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Sentenze

Principio di autoresponsabilità del concorrente : conseguenze della compilazione parziale offerta economica

TAR Bologna, 19.03.2025 n. 271

Nell’Annesso all’offerta economica era espressamente richiesta, in relazione a ciascun prodotto, l’indicazione, da parte del fornitore/concorrente, della “marca” del prodotto offerto, del “codice articolo fornitore prodotto offerto”, della “denominazione commerciale del prodotto/codice articolo prodotto”, del “prezzo (IVA esclusa) riferito alla UDM indicata” e del “prezzo totale per riga”; nel modulo era, inoltre, espressamente specificato: “Nota Bene compilare tutti i campi”; infine, erano richieste le seguenti dichiarazioni (già riportate nel modulo): “1. che quanto risulta dal Disciplinare di gara, dal Capitolato Tecnico e da tutti gli altri documenti definisce in modo adeguato e completo l’oggetto della fornitura e consente di acquisire tuti gli elementi per l’esatta valutazione della stessa e dei relativi oneri connessi, conseguenti e necessari per l’esecuzione a regola d’arte della fornitura e di accettare incondizionatamente tutte le clausole e condizioni contenute nel Disciplinare e negli altri documenti ad esso allegati; 2. che si impegna a rispettare e a far rispettare dai propri dipendenti e collaboratori il vincolo di riservatezza relativamente a tutte le informazioni, i dati, le documentazioni e le notizie relative all’Amministrazione appaltante che non siano destinate alla pubblica diffusione ed a porre in essere, a tal fine, tutte le misure di prevenzione necessarie per evitare la diffusione e l’utilizzo di informazioni riservate; 3 che la presente offerta è irrevocabile e vincolante per l’impresa fino a 180 giorni successivi alla data di scadenza del termine ultimo fissato per la ricezione delle offerte“.
Ebbene, la ricorrente ha compilato solo parzialmente l’Annesso all’offerta economica, limitandosi a indicare solo il prezzo riferito all’unità di misura indicata e il totale relativo a ciascuna tipologia di prodotto, ma omettendo di compilare gli spazi (anch‘essi riservati al concorrente) relativi a alla “marca” del prodotto, al “codice articolo fornitore prodotto offerto” e alla “denominazione commerciale del prodotto/codice articolo prodotto”; inoltre, nell’Annesso all’offerta presentato dalla ricorrente non risultano presenti le tre dichiarazioni richieste nel suddetto modulo.
Come sopra evidenziato, il documento denominato “Annesso all’offerta economica”, per espressa prescrizione del Disciplinare, costituiva parte integrante dell’offerta stessa, andando a comporre la “busta economica” e doveva, pertanto, essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, come richiesto dall’art. 7 del Disciplinare e dal modulo stesso nella nota a piè pagina.
Non è condivisibile quanto sostenuto dalla ricorrente secondo la quale le indicazioni omesse sarebbero state evincibili dal Capitolato tecnico (debitamente evidenziate in giallo), inserito nella “busta amministrativa”: da un lato, si rileva che il Capitolato è privo della sottoscrizione della ricorrente, sottoscrizione, invece, richiesta per l’Annesso all’offerta; dall’altro, si osserva che l’utilizzo dell’evidenziatore sul Capitolato non interessava tutte le tipologia di prodotti indicati nell’Annesso all’offerta e, in ogni caso, non avrebbe potuto tener luogo della corretta compilazione e sottoscrizione del suddetto documento, facente parte dell’offerta economica.
Dunque, sotto tale profilo non pare dubbio la ricorrente abbia violato le ricordate disposizioni di cui al Disciplinare relativamente alle modalità di compilazione dei documenti che compongono la “busta economica”.
Va ricordato a tale proposto che, in tema di procedura di gara, il principio di autoresponsabilità implica che ogni concorrente sopporti le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della propria documentazione, in particolar modo quando si tratta di gare gestite in forma telematica, come quella di cui si discute in questa sede, la cui partecipazione comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando, del disciplinare e delle relative norme tecniche (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 11 novembre 2021, n. 7507; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 16 febbraio 2022, n. 1042; TAR Lazio, Roma, sez. II, 16 dicembre 2021, n. 13081).
Sotto tali profili, pertanto, le censure di parte ricorrente vanno disattese.

Sentenze

Costi manodopera e ribasso : mancanza giustificativi in gara non comporta esclusione (art. 41 d.lgs. 36/2023)

TAR Cagliari, 18.03.2025 n. 250

Con riferimento al primo motivo di impugnazione, e prescindendo dall’esame dell’eccezione di inammissibilità formulata dalla controinteressata per la ritenuta violazione del principio “nemo potest venire contra factum proprium”, deve essere richiamato, anche ai sensi dell’art. 88 cod. proc. amm, quanto recentemente affermato dal Consiglio di Stato in ordine alla corretta interpretazione dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023.
In particolare, i giudici d’appello hanno affermato che: “[…] Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, deve ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali. Tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera, che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara. Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del D.Lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia” (Consiglio di Stato, sentenza n. 9254/2024).
Si deve quindi escludere, in coerenza con quanto già evidenziato anche dall’Amministrazione e dalla controinteressata, che le Stazioni Appaltanti possano prevedere quale ulteriore causa di esclusione la mancata dimostrazione, tramite l’offerta presentata, che il ribasso complessivo del costo della manodopera dipende da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi, non essendo rinvenibile tale previsione nel dettato normativo esaminato.
Il Collegio osserva, pertanto, come l’art. 2.4 del Disciplinare di gara non possa essere interpretato nel senso indicato dalla ricorrente.
Tale norma, infatti, ha testualmente previsto che “ai sensi dell’articolo 41 comma 14 del Codice i costi della manodopera non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare con apposita relazione da inserire unitamente al modello di offerta economica che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”.
Ebbene, l’interpretazione letterale e teleologica di siffatta previsione deve essere effettuata anche alla luce del principio di tassatività delle clausole di esclusione che, nel nuovo Codice degli appalti, ha una valenza e un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016. Ciò è desumibile dalla sua collocazione tra i principi generali del nuovo Codice (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nell’ambito dei requisiti di ordine speciale) e della strumentalità della tassatività rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato, di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 36/2023 (v., in termini, T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 17/06/2024, n.12303). Conseguentemente, deve ritenersi che la previsione del Capitolato speciale, considerata anche la corretta interpretazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 36/2023 (che, come si è visto, impone di sottoporre a verifica dell’anomalia l’offerta che preveda un ribasso sul costo della manodopera) ha voluto riconoscere agli operatori economici la facoltà di fornire, già in sede di formulazione delle offerte, i chiarimenti necessari per giustificare un siffatto ribasso. In mancanza della relativa relazione, la Stazione Appaltante, che non poteva prevedere un tale obbligo a pena di esclusione, ha correttamente domandato alla controinteressata la sua successiva produzione, procedendo al successivo controllo di anomalia.
Ne deriva l’infondatezza del primo motivo di impugnazione.

