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Sentenze

Subappalto – Dichiarazione mediante modello “generale” anziché quello specifico per subappalto “necessario” – Conseguenze (art. 119 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 06.08.2026 n. 6400

Le due componenti (mandataria e mandante) del raggruppamento -OMISSIS-, nella propria dichiarazione di subappalto, hanno indicato che, in caso di aggiudicazione, intendevano subappaltare, ai sensi dell’art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023, i lavori o le parti di opere appartenenti alle seguenti categorie; tra queste, sub c), è inclusa la categoria specialistica OS6, con la specificazione che le “eventuali parti di opere che si intendono subappaltare” sono : la posa di infissi interni ed esterni; la posa di pavimenti e rivestimenti ceramici e lapidei e che “la quota percentuale della parte da subappaltare è contenuta entro il limite massimo previsto dalla lex specialis”.
Il raggruppamento appellante ha dunque utilizzato il modulo “generale” di cui all’All. “G” riguardante la dichiarazione di subappalto, e non quello specifico concernente il “subappalto necessario”, caratterizzato dalla premessa dichiarativa “che non essendo in possesso della relativa qualificazione, si impegna a subappaltare i seguenti lavori […]”.
Occorre dunque chiedersi se da questo “errore di impostazione” derivino conseguenze sostanziali o meramente formali.
A tale fine, occorre prendere le mosse dalla considerazione che il subappalto qualificante o necessario ricorre allorquando un concorrente, privo del requisito di gara, è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi. Ciò comporta che detta tipologia di subappalto si differenzia nettamente, dal punto di vista funzionale, dal subappalto facoltativo, il quale consiste nella esternazione della volontà dell’operatore (in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto) di volere affidare ad altri la fase esecutiva del contratto.
Per consolidata giurisprudenza, nella dichiarazione di subappalto necessario, invece, viene in rilievo una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, a pena di violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche (in termini, tra le tante, Cons. Stato, III; 31 marzo 2026, n. 2635; V, 28 marzo 2023, n. 3180; V, 1 luglio 2022, n. 549; V, 31 marzo 2022, n. 2365).
E’ dunque evidente la differenza funzionale e di natura giuridica della dichiarazione di subappalto necessario o facoltativo, che impone, nel subappalto necessario, la specifica indicazione, da parte dell’operatore economico, di subappaltare i lavori della/e categoria/e in quanto privo di corrispondente qualificazione.
Anche senza scomodare il principio di autoresponsabilità dei concorrenti nella predisposizione della documentazione relativa all’offerta, è chiaro, per quanto detto, che la dichiarazione di subappalto necessario è altra cosa rispetto alla mera manifestazione di volontà del subappalto facoltativo.
Nella descritta cornice, non può parlarsi di errore formale allorché il concorrente utilizzi il modulo del subappalto facoltativo, contenente la manifestazione dell’intenzione di subappaltare “eventuali parti di opere” rientranti nella categoria OS6.
Condivisibilmente, dunque, la sentenza impugnata ha ritenuto che con la dichiarazione resa il 18 giugno 2025 il raggruppamento -OMISSIS- non ha dichiarato la propria volontà di avvalersi del subappalto ai fini della qualificazione per la categoria OS6, con la conseguenza che lo stesso raggruppamento non poteva ritenersi validamente qualificato.
Del resto, il par. 10.2 del disciplinare di gara, in tema di requisiti di capacità economico e finanziaria e tecnico professionale, prevede che «qualora il concorrente non sia in possesso della richiesta qualificazione obbligatoria per le categorie OG11, OS6 dovrà ricorrere al cosiddetto subappalto necessario. In tal caso dovrà espressamente manifestare in sede di gara tale sua volontà, indicando specificamente le opere che si intendono subappaltare a titolo di subappalto necessario»; detta disposizione è ribadita dal par. 15 del disciplinare, il quale prevede altresì, al primo paragrafo, che «il concorrente indica nel DGUE (All. D) e nella dichiarazione di subappalto (All. G) le prestazioni che intende subappaltare, anche come subappalto necessario/qualificante, o concedere in cottimo», e, al primo capoverso, che «in mancanza di tali indicazioni il subappalto è vietato».
Né induce a diverso opinamento l’assunto dell’appellante secondo cui nella lex specialis mancherebbe comunque un’espressa comminatoria di esclusione per la mancata indicazione del subappalto necessario.
Infatti la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis bene legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, attualmente contenuto nell’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Detta disposizione, nel solco di un consolidato indirizzo giurisprudenziale, ribadisce invero il principio di tassatività delle cause di esclusione in relazione ai requisiti di ordine generale (cause di esclusione automatica e non automatica, di cui agli artt. 94 e 95), ma non preclude, nell’ultimo comma, alla stazione appaltante di introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, sicché la tassatività delle cause di esclusione non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara (Cons. Stato, V, 13 agosto 2024, n. 7113, nonché Cons. Stato, V, 4 giugno 2024, n. 4984; III, 18 aprile 2025, n. 3401; V, 28 maggio 2025, n. 4635).
Conseguentemente, nella fattispecie controversa, l’assenza di un requisito di qualificazione necessario per la categoria di lavori scorporabili OS6 ha legittimamente comportato l’esclusione dalla gara del raggruppamento -OMISSIS-.
Deriva ulteriormente da quanto esposto che appare condivisibile anche l’ulteriore statuizione di primo grado secondo cui «la mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di fare ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare».
Tale statuizione è coerente con la considerazione che la dichiarazione resa dall’appellante non era meramente incompleta, ma inammissibile, ragione per cui con il disposto soccorso istruttorio si è consentita la modifica della dichiarazione di subappalto facoltativo in subappalto necessario, con riguardo alla categoria di lavori OS6, per la quale l’aggiudicataria era priva di qualificazione, andando bene oltre l’ambito del soccorso integrativo.
Come noto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per modificare l’originaria proposta e neppure per sopperire all’assenza della dichiarazione della volontà di fare ricorso al subappalto necessario (in termini Cons. Stato, V, 22 dicembre 2025, n. 10162; V, 29 dicembre 2022, n. 11596).
A conferma argomentativa di tale assunto, va ricordato come anche nella sua massima estensione contenutistica, attinente all’ambito delle irregolarità essenziali, il soccorso istruttorio non è comunque consentito allorché si tratti di carenze documentali sanzionate con l’esclusione (Cons. Stato, V, 17 giugno 2019, n. 4046); analogamente, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare la mancanza dei requisiti di partecipazione, trattandosi di vizio inficiante l’offerta nel suo complesso (Cons. Stato, V, 3 maggio 2021, n. 3462).

Indicazioni operative

Per la Stazione Appaltante è consigliabile predisporre nella documentazione di gara due moduli distinti e non intercambiabili: uno per la dichiarazione di subappalto facoltativo, riservato agli Operatori Economici già in possesso della qualificazione nella categoria oggetto di subappalto; uno per la dichiarazione di subappalto necessario, riservato agli Operatori Economici privi della qualificazione, con premessa dichiarativa esplicita che la volontà di subappaltare è funzionale al soddisfacimento del requisito mancante. In sede di verifica della documentazione di gara, controllare che il modulo utilizzato dall'Operatore Economico corrisponda alla propria situazione qualificatoria: l'utilizzo del modulo facoltativo da parte di un concorrente privo della qualificazione richiesta configura un vizio sostanziale, non formale, insanabile tramite soccorso istruttorio, in quanto incide sull'attestazione di un requisito di partecipazione. Non ammettere il ricorso al soccorso istruttorio per integrare o correggere una dichiarazione di subappalto necessario resa con il modulo sbagliato: la giurisprudenza esclude che tale vizio sia meramente formale, richiamando i principi di par condicio e trasparenza.

