Archivi tag: autotutela

Annullamento dell’ aggiudicazione anche in caso di avvenuta stipulazione del contratto

Si ritiene possibile, in presenza di vizi genetici, l’annullamento dell’aggiudicazione anche in caso di sopravvenuta stipulazione del contratto, richiamando l’art. 108, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, diverso essendo l‘ambito del recesso ai sensi dell’art. 109 dello stesso decreto legislativo, ovvero dell’art. 21-sexies della legge n. 241 del 1990, operanti in relazione a fatti sopravvenuti.
Non è contestabile, in via generale, il potere di annullamento ex officio, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, dell’aggiudicazione in presenza di un’illegittimità significativa, da ciò derivando la caducazione o privazione degli effetti negoziali del contratto, stante la stretta conseguenzialità tra aggiudicazione e stipulazione del contratto stesso (Consiglio di Stato, sez. V, 01.04.2019 n. 2123; id. sez. V, 30.04.2018 n. 2601).
Al cospetto di un’aggiudicazione annullata con conseguente privazione degli effetti del contratto non può neppure ritenersi preclusa la revoca della procedura di gara. E’ vero infatti che la giurisprudenza ha escluso l’esercizio del potere di revoca una volta intervenuta la stipula del contratto di appalto (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20.06.2014 n. 14), ma è da sottolineare che si tratta di una revoca a valenza anche sanzionatoria, in quanto correlata al comportamento dell’impresa aggiudicataria manifestatosi successivamente all’aggiudicazione della gara medesima, circostanza che legittima la stazione appaltante a non tenere conto dell’affidamento maturato dall’operatore economico sul provvedimento a sé favorevole, traendo la revoca origine proprio dal comportamento dell’aggiudicatario (in termini, Consiglio di Stato, sez. V, 15.05.2019 n. 3152 e sez. V, 01.02.2021 n. 938).

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO DI SENTENZEAPPALTI.IT SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

    Accettazione privacy*

    Responsabilità precontrattuale nella gara d’appalto

    Consiglio di Stato, sez. II, 20.11.2020 n. 7237

    1) Contratti della Pubblica amministrazione – Principi di correttezza e buona fede nelle trattative – Art. 1337 cod. civ. – Applicabilità. 

    Anche ai soggetti pubblici – sia nell’ambito di trattative negoziali condotte senza procedura di evidenza pubblica, sia nell’ambito di vere e proprie procedure di gara – si applica l’obbligo di improntare la propria condotta al canone di buona fede e correttezza sancito nell’art. 1337 cod. civ.; occorre, cioè, evitare di ingenerare nella controparte privata affidamenti ingiustificati ovvero di tradire, senza giusta causa, affidamenti legittimamente ingenerati; la buona fede e la correttezza si specificano in una serie di regole di condotta, tra le quali l’obbligo di valutare diligentemente le concrete possibilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell’eventuale esistenza di cause ostative rispetto a detto esito  (Cons. Stato, A.P., 5 settembre 2005, n. 6; Cass., S.U., 12 maggio 2008, n. 11656). 

