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Annullamento dell’aggiudicazione – Conoscenza dei vizi della gara da parte dell’aggiudicatario – Legittimo affidamento – Non configurabilità – Responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante – Non sussiste (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

 

Consiglio di Stato, sez. III, 23.04.2019 n. 2614

L’odierna appellante sostiene che il primo giudice, allorché ha respinto la domanda risarcitoria, avrebbe errato nel sostenere che vi sarebbe violazione della regola della correttezza, di cui all’art. 1337 c.c., solo dopo l’annullamento dell’aggiudicazione per non essere configurabile, prima dell’aggiudicazione, alcun legittimo affidamento del concorrente tutelabile sul piano della responsabilità c.d. precontrattuale.

L’assunto dell’appellante in punto di diritto merita condivisione perché, come l’Adunanza plenaria di questo Consiglio ha chiarito nella sentenza n. 5 del 4 maggio 2018, risulterebbe eccessivamente restrittiva e, per molti versi contraddittoria, la tesi secondo cui, nell’ambito dei procedimenti di evidenza pubblica, i doveri di correttezza (e la conseguente responsabilità precontrattuale dell’amministrazione in caso di loro violazione) nascono solo dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Aderendo a tale impostazione, si finirebbero, infatti, per creare a favore del soggetto pubblico “zone franche” di responsabilità, introducendo in via pretoria un regime “speciale” e “privilegiato”, che si porrebbe in significativo contrasto con i principi generali dell’ordinamento civile e con la chiara tendenza al progressivo ampliamento dei doveri di correttezza emergente dagli orientamenti più recenti della giurisprudenza civile e amministrativa.

Cionondimeno si deve qui osservare che, come pure ha chiarito l’Adunanza plenaria, sentenza n. 5 del 4 maggio 2018, per valutare l’affidamento incolpevole del privato anche in tale fase, precedente all’aggiudicazione, si deve avere riguardo, tra gli altri elementi, anche alla conoscenza o, comunque, alla conoscibilità, secondo l’onere di ordinaria diligenza richiamato anche dall’art. 1227, comma secondo, c.c., da parte del privato, dei vizi (di legittimità o di merito), che hanno determinato l’esercizio del potere di autotutela, peraltro in ossequio al tradizionale principio civilistico, secondo cui non può considerarsi incolpevole l’affidamento che deriva dalla mancata conoscenza della norma imperativa violata.

E del vizio macroscopico che ne inficiava la legittimità e che, infatti, ha condotto all’annullamento in autotutela delle due gare, vizio consistente nella possibilità di aprire le buste contenenti il progetto tecnico prima che la Commissione giudicatrice avesse specificato i criteri valutativi delle proposte, non poteva non essere consapevole l’odierna appellante, se è vero, come essa sostiene, che “appare grossolana la illegittimità contenuta nel bando, poi annullato, in base alla quale la Commissione di gara poteva fissare i criteri per l’attribuzione del punteggio dopo aver esaminato le offerte dei concorrenti”.

La stessa appellante rammenta, peraltro, che tale illegittimità era tanto conclamata, e percepibile ictu oculi, che il vizio di illegittimità era stato evidenziato alla stazione appaltante anche da illustri consulenti legali di altri partecipanti alla gara.

E invece l’odierna appellante, dopo aver partecipato alle due gare, non ha mai contestato tale presunta illegittimità, ma anzi (…) ha sollecitato le Commissioni di gara a concludere le procedure valutative nel modo più rapido, entro i tempi stabiliti dal bando, senza fare menzione del vizio se non dopo l’annullamento in autotutela e nella sola citata diffida del 25 novembre 2006.

Risulta dunque evidente che essa, nonostante la piena consapevolezza del vizio che inficiava le procedure, abbia preso alla parte alle gare senza mai nulla eccepire, né in sede procedimentale né in sede processuale, ma anzi sollecitando la Commissione a concludere le procedure valutative, inficiate ab origine da tale grave illegittimità, posta poi a fondamento dei provvedimenti adottati in autotutela dall’Azienda.

Non è pertanto tutelabile in questa sede alcun legittimo affidamento in capo all’odierna appellante che, ben conscia dell’identico vizio, reiterato, che affliggeva le due procedure, non ne ha mai fatto constare all’amministrazione procedente l’illegittimità, ma anzi l’ha più volte sollecitata a concludere rapidamente le procedure di evidenza pubblica in radice viziate, salvo poi richiedere opportunisticamente il risarcimento del danno per lesione della propria libertà contrattuale una volta intervenuto, seppure dopo diverso tempo, l’annullamento delle gare in autotutela e dopo essersi aggiudicata, per sua espressa ammissione, i servizi all’esito delle nuove gare bandite dall’Azienda (almeno per alcuni lotti).