Sentenze

Requisiti di partecipazione verificabili in ogni fase della procedura (art. 96 d.lgs. 36/2023)

TAR Cagliari, 08.03.2025 n. 221

Va, infatti, osservato che l’argomentazione sviluppata dalla parte ricorrente presuppone una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e le fasi successive, il che non trova invece riscontro nel complessivo quadro normativo e appare, al contrario, smentito dal dato normativo recato dall’art. 96, che stabilisce che “Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.
Tale previsione è funzionale a chiarire che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, venendo la procedura definita soltanto con l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579; TAR Lazio, Roma, 7 dicembre 2022, n. 16345; T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, Sent., 11/09/2024, n. 3009).
D’altronde, tale assunto è coerente con il principio (su cui v., “ex multis”, Cons Stato, V, 29 ottobre 2019, n. 8514/19, Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3628) – operante in diretta coerenza con l’obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione (cfr. Cons Stato, VI, 25 settembre 2017, n. 4470) – che impone ai partecipanti alle procedure d’appalto della pubblica amministrazione di comunicare a quest’ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l’eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti. (v. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. V quater, Sent., 14/10/2024, n. 17666).
In via generale, la procedura di gara si svolge attraverso una serie di sub-procedimenti che si collocano in una successione logico-giuridica che conduce all’aggiudicazione. Alla fase di ammissione segue la fase di esame dell’offerta (tecnica ed economica) attraverso cui la stazione appaltante seleziona il concorrente che ha presentato la migliore proposta negoziale e che sarà pertanto individuato dapprima come aggiudicatario e quindi quale contraente.
Il potere di accertare il possesso della capacità di partecipazione è un potere immanente in capo alla stazione appaltante e non incontra preclusioni temporali o procedimentali o negoziali, potendosi manifestare in ogni tempo e fase della procedura ad evidenza pubblica.
Durante il sub-procedimento (o fase) di ammissione dei concorrenti, la stazione appaltante compie un accertamento preliminare sulla capacità generale di partecipazione. Sotto il profilo soggettivo l’accertamento che si compie in questa fase (di ammissione) riguarda indistintamente tutti coloro che presentano domanda di partecipazione. Sotto il profilo oggettivo l’accertamento è, invece, circoscritto al possesso dei requisiti generali di partecipazione in base alla documentazione allegata o trasmessa dal concorrente e comunque in possesso della stazione appaltante al momento della verifica.
L’esito dell’accertamento si conclude con l’ammissione o con l’esclusione.
Laddove si conclude con l’ammissione, il concorrente può partecipare alle successive fasi della procedura, fermo restando che la stazione appaltante può comunque escludere in seguito il concorrente ove dovessero emergere circostanze idonee a giustificarne l’esclusione.
Ciò in quanto l’atto di accertamento dei requisiti – come atto ad esito provvisorio e quindi instabile – può sempre essere modificato dalla stazione appaltante nel corso della procedura mediante un distinto atto amministrativo (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, Sent., 07/12/2022, n. 16345).
Nel caso di specie, l’intervento della Commissione di gara nella fase di ammissione dei concorrenti si è esaurito in un mero controllo formale della documentazione ed era perciò destinato a intercettare solo l’eventuale assenza di alcuno dei documenti richiesti dalla “lex specialis” ovvero errori macroscopici compiuti dagli operatori economici nel loro inserimento all’interno dei plichi consegnati alla stazione appaltante, senza implicare la disamina del contenuto dei documenti medesimi.
In tale contesto, la Stazione appaltante ha poi fatto uso dell’istituto del soccorso istruttorio, volto all’integrazione e regolarizzazione di tali rilevate carenze formali in coerenza con il dato normativo.
Il provvedimento espulsivo adottato nei confronti della parte ricorrente è stato, invece, adottato all’esito dell’endoprocedimento di verifica dei requisiti di ordine generale, conseguente al doveroso approfondimento condotto, successivamente alla redazione della graduatoria, avuto riguardo alle dichiarazioni rese in sede di gara.

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Interdittiva antimafia basata su fatti risalenti nel tempo