Per l'Operatore Economico è importante verificare, prima della presentazione dell'offerta, il possesso della qualificazione richiesta per ciascuna categoria di lavorazioni oggetto dell'appalto. Laddove il concorrente, o una delle componenti del raggruppamento temporaneo, sia privo della qualificazione in una categoria specialistica, utilizzare esclusivamente il modulo di subappalto necessario, che deve contenere la dichiarazione esplicita di voler ricorrere al subappalto in ragione della carenza qualificatoria. L'uso del modulo di subappalto facoltativo, anche se corredato dall'indicazione della medesima categoria e delle medesime lavorazioni, non produce l'effetto qualificante e determina l'esclusione dalla gara per carenza di un requisito di partecipazione, senza possibilità di regolarizzazione successiva.

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Subappalto necessario “parziale” o “frazionato” : limiti (art. 119 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 17.06.2026 n. 4847

3.4. Peraltro, contrariamente a quanto sostengono le difese del Comune e della controinteressata, non è rinvenibile nell’ordinamento – secondo l’assento normativo vigente alla data di indizione della procedura- alcun obbligo di subappalto qualificatorio integrale o, secondo altra prospettiva, alcun divieto di subappalto qualificatorio parziale o frazionato, tra l’impresa concorrente e un’impresa subappaltatrice (cui in genere viene riferito l’aggettivo “parziale”) ovvero tra più imprese subappaltatrici (cui in genere viene riferito l’aggettivo “frazionato”).
3.4.1. Il provvedimento di esclusione impugnato dalla -OMISSIS- richiama in proposito l’art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014, convertito dalla legge n. 80 del 2014.
La norma – vigente ratione temporis (in quanto abrogata col d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, successivo all’indizione della procedura de qua, effettuata con bando pubblicato il 24 dicembre 2024) – introdotta dalla legge di conversione 23 maggio 2014, n. 80, è la seguente:
“a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.
All’evidenza il testo di legge non prevede un obbligo di subappalto qualificatorio integrale, né un divieto di subappalto qualificatorio “frazionato”.
Esso si limita a consentire, quando il concorrente – qualificato per la “sola categoria prevalente” – sia “privo delle relative adeguate qualificazioni”, il ricorso al subappalto anche per le lavorazioni delle categorie specialistiche a qualificazione obbligatoria, ma -nel caso in cui il concorrente sia qualificato anche per le categorie specialistiche in misura non sufficiente- non vieta di limitare il subappalto alla quota di qualificazione non posseduta.
D’altronde, come ripetutamente affermato in giurisprudenza “In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria” (così anche Cons. Stato, V, 23 febbraio 2024, n. 1793 e id., V, 8 gennaio 2025, n. 121, impropriamente richiamate dalla controinteressata a sostegno degli assunti contrari al primo motivo di appello, ma riguardanti tutt’altre questioni); quindi, si tratta di istituto destinato ad operare nei limiti del “deficit di qualificazione” del concorrente.
3.4.2. Si è occupata della medesima questione oggetto del presente motivo di appello l’ordinanza di questo Consiglio di Stato, III, 10 giugno 2020, n. 3702, in riferimento ad una procedura di gara regolata dal d.lgs. n. 50 del 2016, in un caso in cui il ricorso al subappalto c.d. necessario si configurava sia come parziale che come frazionato, in quanto l’impresa concorrente era qualificata in parte per la categoria scorporabile e per la parte di qualificazione non posseduta aveva dichiarato di voler fare ricorso a ben tre imprese subappaltatrici, ciascuna delle quali qualificata per una quota di lavorazioni specialistiche.
La motivazione dell’ordinanza predetta depone nel senso dell’ammissibilità del ricorso al subappalto necessario parziale (o anche frazionato) già nel vigore dell’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010 (all’epoca applicabile), oltre che del detto art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014, convertito dalla legge n. 80 del 2014, sia per il tenore testuale di tali disposizioni che per il dovuto rispetto dei principi di diritto eurounitario in punto di frazionabilità dei requisiti di partecipazione, reiteratamente affermati dalla Corte di Giustizia con riferimento agli artt. 47 e 48 della previgente direttiva 2004/18/CE e non contraddetti dalla successiva direttiva 2014/24/UE (CGUE, 10 ottobre 2013, C 94/12, punti 29 – 35; CGUE, 14 gennaio 2016, C-234/14, punti 23 e 28; CGUE, 14 luglio 2016, C406/14, punto 33).
Nel rinviare all’ampia motivazione del provvedimento per le ragioni della ritenuta insussistenza di un divieto di subappalto necessario parziale, va evidenziato che il rinvio pregiudiziale alla CGUE disposto con la detta ordinanza (peraltro con riferimento all’ipotesi del solo frazionamento del subappalto tra più subappaltatori, secondo quanto è dato evincere dal quesito, che fa riferimento solo alla fattispecie del “ricorso a più imprese subappaltatrici …cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate”, non anche alla fattispecie del cumulo degli importi tra concorrente ed impresa subappaltatrice, che si configura nel presente giudizio) si giustificava in ragione del fatto che, nel codice del 2016, era prevista espressamente la frazionabilità dell’avvalimento (dall’art. 89, comma 6), mentre analoga disposizione non era prevista per il subappalto, ed anzi l’allora vigente art. 105, comma 5, disponeva espressamente il divieto di suddivisione del subappalto per le opere di cui all’art. 89, comma 11 (per le quali era contemplato un divieto di avvalimento).
Nell’assetto normativo delineato dal d.lgs. n. 36 del 2023, rileva che:
– ferma restando la frazionabilità dell’avvalimento tra più imprese ausiliarie (arg. ex art. 104, comma 1), è rimessa alla discrezionalità delle stazioni appaltanti prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente (art. 104, comma 11);
– analogamente, l’art. 119, in tema di subappalto, consente alle stazioni appaltanti di indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario (comma 2), potendo per il resto gli operatori economici ricorrere al subappalto purché “il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria” (comma 4, lett. b);
– l’art. 119 non contiene alcuna disposizione analoga al previgente art. 105, comma 5, mentre vieta di dare in subappalto l’integrale esecuzione delle lavorazioni affidate e la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente (comma 1), senza introdurre altri limiti o divieti;
– l’art. 2 dell’allegato II.12, corrispondente all’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010, prevede che: “1. Gli operatori economici sono qualificati per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, nonché per prestazioni di sola costruzione, e per prestazioni di progettazione e costruzione, e classificate, nell’ambito delle categorie loro attribuite, secondo gli importi di cui al comma 4.
2. La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara. […]”.
Quest’ultima disposizione si limita quindi a stabilire che ciascuna impresa acquisisce individualmente la propria qualificazione SOA, ma tale principio (pacifico) non è incompatibile con la facoltà di un’impresa di fare affidamento sulle capacità altrui per la partecipazione ad una gara, né da esso è dato evincere un divieto di soddisfare il requisito di qualificazione per una determinata categoria di opere attraverso il cumulo dei requisiti di più operatori (così Cons. Stato, III, n. 3702/2020, in riferimento alla precedente analoga norma regolamentare).
Date tali disposizioni, ed essendo applicabile alla procedura de qua l’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito dalla legge n. 80 del 2014 (la cui abrogazione successiva pone la questione della permanente applicabilità, nel vigente sistema dei contratti pubblici, della modalità qualificatoria mediante subappalto; questione, però, estranea del tutto al presente giudizio), il Comune di Milano, quale stazione appaltante, se avesse inteso limitare il ricorso al subappalto qualificatorio per le categorie specialistiche ai sensi del ridetto art. 12, comma 2, lett. b), ne avrebbe dovuto chiaramente indicare i limiti nei documenti di gara, non potendo in alcun modo desumersi tali limiti dalla normativa vigente, né potendo perciò operare alcuna forma di eterointegrazione del disciplinare di gara.
3.4.4. Di qui anche l’erroneità dell’affermazione contenuta nel provvedimento di esclusione impugnato secondo cui sarebbe rilevante il fatto che “il subappalto necessario-qualificatorio frazionato non è previsto dalla norma e dal disciplinare di gara”: non prevedendo la normativa applicabile ratione temporis alcun obbligo di subappalto integrale delle categorie scorporabili, sarebbe stato onere della stazione appaltante inserire la clausola corrispondente nel disciplinare di gara, con ragionamento opposto a quello espresso da tale parte della motivazione della determina impugnata.
3.4.5. Nella procedura de qua, la legge di gara, letta in coerenza con la normativa applicabile, non pone alcuna esplicita previsione di subappalto qualificatorio integrale né è interpretabile come contenente un obbligo implicito di subappalto integrale delle lavorazioni specialistiche a qualificazione obbligatoria, consentendo nei limiti della qualificazione posseduta l’esecuzione diretta di tali lavorazioni.

