposta al settimo quesito è negativa. Invero, la disciplina della esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 54 del Codice non si applica agli affidamenti diretti (art. 54, comma 1, secondo periodo D.Lgs. 36/2023). Pertanto, si applica la regola generale in base alla quale “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” (art. 54, comma 1, terzo periodo, D.Lgs. 36/2023). (Parere MIT n. 2301/2023)

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              Progettazione esterna di servizi e forniture : è possibile ?

              Quesito: Il comma 12 dell’art. 41 del D.lgs 36/2023 stabilisce che “la progettazione di servizi e forniture è articolata in un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti mediante propri dipendenti in servizio”. Qualora la stazione appaltante si trovi in una situazione di grave carenza di personale, tale per cui la progettazione tramite propri di pendenti non sia possibile senza recare pregiudizio all’ordinario assolvimento delle funzioni di istituto o nel caso in cui la medesima stazione appaltante non disponga di figure in possesso di adeguata professionalità in relazione al servizio o fornitura da progettare, è possibile ricorrere a professionalità esterne, seguendo le procedure previste dal nuovo codice?

              Risposta aggiornata: L’art. 41 del D.Lgs. 36/2023 stabilisce che “la progettazione di servizi e forniture è articolata in un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti mediante propri dipendenti in servizio”, senza aggiungere null’altro che possa supportare per fornire risposta alla situazione prospettata nel quesito. Si ritiene applicabile per analogia la disposizione, dettata per servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, prevista all’art. 4, comma 3, dell’Allegato I.2, laddove si riporta che il RUP può svolgere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori …”. In considerazione di quanto sopra, potendo il RUP svolgere attività di progettazione, potrebbe essere affiancato in tale attività da un supporto al RUP esterno, individuato ai sensi di quanto previsto dall’ art. 15 del dlgs 36/2023 e dall’art. 2 dell’Allegato I.2 al Codice. (Parere MIT n. 2299/2024)

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                Importo assoggettato al ribasso predeterminato dalla Stazione Appaltante è vincolante per tutti i partecipanti – Costi della manodopera scorporati ai sensi dell’ art. 41 d.lgs. 36/2023 – Offerta economica erroneamente formulata – Esclusione