TAR Napoli, 05.03.2025 n. 1794

Nel caso in esame la Prefettura ha considerato un quadro complessivo indiziario da cui emerge la probabilità del pericolo di infiltrazione mafiosa.
Non è dirimente che l’ordinanza di custodia cautelare sia stata riformata in sede di riesame, per due ordini di motivi.
In primo luogo, il provvedimento del riesame non inficia il quadro indiziario così come delineato dal GIP, in quanto al provvedimento del riesame sono sottese esigenze cautelari diverse da quelle che fondano il provvedimento interdittivo, in ragione della diversità di valutazioni che la Pubblica Amministrazione è chiamata a svolgere rispetto al giudice penale. In particolare, le valutazioni del giudice penale sono differenti da quelle demandate alla Prefettura in sede di adozione dell’interdittiva, dove non è richiesto di accertare la colpevolezza, ma solo il pericolo di infiltrazione mafiosa sulla base di gravi indizi.
In secondo luogo, resta non superato il dato del rinvio a giudizio dell’accomandatario -OMISSIS-per concorso esterno in associazione mafiosa: egli, pur non essendo partecipe della organizzazione camorristica denominata clan dei -OMISSIS-, con la consapevolezza dell’apporto causale del proprio operato al perseguimento degli scopi della predetta organizzazione ed al rafforzamento soprattutto economico della stessa, vi concorreva esternamente, fornendo un contributo continuativo al medesimo clan relativamente alla gestione di specifiche attività criminali, tra cui principalmente quella di gestione di imprese ed aziende strumentali al perseguimento del programma criminoso e mediante operazioni di cd. “cambio assegni”, e gestendo la fornitura di materiale edile anche alle imprese aggiudicatarie di appalti in accordo economico criminale con il clan. Peraltro il rinvio a giudizio per tale tipologia di reato costituisce, ai sensi dell’art. 84 co. 4 lett. a) del codice antimafia, un indizio tipizzato di rischio di condizionamento.
È irrilevante poi il metodo di valutazione dell’offerta in sede di gara, in quanto il condizionamento della gara può avvenire sia se il criterio sia quello del prezzo più basso, sia se sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Infine non è condivisibile il rilievo di parte ricorrente secondo cui i fatti a fondamento dell’interdittiva non sarebbero più attuali. Infatti il decorso del tempo è elemento neutro ai fini dell’informativa antimafia, occorrendo il sopraggiungere anche di fatti positivi, idonei a dar conto di un nuovo e consolidato operare dei soggetti cui veniva ricollegato il pericolo, che persuasivamente giustifichi lo scostamento dalla situazione rilevata in precedenza, come evidenziato anche dalla giurisprudenza, secondo cui “l’interdittiva antimafia può legittimamente fondarsi anche su fatti risalenti nel tempo, purché dall’analisi del complesso delle vicende esaminate emerga, comunque, un quadro indiziario idoneo a giustificare il necessario giudizio di attualità e di concretezza del pericolo di infiltrazione mafiosa nella gestione dell’attività di impresa. Il mero decorso del tempo è, infatti, in sé un elemento neutro, che non smentisce da solo la persistenza di legami, vincoli e sodalizi e, comunque, non dimostra da solo l’interruzione di questi, se non corroborato da ulteriori e convincenti elementi indiziari. Peraltro, occorre considerare che l’infiltrazione mafiosa, per la natura stessa delle organizzazioni criminali dalla quale promana e per la durevolezza dei legami che essi instaurano con il mondo imprenditoriale, ha una stabilità di contenuti e, insieme, una mutevolezza di forme, economiche e giuridiche, capace di sfidare il più lungo tempo e di occupare il più ampio spazio disponibile” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 15 aprile 2024, n. 3391; Id., sez. V, 11 aprile 2022, n. 2712; id. 6 giugno 2022, n. 3391).

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Sentenza irrevocabile di patteggiamento rileva quale grave illecito professionale (art. 95 d.lgs. 36/2023)

TAR Brescia, 03.03.2025 n.  166

Innanzi tutto la sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, d.lgs. 36/2023 non comporta l’esclusione automatica dalla procedura di gara, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente.
Vanno ricordate le disposizioni normative rilevanti, nella loro successione cronologica.
L’art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016 prevedeva, quale causa di esclusione, “la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedure penale” per uno dei reati ivi elencati.
È poi sopravvenuta la riforma del codice di procedura penale di cui al d.lgs. 150/2022 (c.d. riforma Cartabia), entrata in vigore il 30.12.2022, con la quale, al fine di incentivare l’utilizzo del rito del patteggiamento, in un’ottica deflattiva del contenzioso, si è limitata l’efficacia extrapenale della sentenza ex art. 444, comma 2, c.p.p. laddove non siano comminate pene accessorie, e lo si è fatto riscrivendo l’art. 445, comma 1 bis, c.p.p. nel modo seguente: “La sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia e non può essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile. Se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna. Salvo quanto previsto dal primo e dal secondo periodo o da diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna”. Il nuovo testo della disposizione esclude, tranne in ambito penale e tranne nell’ipotesi in cui siano comminate sanzioni accessorie, la possibilità di equiparare la sentenza di condanna a quella di patteggiamento, e a tale scopo colpisce con l’inefficacia, cioè abroga, le disposizioni di legge extrapenali che tale equiparazione stabiliscano.
Pochi mesi dopo è stato emanato il d.lgs. 36/2023, il cui art. 94, comma 1, a differenza del previgente art. 80 d.lgs. 50/2016, non fa riferimento alla sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti, ma solo alla “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Tale disposizione, stando al suo tenore letterale, appare in sintonia con il nuovo art. 445, comma 1 bis, c.p.p., giacché esclude che la sentenza irrevocabile di patteggiamento possa avere un effetto extrapenale sfavorevole quale causa di esclusione automatica dalle gare d’appalto.
Va poi considerato il combinato disposto dell’art. 95, comma 1, lett. e, e dell’art. 98, comma 3, lett. g, nonché comma 6, lett. g, d.lgs. 36/2023. La prima disposizione prevede, quale causa di esclusione non automatica, la commissione da parte dell’offerente di “un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”, con la precisazione che “All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”. Le altre due disposizioni, contenute appunto nell’art. 98, prevedono che costituisca grave illecito professionale la “contestata commissione” di taluno dei reati consumati o tentati di cui all’art. 94, comma 1 (cioè quegli stessi reati che, in presenza di condanna irrevocabile, costituiscono causa di esclusione automatica), da parte di uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, e che costituiscano mezzi di prova adeguati di tale grave illecito professionale gli atti con i quali il pubblico ministero esercita l’azione penale formulando l’imputazione ex art. 407 bis, comma 1, c.p.p., il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’art. 429 c.p.p., eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, nonché “la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”. Dunque la sentenza non irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, che colpisca uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, è mezzo di prova adeguato a dimostrare un grave illecito professionale, che è causa di esclusione non automatica.
In sostanza il d.lgs. 36/2023 non considera espressamente la sentenza irrevocabile di patteggiamento (per uno dei reati di cui all’art. 94, 1° comma, commesso da uno dei soggetti di cui all’art. 94, 3° comma), né tra le cause di esclusione automatica né tra quelle di esclusione non automatica. Occorre chiedersi pertanto quale rilevanza abbia una tale sentenza, dovendosi ovviamente escludere che non ne abbia alcuna, poiché, se rileva la sentenza non irrevocabile di patteggiamento (che è grave illecito professionale), a fortiori deve rilevare la sentenza irrevocabile.
Le alternative sono o che abbia la stessa rilevanza della sentenza non irrevocabile di patteggiamento, cioè quale grave illecito professionale, causa di esclusione non automatica, oppure che abbia la stessa rilevanza della sentenza irrevocabile di condanna, cioè quale causa di esclusione automatica.
La soluzione corretta è senz’altro la prima, per una molteplicità di ragioni.
In primo luogo, ai sensi dell’art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023, le cause di esclusione sono tassative, e con la seconda soluzione verrebbe invece estesa la portata delle cause di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 1, comprendendovi la sentenza irrevocabile di patteggiamento, che non è prevista dal testo della disposizione.
Inoltre, la prima soluzione evita antinomie tra la disciplina delle cause di esclusione e l’art. 445, comma 1 bis, c.p.p., quale risultante dalla riforma di cui al d.lgs. 150/2022, poiché esclude che la sentenza irrevocabile di patteggiamento abbia un automatico effetto extrapenale sfavorevole per il condannato, in conformità alla regola generale sancita per l’appunto dalla suddetta disposizione del codice di procedura penale.
In terzo luogo, la soluzione qui accolta è coerente con la natura della sentenza di patteggiamento, che non implica ammissione di responsabilità penale, sicché la commissione di reati non viene accertata dalla sentenza con efficacia di giudicato (accertamento che costituisce il presupposto per l’operatività di una causa di esclusione automatica ex art. 94, 1° comma), ma resta meramente “contestata”, e dunque può essere discrezionalmente apprezzata dalla stazione appaltante quale grave illecito professionale (ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. c, nonché dell’art. 98, comma 3, lett. g, e comma 6, lett. g).