Simili strategie opportunistiche, contrarie all’obbligo di diligenza che grava anche sul privato asseritamente creditore, non sono però tutelabili e tutelate dall’art. 1337 c.c., in quanto il fondamento della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, a prescindere qui da ogni controversa questione sul suo corretto inquadramento dogmatico, sta in un rapporto di correttezza e di collaborazione, tra il soggetto pubblico e quello privato, che non è mai unidirezionale, ma sempre mutuo e scambievole, considerando che nell’ambito del procedimento amministrativo (a maggior ragione in quello di evidenza pubblica cui partecipano operatori economici qualificati), il dovere di correttezza è un dovere reciproco, che grava, quindi, anche sul privato, a sua volta gravato da oneri di diligenza e di leale collaborazione verso l’Amministrazione (Consiglio di Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018 n. 5).

Facoltà di non aggiudicazione – Annullamento della gara – Caducazione del contratto – Responsabilità pre-contrattuale – Risarcimento (art. 32 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

1) Facoltà di non aggiudicazione – Presupposti – Responsabilità pre-contrattuale – Risarcimento danni

Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2018 n. 6725

Va evidenziato che l’art. 95 – che trova il suo antecedente normativo nell’art. 81, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 – attribuisce alla stazione appaltante, e non alla commissione giudicatrice, la facoltà di non aggiudicare la gara quando nessuna offerta sia ritenuta, a giudizio discrezionale dell’amministrazione (sul quale si tornerà), “conveniente o idonea”, purché tale facoltà sia indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera d’invito.
Il d.lgs. n. 50 del 2016 non ha riprodotto l’art. 55, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (che consentiva alla stazione appaltante di prevedere nella legge di gara che non si sarebbe proceduto all’aggiudicazione nel caso di unica offerta valida). Nondimeno, non appaiono sussistere ostacoli all’applicazione dell’art. 95, comma 12, anche in caso di unica offerta, purché ricorrano i presupposti ivi previsti (che consentono il rispetto dei parametri comunitari come richiesto dalla Corte di Giustizia in caso di decisione di non aggiudicazione all’unico concorrente rimasto in gara: cfr. Corte Giust. UE, 11 dicembre 2014, n. 440-13).
Per decidere l’appello è altresì utile sottolineare che la valutazione della stazione appaltante si colloca in una fase della procedura di gara nella quale le offerte sono state già valutate ed è stata avanzata la proposta di aggiudicazione da parte della commissione. All’esito della verifica della proposta di aggiudicazione, ai sensi degli art. 32, comma 5, e art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che non contempla più l’aggiudicazione provvisoria), la stazione appaltante, ove a ciò abilitata dall’apposita previsione contenuta nel bando o nella lettera d’invito (come nel caso di specie), può decidere di non aggiudicare. Quindi sono privi di giuridico fondamento i rilievi dell’appellante secondo cui la commissione giudicatrice avrebbe dovuto previamente formulare una proposta di non aggiudicazione: è anzi fisiologica la sequenza procedimentale sopra descritta poiché, come detto, la facoltà di non aggiudicare compete alla stazione appaltante e non alla commissione di gara, e risponde ad un’immanente valutazione dell’interesse pubblico attuale da parte del committente che prescinde dall’esistenza di vizi di legittimità (cfr., sia pure nel vigore di un diverso apparato normativo, già Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838).
Il provvedimento di non aggiudicazione va adottato dalla stazione appaltante come atto conclusivo della procedura e ne va data notizia ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.

La domanda risarcitoria è infondata.
Essa presuppone l’illegittimità del provvedimento di non aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante ovvero, nella prospettiva della responsabilità pre – contrattuale, l’illegittimità della condotta tenuta dalla stazione appaltante nella conduzione della sequenza procedimentale che si è conclusa col provvedimento sfavorevole all’unica impresa concorrente.
In merito al primo profilo, va premesso che la facoltà di non aggiudicazione rientra nei poteri discrezionali della stazione appaltante e la decisione è conseguenza di un apprezzamento di merito riservato a quest’ultima, sindacabile in sede giurisdizionale solo qualora sia manifestamente illogico o viziato da travisamento dei fatti (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838).
Si tratta di un giudizio di convenienza sul futuro contratto, che, come già rilevato in diversi precedenti giurisprudenziali, “consegue, tra l’altro, ad apprezzamenti sull’inopportunità economica del rapporto negoziale per specifiche ed obiettive ragioni di interesse pubblico ed anche alla luce, se del caso, di una generale riconsiderazione dell’appalto, nell’esercizio ampi di poteri in funzione di controllo, non condizionati, quindi, dalle valutazioni tecniche del seggio di gara” (cfr. Consiglio di Stato, III, 4 settembre 2013 n. 4433).
Condivisibile è altresì l’affermazione giurisprudenziale ulteriore per la quale il giudizio della stazione appaltante va adeguatamente motivato, dovendo risultare in termini puntuali e specifici gli elementi di inidoneità che giustificano la mancata aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, V, 11 giugno 2013, n. 3215 e id., III, 20 aprile 2015, n. 1994), allo scopo di rendere palesi i risultati dell’istruttoria e le modalità con le quali questa è stata condotta (cfr. Consiglio di Stato, III, 10 agosto 2016, n. 3599).