                TAR Reggio Calabria, 08.02.2024 n. 120

                7. Con ordinanza n. 5010/2023 il Consiglio di Stato ha confermato il rigetto della domanda cautelare ritenendo non sussistente il requisito del fumus boni iuris in quanto, sulla base della valutazione tipica di questa fase, nella gara qui controversa l’offerta economica ha ad oggetto il ribasso percentuale e non l’importo ribassabile, predeterminato dalla stazione appaltante e vincolante per tutti i partecipanti.
                […]
                10. Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato sotto l’assorbente profilo contestato con il primo motivo di ricorso il cui accoglimento, pur con le dovute differenze legate alla diversa formulazione dell’offerta da parte delle prime due graduate, consente alla ricorrente, attualmente terza in graduatoria, di collocarsi al primo posto della stessa e di conseguire, pertanto, l’aggiudicazione dell’appalto.
                10.1. Deve preliminarmente osservarsi che, come evidenziato dal Consiglio di Stato in sede cautelare, l’offerta economica ha ad oggetto il ribasso percentuale e non l’importo ribassabile, predeterminato dalla stazione appaltante e vincolante per tutti i partecipanti.
                Occorre, pertanto, partire proprio dalla corretta individuazione dell’importo ribassabile, posto che non può dubitarsi del fatto che esso sia predeterminato dalla stazione appaltante e uguale per tutte le imprese, giocandosi il confronto concorrenziale sul ribasso percentuale da indicare in sede di offerta.
                Se invero è innegabile che l’offerta economica ha ad oggetto il ribasso percentuale e che l’importo ribassabile è predeterminato dalla stazione appaltante, la corretta individuazione dello stesso non è, tuttavia, irrilevante atteso che l’importo concretamente offerto, che costituisce il fulcro della volontà negoziale manifestata dalla concorrente in quanto la vincola nei confronti della stazione appaltante, non può che essere stabilito applicando il ribasso percentuale all’importo soggetto a ribasso indicato.
                […]
                10.2. Al fine di leggere e applicare correttamente le clausole della lex specialis, non può, pertanto, non richiamarsi l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36/2023 che, in applicazione del criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t della L. 78/2022, prevede: “14. Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
                Ciò che emerge, quindi, dalla lettura delle disposizioni dettate dalla lex specialis, anche alla luce della summenzionata disposizione normativa, è che l’importo complessivo dell’appalto è comprensivo di voci di costo soggette a ribasso e di voci di costo espressamente non soggette a ribasso (costo della manodopera e oneri di sicurezza) e che tali ultimi costi sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso.
                Ne deriva quale indefettibile corollario che l’importo ribassabile (ovvero l’importo a cui andrà applicato il ribasso percentuale offerto dalle imprese concorrenti) è pari alla somma del costo dei lavori e dei costi per la progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione, al netto dei costi della manodopera (pari a € 533.323,18) e degli oneri della sicurezza (pari a € 247.942,26).
                In termini numerici, l’importo ribassabile è, nel caso di specie, pari a € 4.499.523,54.
                Su tale importo, pertanto, le imprese concorrenti avrebbero dovuto calcolare il ribasso percentuale da offrire in sede di gara.
                10.3. La particolarità della procedura di gara in esame è, tuttavia, costituita dalle modalità attraverso cui le imprese erano tenute a dichiarare la propria offerta economica.
                Così come previsto dal punto 14.3. del disciplinare, l’operatore economico era tenuto a compilare direttamente a video la propria offerta inserendo nella cella gialla il ribasso percentuale unico offerto e indicando, altresì, l’importo degli oneri della sicurezza aziendali nonché l’importo dei costi della manodopera.
                Lo stesso punto 14.3. prevedeva, inoltre: la documentazione economica dovrà contenere l’offerta economica, come da modello offerta economica (allegato C) che è elencato tra gli allegati di gara.
                La piattaforma non consentiva di indicare e/o modificare l’importo ribassabile e, tuttavia, nel caso concreto, come evidenziato dalla società controinteressata, l’importo ribassabile ivi indicato risulta errato in quanto comprensivo dei soli costi dei lavori, al netto del costo della manodopera e dei costi della sicurezza, ma al netto anche dei costi della progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione.
                È utile precisare al riguardo che, nonostante l’evidente errore contenuto nella piattaforma, non risulta che alcuna delle imprese concorrenti abbia richiesto chiarimenti in merito.
                L’allegato C, contenente l’offerta economica, rimetteva ai concorrenti la compilazione del riquadro importo soggetto a ribasso (IVA esclusa), al pari degli alti riquadri relativi al ribasso percentuale offerto (in cifre e in lettere) ai costi della manodopera e agli oneri relativi alla sicurezza aziendale e precisava, altresì, richiamando l’art. 41 comma 14 del D.lgs. n. 36/2023, che i costi della manodopera indicati all’articolo 3 del presente Disciplinare non sono ribassabili.
                […]
                Nel caso di specie, la volontà di scorporare il costo della manodopera dall’importo al quale applicare il ribasso percentuale, così come richiesto dalla lex specialis oltre che dall’art. 41, comma 14 del D.lgs. n. 36/2023, non emerge in modo univoco dall’offerta che, se mai, attraverso l’aggiunta della postilla dopo l’indicazione dell’importo soggetto a ribasso risulta ambigua, incerta e indeterminata.
                11. Sia la -OMISSIS 1- che la -OMISSIS 2- avrebbero dovuto essere, pertanto, escluse dalla gara per aver offerto il proprio ribasso percentuale su un importo comprensivo del costo della manodopera in violazione di quanto disposto dalla lex specialis nonché dell’art. 41, comma 14 del D.lgs. n. 36/2023.