    La lettura necessariamente evolutiva e costituzionalmente orientata dei principi che devono permeare le relazioni tra privati e pubblica amministrazione, ha individuato proprio nella contrattualistica pubblica il terreno più fertile per lo sviluppo della tematica. Secondo la dottrina più evoluta, infatti, esso costituisce un significativo esempio della configurabilità di un sistema istituzionale di diritto comune connotato dalla osmotica utilizzabilità di regole del diritto privato da parte dei titolari di pubblici poteri, dando comunque luogo a rapporti giuridici qualificati tra privato e pubblica amministrazione all’interno dei quali può assumere rilievo l’affidamento, quale situazione di aspettativa giuridica a sua volta qualificata. Nel suo ambito, dunque, le regole pubblicistiche e regole privatistiche non operano in sequenza temporale, ma in maniera contemporanea e sinergica, sia pure con diverso oggetto e con diverse conseguenze in caso di rispettiva violazione. Ciò comporta che anche quelle di correttezza non possono essere relegate soltanto ad una o più delle singole fasi in cui si suddivide una gara, in quanto ognuna di esse, proprio perché astrattamente permeata di aspetti pubblicistici e privatistici, necessita di una lettura unitaria e consequenziale. Ciascuna singola fase, cioè, seppur distinta da quella successiva e da quella precedente, è accomunata alle altre in chiave teleologica, in quanto comunque mirata all’unico fine della stipulazione del contratto, prima della quale il rispetto dei principi della buona fede e correttezza non può che riguardare le “trattative”, più o meno intense che esse siano state. 
    ​​​​​​L’applicabilità delle disposizioni civilistiche, dunque, deriva dalla possibilità di equiparazione dell’amministrazione che agisce nella procedura volta alla conclusione di un contratto ad un contraente privato: tutte le fasi della procedura, infatti, si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale e, pertanto, il rispetto dei principi di cui agli artt. 1337 e 1338 cod. civ. non può essere circoscritto al singolo periodo successivo alla determinazione del contraente.  

    La differenza tra le due tipologie di regole, comunque intersecanti il bagaglio operativo della stazione appaltante, risiede nel fatto che la violazione delle prime, in quanto hanno ad oggetto il provvedimento – id est, l’esercizio diretto ed immediato del potere – ne determina, di regola, l’invalidità; le altre, invece, si riferiscono al comportamento, seppur collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere, complessivamente tenuto dalla stazione appaltante o dall’amministrazione aggiudicatrice nel corso della gara e la loro violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità. 
    Non diversamente da quanto accade nei rapporti tra privati, anche per la P.A., dunque, le regole di correttezza e buona fede, che non necessariamente inficiano la validità del provvedimento, trasmodano in canoni di valutazione del comportamento complessivamente tenuto, quale fondamento della conseguente responsabilità. Nel caso in cui l’aggiudicazione, quale momento tipico fondante l’aspettativa di concludere il contratto, venga annullato per causa non imputabile all’aggiudicatario, si realizza una sorta di situazione intermedia che attinge ai profili di responsabilità da provvedimento illegittimo, ma non si esaurisce né si compendia nella stessa.  

    D’altro canto, come è stato ben evidenziato nei più recenti arresti della giurisprudenza sul punto (v. ancora A.P. n. 5 del 2018) il dovere di correttezza ha nel tempo conquistato una funzione (ed un conseguente ambito applicativo) certamente più ampia rispetto a quella concepita dal codice civile del 1942, che lo collocava nella visione economica corporativistica dell’epoca e in tale ridotta accezione imponeva di leggere anche la susseguente solidarietà. Esso, cioè, non è più considerato strumentale solo alla conclusione di un contratto valido e socialmente utile; bensì, alla «tutela della libertà di autodeterminazione negoziale, cioè di quel diritto (espressione a sua volta del principio costituzionale che tutela la libertà di iniziativa economica) di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza subire interferenza illecite derivante da condotte di terzi connotate da slealtà e scorrettezza». Ciò ha portato la discussione sull’intensità e pregnanza del momento relazionale e della forza dell’affidamento da esso ingenerato necessari a dare rilievo al canone della correttezza come mera modalità comportamentale, distinguendosi altresì i casi in cui la violazione dà vita ad un illecito riconducibile al generale dovere del neminen laedere di cui all’art. 2043 cod. civ. da quelli in cui pare affiorare una vera e propria obbligazione nascente dal “contatto sociale” qualificato.  

    Di recente il giudice di legittimità, proprio muovendosi nell’alveo di tali sviluppi di pensiero, pronunciandosi peraltro sulla giurisdizione, ha inteso riconoscere la risarcibilità del danno all’affidamento che il privato abbia riposto nella condotta procedimentale dell’amministrazione, la quale si sia poi determinata in senso sfavorevole, indipendentemente da ogni connessione con l’invalidità provvedimentale o, come precisato, dalla stessa esistenza di un provvedimento (Cass., S.U., ord., 28 aprile 2020, n. 8236).  