Parimenti, va respinta la domanda risarcitoria da responsabilità pre-contrattuale, avanzata in subordine nel presupposto che l’Amministrazione abbia leso “l’incolpevole affidamento dell’operatore privato nella favorevole conclusione dell’appalto”.
Non sussiste l’elemento oggettivo di siffatta responsabilità.
Non vi è infatti alcun ragionevole affidamento che la società potesse nutrire nella conclusione del contratto anche dopo la proposta di aggiudicazione, né vi è alcuna ingiustificata interruzione delle trattative ex art. 1337 Cod. civ. o colpevole recesso da parte della stazione appaltante, e nemmeno è riscontrabile la violazione del dovere di correttezza che deve improntare l’agire della pubblica amministrazione (cfr., per tali presupposti della responsabilità pre-contrattuale nella materia delle pubbliche gare, da ultimo, Consiglio di Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).

2) Annullamento atti di gara – Caducazione automatica del contratto – Reviviscenza – Possibilità

Consiglio di Stato, sez. III, 28.11.2018 n. 6764

Come efficacemente evidenziato dal giudice della cognizione in altra parte della sentenza qui in esecuzione (paragrafi 3 e ss) la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto in conseguenza dell’annullamento degli atti allo stesso prodromici, risponde ad uno schema validato dalla giurisprudenza e motivato dalla stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e il successo atto di stipulazione negoziale (Consiglio di Stato, sez. V, 7 settembre 2011 n. 5032, 14 gennaio 2011  n. 11; 20 ottobre 2010 n. 7578; id., sez. III, 23 maggio 2013 n. 2802; id., sez. V, 14 ottobre 2013 n. 4999; id., Ad Plen., 20 giugno 2014 n. 14; id., sez. V, 26 giugno 2015 n. 3237; id., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1310). Trattandosi peraltro di autotutela incidente sugli atti della procedura di evidenza pubblica (e solo di riflesso sul contratto), e quindi “esterna” al contratto di appalto, essa rientra nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi della lett. e) n. 1, comma 1, dell’art. 133 del d.lgs. n. 104/2010 (Consiglio di Stato, sez. V, 08 novembre 2017, n. 5146) e vi attrae, in ragione della necessità di trattazione unitaria, sia le domande relative alle prodromiche deliberazioni di affidamento della P.A., sia quelle conseguentemente incidenti sul rapporto contrattuale (Cass. civ,, sez. un., 5 maggio 2017, n. 10935).
Le medesime considerazioni vanno qui riproposte siccome valide anche quanto al percorso inverso e cioè nel caso di annullamento di atti di ritiro che avevano determinato la caducazione automatica del contratto: è, dunque, indubbiamente un effetto diretto della richiamata pronuncia anche la reviviscenza, in uno agli atti dell’evidenza pubblica che ne costituivano il presupposto legittimante, del rapporto contrattuale.

Proposta di aggiudicazione – Revoca – Comunicazione di avvio del procedimento (art. 33 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 18.04.2017 n. 900

Con l’entrata in vigore del nuovo codice, l’aggiudicazione provvisoria è stata sostituita dalla “proposta di aggiudicazione”, di cui all’art. 33 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50: non di meno, in prima approssimazione, si possono richiamare gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sull’atto di aggiudicazione provvisoria, cui si riferiva il previgente codice degli appalti.
Ciò vale anzitutto per la tesi, del tutto condivisibile, per cui l’aggiudicazione provvisoria, facendo nascere in capo all’interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso, non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo, per sua natura, un’efficacia destinata ad essere superata: per cui, ai fini della suo ritiro non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento (così, da ultimo C.d.S., III, 5 ottobre 2016, n. 4107).
Così, nelle gare pubbliche, “la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio” (C.d.S., V, 21 aprile 2016, n. 1600); per lo stesso motivo, “non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento, mentre dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere motivazionale” (T.A.R. Lazio, II, 5 settembre 2016, n. 9543).
Ne segue che il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria può essere censurato, oltre che per violazione della norma di legge eventualmente invocata dalla Stazione appaltante a fondamento della sua decisione, soltanto in caso di manifesta illogicità o irrazionalità della scelta amministrativa compiuta: e ciò vale anche per il caso che tale decisione trovi il proprio fondamento, come nel caso, nel bando di gara, giacché è pur sempre la stessa aspettativa transitoria a chiedere tutela.