                Costi della manodopera nuovo Codice appalti : ammesso soltanto il ribasso “indiretto” mediante indicazione di una cifra separata che l’ operatore economico dovrà giustificare in sede di verifica dell’ anomalia (art. 41 d.lgs. 36/2023)

                TAR Reggio Calabria, 08.02.2024 n. 119

                9. L’apprezzamento della fondatezza di siffatta censura passa dalla preliminare ricognizione della disciplina normativa di cui al novellato Codice Appalti, D.Lgs. n. 36/2023, in tema di esposizione, in sede di partecipazione alle commesse pubbliche, dei cd. costi della manodopera, chiarendo fin da subito come siffatta disciplina sia stata pienamente recepita dall’odierna Stazione Appaltante in sede di predisposizione degli atti gara, il cui contenuto era per ciò stesso vincolante nei confronti di ciascun concorrente.
                10. Soccorre a tale proposito, la disposizione di cui all’art. 41 comma 14 citato D.lgs., secondo cui: «Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale».
                La disposizione normativa sopra trascritta contiene il riferimento a due concetti distinti e, come si vedrà, non sono sovrapponibili ovvero “l’importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera, e l’”importo assoggettato al ribasso” dal quale, invece, “i costi della manodopera”, devono essere scorporati.
                Tale previsione normativa vieta, quindi, che i costi della manodopera, pur rientrando nel più generale “importo posto a base di asta”, siano inclusi nel cd. importo assoggettato al ribasso ovvero nell’importo sul quale dovrà essere applicato il ribasso percentuale offerto dal concorrente e ciò all’evidente fine di non sottostimare le retribuzioni da erogare ai lavoratori “applicati” nell’esecuzione delle commesse pubbliche.
                Questo, tuttavia, non esclude che, per come espressamente previsto dal Legislatore in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza della precedente normativa in tema di appalti, ciascun concorrente possa, in via separata rispetto “all’importo assoggettato al ribasso” (ovvero quello sul quale applicare la percentuale di ribasso percentuale), esporre una cifra, a titolo di costi della manodopera, inferiore rispetto a quella che la stazione appaltante ha previsto ex ante nell’ambito del più ampio importo posto a base di gara.
                Ciò, tuttavia, potrà avvenire a condizione che tale, per così dire, “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V, 09/06/2023, n. 5665; T.A.R. Sicilia, Palermo sez. II, 19/12/2023, n. 3779; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/11/2023, n. 6128).
                […]
                13. Né è possibile ritenere che siffatta volontà fosse inequivocabilmente “ricostruibile” dalla Commissione, per avere l’aggiudicataria fatto seguire all’esposizione della cifra in parola l’indicazione secondo cui: “Come previsto del Disciplinare di Gara per cui per LAVORI (soggetti a ribasso d’asta) € 8.799.450,40, inclusa la manodopera (non soggetta a ribasso d’asta) di € 1.011.221,98 + per PROGETTAZIONE ESECUTIVA E COORDINAMENTO SICUREZZA N FASE DI PROGETTAZIONE (soggetti a ribasso d’asta) € 284.967,82”.
                Ed invero, siffatta “specificazione”, in quanto parzialmente riproduttiva della previsione generale di cui all’art. 3.2 del disciplinare, attesa la mancata indicazione dell’ulteriore importo relativo agli oneri di sicurezza aziendale (€ 310.225,09), avrebbe semmai dovuto indurre la Commissione a valutare l’estrema incertezza dell’offerta economica dell’aggiudicataria. Tale incertezza risulta, invero, figlia non già di un mero errore materiale, facilmente riconoscibile ed emendabile, in applicazione dei principi del risultato e della fiducia, oggi codificati agli artt. 1 e 2 D.lgs. n. 36/2023, bensì della predisposizione di una offerta in termini confusi ed indecisi la quale, per ciò stesso, non avrebbe potuto essere oggetto di alcuna attività esegetica, pena l’indebita sostituzione dell’amministrazione nella volontà dell’offerente, con conseguente violazione del principio della par condicio competitorum.
                Quanto sopra trova riscontro in quel consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui “L’errore materiale rilevante si caratterizza, infatti, per la sua percepibilità (o riconoscibilità) da parte dell’interprete dell’atto di cui si postula che sia affetto dal vizio negoziale, dovendo sussistere elementi univoci per ricondurlo ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali.