    2) Conclusione del contratto – Affidamento del concorrente – Sorge solo con l’aggiudicazione definitiva – Conseguenza. 

    ​​​Nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, è con l’aggiudicazione definitiva che certamente può sorgere in capo al partecipante alla gara un ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto, tale da legittimarlo a dolersi, facendo valere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, del “recesso” ingiustificato dalle trattative che la stessa abbia posto in essere attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela pubblicistici sugli atti di gara. Beninteso, ogni singolo provvedimento adottato durante la gara può essere astrattamente idoneo – in virtù di specifiche circostanze ricorrenti nel caso concreto – ad ingenerare nel concorrente il legittimo affidamento sulla positiva conclusione del procedimento, ma solo la definitiva individuazione del contraente ne costituisce l’incontestato punto di approdo.

    Nonostante, dunque, ogni singolo provvedimento adottato durante la gara sia astrattamente idoneo – in virtù di specifiche circostanze ricorrenti nel caso concreto – ad ingenerare nel concorrente il legittimo affidamento sulla positiva conclusione del procedimento, solo la definitiva individuazione del contraente ne costituisce l’incontestato punto di approdo. Ciò ha indotto, al contrario, a non riconoscere la stessa portata potenzialmente “affidante” all’aggiudicazione provvisoria in quanto «un atto endoprocedimentale ad effetti ancora instabili e del tutto interinali» che si inserisce nell’ambito della scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo (Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449). 
    D’altro canto, secondo un recente orientamento giurisprudenziale delle Sezioni Unite della Corte di cassazione la responsabilità dell’amministrazione sarebbe astrattamente configurabile, anche al di fuori dall’ambito dei procedimenti amministrativi finalizzati alla conclusione di un contratto, in conseguenza dell’avvenuto annullamento, in via giurisdizionale o per autotutela, di un provvedimento favorevole al privato (Cass. civ., S.U., ordinanze “gemelle” 23 maggio 2011, nn. 6594, 6595 e 6596; id. 22 gennaio 2015, n. 1162; id. 4 settembre 2015, n. 17586). Nei casi in cui, cioè, successivamente alla rimozione del provvedimento favorevole, il privato beneficiario prospetti di aver subito un danno ingiusto per avere confidato nella legittimità dello stesso ed aver regolato la sua azione in base ad esso, la relativa responsabilità dell’amministrazione si connota come responsabilità da comportamento in violazione del diritto soggettivo all’integrità patrimoniale (rectius, secondo quanto sopra detto, alla libertà di autodeterminazione negoziale). Il privato, infatti, lamenta che l’agire scorretto dell’amministrazione ha ingenerato un affidamento incolpevole sulla legittimità del provvedimento attributivo del beneficio e, quindi, sulla legittimità della conseguente attività negoziale (onerosa per il suo patrimonio) posta in essere in base allo stesso. Attività che, invece, una volta venuto meno il provvedimento, si rivela, perché anch’essa travolta dalla sua illegittimità, come inutile, conseguentemente fonte – in quanto onerosa – di perdite o mancati guadagni. Il che, rileva ancora la Sezione, rende inconsistenti anche le critiche avanzate dalla difesa erariale circa la riconducibilità del danno rivendicato all’annullamento di un provvedimento, quale l’aggiudicazione, comunque vantaggioso per la parte ricorrente. In questi casi, al contrario, come precisato dalle Sezioni Unite della Cassazione, il provvedimento viene in considerazione come elemento di una più complessa fattispecie (di natura comportamentale) che è fonte di responsabilità solo se e nella misura in cui risulti oggettivamente idonea ad ingenerare un affidamento incolpevole, sì da indurre il privato a compiere attività e a sostenere costi incidenti sul suo patrimonio nel positivo convincimento della legittimità dell’atto. Affidamento tutelato sub specie di responsabilità precontrattuale finanche laddove si sia addivenuti ad un contratto valido, ma svantaggioso (cfr. sul punto Cass., S.U., 19 dicembre 2017, n. 26725, nel quale si è ritenuto che il comportamento sleale non ha reso la trattativa inutile, ma il contraente ha comunque subito la scorrettezza, economicamente pregiudizievole, come ad esempio per una reticenza informativa antidoverosa).  