Indicazioni operative

Verificare che i documenti di gara contengano una clausola espressa qualora si intenda imporre l'integralità del subappalto qualificatorio per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. In assenza di tale previsione esplicita, la Stazione Appaltante non può desumere dalla normativa vigente un divieto di subappalto necessario parziale o frazionato, né può procedere all'eterointegrazione del disciplinare sul punto. In sede di ammissione, occorre accettare pertanto le offerte in cui il concorrente dichiari di voler eseguire direttamente le lavorazioni specialistiche nei limiti della qualificazione SOA posseduta e di ricorrere al subappalto necessario solo per la quota eccedente, anche suddivisa tra più subappaltatori, purché ciascuno sia qualificato nella relativa categoria ai sensi dell'art. 119 del D.Lgs. n. n. 36/2023.

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Subappalto : onere dichiarazione formale e modalità alternative adeguate (art. 119 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 17.04.2026 n. 3053

7. Ciò premesso, la mandataria OMISSIS è in possesso di qualificazione nelle categorie OG1, OG6, OG11 e OG3, mentre la mandante OMISSIS nelle categorie OG1, OG6 e OG3.
Entrambe le imprese sono prive di qualificazione SOA nelle categorie scorporabili (a qualificazione obbligatoria) OS30, OS18-A e OG9, e dunque non possono eseguire le relative lavorazioni previste dall’appalto.
Orbene, nel DGUE, la mandataria ha dichiarato di conferire in subappalto: “tutte le lavorazioni previste dal presente appalto e consentite dall’art. 119 del D. Lgs 36/2023”, per una quota pari al 49,99%.
La mandante ha specificato di voler subappaltare le lavorazioni inerenti a: “impianti idrici elettrici, telefonici, condizionamento, scavi trasporti, carpenteria metallica, pavi(mentazioni)”, per una quota del 30%.
8. Tale essendo il contenuto delle dichiarazioni in esame, ad avviso del Collegio esse non presentano alcun elemento di genericità, rappresentando invece la chiara volontà dell’offerente di ricorrere al subappalto necessario in relazione a tutte le lavorazioni “consentite dall’art. 119 del D. Lgs 36/2023”, e comunque in relazione alle lavorazioni inerenti a “impianti idrici elettrici, telefonici, condizionamento, scavi trasporti, carpenteria metallica, pavi(mentazioni)”; il tutto nei limiti delle quote di lavorazioni partitamente specificate (rispettivamente: 49,99% per la mandataria; 30% per la mandante).
Il tutto tenuto conto che questa Sezione, in una controversia analoga (si controverteva in tema di specificità della dichiarazione di ricorso al subappalto necessario), ha condivisibilmente affermato che: “la dichiarazione di <subappaltare parti di opere appartenenti alle categorie … nella misura consentita dalle vigenti disposizioni di legge e … al 50% ad impresa qualificata> soddisfa appieno l’onere formale della dichiarazione di subappalto [ndr necessario]” (C.d.S, V, 26.2024, n. 820). Ciò anche in ragione del fatto che il DGUE è costituito da un modello standard che presenta un’unica dichiarazione per il subappalto (“L’operatore economico intende subappaltare parte del contratto a terzi?”), rispetto alla quale è possibile fornire una sola risposta positiva, che non contempla la facoltà di specificare se l’impresa intenda ricorrere ad un subappalto di tipo “facoltativo” ovvero ad uno “necessario/qualificante”.
Ne consegue che la volontà di far ricorso al subappalto, espressa in sede di gara, non può che ritenersi riferita anche al subappalto necessario, nei casi in cui esso trovi applicazione, come appunto nella fattispecie in esame.
9. Ciò precisato, rileva altresì il Collegio che, in sede di chiarimenti, la mandante e la mandataria hanno caricato sulla piattaforma telematica una nota, con cui hanno precisato che: “In particolare, alla luce del surplus di qualificazione posseduto nella categoria prevalente, e tenuto conto del subappalto necessario delle categorie scorporabili, l’ATI soddisfa complessivamente i requisiti richiesti per tutte le categorie indicate”, e due DGUE aggiornati, con i quali hanno fornito i chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante.
In particolare, la OMISSIS ha indicato nel proprio documento di gara, al punto D: “L’impresa subappalta la categoria prevalente nel limite del 49,99% e le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria al 100% ad impresa qualificata. Quota (espressa in percentuale) sull’importo contrattuale: 49,99 % della Categoria prevalente 100 % delle Categorie scorporabili”.
La -OMISSIS- ha rappresentato nel DGUE al medesimo punto D: “L’impresa subappalta la categoria prevalente nel limite del 30% e le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria al 100% ad impresa qualificata.
Quota (espressa in percentuale) sull’importo contrattuale: 30 % della Categoria prevalente 100 % delle Categorie scorporabili”.
10. Ad avviso del Collegio, tali dichiarazioni costituiscono mere specificazioni della volontà della mandante e della mandataria – già espressa in sede di offerta – di ricorrere all’istituto del subappalto necessario in relazione alle categorie a qualificazione obbligatoria di cui esse erano sprovviste.
Ne consegue che i due DGUE aggiornati, lungi dal costituire inammissibile modifica dell’offerta originaria, vanno unicamente ad esplicitare quanto doveva già evincersi in sede di domanda di partecipazione alla gara.
11. In tal senso, i chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante non erano in alcun modo necessari, in quanto la volontà della mandataria e della mandante di ricorrente al subappalto necessario in relazione alle suddette categorie doveva già ritenersi chiaramente esplicitata con la documentazione ritualmente presentata in sede di domanda di partecipazione alla gara.
Il contrario divisamento, fatto proprio dal giudice di prime cure, non si pone in linea con le suddette coordinate normative e giurisprudenziali, e non può pertanto essere convalidato in questa sede.