                […]

                Se, viceversa, l’esegesi ricostruttiva della volontà negoziale si estende ad una considerazione sistematica degli elementi contenutistici dei diversi atti di gara, essa trascende in una ricostruzione di tipo logico – deduttivo che non pare più coerente con i canoni della immediata evidenza e del mero errore materiale emendabile» (così Cons. Stato, sez. V, 15/09/2022, n. 8008; 5.04.2022, n. 2529 e giurisprudenza ivi richiamata).

                Costi della manodopera art. 41 d.lgs. 36/2023 : ribasso ammissibile e costituzionalmente legittimo

                TAR Firenze, 29.01.2024 n. 120

                1.1. In ordine al primo motivo di ricorso, l’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
                Come condivisibilmente e concordemente osservato dalle parti resistenti e della controinteressata, questa norma deve essere interpretata in maniera coerente con:
                – l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;
                – l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.
                Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
                Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.
                Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.
                A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.
                Con parere n. 2154 del 19 luglio 2023 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, rispondendo ad un quesito specifico sui costi della manodopera negli appalti, ha chiarito che l’offerta economica non è costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includere quest’ultimo costo al suo interno; il costo della manodopera non può essere considerato un importo aggiuntivo ma fa parte dell’offerta ed è soggetto a verifica.
                A sua volta l’ANAC, con la delibera n. 528 del 15 novembre 2023, ha chiarito che: “La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo”. Tale interpretazione del dettato normativo secondo l’ANAC “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara. Tra l’altro, solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023) previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia”.
                Peraltro, l’ANAC, nel bando tipo n. 1/2023 (articolo 17), ha previsto che “l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera. Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023”; evidenziando nella relativa nota illustrativa (punto 28) che: “ai sensi dell’articolo 41, comma 14, del codice, i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Tuttavia, è fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale. Tali giustificazioni potranno essere richieste dalla stazione appaltante in occasione della verifica di anomalia, fermo restando il divieto di giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza”.
                Tali interventi plurimi (e diversificati quanto alla provenienza), convincono del fatto che la tesi della ricorrente, secondo la quale il costo della manodopera non sarebbe assoggettabile a ribasso, sia infondata, e allo stesso tempo consentono di dare una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 41 comma 14, palesando l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale che la ricorrente chiede sia sollevata con riferimento alla violazione dell’art. 36 della Costituzione.
                La libertà di iniziativa economica deve infatti comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, slavo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.
                Neppure può ravvisarsi il vizio di eccesso di delega paventato dalla ricorrente, in quanto l’art. 1 comma 2 lett. t) della Legge delega (n. 78 del 2022) dispone che le stazioni appaltanti devono prevedere “in ogni caso, che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”, ma – nell’imporre alle stazioni appaltanti l’obbligatorietà dello scorporo, cioè la necessità di separata quantificazione e indicazione degli stessi – non ne fa discendere anche l’assoluta intoccabilità dei costi della manodopera come fissati dalle stazioni appaltanti, dovendo invece intendersi che la finalità della norma della legge delega sia quella di obbligare le stazioni appaltanti ad evidenziare separatamente il costo della manodopera, per garantirne una tutela rafforzata, ed in ultima analisi di salvaguardare il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 della Costituzione.
                Dunque, in base al comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali.