    In sintesi, la sussistenza di un legittimo affidamento ingenerato nel concorrente di una procedura ad evidenza pubblica è costituita dall’atteggiamento complessivamente tenuto della pubblica amministrazione nel corso delle trattative: infatti «ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, non si deve tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivo tenuto dall’amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede» (Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 142).  

    fonte: sito della Giustizia Amministrativa

    Autotutela – Annullamento gara – A seguito procedimento ANAC – Possibilità – Anche dopo l’aggiudicazione divenuta efficace e fino alla stipulazione del contratto (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Genova, 03.09.2020 n. 603

    Giova premettere come l’art. 32 comma 8 del D. Lgs. 50/2016 faccia salvo l’esercizio dei poteri di autotutela della stazione appaltante anche dopo che l’aggiudicazione sia divenuta efficace, fino alla stipulazione del contratto.
    Si tratta, come è noto, di un potere ampiamente discrezionale, che trova fondamento: a) nel principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della funzione pubblica, senza che, a tal fine, occorra una diffusa motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico; b) nel principio di diritto comune enucleato dall’art. 1328 c.c., in base al quale la proposta di concludere il contratto, qual è l’atto di indizione della gara, ancorché espressa in forma pubblicistica e subordinata all’osservanza delle regole procedimentali per la scelta del contraente, è sempre revocabile fino a che l’accordo non sia concluso (così C.G.A.R.S., 18.6.2014, n. 327; Cons. di St., V, 23.2.2012, n. 1054; id., 12.2.2010, n. 743).
    Un consolidato indirizzo giurisprudenziale conferma che, anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di vizi dell’intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (cfr., tra le tante, Cons Stato, Sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323, e la giurisprudenza ivi citata).
    A ciò si aggiunga – ciò che assume particolare rilevanza nel caso di specie – che l’aggiudicatario provvisorio, in ragione della natura giuridica di atto ad effetti instabili della proposta di aggiudicazione, non appare neppure titolare di un affidamento giuridico meritevole di una tutela rinforzata, tale da richiedere – ex artt. 21-quinquies e 21-nonies della L. n. 241 del 1990 – un raffronto con l’interesse pubblico al ritiro dell’atto (giurisprudenza consolidata: cfr. Cons. di St., n. 6323/2018 cit., id., 18.7.2012, n. 4189).
    Ciò posto, nel caso di specie non si tratta tanto di decidere se gli originari criteri di valutazione dell’offerta tecnica rispondessero o meno al canone legislativo di cui all’art. 95 comma 6 del D. Lgs. n. 50/2016 (che peraltro, alla lettera e, consente di valorizzare, in un’ottica “oggettiva”, l’esperienza “del personale effettivamente utilizzato nell’appalto”, non già dell’operatore economico), ovvero se essi fossero legittimi o meno, quanto di stabilire se, a fronte di consistenti dubbi sulla loro legittimità e/o adeguatezza, formulati in maniera articolata da un’importante associazione di costruttori edili (…), nonché a fronte dell’apertura di un apposito procedimento da parte dell’ANAC nell’ambito dei propri poteri di vigilanza (…), possa ritenersi legittimo l’esercizio del potere di autotutela, con il ritiro della legge di gara e la sua riedizione.
    Ritiene il collegio che al quesito debba darsi risposta positiva.
    Come ricordato più sopra, l’esercizio del potere di autotutela riveste infatti natura ampiamente discrezionale, e non richiede una specifica comparazione rispetto alle aspettative – di mero fatto – dell’aggiudicatario provvisorio.
    Ciò significa che le ragioni di interesse pubblico sottese all’atto di ritiro della gara, ove effettivamente addotte dall’amministrazione ed ove plausibili e non affette da macroscopici vizi logici, sfuggono al sindacato giurisdizionale.
    Nel caso di specie, la determinazione 29.7.2020 dell’amministratore delegato di Autostrada, per un verso ha rilevato che l’entità dei pesi e dei punteggi attribuiti agli elementi di valutazione “soggettiva” incideva in maniera rilevante (35 punti su 70) sulla determinazione del punteggio complessivo, in contrasto con quanto indicato dalle linee guida dell’ANAC e, soprattutto, dalla giurisprudenza amministrativa formatasi sul divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi di valutazione dell’offerta (cita a conforto le pertinenti sentenze Cons. di St., V, 22.10.2018, n. 6026 e 3.10.2012, n. 5197); per altro verso, sotto il profilo dell’interesse pubblico, ha sottolineato l’esigenza di evitare possibili ritardi nell’aggiudicazione dei lavori, che potrebbero derivare dall’adozione di determinazioni sfavorevoli all’esito del procedimento di vigilanza da parte dell’ANAC o – vale la pena di aggiungere – dalla eventuale impugnazione dell’aggiudicazione da parte degli altri concorrenti (stante il sopra richiamato indirizzo giurisprudenziale in punto di rilevanza ponderale del punteggio per un requisito soggettivo, ancora recentemente ribadito da Cons. di St., V, 17.3.2020, n. 1916).
    Si tratta di una valutazione circa l’inopportunità della prosecuzione della gara a fronte dell’interesse pubblico alla stabilità dell’aggiudicazione che al collegio non appare irragionevole, e che, pertanto, sfugge ai rilievi della società ricorrente.
    In vista del superiore conseguimento dell’interesse pubblico – la cui valutazione spetta in via esclusiva all’amministrazione – la celerità e la speditezza della procedura di gara non possono infatti andare a detrimento dell’aspettativa circa la tenuta e la stabilità giuridica dei suoi esiti finali.