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Provvedimento di ammissione non necessita di motivazione (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 12.02.2025 n. 498

Costituisce regola generale – formatasi nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici ma applicabile anche a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023 – quella secondo cui la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2001/2021; T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 07/04/2021, n.2294; Tar Toscana, sent. n. 291/2022).
Per costante giurisprudenza, di regola, la stazione appaltante che non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente incisivi della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa; è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale, con la conseguenza che la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, sez. V, n. 2580/2020; sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081; n. 3198/2016; C.G.A.R.S., n. 53/2015; Cons. Stato, sez. VI, n. 2622/2014; sez. III, n. 6236/2013; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, n. 1583/2011; sez. VI, n. 4019/2010).
Questa regola trova piena applicazione nel caso di specie: la ricorrente non ha dedotto alcun concreto elemento che dimostri la gravità della vicenda in questione – per la quale l’ANAC non risulta avere proceduto alla annotazione nel casellario informatico – e fornisca la prova della manifesta illogicità della valutazione di irrilevanza compiuta dalla stazione appaltante.

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FVOE: non utilizzabile per verifica offerta tecnica (art. 99 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 05.02.2025 n. 2684

Parimenti infondata risulta la dedotta violazione dell’art. 99 del codice dei contratti pubblici, il cui tenore, a fini di chiarezza, vale la pena di seguito riprodurre:
– “Articolo 99. Verifica del possesso dei requisiti”: “1. La stazione appaltante verifica l’assenza di cause di esclusione automatiche di cui all’articolo 94 attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico di cui all’articolo 24, la consultazione degli altri documenti allegati dall’operatore economico, nonché tramite l’interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.
La stazione appaltante, con le medesime modalità di cui al comma 1, verifica l’assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95 e il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103.
Agli operatori economici non possono essere richiesti documenti che comprovano il possesso dei requisiti di partecipazione o altra documentazione utile ai fini dell’aggiudicazione, se questi sono presenti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, sono già in possesso della stazione appaltante, per effetto di una precedente aggiudicazione o conclusione di un accordo quadro, ovvero possono essere acquisiti tramite interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del codice di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.”.
Dalla piana lettura della disposizione in commento emerge come l’utilizzo di banche dati e/o sistemi di interoperabilità da parte delle stazioni appaltanti e/o degli enti concedenti sia consentito al fine di verificare l’assenza di cause di esclusione, automatiche e non, nonché il possesso dei requisiti di ordine speciale di cui agli artt. 100 e 103 del d.lgs. n. 36 del 2023 in capo agli operatori economici. La norma, tuttavia, in alcuna parte prevede la possibilità di utilizzare tali banche dati e/o sistemi di interoperabilità nella fase prettamente dedicata alla valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice.
Che l’utilizzo delle banche dati o sistemi di interoperabilità tra operatori sia funzionale ad una verifica in ordine alla sussistenza dei requisiti di partecipazione e della documentazione amministrativa utile ai fini dell’aggiudicazione, ma non anche degli elementi a comprova del contenuto dell’offerta tecnica risulta confermato anche:
– dall’art. 24 del d.lgs. n. 36 del 2023 il quale dispone espressamente che: “presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici opera il fascicolo virtuale dell’operatore economico che consente la verifica dell’assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 e dei requisiti di cui all’articolo 103 per i soggetti esecutori di lavori pubblici, nonché dei dati e dei documenti relativi ai requisiti di cui all’articolo 100 che l’operatore economico inserisce” (comma 1);
– dalla delibera ANAC n. 262 del 20 giugno 2023 adottata ai sensi dell’art. 24, co. 4 d.lgs. n. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 (d’intesa con il MIT e con l’AGID), la quale, parimenti, chiarisce che il FVOE consente alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti: “a) il controllo dell’assenza dei motivi di esclusione e del possesso dei requisiti di selezione di cui agli artt. 94, 95, 98 100 e 103 del codice in capo agli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, agli ausiliari e ai subappaltatori; b) il controllo in fase di esecuzione del contratto, della permanenza dei requisiti di cui alla lettera a)” (cfr. § 3.1. della richiamata delibera ANAC), nonché “l’acquisizione delle informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici” (cfr. § 3.2. della richiamata delibera ANAC).
Ciò premesso risulta del tutto corretto che la Commissione di gara, resasi conto della mancata allegazione da parte dell’operatore ricorrente della documentazione attestante quanto dichiarato dalla stessa con riferimento al sub criterio tabellare “A.1”, non abbia proceduto alla consultazione delle banche dati di cui all’art. 99 del d.lgs. n. 36 del 2023, essendo la norma, come detto, prevista per scopi totalmente diversi rispetto a quelli prospettati dalla parte ricorrente.