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Avvalimento : ipotesi in cui impone anche il subappalto necessario (art. 104 , 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 02.04.2026 n. 1538

11. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni sollevate dalla stazione appaltante dal momento che il ricorso è infondato.
12. Occorre brevemente richiamare il quadro normativo e gli orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia di avvalimento e di subappalto necessario.
12.1. Secondo la consolidata giurisprudenza, entrambi gli istituti rappresentano dei “moduli organizzativi alternativamente idonei a garantire l’ampliamento della possibilità di partecipazione alle gare anche a soggetti in apice sforniti dei requisiti di partecipazione” (ex multis: Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2675/2014 e n. 1224/2014; CGUE, 5 aprile 2017, C-298/15, punti 47 e ss.; CGUE, 14 gennaio 2016, C-234/14, punto 28; CGUE, 10 ottobre 2013, C 94/12, punto 31).
12.2. Come noto, il subappalto (ordinario) è definito dall’art. 119, comma 2, del decreto legislativo n. 36/2023 come “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazioni di mezzi e rischi a carico del subappaltatore”.
12.3. La giurisprudenza ha affermato che “Il subappalto “necessario” o “qualificante” presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario. Difatti, mentre nelle ipotesi di subappalto “classico” o “facoltativo” l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come “necessario” perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 12 ottobre 2023, n. 15165)” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 11 febbraio 2026, n. 681).
12.4. Ai sensi dell’articolo 104 del citato decreto legislativo, l’avvalimento è invece il contratto con il quale le imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara i requisiti di capacità tecnica o di capacità finanziaria per tutta la durata dell’appalto. L’avvalimento è dunque uno strumento giuridico che permette all’operatore economico, privo di un requisito richiesto per partecipare alla gara, di utilizzare i requisiti (solo di ordine speciale) di un’altra impresa, definita “ausiliaria”, mentre il subappalto qualificante implica l’affidamento di parte dell’esecuzione dell’appalto a un terzo che possiede i requisiti necessari.
12.5. L’avvalimento è chiaramente un contratto caratterizzato da una particolare causa pro-concorrenziale e, a seconda dei requisiti prestati, si parla di avvalimento operativo per i contratti che concernono i requisiti di carattere tecnico e professionale (requisiti di ordine speciale ex art. 100, comma 1, lett. c), d. lgs. 36/2023) e di avvalimento di garanzia se il contratto riguarda i requisiti di capacità economica e finanziaria (lett. b) del cit. art.). Costituisce una novità, infine, l’avvalimento premiale, oggi espressamente previsto dall’art. 104, comma 12, del d. lgs. 36/2023, avente l’esclusivo scopo di far conseguire all’impresa avvalente una migliore valutazione dell’offerta, richiamato anche nell’art. 10 della relazione descrittiva allegata al bando di gara della procedura in esame.
12.6. Il comma 3 dell’art. 104, che rileva nel caso di specie, autorizza espressamente la stipulazione di un contratto di avvalimento che abbia ad oggetto un’autorizzazione o altro titolo abilitativo, riconducibile alla tipologia dell’avvalimento tecnico-operativo.
12.7. La giurisprudenza ha più volte affermato che “A seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente; solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 (ora art. 104, comma 1, d. lgs. 36/2023) nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 30 marzo 2023, n.3300; Consiglio di Stato sez. V, 6 dicembre 2021, n.8074).
12.8. Il citato articolo 104, al comma 3, prevede che, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la procedura di aggiudicazione o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, applicandosi così le disposizioni in materia di subappalto.
12.9. Secondo condivisibile giurisprudenza, la norma deve essere interpretata nel senso che il ricorso ad un contratto di avvalimento per l’ammissione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico impone il subappalto necessario delle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento soltanto qualora si tratti di requisito abilitante allo svolgimento del servizio (TAR Campania, Salerno, sez. I, 24 giugno 2025 n. 1174), requisito che, nel caso di specie, per il servizio di trasloco (prestazione principale), era l’iscrizione all’Albo degli autotrasportatori di cose per conto terzi.
12.10. In tal caso, infatti, l’impresa ausiliata non può svolgere direttamente il servizio in affidamento, essendo sprovvista, soggettivamente, della prescritta autorizzazione o abilitazione, sicché il servizio di trasloco deve essere svolto integralmente dall’ausiliaria, non operando qui il divieto di subappalto integrale di cui all’art. 119, comma 1, del d. lgs. n. 36/2023.

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Subappalto necessario non applicabile in caso di mancata individuazione di categorie scorporabili (art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 26.03.2026 n. 5692

8.5. Del pari, non colgono nel segno le censure relative alla presunta violazione dell’art. 104 del d.lgs. 36/2023, laddove non si ravvisa alcuna contraddizione nella lex specialis.
Come correttamente evidenziato dall’amministrazione, il par. 19 del disciplinare di gara si limita a prevedere la generica applicabilità dell’istituto del subappalto, pacificamente ammesso secondo le modalità e nei limiti previsti ai sensi dell’art. 119 del Codice, senza nulla specificare con riferimento al c.d. “subappalto necessario”. Nelle FAQ pubblicate in data 24.07.2025, rispondendo al quesito n. 6 posto sullo specifico tema dell’ammissibilità del c.d. subappalto necessario, la Stazione Appaltante ha precisato, quanto alla possibilità di ricorrere al subappalto necessario, “che detto istituto consente all’operatore economico di partecipare alle gare, anche se privo delle relative qualificazioni in una o più categorie scorporabili, colmando detta carenza ricorrendo ad un subappalto che diviene “qualificante” e che presuppone l’indefettibile individuazione delle categorie scorporabili”. Pertanto, “nell’ambito della presente procedura l’impossibilità di definire ex ante i singoli interventi e di prevedere nella fase di avvio le categorie prevalente e scorporabili in cui gli stessi si articoleranno (e per l’effetto, quindi, se la categoria OG11 sarà la categoria prevalente o scorporabile dello specifico appalto che verrà affidato) non consente di ricorrere in fase di qualificazione all’istituto del subappalto necessario […]”.
8.6. Siffatta previsione risulta, peraltro, del tutto coerente con la nozione medesima di subappalto necessario, ovvero di modulo organizzativo che consente a un’impresa qualificata esclusivamente per la categoria prevalente di partecipare alla gara, pur essendo priva dei requisiti richiesti per le categorie scorporabili, mediante un utilizzo anticipato del subappalto a fini qualificatori (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2025, n. 9770).
In altri termini, l’istituto in esame, di chiara matrice proconcorrenziale, postula la distinzione, in sede di bando di gara, tra lavorazioni prevalenti e scorporabili, atteso che “le esigenze di affidabilità dell’affidatario dei lavori e di massima partecipazione alla gara sono contemperate assicurando che le qualificazioni relative alle lavorazioni prevalenti siano in possesso dall’offerente e verificate dalla stazione appaltante in sede di gara. Sicché, se è ammissibile il subappalto necessario con riferimento alle categorie scorporabili, esso presuppone, proprio al fine di assicurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico, che quest’ultimo sia abilitato per i lavori di categoria prevalente. In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili, non le prestazioni lavorative prevalenti” (cfr. ibidem; in termini, Ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9).
8.7. Ne discende la piena correttezza dell’operato della S.A., la quale, considerata l’impossibilità di prevedere, al momento dell’indizione della gara, le categorie prevalenti e scorporabili delle lavorazioni richieste, ha coerentemente escluso nella lex specialis la possibilità di ricorrere al subappalto necessario. Pertanto, anche sotto questo profilo, il provvedimento gravato risulta pienamente legittimo, laddove, riscontrato il difetto di qualifica della Crimac quanto alle lavorazioni di cui alle categorie OG2 e OG11 (su cui vedasi § 8.3), l’amministrazione non ha considerato, come stabilito dai documenti di gara, la dichiarazione di subappalto.
8.8. Né, sul punto, può condividersi quanto prospettato dalla difesa ricorrente, secondo la quale la dichiarazione di voler ricorrere al subappalto “avrebbe dovuto essere oggetto di un’analisi più approfondita e almeno di un soccorso istruttorio”. Ribadita l’impossibilità di fare ricorso all’istituto de quo per tutte le motivazioni sopra esposte, si osserva ulteriormente che il Seggio di gara, richiamata la previsione di cui all’art. 24 del Disciplinare (in base al quale “Il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara”), ha espressamente ritenuto preclusa la possibilità di esperire il soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del D.Lgs. 36/2023, “essendo legittimo il ricorso al predetto istituto per consentire all’operatore economico di integrare la documentazione incompleta, ma non di supplire al suo mancato possesso, costituendo in tal caso un’evidente violazione del principio di immodificabilità dell’offerta”.