    Annullamento dell’aggiudicazione – Conoscenza dei vizi della gara da parte dell’aggiudicatario – Legittimo affidamento – Non configurabilità – Responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante – Non sussiste (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

     

    Consiglio di Stato, sez. III, 23.04.2019 n. 2614

    L’odierna appellante sostiene che il primo giudice, allorché ha respinto la domanda risarcitoria, avrebbe errato nel sostenere che vi sarebbe violazione della regola della correttezza, di cui all’art. 1337 c.c., solo dopo l’annullamento dell’aggiudicazione per non essere configurabile, prima dell’aggiudicazione, alcun legittimo affidamento del concorrente tutelabile sul piano della responsabilità c.d. precontrattuale.

    L’assunto dell’appellante in punto di diritto merita condivisione perché, come l’Adunanza plenaria di questo Consiglio ha chiarito nella sentenza n. 5 del 4 maggio 2018, risulterebbe eccessivamente restrittiva e, per molti versi contraddittoria, la tesi secondo cui, nell’ambito dei procedimenti di evidenza pubblica, i doveri di correttezza (e la conseguente responsabilità precontrattuale dell’amministrazione in caso di loro violazione) nascono solo dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

    Aderendo a tale impostazione, si finirebbero, infatti, per creare a favore del soggetto pubblico “zone franche” di responsabilità, introducendo in via pretoria un regime “speciale” e “privilegiato”, che si porrebbe in significativo contrasto con i principi generali dell’ordinamento civile e con la chiara tendenza al progressivo ampliamento dei doveri di correttezza emergente dagli orientamenti più recenti della giurisprudenza civile e amministrativa.

    Cionondimeno si deve qui osservare che, come pure ha chiarito l’Adunanza plenaria, sentenza n. 5 del 4 maggio 2018, per valutare l’affidamento incolpevole del privato anche in tale fase, precedente all’aggiudicazione, si deve avere riguardo, tra gli altri elementi, anche alla conoscenza o, comunque, alla conoscibilità, secondo l’onere di ordinaria diligenza richiamato anche dall’art. 1227, comma secondo, c.c., da parte del privato, dei vizi (di legittimità o di merito), che hanno determinato l’esercizio del potere di autotutela, peraltro in ossequio al tradizionale principio civilistico, secondo cui non può considerarsi incolpevole l’affidamento che deriva dalla mancata conoscenza della norma imperativa violata.