Sentenze

Sentenza di patteggiamento non costituisce causa di esclusione automatica (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 09.01.2025 n. 401

Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba, pertanto, essere integralmente rigettato non ritenendo a tal fine necessaria l’acquisizione dei dati richiesti con l’istanza di accesso.
Per quanto concerne il possesso del requisiti di ordine generale, l’art. 94, comma 1 del D.Lgs 36/2023 stabilisce che “E’ causa di esclusione un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Orbene, a differenza della vecchia formulazione dell’art. 80 del D.lgs n. 50/2016 non è più prevista come causa automatica di esclusione, la sentenza di patteggiamento ex art. 444 del c.p.p.. Risulta, pertanto, del tutto priva di fondamento l’affermazione di parte ricorrente in base alla quale la sentenza di patteggiamento subita dall’aggiudicataria sarebbe equiparata a una sentenza di condanna definitiva e, pertanto, causa di esclusione automatica dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 94 del D.Lgs n. 36/2023.
Invero, dalla dichiarazione resa dall’odierna controinteressata, in merito alla sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo alla stessa società, emerge che, ancorchè in seguito al patteggiamento siano state applicate delle pene accessorie, tra cui la sanzione interdittiva del divieto di pubblicizzare beni e servizi per la durata di mesi otto, la predetta ha provveduto spontaneamente a dare esecuzione alla misura interdittiva. A seguito di ciò la Procura della Repubblica di Perugia ha disposto l’archiviazione per non luogo a procedere ad ulteriori provvedimenti esecutivi. Deve, dunque, ritenersi applicabile alla fattispecie il disposto dell’art. 445 c.p.p. secondo cui “se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi, diverse da quella penale, che equiparano la sentenza prevista dall’art. 444, comma 2, c.p.p. alla sentenza di condanna”.
Alla luce delle circostanze dichiarate in sede di gara e documentate in giudizio, deve ritenersi che nella fattispecie il provvedimento di patteggiamento non è idoneo a produrre alcun effetto nella procedura di gara oggetto del presente giudizio e, pertanto, non può ritenersi configurata alcuna causa automatica di esclusione ex art. 94 del D.Lgs 36/2023. Si rammenta, infatti, che ai sensi dell’articolo 10 del D.Lgs 36/2023, le cause di esclusione non possono essere interpretate estensivamente.

Sentenze

Violazione delle norme sul lavoro dei disabili : self cleaning non applicabile (art. 94 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 13.01.2025 n. 74

Il D.Lgs. n. 36 del 2023, come noto, ha introdotto una disciplina dei requisiti di partecipazione di ordine generale – e delle connesse cause di esclusione – più articolata rispetto a quella precedente, vale a dire quella dell’art. 80 dell’abrogato D.Lgs. n. 50 del 2016.
In particolare, l’art. 94 del codice disciplina le cause di esclusione automatica (vale a dire senza alcuna valutazione discrezionale dell’appaltante), mentre l’art. 95 concerne le cause di esclusione non automatica, che presuppongono invece una specifica valutazione del caso concreto da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice.
L’inosservanza degli obblighi di cui alla legge n. 68 del 1999 sul lavoro dei disabili è causa di esclusione automatica, stante la previsione dell’art. 94, comma 5, lettera “b” del codice (tale norma ricalca sostanzialmente quella dell’abrogato art. 80 comma 5 lettera “i” del D.Lgs. n. 50 del 2016).
Al contrario, il “grave illecito professionale” a cui si riferisce la ricorrente nelle proprie difese è contemplato dall’art. 95 comma 1 lettera e) del codice quale causa di esclusione non automatica.
I “gravi illeciti professionali” sono poi indicati «in modo tassativo» dal successivo art. 98 del codice (così il comma 1 lettera “e”, secondo periodo dell’art. 95 succitato).
L’art. 98 comma 3 elenca gli elementi da cui desumere un illecito professionale grave ma fra questi non è indicata l’ipotesi dell’inosservanza della legge n. 68 del 1999, che del resto dà luogo ad una esclusione automatica, senza alcuna valutazione discrezionale da parte dell’appaltante (si veda sul punto la sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione II, n. 2063 del 2024).
Quanto alle c.d. misure di self-cleaning, le stesse sono indicate dall’art. 96 comma 6 del codice e costituiscono attività successive a condotte in ogni modo illecite o costituenti addirittura reato (risarcimento dei danni da illecito, collaborazione attiva con le autorità investigative e adozione di provvedimenti tecnici e organizzativi per prevenire ulteriori reati o illeciti).
Nulla a che vedere, quindi, con la violazione della legge n. 68 del 1999, per la quale il codice impone semplicemente la piena regolarità al momento di presentazione dell’offerta.
L’esponente richiama a suo favore il “considerando” n. 102 della direttiva dell’Unione Europea n. 2014/24 ma tale disposizione si riferisce espressamente a reati, violazioni e comportamenti scorretti ed individua le misure da adottare da parte dell’operatore in attività quali la rottura dei rapporti con persone coinvolte nel comportamento scorretto, la riorganizzazione del personale, l’attuazione di sistemi di controllo e rendicontazione e la creazione di una struttura di audit interno, fermo restando in ogni caso la facoltà degli Stati membri di «…determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi».
Si tratta, a ben vedere, di situazioni differenti da quella dell’osservanza di specifici obblighi di legge, quali quelli risultanti dalla legge n. 68 del 1999.
A ciò si aggiunga che la rilevanza delle misure di self-cleaning presuppone in ogni modo un comportamento per così dire leale da parte dell’operatore partecipante, che ha l’onere sia di dichiarare all’appaltante l’esistenza delle cause di esclusione verificatesi prima della trasmissione dell’offerta sia di provare di avere adottato le misure oppure di essere nell’impossibilità di adottare le misure medesime (così dalla lettura dell’art. 96 comma 3 del codice).
Nel caso di specie, come già sopra evidenziato, OMISSIS ha reso una dichiarazione non veritiera, attestando in data 4.3.2024 la regolarità ai sensi della legge n. 68 del 1999, mentre la regolarizzazione è avvenuta soltanto il 29.4.2024, ben oltre la scadenza del termine di partecipazione (si vedano il doc. 5 della ricorrente ed il doc. 2 della resistente).

Sentenze

Carenza originaria dei requisiti di qualificazione della mandante del raggruppamento : estromissione o sostituzione non applicabili (art. 68 , art. 97 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma,  24.12.2024 n. 23457