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Subappalto necessario : mancata dichiarazione non può essere oggetto di soccorso istruttorio (art. 101 , 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 09.02.2026 n. 2445

In definitiva, il problema non concerne la mera mancanza di un aggettivo nella dichiarazione di appalto (non qualificato come “necessario”), ma la mancanza di una chiara ed inequivoca opzione auto-vincolante per il subappalto con riferimento alle opere OS6, categoria rispetto alla quale nessuna delle due imprese in RTI era dotata della qualificazione necessaria e che, pertanto, per le ragioni sopra ampiamente esposte, non erano legittimate ad eseguire.
È stato infatti più volte affermato in giurisprudenza che, laddove privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l’intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030; in termini Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2023 n. 3180).
Nello stesso senso il Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365 e, ancora più recentemente, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).
Non a caso la stessa S.A., consapevole di ciò, ha concesso il soccorso istruttorio a beneficio del RTI -OMISSIS- per consentirle di dichiarare la propria volontà (non dichiarata in sede di domanda di partecipazione) di fare ricorso al subappalto necessario (o qualificante).
L’istituto, tuttavia, ad avviso di questo Collegio, non era ammissibile nel caso in disamina.
Su quest’ultimo aspetto è sufficiente richiamare pedissequamente quanto di recente statuito dal Consiglio di Stato, con la sentenza del 22.1.2025 n. 10162: “Da tale premessa deriva anche l’illegittimità del soccorso istruttorio, che ha consentito la modifica dell’offerta originariamente formulata e la trasformazione della mera riserva di subappalto nella necessaria dichiarazione di subappalto per quella parte delle opere OS23, per le quali l’aggiudicataria è priva di qualificazione. In proposito va, difatti, ribadito che il soccorso istruttorio non può essere utilizzato né per modificare l’originaria proposta (Cons. Stato, Sez. III, 18 luglio 2017, n.3541) né per sopperire all’assenza della dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario (tra le tante, Cons.Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).
La mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596; id. 28 marzo 2023, n. 3180; in termini, da ultimo, la recentissima Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2026, n. 99).

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Subappalto necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio (art. 101 , 119 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.01.2026 n. 99

Nella specie, ricorrente l’istituto del subappalto necessario, l’operatore economico concorrente avrebbe dovuto fare affidamento sui requisiti di un’altra impresa ai fini della legittima partecipazione alla gara, dalla quale, in difetto, deve essere escluso per mancanza di qualificazione (art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023).
Come precisato, in più occasioni da questa Sezione, e rammentato dal T.A.R., nelle ipotesi in cui il concorrente è privo del requisito di gara, è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi (Cons. Stato, n. 5030 del 2020; id. n. 5491 del 2022; id. n. 4724 del 2024), al fine di supplire al requisito mancante.
Né si può predicare che il Consorzio Stabile -OMISSIS- s.r.l. sia stato indotto dal modulo del D.G.U.E. a omettere di indicare la natura qualificatoria del subappalto, dovendosi anche a tale riguardo rammentare i principi sopra espressi in tema di autoresponsabilità dell’operatore economico partecipante alla gara, in relazione ai requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis.
Il subappalto necessario, o qualificante, presenta delle peculiarità rispetto al subappalto ordinario, atteso che in quest’ultima ipotesi, l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale, essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, mentre il subappalto necessario si caratterizza per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualificazioni relative alla lavorazioni previste dal bando, sicché il subappalto si configura necessario, perché l’affidamento in subappalto dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazione.
Alla luce delle funzioni assolte dal subappalto qualificante rispetto a quello facoltativo, il concorrente è tenuto, in sede di presentazione dell’offerta a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Quindi l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto necessario.
Tanto premesso, rileva il Collegio che l’irregolarità documentale nella compilazione del D.G.U.E. non può essere considerata un mero errore materiale né un mero refuso, e rappresenta un vizio dell’aggiudicazione, atteso che espressamente -OMISSIS- ha dichiarato di non voler ricorrere al subappalto necessario.
Orbene, la giurisprudenza di settore, in più occasioni ha chiarito un principio generale, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, finalizzato a dare rilievo alla intangibilità delle dichiarazioni rese dall’operatore economico in sede di redazione dell’offerta, secondo cui non è consentita l’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio laddove è finalizzato all’integrazione dell’offerta tecnica ed economica, pena la violazione del principio della par condicio e dell’autoresponsabilità.
Il soccorso istruttorio, delineato dall’art. 101 del d.lgs. 36 del 2023, pur configurandosi come uno strumento volto a garantire la massima partecipazione e a correggere errori di natura formale e/o documentale, incontra un limite invalicabile nell’offerta tecnica ed economica, il cui contenuto non è suscettibile di alcuna integrazione o modifica successiva alla scadenza del termine di presentazione.
La finalità del chiarimento sui contenuti dell’offerta richiesto dalla Stazione appaltante non è quella di integrare o sanare, ma esclusivamente di interpretare quanto già compiutamente formulato entro i termini di gara. In tal senso, ogni elemento costitutivo dell’offerta tecnica e/o economica deve risultare presente, inequivoco e completo al momento della sua presentazione, essendo ogni successiva integrazione contraria ai principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Qualora fosse consentito, come pretende l’appellante, di attivare il soccorso istruttorio in fattispecie come quella in esame, in cui si è permesso la presentazione di un altro D.G.U.E., la Stazione appaltante darebbe la facoltà all’operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum (Cons. Stato, n. 11596 del 2022).
La mancata dichiarazione della volontà di fare ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la Stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare.

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Accordo quadro e subappalto necessario : obbligo dichiarazione