    E del vizio macroscopico che ne inficiava la legittimità e che, infatti, ha condotto all’annullamento in autotutela delle due gare, vizio consistente nella possibilità di aprire le buste contenenti il progetto tecnico prima che la Commissione giudicatrice avesse specificato i criteri valutativi delle proposte, non poteva non essere consapevole l’odierna appellante, se è vero, come essa sostiene, che “appare grossolana la illegittimità contenuta nel bando, poi annullato, in base alla quale la Commissione di gara poteva fissare i criteri per l’attribuzione del punteggio dopo aver esaminato le offerte dei concorrenti”.

    La stessa appellante rammenta, peraltro, che tale illegittimità era tanto conclamata, e percepibile ictu oculi, che il vizio di illegittimità era stato evidenziato alla stazione appaltante anche da illustri consulenti legali di altri partecipanti alla gara.

    E invece l’odierna appellante, dopo aver partecipato alle due gare, non ha mai contestato tale presunta illegittimità, ma anzi (…) ha sollecitato le Commissioni di gara a concludere le procedure valutative nel modo più rapido, entro i tempi stabiliti dal bando, senza fare menzione del vizio se non dopo l’annullamento in autotutela e nella sola citata diffida del 25 novembre 2006.

    Risulta dunque evidente che essa, nonostante la piena consapevolezza del vizio che inficiava le procedure, abbia preso alla parte alle gare senza mai nulla eccepire, né in sede procedimentale né in sede processuale, ma anzi sollecitando la Commissione a concludere le procedure valutative, inficiate ab origine da tale grave illegittimità, posta poi a fondamento dei provvedimenti adottati in autotutela dall’Azienda.

    Non è pertanto tutelabile in questa sede alcun legittimo affidamento in capo all’odierna appellante che, ben conscia dell’identico vizio, reiterato, che affliggeva le due procedure, non ne ha mai fatto constare all’amministrazione procedente l’illegittimità, ma anzi l’ha più volte sollecitata a concludere rapidamente le procedure di evidenza pubblica in radice viziate, salvo poi richiedere opportunisticamente il risarcimento del danno per lesione della propria libertà contrattuale una volta intervenuto, seppure dopo diverso tempo, l’annullamento delle gare in autotutela e dopo essersi aggiudicata, per sua espressa ammissione, i servizi all’esito delle nuove gare bandite dall’Azienda (almeno per alcuni lotti).

    Simili strategie opportunistiche, contrarie all’obbligo di diligenza che grava anche sul privato asseritamente creditore, non sono però tutelabili e tutelate dall’art. 1337 c.c., in quanto il fondamento della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, a prescindere qui da ogni controversa questione sul suo corretto inquadramento dogmatico, sta in un rapporto di correttezza e di collaborazione, tra il soggetto pubblico e quello privato, che non è mai unidirezionale, ma sempre mutuo e scambievole, considerando che nell’ambito del procedimento amministrativo (a maggior ragione in quello di evidenza pubblica cui partecipano operatori economici qualificati), il dovere di correttezza è un dovere reciproco, che grava, quindi, anche sul privato, a sua volta gravato da oneri di diligenza e di leale collaborazione verso l’Amministrazione (Consiglio di Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018 n. 5).

    Facoltà di non aggiudicazione – Annullamento della gara – Caducazione del contratto – Responsabilità pre-contrattuale – Risarcimento (art. 32 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    1) Facoltà di non aggiudicazione – Presupposti – Responsabilità pre-contrattuale – Risarcimento danni

    Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2018 n. 6725

    Va evidenziato che l’art. 95 – che trova il suo antecedente normativo nell’art. 81, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 – attribuisce alla stazione appaltante, e non alla commissione giudicatrice, la facoltà di non aggiudicare la gara quando nessuna offerta sia ritenuta, a giudizio discrezionale dell’amministrazione (sul quale si tornerà), “conveniente o idonea”, purché tale facoltà sia indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera d’invito.
    Il d.lgs. n. 50 del 2016 non ha riprodotto l’art. 55, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (che consentiva alla stazione appaltante di prevedere nella legge di gara che non si sarebbe proceduto all’aggiudicazione nel caso di unica offerta valida). Nondimeno, non appaiono sussistere ostacoli all’applicazione dell’art. 95, comma 12, anche in caso di unica offerta, purché ricorrano i presupposti ivi previsti (che consentono il rispetto dei parametri comunitari come richiesto dalla Corte di Giustizia in caso di decisione di non aggiudicazione all’unico concorrente rimasto in gara: cfr. Corte Giust. UE, 11 dicembre 2014, n. 440-13).
    Per decidere l’appello è altresì utile sottolineare che la valutazione della stazione appaltante si colloca in una fase della procedura di gara nella quale le offerte sono state già valutate ed è stata avanzata la proposta di aggiudicazione da parte della commissione. All’esito della verifica della proposta di aggiudicazione, ai sensi degli art. 32, comma 5, e art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che non contempla più l’aggiudicazione provvisoria), la stazione appaltante, ove a ciò abilitata dall’apposita previsione contenuta nel bando o nella lettera d’invito (come nel caso di specie), può decidere di non aggiudicare. Quindi sono privi di giuridico fondamento i rilievi dell’appellante secondo cui la commissione giudicatrice avrebbe dovuto previamente formulare una proposta di non aggiudicazione: è anzi fisiologica la sequenza procedimentale sopra descritta poiché, come detto, la facoltà di non aggiudicare compete alla stazione appaltante e non alla commissione di gara, e risponde ad un’immanente valutazione dell’interesse pubblico attuale da parte del committente che prescinde dall’esistenza di vizi di legittimità (cfr., sia pure nel vigore di un diverso apparato normativo, già Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838).
    Il provvedimento di non aggiudicazione va adottato dalla stazione appaltante come atto conclusivo della procedura e ne va data notizia ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.

    La domanda risarcitoria è infondata.
    Essa presuppone l’illegittimità del provvedimento di non aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante ovvero, nella prospettiva della responsabilità pre – contrattuale, l’illegittimità della condotta tenuta dalla stazione appaltante nella conduzione della sequenza procedimentale che si è conclusa col provvedimento sfavorevole all’unica impresa concorrente.
    In merito al primo profilo, va premesso che la facoltà di non aggiudicazione rientra nei poteri discrezionali della stazione appaltante e la decisione è conseguenza di un apprezzamento di merito riservato a quest’ultima, sindacabile in sede giurisdizionale solo qualora sia manifestamente illogico o viziato da travisamento dei fatti (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838).
    Si tratta di un giudizio di convenienza sul futuro contratto, che, come già rilevato in diversi precedenti giurisprudenziali, “consegue, tra l’altro, ad apprezzamenti sull’inopportunità economica del rapporto negoziale per specifiche ed obiettive ragioni di interesse pubblico ed anche alla luce, se del caso, di una generale riconsiderazione dell’appalto, nell’esercizio ampi di poteri in funzione di controllo, non condizionati, quindi, dalle valutazioni tecniche del seggio di gara” (cfr. Consiglio di Stato, III, 4 settembre 2013 n. 4433).
    Condivisibile è altresì l’affermazione giurisprudenziale ulteriore per la quale il giudizio della stazione appaltante va adeguatamente motivato, dovendo risultare in termini puntuali e specifici gli elementi di inidoneità che giustificano la mancata aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, V, 11 giugno 2013, n. 3215 e id., III, 20 aprile 2015, n. 1994), allo scopo di rendere palesi i risultati dell’istruttoria e le modalità con le quali questa è stata condotta (cfr. Consiglio di Stato, III, 10 agosto 2016, n. 3599).