Vero è che l’articolo 97 del D.lgs n. 36/2023, norma che la ricorrente assume essere stata violata dalla stazione appaltante, consente di non escludere il raggruppamento nel caso in cui un suo partecipante sia interessato dal “venir meno” di un requisito di qualificazione, qualora l’operatore economico adempia agli oneri comunicativi e rimediali ivi previsti e sussistano le condizioni di tempestiva e diligente estromissione e sostituzione di cui al comma 2.
La lettera della norma consente di accedere ad una interpretazione univoca: essa mira a garantire la permanenza in gara di un raggruppamento i cui componenti perdano il requisito di qualificazione, ab origine evidentemente posseduto, in corso di procedura, intendendo con tale norma il legislatore evitare che tale sopravvenienza, imprevedibile, possa determinare ex se l’esclusione dello stesso dalla gara alla quale il RTI ha partecipato, avendone, inizialmente, tutti i requisiti.
In effetti, con riguardo all’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 97, comma 1, la relazione illustrativa al codice chiarisce come esso risulti perimetrato “con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell’istituto del self cleaning, che le esclude – in quanto l’art. 57 comma paragrafo 6 “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4”, nella parte in cui non richiama il paragrafo 2, esclude dal perimetro applicativo dell’istituto le violazioni fiscali e previdenziali), e all’art. 100” dedicato ai “Requisiti di ordine speciale”.
Sennonchè, secondo il portato letterale della disposizione in esame, le ipotesi di carenza originaria che possono rilevare ai fini dell’applicazione del rimedio della estromissione o della sostituzione sono solo quelle riferite ai requisiti generali di partecipazione (artt. 95 e 96), e non anche quelli di ordine speciale (art. 100), qual è il requisito di qualificazione delle mandanti per cui è causa, per i quali il legislatore ha limitato l’applicabilità della norma ai soli casi di perdita, e non anche di carenza originaria.
Non a caso il punto IX, lett. i) del disciplinare di gara prevede l’esclusione dell’operatore nel caso di “mancata qualificazione al Sistema di Qualificazione per la categoria di riferimento prima dell’aggiudicazione” ed al punto IV riferisce la possibilità di adozione di misure di self cleaning, con finalità anti espulsiva, alla sola carenza dei requisiti di ordine generale e, pertanto, alle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 del D. lgs n. 36/2023, e non alla carenza originaria di requisiti di carattere speciale: per questi ultimi, ai sensi dell’articolo 97 del D.lgs citato, le ridette misure possono evitare la sanzione espulsiva solo nel caso il loro possesso “venga meno” nel corso della procedura in capo ai componenti il Raggruppamento.
Va anche detto che l’art. 97 del Codice, così come lo strumento del cd. self cleaning di cui all’art. 96 dello stesso Codice, istituiscono una modalità di deroga alla regola generale secondo cui «le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95» (art. 96 comma 1) e pertanto, proprio in quanto norme che fanno eccezione ad una regola di carattere generale, non possono che ritenersi norme di stretta interpretazione.
Peraltro aderire alla tesi sostenuta da parte ricorrente, che ritiene applicabile l’articolo 97 anche ai casi, com’è quello di specie, nei quali il requisito di qualificazione manchi ab origine in capo al componente il Raggruppamento, determinerebbe – oltre alla violazione del chiaro tenore della norma – l’inaccettabile conseguenza di consentire l’ammissione e la partecipazione alla procedura di un soggetto privo di un essenziale requisito di partecipazione.
Ed infatti, ai sensi dell’articolo 68, comma 1, del D.lgs n. 36/2023, “ I raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2”.
Nella fattispecie all’esame del Collegio le società mandanti non possedevano ab origine la qualificazione: in capo alle stesse, che pure sono state ammesse, per espressa prescrizione di lex specialis, alla procedura in pendenza della domanda di qualificazione, a causa del rigetto di quest’ultima, risulta “venuto meno” il requisito di qualificazione richiesto ai fini partecipativi.
Ciò ha correttamente comportato, da parte dell’Amministrazione, l’applicazione della sanzione espulsiva di cui al punto IX lettera i) del disciplinare di gara.

Sentenze

Esclusione dell’offerta anomala solo se utile “meramente simbolico”

TAR Genova, 18.11.2024 n. 784

In merito alla sostenibilità economica dell’offerta la giurisprudenza ha precisato che “Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerato anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico. Ne discende che, solo un utile pari a zero o l’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta” (T.A.R. Puglia-Bari, sez. II, 6/6/2024, n. 709).
E’ stato rilevato, inoltre, che “anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicatario e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2023, n. 4559; nello stesso senso Cons. Stato, Sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 500; TAR Lombardia, Sez. IV, 30 ottobre 2020, n. 2044)” (T.A.R. Lazio-Roma, sez. II, 22/04/2024, n.7892).
Questo T.A.R. ha precisato la portata del c.d. “utile necessario” affermando che “Gli appalti pubblici devono essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese: infatti, se è vero che un profitto esiguo non denota di per sé l’inaffidabilità dell’offerta, è altrettanto vero che l’utile non può ridursi ad una cifra meramente simbolica” (T.A.R. per la Liguria, I, 18 luglio 2023, n. 722).
Ne consegue che l’anomalia dell’offerta non consegue alla semplice esiguità del profitto, ma deriva dal fatto che l’utile sia così basso da esse qualificabile come “meramente simbolico”, talché, nel caso in esame, la previsione di un margine di euro 27.848 non è certamente qualificabile in tali termini.

Sentenze

Contratto di avvalimento in forma scritta “rafforzata” nativo digitale e firmato digitalmente