TAR Parma, 16.12.2025 n. 560

Le previsioni di cui al citato articolo 10 dell’Accordo Quadro sono, quindi, chiare nel definire quale documentazione la firmataria dovesse fornire e in che tempi, pena la risoluzione del contratto, nonché la netta distinzione tra ipotesi risolutive relative alla mancata disponibilità dei mezzi nei termini ivi indicati per l’attivazione dell’Accordo Quadro (per quanto interessa, la documentazione della proprietà, locazione finanziaria o noleggio del parco mezzi necessario per lo svolgimento del servizio) ed, invece, le ipotesi risolutive attinenti alla fase esecutiva (mancata garanzia dei mezzi “per tre volte”); è incontestato, invero, che la documentazione presentata dalla OMISSIS per “l’attivazione dei servizi” dell’Accordo Quadro era incompleta rispetto alle previsioni di cui al citato art. 10.
In questa sede l’esponente pretende di comprovare con il ricorso al subappalto (per la disponibilità dei mezzi) quanto, invece, richiesto – in modo chiaro e preciso dal sottoscritto Accordo – a titolo di proprietà, locazione finanziaria o noleggio (dei mezzi); come già evidenziato, parte ricorrente non allega prova di aver dichiarato in una fase o documento di gara di volersi avvalere del subappalto “qualificante” e, pertanto, l’autorizzazione richiesta risulta insuscettibile di rilascio, in quanto contraria alle disposizioni dell’Accordo Quadro ed alle dichiarazioni dello stesso aggiudicatario. Come è noto, il subappalto «necessario» o «qualificante» si differenzia dal subappalto c.d. «facoltativo», giacché nelle ipotesi di subappalto «facoltativo» l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione o esecuzione), mentre il subappalto «necessario» si caratterizza per il fatto che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle prestazioni previste dal bando, e il subappalto si configura allora come «necessario» perché l’affidamento in subappalto dell’esecuzione di date prestazioni – ad un soggetto in possesso delle relative qualificazioni – è imposto dal difetto di titolo abilitativo del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni.
Pertanto, attese la mancata prova della dichiarata volontà di ricorrere al subappalto (qualificante) in sede di selezione pubblica nonché la sottoscrizione della illustrata specifica clausola (art. 10 dell’Accordo Quadro) successivamente all’aggiudicazione del Lotto 1 della gara, il diniego di autorizzazione al subappalto risulta legittimo in quanto coerente con le previsioni della lex specialis, di cui l’Accordo Quadro è incontestatamente parte, nonché con la singola clausola dell’Accordo effettivamente sottoscritto dalla ricorrente.
Infine, è inconferente alla tesi attorea il richiamo all’art. 23 (Disciplina subappalti) dell’Accordo Quadro atteso che, pur rinviando all’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016, è espressamente perimetrato a “tutti i sub-contratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto” e non può certamente riferirsi alle condizioni (di cui all’art. 10) poste a pena di risoluzione dell’Accordo Quadro come quella in esame (disponibilità dei mezzi in proprietà, locazione finanziaria o noleggio ai fini dell’avvio del servizio dedotto nell’Accordo). Il che, del resto, è coerente con il fatto che, per costante giurisprudenza, l’accordo quadro costituisce un pactum de modo contraendi, ossia un contratto normativo, dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori e la cui efficacia consiste nel vincolare, alla disciplina fissata con l’accordo quadro, la successiva manifestazione di volontà delle parti contraenti nella stipula dei c.d. contratti esecutivi, e ciò nell’ottica che gli accordi quadro hanno lo scopo di semplificare, sotto il profilo amministrativo, il processo di aggiudicazione dei contratti fra una o più stazioni appaltati ed uno o più operatori economici, individuando i futuri contraenti, prefissando condizioni e clausole relative agli appalti in un arco temporale massimo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12 febbraio 2024 n. 1393).

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Subappalto necessario : natura pro concorrenziale e presupposti applicazione (art. 119 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 11.12.2025 n. 9770

La prospettiva in cui si colloca l’istituto è quella proconcorrenziale (di facilitazione alla partecipazione alla gara).
Il subappalto, così come l’avvalimento, sono moduli organizzativi alternativamente idonei a garantire l’ampliamento della possibilità di partecipazione alle gare anche a soggetti in apice sforniti dei requisiti di partecipazione (Cgue, 5 aprile 2017, C-298/15, 14 gennaio 2016, C-234/14, e 10 ottobre 2013, C 94/12, punto 31).
La Corte di Giustizia riconosce, in particolare, che il ricorso al subappalto, favorendo l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce, al pari dell’avvalimento, a realizzare l’obiettivo di rendere la concorrenza la più ampia possibile (CGUE, 26 settembre 2019, C-63/18, punto 27 e CGUE, 27 novembre 2019, C-402/18, punto 39).
In tale contesto il subappalto necessario presente alcune peculiarità, in quanto ha portata qualificatoria, nei termini in cui consente al soggetto non qualificato di presentare un’offerta anche per lavori di cui non possiede la qualificazione, seppur non prevalenti.
Detta connotazione rende rilevanti, per quanto attiene al diritto eurounitario, la nozione di avvalimento contenuta nella direttiva n. 24/2014/UE e la giurisprudenza della Corte di giustizia sul subappalto.
Quanto alla prima, in base all’art. 63 di detta direttiva, un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, con la precisazione che, ove ciò avvenga con riferimento alle esperienze professionali, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti “solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”. In tal caso l’Amministrazione verifica “se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo”.
La prospettiva, pur delineata con riferimento alla gara (non alla fase esecutiva), prescinde dalla natura dei legami fra offerente e ausiliario, ritenendo rilevante invece la necessaria esecuzione dei lavori di cui il primo non possiede i requisiti da parte del secondo (quindi un aspetto attinente alla fase che segue la stipulazione del contratto) e il controllo del possesso di quest’ultimo delle relative qualificazioni.
Quanto alla giurisprudenza della Corte di giustizia sul subappalto si rileva che essa, dopo avere definito il subappalto quale istituto relativo all’esecuzione di un appalto, ha precisato che, “qualora i documenti dell’appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle loro offerte, le parti dell’appalto che essi hanno eventualmente l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti”, l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori dei quali non sia stata in grado di verificare le capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario” (sez. V, 27 novembre 2019, C-402/18): la prospettiva della Corte quindi, al di là della specifica regola dettata, rende evidente l’ammissibilità della sovrapposizione del piano della gara (verifica dei requisiti) con l’istituto del subappalto, di natura esecutiva.
Si innesta in tale contesto la decisione dell’Adunanza plenaria, resa proprio in tema di subappalto necessario, in base alla quale “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art.107, comma 2, d.P.R.” (Ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9).
Rispetto a detta decisione è rilevante quanto statuito dalla Corte di giustizia sul subappalto, laddove si legge che “il subappalto costituisce solo una delle modalità mediante le quali un operatore economico può avvalersi delle capacità di altri soggetti”, precisando che “l’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un offerente sia escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto per il motivo che non ha designato il subappaltatore al quale intende affidare l’esecuzione di obblighi risultanti da normative speciali applicabili alle attività connesse all’appalto di cui trattasi e non previste nei documenti di gara, ove tale offerente abbia precisato nella sua offerta che esso eseguirà tali obblighi facendo affidamento sulle capacità di un altro soggetto senza tuttavia essere vincolato a quest’ultimo da un contratto di subappalto” (Cgue, sez. III, 26 gennaio 2023, C-403/21).
In tale contesto, a fronte della funzione proconcorrenziale, le esigenze di affidabilità dell’affidatario dei lavori e di massima partecipazione alla gara sono contemperate assicurando che le qualificazioni relative alle lavorazioni prevalenti siano in possesso dall’offerente e verificate dalla stazione appaltante in sede di gara.
Sicché, se è ammissibile il subappalto necessario con riferimento alle categorie scorporabili, esso presuppone, proprio al fine di assicurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico, che quest’ultimo sia abilitato per i lavori di categoria prevalente.
In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili, non le prestazioni lavorative prevalenti.

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Domande | Risposte

Subappalto necessario negli appalti di servizi e forniture : disamina istituto

Il subappalto necessario (o qualificante), tipico degli appalti di lavori, si distingue dal subappalto nella sua forma tradizionale, oggi disciplinato dall’art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023, in quanto non costituisce una libera scelta organizzativa dell’impresa, ma nasce dall’obbligo di supplire alla mancanza di specifiche qualificazioni richieste per l’esecuzione delle prestazioni scorporabili. Esso consente a un’impresa qualificata esclusivamente per la categoria prevalente di partecipare alla gara, pur essendo priva dei requisiti richiesti per le categorie scorporabili, mediante un utilizzo anticipato del subappalto a fini qualificatori.

L’istituto in esame è stato oggetto di approfondita disamina da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con la sentenza n. 9 del 2 novembre 2015, ne ha cristallizzato i seguenti tratti caratterizzanti:
a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale delle prestazioni e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili;
b) le prestazioni afferenti alle opere scorporabili, in quanto a qualificazione obbligatoria, non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario qualora questi sia privo della relativa qualificazione;
c) nell’ipotesi sub b) il concorrente deve pertanto subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione;
d) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati;
e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle prestazioni che ne formeranno oggetto), pertanto il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l’incameramento della cauzione).