                Scorporo costi della manodopera da importo soggetto a ribasso

                Quesito: Ai sensi dell’art. 42 c.14 del D.lgs 36/2023 i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, ma allo stesso tempo al successivo periodo afferma che resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale. Si chiede, pertanto come si evince dall’interpretazione letterale del sopracitato comma, se sia corretto epurare l’importo a base di gara soggetto del costo della manodopera stimato dal progettista, come per gli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso. Nell’affermativa si chiede dunque come interpretare il periodo successivo del comma stesso “resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

                Risposta aggiornata: La disposizione citata nel quesito, ovvero l’art. 41 c 14, costituisce attuazione del criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1 della legge delega (L. 78/2022), in base al quale le stazioni appaltanti devono prevedere “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”. In merito alle modalità con cui declinare operativamente tale nuovo dettato normativo si rinvia alle indicazioni interpretative ed applicative di cui al bando tipo ANAC n. 1/2023 “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”. Nello specifico, il punto 3 dello schema di Disciplinare stabilisce quanto segue: “L’importo a base di gara comprende i costi della manodopera che la stazione appaltante ha stimato pari ad € … [indicare l’importo] calcolati sulla base dei seguenti elementi … [precisare gli elementi attraverso i quali si è pervenuti alla determinazione del costo stimato o eventualmente indicare l’allegato che contiene questa informazione] e riferiti a … [specificare a quali servizi o forniture si riferiscono i costi della manodopera]. I costi della manodopera non sono soggetti al ribasso”. A sua volta, l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera (punto 17 Bando-tipo ANAC). Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023. Nella fattispecie, per quel che attiene al costo della manodopera, in base alla previsione di cui al comma 4, lett. a) del citato art. 110, non potranno essere fornite giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Si evidenzia in proposito come le clausole contenute nei bandi tipo ANAC, diverse da quelle indicate come facoltative, continuino ad assumere carattere vincolante per le stazioni appaltanti, in base a quanto dispone l’art. 83, comma 3, del nuovo Codice dei contratti, secondo cui “Successivamente all’adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”. (Parere MIT n. 2280/2023)

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                  Costi della manodopera non soggetti a ribasso se previsto dalla lex specialis di gara

                  TAR Salerno, 11.01.2024 n. 147

                  Ciò premesso, con l’avviso di indagine di mercato allegato al bando l’amministrazione ha determinato l’importo del servizio, distinguendo i costi suscettibili di ribasso pari a € 18.242,21 da quelli non soggetti a ribasso, cioè la somma del costo totale personale e del costo della sicurezza, pari a € 40.941,00 (la lettera di invito, a p. 3, specifica che solo i costi della manodopera e della sicurezza non sono soggetti a ribasso), e inoltre ha fissato il prezzo a base di gara in € 18.241,21 (composto dalle voci relative a: materiali ed attrezzature e altre spese 15% € 5.844,15; spese generali 15% € 7.017,77; utile di impresa € 5.380,29). Ed è evidentemente quest’ultima cifra di € 18.241,21 il prezzo a base di gara in relazione al quale i singoli concorrenti avrebbero dovuto operare il ribasso. Viceversa, con congrua motivazione l’amministrazione ha evidenziato che dalle giustificazioni rese dalla ricorrente è emerso che i costi oggetto di consistente ribasso sarebbero anche i costi del lavoro, in violazione della lex specialis di gara. Inoltre, in modo convincente l’amministrazione ha evidenziato che in sede di giustificazioni la ricorrente ha affermato che «l’importo offerto è pari a € 42.259,92; il totale iniziale della gara era di € 59.183,21, con una differenza di € 16.923,29, equivalente ad un ribasso percentuale sull’intero importo del 28,59%»: da tali affermazioni si ricava la conferma che la ricorrente (in contrasto con le citate previsioni della lex specialis) ha calcolato la percentuale di ribasso sull’intera cifra di € 59.183,21, così incidendo sia sul costo della manodopera che su quello della sicurezza. Insomma, violando le citate previsioni della legge di gara, la ricorrente ha applicato il ribasso anche ai costi del personale e della sicurezza, mentre l’amministrazione in sede di verifica dell’anomalia, riferendo correttamente il ribasso solo sui costi per i quali il ribasso era consentito, ha accertato ribasso anomalo nella misura del 92,77%, derivandone quasi l’azzeramento dei costi relativi all’acquisto del materiale, all’utile di impresa, alle spese generali, ai costi annui, ecc. Ne consegue che la descritta valutazione dell’amministrazione della valutazione della anomalia dell’offerta si sottrae al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, in quanto non è manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.