TAR Napoli, 13.11.2024 n. 6211

L’art. 104 comma 1 stabilisce che “l’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico.”
Il comma 4 prevede che “ l’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, […]”.
È noto che la forma scritta ad substantiam per il contratto di avvalimento è stata prevista per la prima volta nel Codice del 2023, confermando le posizioni della giurisprudenza che, nel silenzio del Codice previgente, ne avevano affermato l’obbligo in ragione della necessità di produrre il contratto di avvalimento in sede di gara.
Tuttavia, il Codice non prevede alcun onere aggiuntivo in ordine alla forma scritta del contratto e non prevede l’esclusione della concorrente neppure in caso di mancata produzione contestuale, come può dedursi dalla lettera del comma 1 lett. a) dell’art. 101 del Codice che stabilisce l’obbligo di soccorso istruttorio (“ [..] la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni”) per “integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione […] del contratto di avvalimento [..] è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.
La previsione è coerente con quanto riportato nella Relazione al Codice dei Contratti (datata 7 dicembre 2022), che con riguardo all’art. 101 ha affermato che “la disposizione tende ad evitare nei limiti del possibile, e nel rispetto del principio della par condicio, che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da eccessivo formalismo, che può pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara. Chiave interpretativa della norma è pertanto la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio.”
Deve pertanto ritenersi che l’aggiunta di un requisito formale al contratto di avvalimento non possa che essere funzionale alla cristallizzazione della data certa di stipula del medesimo, per avere la certezza che sia anteriore al termine di presentazione dell’offerta, ma in nessun modo possa costituire, di per sé solo, un requisito previsto a pena di esclusione della gara.
Nella procedura oggetto di giudizio, la stazione appaltante ha previsto una forma scritta del contratto di avvalimento sostanzialmente rafforzata rispetto a quanto stabilito dall’art. 104 del Codice dei contratti, e l’ha applicata in modo ancor più drastico.
Infatti, l’art. 7 del Disciplinare di gara (“Avvalimento”), con riguardo al contratto de quo stabilisce che esso: i) va allegato alla domanda di partecipazione unitamente alle “dichiarazioni dell’ausiliario”; ii) deve essere nativo digitale e firmato digitalmente dalle parti.
Ha altresì previsto – replicando il disposto dell’art. 101 del Codice, che “ è sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione del contratto di avvalimento a condizione che il contratto sia stato stipulato prima del termine di presentazione dell’offerta e che tale circostanza sia comprovabile con data certa”.
Ne discende che l’assenza della natura “nativa digitale” del contratto (quindi, necessariamente un contratto informatico) e della firma digitale delle parti, non possono, di per sé sole, costituire ragioni escludenti come avvenuto nella gara de quo, considerando altresì che la stazione appaltante ha aggiunto- peraltro solamente nel corpo del provvedimento di esclusione- la specificazione sulle caratteristiche del suddetto contratto (“documento informatico ottenuto tramite software di videoscrittura (word, openoffice, ecc.) trasformato in pdf senza scansione”).
Già questo sarebbe sufficiente per rinvenire, nell’operato dalla stazione appaltante, profili di eccesso di potere e violazione della par condicio tali da ritenere illegittima l’esclusione comminata sulla base di tali ragioni.
Vanno tuttavia aggiunte una serie di considerazioni.
Come evidenziato dalla ricorrente nel quarto motivo di ricorso, non è in discussione che la stazione appaltante possa richiedere che la forma ad substantiam (art. 1326 n. 4 c.c. – art. 1350 c.c.) del contratto di avvalimento assuma quella del documento informatico, posto che l’art. 1 lett. p) del d.lgs. 82 del 2005 lo definisce come “il documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti” e l’art. 20 comma 1-bis del d.lgs. 82 del 2005 stabilisce che “ il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del Codice civile (n.d.r. ossia, la scrittura privata fa piena prova – fino a querela di falso – quando “è legalmente considerata come riconosciuta”) quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’AgID ai sensi dell’articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all’autore. In tutti gli altri casi, l’idoneita’ del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilita’. La data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida”.
Quello che non è conforme a legge è l’aver impedito alla concorrente di poter dimostrare, mediante il soccorso istruttorio, l’esistenza di un contratto di avvalimento di tipo informatico conforme alle previsioni dell’art. 20 comma 1-bis del d.lgs. 82 del 2005 e avente data certa anteriore alla presentazione dell’offerta, tenuto conto che le “Linee Guida AgID sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici”, reperibili sul sito dell’Agenzia e che danno attuazione all’art. 71 del Codice dell’amministrazione digitale non definiscono il file “nativo digitale” e non attribuiscono al formato “PDF” caratteristiche tali differenziarlo dal formato word (usato dalla ricorrente) ai fini della dimostrazione della data di conclusione.
Esse, infatti, comprendono una serie di previsioni tecniche sulle caratteristiche dei documenti informatici, sulla loro formazione e immodificabilità (cfr. par. 2.1.1. – Formazione dei documenti informatici) che sono completate dagli Allegati 1 e 2.
Nello specifico, e per quanto qui di interesse, il documento informatico “è formato mediante una delle seguenti modalità: a) creazione tramite l’utilizzo di strumenti software o servizi cloud qualificati che assicurino la produzione di documenti nei formati e nel rispetto delle regole di interoperabilità di cui all’allegato 2” (pag. 12 Linee Guida); detto documento (pag. 13 Linee Guida) “è immodificabile se la sua memorizzazione su supporto informatico in formato digitale non può essere alterata nel suo accesso, gestione e conservazione. Nel caso di documento informatico formato secondo la sopracitata lettera a), l’immodificabilità e l’integrità sono garantite sia dalla apposizione di una firma elettronica qualificata, di una firma digitale o di un sigillo elettronico qualificato o firma elettronica avanzata, sia mediante trasferimento a soggetti terzi attraverso un servizio di posta elettronica certificata o un servizio elettronico di recapito certificato qualificato.”
Va evidenziato che l’All. 2 alle Linee Guida inserisce sia il formato “PDF” che il formato “Word” tra i “Documenti impaginati” di cui al par. 2.1., anche se attribuisce loro una diversa robustezza rispetto alle modifiche.
Ne discende che la natura nativa digitale non può essere una esclusiva del solo formato PDF, e che l’immodificabilità del contenuto può essere garantita anche per i formati Word, utilizzando la firma digitale o dimostrando la data dell’invio mediante posta elettronica certificata.
Peraltro, correttamente la ricorrente fa riferimento alla decisione del Consiglio di Stato sez. V, 21 maggio 2020, n.3209, che, sotto la vigenza del precedente Codice, aveva condivisibilmente ribadito:
-la necessità della forma scritta ad substantiam del contratto di avvalimento, nella prospettiva della forma quale mezzo di controllo della stazione appaltante sui requisiti essenziali dell’avvalimento);
– che il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica, rimanendo peraltro in quest’ultimo caso aperto il problema della data della seconda sottoscrizione, da parte dell’impresa ausiliata e concorrente nella gara, al fine di verificarne la tempestività (e dunque regolarità) rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione;
– che riguardo al contratto di avvalimento non si pone il problema della ammissibilità della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica;
– che in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, a condizione che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti (in termini Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711). Per tale via si attribuisce valore, alla stregua di comportamento univoco e concludente, alla produzione in giudizio della scrittura privata, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l’ha sottoscritta; pertanto, la produzione del contratto di avvalimento da parte dell’offerente (soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto) in allegato all’offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell’offerta cui è allegato;
– che anche la produzione di copia del contratto di avvalimento (laddove è richiesto dalla legge l’originale o copia autentica) costituisce una “irregolarità” (relativa alla forma) dei documenti cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 febbraio 2019, n. 1143).
In conclusione sotto questo specifico aspetto, la mancata attivazione del soccorso istruttorio, in una con la richiesta di requisiti di forma del contratto di avvalimento neppure chiaramente specificati nel Disciplinare e utilizzati quali ragioni escludenti dell’offerta per mancata produzione del contratto (ritenuto, sic et simpliciter, inesistente) costituisce vizio del provvedimento di esclusione, che va ritenuto illegittimo sotto questo specifico aspetto.