Occorre evidenziare che l’indirizzo interpretativo in esame ha privilegiato un’esegesi non formalistica dell’istituto: dall’esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni.

Con l’abrogazione dell’art. 12 del D.L. 47/2014, disposta dall’art. 71 del decreto correttivo D. Lgs. n. 209/2024, è venuto meno il riferimento esplicito al subappalto necessario precedentemente previsto per gli appalti di lavori, generando incertezze interpretative, pertanto ad oggi l’unico riferimento normativo di dettaglio per la qualificazione nel settore dei lavori è costituito dall’allegato II.12 al D. Lgs. n. 36/2023.
Con riferimento agli appalti di lavori, il parere n. 3526 del 3 giugno 2025 del MIT ha precisato che l’abrogazione anzidetta non ha fatto venir meno la possibilità di ricorrere al subappalto necessario per le categorie scorporabili, divenute tutte a qualificazione obbligatoria, in quanto si tratta di un istituto che ha acquisito rilevanza generale, volto a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria.
Tali conclusioni sono state corroborate dal Ministero attraverso il richiamo di precedenti giurisprudenziali granitici, quale la citata sentenza n. 9 del 2 novembre 2015 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e la sentenza n. 648/2025 del Consiglio Stato, nonché a principi ispiratori della materia, come quello del risultato di cui all’art. 1 del D. Lgs. n. 36/2023.

La giurisprudenza chiarisce che, nella prospettiva più tipicamente amministrativa, il richiamo al subappalto nelle suddette categorie scorporabili a qualificazione necessaria presidia l’esigenza di diritto pubblico di assicurare che i lavori siano eseguiti da soggetti muniti dei necessari requisiti di qualificazione. In quanto tale, esso rende spendibile il subappalto in fase di qualificazione, così da colmare il deficit dell’offerente sul punto, così come emerge dalla stessa domanda di partecipazione. Pertanto, “la stazione appaltante è resa edotta sin dalla fase di ammissione dell’offerta del difetto di qualificazione del partecipante alla gara, con le dovute conseguenze sulla qualificazione del subappalto” (Consiglio di Stato, sez. V, 22.02.2024 n. 1793).

Il suddetto orientamento è stato peraltro confermato anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 26 settembre 2019, nella causa C-63/18, la quale ha chiarito che in materia di subappalto, ogni normativa nazionale deve essere improntata e, conseguentemente, necessariamente interpretata nel senso di consentire la più ampia partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica.
Il costante orientamento della medesima Corte di giustizia ha peraltro mostrato in più occasioni una contrarietà di fondo all’operare nella materia in esame di automatismi preclusivi e alla mancata previsione di una valutazione caso per caso.

Anche dalla disciplina rinnovata del subappalto emerge, del resto, il superamento di approcci interpretativi eccessivamente formalistici, in favore di soluzioni più flessibili e capaci di adattarsi alla varietà delle situazioni concrete, in coerenza con il primato attribuito al principio del risultato e con l’esigenza di conseguire in tempi rapidi gli obiettivi prefissati.

Per quanto concerne il subappalto necessario o qualificante in materia di servizi e forniture, pur in assenza di un o specifico riferimento normativo, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha in più occasioni ribadito il principio generale sancito in tema di appalto di lavori, secondo cui è possibile che un operatore economico privo dei requisiti economici o tecnici richiesti dal bando partecipi alla gara avvalendosi dei requisiti di soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica del legame con tali soggetti (in termini Corte di Giustizia, causa C-176/98).

Anche la giurisprudenza interna ne ha ammesso l’utilizzo per appalti di servizi e forniture, precisando che esso si applica persino quando non sia espressamente previsto dalla lex specialis (cfr. TAR Milano, 30.11.2021 n. 2641; TAR Calabria, Sezione di Reggio Calabria, sentenza n. 878/2021).

Alla luce di tale indirizzo il ricorso al subappalto necessario, o qualificatorio – in quanto non espressamente vietato dalla lex specialis di gara – può essere ammesso in linea di principio anche nel caso in cui l’affidamento riguardi forniture o servizi (e non solo o anche lavori), vertendosi di un istituto generale di matrice proconcorrenziale, diretto a consentire la partecipazione a quegli operatori economici che possano reperire aliunde, mediante il ricorso alla suddetta figura contrattuale, prestazioni qualificate dal requisito mancante. Ad ulteriore comprova, è stato osservato (TAR Torino, 05.01.2021 n. 9) che l’integrazione della qualificazione, mediante il subappalto, è ammessa anche negli appalti di servizi (Cons. Stato, sez. V, n. 3504 del 2020; Id., sez. V, n. 3727 del 2019).

Ciò anche quando trattasi di un appalto di servizi dal carattere unitario per cui non sarebbe possibile scorporare le prestazioni (oggetto del subappalto) dalle restanti: invero l’unitarietà dell’obbligazione dedotta nell’affidamento non esclude che, per talune delle prestazioni comprese nello stesso, l’impresa partecipante possa qualificarsi attraverso il subappalto necessario, tenuto conto della portata generale di tale istituto e della sua finalità di promozione della concorrenza (TAR Venezia, 22.08.2023, n. 1204). In altri termini il carattere unitario dell’obbligazione assunta dall’affidatario non esclude affatto che l’adempimento si dipani attraverso lo svolgimento di prestazioni di diversa natura, e che dette prestazioni possiedano a loro volta caratteristiche autonome quanto meno sul piano qualificatorio, così da essere oggetto di specifici e altrettanto autonomi requisiti di idoneità, suscettibili di essere acquisiti mediante il subappalto qualificatorio.

Tale possibilità è stata confermata dal parere ANAC n. AG/1/2015/AP del 4 febbraio 2015, con il quale l’Autorità ha confermato che subappalto qualificante è applicabile non solo nel settore dei lavori pubblici, ma anche in quello dei servizi e delle forniture (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900). Tale principio non è stato superato da successive norme né da orientamenti giurisprudenziali contrari.

In seguito la questione è stata approfondita anche in sede di stesura del bando tipo ANAC n. 1/2017, relativo all’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In particolare, nella consultazione relativa all’Analisi di Impatto della Regolazione (AIR), finalizzata a illustrare il contesto normativo e le motivazioni che hanno portato all’adozione del bando tipo, è stata valutata anche l’opportunità di inserire nello schema di disciplinare una clausola riguardante il ricorso al subappalto qualificante, in analogia a quanto previsto per gli appalti di lavori.
ANAC – per esclusive ragioni di opportunità – ha ritenuto più opportuno non inserire nel disciplinare tipo una clausola di subappalto qualificante (o necessario) per servizi e forniture, sottolineando tuttavia che non vi sono motivi di illegittimità di una previsione analoga a quella espressamente prevista per i lavori.

La posizione adottata dall’ANAC mette in rilievo due aspetti cruciali:
1. l’istituto del subappalto necessario è tipico degli appalti di lavori e per tale ragione sarebbe inappropriato prevedere obbligatoriamente tale clausola nello schema di disciplinare per servizi e forniture, settore per il quale la legge non ne disciplina espressamente l’utilizzo;
2. la mancata espressa previsione di tale possibilità non ne rende illegittimo l’utilizzo nelle procedure di affidamento di servizi e forniture, lasciando quindi aperta la possibilità di ricorrere al subappalto qualificante.