    Parimenti, va respinta la domanda risarcitoria da responsabilità pre-contrattuale, avanzata in subordine nel presupposto che l’Amministrazione abbia leso “l’incolpevole affidamento dell’operatore privato nella favorevole conclusione dell’appalto”.
    Non sussiste l’elemento oggettivo di siffatta responsabilità.
    Non vi è infatti alcun ragionevole affidamento che la società potesse nutrire nella conclusione del contratto anche dopo la proposta di aggiudicazione, né vi è alcuna ingiustificata interruzione delle trattative ex art. 1337 Cod. civ. o colpevole recesso da parte della stazione appaltante, e nemmeno è riscontrabile la violazione del dovere di correttezza che deve improntare l’agire della pubblica amministrazione (cfr., per tali presupposti della responsabilità pre-contrattuale nella materia delle pubbliche gare, da ultimo, Consiglio di Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).

    2) Annullamento atti di gara – Caducazione automatica del contratto – Reviviscenza – Possibilità

    Consiglio di Stato, sez. III, 28.11.2018 n. 6764

    Come efficacemente evidenziato dal giudice della cognizione in altra parte della sentenza qui in esecuzione (paragrafi 3 e ss) la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto in conseguenza dell’annullamento degli atti allo stesso prodromici, risponde ad uno schema validato dalla giurisprudenza e motivato dalla stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e il successo atto di stipulazione negoziale (Consiglio di Stato, sez. V, 7 settembre 2011 n. 5032, 14 gennaio 2011  n. 11; 20 ottobre 2010 n. 7578; id., sez. III, 23 maggio 2013 n. 2802; id., sez. V, 14 ottobre 2013 n. 4999; id., Ad Plen., 20 giugno 2014 n. 14; id., sez. V, 26 giugno 2015 n. 3237; id., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1310). Trattandosi peraltro di autotutela incidente sugli atti della procedura di evidenza pubblica (e solo di riflesso sul contratto), e quindi “esterna” al contratto di appalto, essa rientra nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi della lett. e) n. 1, comma 1, dell’art. 133 del d.lgs. n. 104/2010 (Consiglio di Stato, sez. V, 08 novembre 2017, n. 5146) e vi attrae, in ragione della necessità di trattazione unitaria, sia le domande relative alle prodromiche deliberazioni di affidamento della P.A., sia quelle conseguentemente incidenti sul rapporto contrattuale (Cass. civ,, sez. un., 5 maggio 2017, n. 10935).
    Le medesime considerazioni vanno qui riproposte siccome valide anche quanto al percorso inverso e cioè nel caso di annullamento di atti di ritiro che avevano determinato la caducazione automatica del contratto: è, dunque, indubbiamente un effetto diretto della richiamata pronuncia anche la reviviscenza, in uno agli atti dell’evidenza pubblica che ne costituivano il presupposto legittimante, del rapporto contrattuale.

    Proposta di aggiudicazione – Revoca – Comunicazione di avvio del procedimento (art. 33 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Milano, 18.04.2017 n. 900

    Con l’entrata in vigore del nuovo codice, l’aggiudicazione provvisoria è stata sostituita dalla “proposta di aggiudicazione”, di cui all’art. 33 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50: non di meno, in prima approssimazione, si possono richiamare gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sull’atto di aggiudicazione provvisoria, cui si riferiva il previgente codice degli appalti.
    Ciò vale anzitutto per la tesi, del tutto condivisibile, per cui l’aggiudicazione provvisoria, facendo nascere in capo all’interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso, non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo, per sua natura, un’efficacia destinata ad essere superata: per cui, ai fini della suo ritiro non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento (così, da ultimo C.d.S., III, 5 ottobre 2016, n. 4107).
    Così, nelle gare pubbliche, “la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio” (C.d.S., V, 21 aprile 2016, n. 1600); per lo stesso motivo, “non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento, mentre dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere motivazionale” (T.A.R. Lazio, II, 5 settembre 2016, n. 9543).
    Ne segue che il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria può essere censurato, oltre che per violazione della norma di legge eventualmente invocata dalla Stazione appaltante a fondamento della sua decisione, soltanto in caso di manifesta illogicità o irrazionalità della scelta amministrativa compiuta: e ciò vale anche per il caso che tale decisione trovi il proprio fondamento, come nel caso, nel bando di gara, giacché è pur sempre la stessa aspettativa transitoria a chiedere tutela.