Domande | Risposte

Stipula contratto con riserva in attesa della certificazione antimafia

Quesito: E’ stata aggiudicata una gara per lavori pubblici sotto la soglia comunitaria, con trattativa negoziata senza bando. Nel corso delle verifiche dei requisiti dell’aggiudicatario eseguite affidandosi al FVOE 2.0, si stanno riscontrando ritardi nell’acquisire la certificazione antimafia. Al fine di non rallentare ulteriormente la procedura amministrativa, è possibile stipulare il contratto con riserva di legge?

Risposta: .Sulla scorta della descrizione fornita nel quesito, la verifica dovrebbe attenere al rilascio della comunicazione antimafia (appalti di lavori sotto soglia di importo superiore a 150.000,00 Euro). In merito, in forza della previsione di cui all’art. 88, comma 4 bis del D.lgs. 159/2011, “Decorso il termine di cui al comma 4, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, procedono anche in assenza della comunicazione antimafia, previa acquisizione dell’autocertificazione di cui all’articolo 89. In tale caso, i contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui all’articolo 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite”. La riposta al quesito è pertanto positiva, purché siano rispettate le condizioni di cui alla sopra richiamata disposizione del Codice antimafia. (Parere MIT n. 2888/2024)

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    Sentenze

    Esclusione sulla base della “teoria del contagio”

    TAR Roma, 30.10.2024 n. 19131

    La giurisprudenza è, infatti, consolidata nel riconoscere l’operatività di un siffatto meccanismo di estensione dell’inaffidabilità dall’esponente alla società non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica (più propriamente operante in ambito negoziale), quanto piuttosto per il principio del “contagio”, in virtù del quale l’appurata inaffidabilità di un legale rappresentante è ritenuta idonea a spiegare effetti negativi anche nei confronti della società partecipante alla procedura ad evidenza pubblica nell’ambito della quale esso svolga la propria attività professionale, anche qualora – come nel caso di specie – le condotte contestate siano state commesse quale legale rappresentante di un soggetto diverso, a nulla rilevando la dedotta alterità soggettiva (in tal, Consiglio di Stato, Sezione V, 4 giugno 2020, n. 3507).
    Il Consiglio di Stato ha, infatti, chiarito che, se (come nella fattispecie) “la persona fisica – che, nella compagine sociale, ha rivestito un ruolo direttivo o, comunque, influente per le scelte della società – è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni, restando del tutto irrilevante stabilire se la condotta in questione sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, in quanto quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2023, n. 1786; id., 22 aprile 2022, n. 3107; id., 4 giugno 2020, n. 3507; id., 3 dicembre 2018, n. 6866)”, peraltro, poi, ribadendo che “il principio (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107) secondo cui: … allorché una persona fisica, titolare di carica rilevante, sia coinvolta in procedimenti penali, anche non definiti, ma per condotte tenute nella qualità di organo di un operatore economico diverso da quello che partecipa alla gara o addirittura per conto proprio, trova piena giustificazione, a tale specifico riguardo, la teoria c.d. del contagio”. In buona sostanza, prosegue il Consiglio di Stato, “la presenza stessa, in determinate cariche, di una persona fisica non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, trasmetterebbe tale caratteristica all’operatore economico “per contagio”, ossia de facto e dunque prescindendo dalla tematica dell’imputazione degli atti” (Sezione III, 15/06/2023 n. 5897, nonché in senso conforme Sezione V, 18 giugno 2024, n. 5450).
    Ritiene, inoltre, il Collegio che la stazione appaltante, nell’applicare tali principi non abbia inverato alcuna violazione del principio di proporzionalità, risultando dalla lettura dell’articolato percorso argomentativo contenuto nell’atto avversato come essa abbia valutato, nell’esercizio della discrezionalità riservata all’amministrazione, le condotte di rilievo penale poste in essere dal dott. -OMISSIS- nell’esercizio della sua attività professionale per come emergevano dai richiamati provvedimenti emessi del giudice penale nei confronti di quest’ultimo.

    Sentenze

    Gara telematica : caricamento file con estensione diversa

    TAR Napoli, 25.10.2024 n. 5672

    Ciò premesso, i motivi proposti avverso l’esclusione sono fondati alla stregua delle seguenti considerazioni.
    Giova rammentare che secondo la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4050/2016): «… ciò che caratterizza le gare telematiche rispetto ad una tradizionale gara d’appalto è l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurement e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e PEC), che di fatto rendono l’iter più efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte. Le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte: la firma digitale garantisce infatti la certezza del firmatario dell’offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l’univocità della stessa. Attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte. I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa. Nella gara telematica la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte. Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”. Il Timing di gara indica all’impresa non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell’azienda appaltante). Alla chiusura del periodo di upload, le offerte in busta chiusa sono disponibili nel sistema; al momento dell’apertura delle offerte il sistema redige in automatico la graduatoria, tenendo conto anche dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione, graduatoria che viene pubblicata con l’indicazione delle offerte pervenute, del punteggio tecnico ed economico complessivo attribuito e del miglior prezzo. Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura».
    Ciò premesso, ritiene il Collegio che nonostante la ricorrente abbia impiegato per il caricamento dell’offerta economica un formato (ZIP) diverso da quello prescritto dall’Allegato 10 al disciplinare di gara, non sia comunque ravvisabile una violazione dei principi di segretezza e di tempestività della proposizione delle offerte.
    Tanto può desumersi dalla relazione del RUP depositata in atti in data 25 marzo 2024 in ottemperanza all’ordinanza di questa Sezione n. 528/2024 che aveva disposto l’incombente istruttorio. Dalla relazione risulta, infatti, che l’offerta economica, sia pure nel formato non ammesso, è stata caricata nel sistema il giorno 18 maggio 2023 (tanto si evince dalla schermata riportata nella relazione), precedentemente quindi alla scadenza del termine per la proposizione delle offerte fissato al 19 maggio.
    Ed infatti, il RUP nella relazione istruttoria si è limitato ad affermare che l’erroneo formato dell’offerta economica non ha pregiudicato né l’intangibilità dell’offerta economica né ha determinato incertezze sulla sua provenienza, causando unicamente un blocco del sistema che ha impedito la formazione di una graduatoria automatica che includesse l’offerta della ricorrente.
    Deve quindi concludersi sul punto che la segretezza, la certezza sulla provenienza e l’intangibilità dell’offerta economica siano state comunque garantite, con la conseguenza che il principio di massima partecipazione e di effettività concorrenziale non consentirebbero l’esclusione dell’offerta della società attrice.