Pertanto, in sede applicativa, è necessario prestare attenzione alle concrete modalità di utilizzo dell’istituto, in quanto negli appalti di servizi e di forniture i requisiti sono molteplici ed in parte rimessi alla scelta discrezionale della stazione appaltante, come previsto dall’art. 10 del D. Lgs. n. 36/2023.
In base al comma 3 del citato articolo infatti, “fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese. La norma, quindi, abilita in termini generali le stazioni appaltanti alla declinazione dei requisiti speciali di accesso alle procedure, sia pure con i temperamenti ivi emarginati”.
Ne deriva che, per i servizi e le forniture, risulta particolarmente complesso distinguere tra i requisiti riferibili a una specifica prestazione, che potrebbero costituire oggetto di subappalto qualificante, e quelli inerenti all’appalto nel suo complesso.
Solo qualora espressamente configurabile un requisito specifico, come l’iscrizione a un Albo professionale o il possesso di particolari autorizzazioni, sarebbe possibile distinguere tra prestazioni principali e secondarie e, di conseguenza, ammettere il subappalto necessario. Resta fermo, tuttavia, che la normativa vigente richiede che l’impresa partecipante possieda integralmente i requisiti previsti per l’esecuzione complessiva dell’appalto.

Alla luce delle considerazioni che precedono, la ratio desumibile dall’art. 30, comma 1, dell’allegato II.12 al D. Lgs. n. 36/2023 – oggi unico riferimento in materia di subappalto necessario o qualificante nel settore dei lavori, dopo l’abrogazione dell’art. 12 del D. L. 47/2014 ad opera del D. Lgs. n. 209/2024 – risulta applicabile, mutatis mutandis, anche agli appalti di servizi e forniture.
Ne consegue che, in linea di principio, un operatore economico privo dei requisiti di qualificazione richiesti per partecipare a una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento di servizi potrebbe ricorrere al subappalto necessario.
Tuttavia, in assenza di una disposizione normativa che preveda in modo esplicito l’applicazione del subappalto necessario per servizi e forniture, è opportuno che nella legge di gara vengano inserite specifiche clausole che consentano la partecipazione del concorrente mediante il requisito di qualificazione posseduto dall’impresa subappaltatrice alla quale sarà affidata l’esecuzione della relativa prestazione.

Sentenze

Subappalto necessario e ordinario : distinzione funzionale ma non giuridica (art. 119 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V,  23.09.2025 n. 7465

In ordine alla seconda questione (corrispondente al secondo motivo del ricorso incidentale) va osservato quanto segue.
La Sezione, sul punto, ha avuto modo di esprimere un orientamento da cui non vi è ragione di discostarsi. Si definisce necessario il subappalto utilizzato per ottenere la qualificazione in categorie scorporabili a qualificazione necessaria da parte di un offerente: se è utilizzato in questi termini il subappalto non può che essere necessario, con le conseguenze che derivano secondo la legge in punto di qualificazione e di esecuzione delle relative prestazioni. Che, altrimenti, vorrebbe dire che la forza cogente di quest’ultima è potenzialmente messa in discussione dal fatto che il concorrente non qualifichi il subappalto come necessario (Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2024, n. 1743). Il subappalto necessario, che tale è in quanto l’affidamento (ad un soggetto dotato delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire quel tipo di prestazioni, si differenzia dal punto di vista funzionale dal subappalto facoltativo, ma non nella natura giuridica. Conseguentemente, non può postularsene, in assenza di una previsione normativa, un differente regime giuridico (anche sotto il profilo della forma della dichiarazione), essendo sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2024, n. 9051). L’onere dichiarativo, nella fattispecie controversa, deve ritenersi assolto dal RTI essendo del tutto pacifica la finalità di sopperire alla carenza di qualificazione.

Sentenze

Avvalimento di requisiti per espletamento del servizio : richiesto subappalto necessario (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 24.06.2025 n. 1174

La disciplina dell’avvalimento è contenuta nell’articolo 104 del codice dei contratti pubblici, decreto legislativo 36 del 2023; ai sensi dell’articolo 104, l’avvalimento è il contratto con il quale le imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto; qualora, come nella fattispecie concreta, il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta; l’articolo 104, al comma 3, dispone che, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la procedura di aggiudicazione o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, applicandosi così le disposizioni in materia di subappalto;
La norma deve essere interpretata nel senso che il ricorso ad un contratto di avvalimento per l’ammissione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico impone il subappalto necessario delle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento soltanto qualora si tratti di requisiti abilitanti allo svolgimento del servizio; in tal caso, infatti, l’impresa ausiliata non potrebbe svolgere direttamente il servizio in affidamento, essendo sprovvista, soggettivamente, della prescritta autorizzazione o abilitazione; nel caso di specie, invece, il subappalto necessario è stato esteso dal disciplinare di gara a tutti i requisiti di cui all’articolo 6.3.a, in particolare allo svolgimento nel triennio di osservazione di almeno tre servizi di raccolta porta a porta e trasporto dei rifiuti urbani per comuni di popolazione almeno pari a 10.000 abitanti e con percentuale di raccolta differenziata almeno pari al 75%; il mancato possesso del requisito da parte dell’operatore economico che intenda partecipare alla gara, non avendo esso svolto almeno tre servizi nel periodo di riferimento, non implica automaticamente che l’operatore non sia in possesso dei requisiti di autorizzazione o di abilitazione necessari per l’espletamento del servizio; risulta illegittimo, pertanto, imporre il subappalto necessario ad un concorrente che si avvalga dei requisiti di esperienza tecnica e professionale richiesti dal disciplinare di gara mediante un contratto di avvalimento con una o più imprese ausiliarie, pur essendo in possesso di tutti i requisiti di autorizzazione o di abilitazione richiesti dalla legge per l’espletamento del servizio;

Sentenze

Subappalto necessario ed obbligo dichiarazione a pena di esclusione : nullità della clausola (art. 101 , art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Firenze, 20.05.2025 n. 900

Ciò posto, occorre a questo punto verificare se la dichiarazione nel DGUE della controinteressata relativa al subappalto necessario possa ritenersi esaustiva e conforme alla disposizione del disciplinare.
Ritiene il Collegio che la dichiarazione resa dalla aggiudicataria nel proprio DGUE non sia conforme al disciplinare di gara, così come interpretato.
Invero, essa si è limitata a dichiarare il subappalto dei lavori per la categoria scorporabile OS28 nella misura del 100% delle lavorazioni senza tuttavia precisare alcunché circa il carattere necessario o facoltativo del subappalto medesimo.
Ritiene il Collegio che la dichiarazione resa dall’aggiudicataria nel proprio DGUE sia incompleta e non semplicemente ambigua e come tale caratterizzata da una polisemia incompatibile con la previsione del disciplinare, che richiedeva la chiara indicazione del carattere necessario del subappalto, a pena di esclusione, e non sanabile tramite ricorso al soccorso istruttorio.
Tuttavia, ad avviso del Collegio la clausola escludente recata dall’art. 8 del disciplinare di gara (e la corrispondente formula di cui all’art. 3.2 del medesimo disciplinare) è affetta da nullità per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 10, comma 2, del d. lgs. n. 36/2023, così come eccepito dalla aggiudicataria nelle sue difese.
In detta prospettiva, si osserva in via generale che gli atti di gara non possono validamente prevedere cause di esclusione diverse da quelle legislativamente previste e che la violazione di detta regola comporta la nullità delle (sole) clausole difformi della lex specialis, secondo il regime della nullità parziale di cui all’art. 1419, comma 2, c.c., espressione del principio generale di conservazione degli atti giuridici, secondo cui la clausola difforme vitiatur sed non vitiat, regola, oggi, espressamente codificata nell’art. 10, comma 2, seconda alinea, del d. lgs. n. 36/2023 secondo cui “… le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.”.
Sul versante processuale, nell’ambito delle procedure di gara, la nullità di clausole escludenti può essere fatta valere in via d’azione o di eccezione, ovvero può essere rilevata d’ufficio dal giudice, secondo il meccanismo del temporalia ad agendum perpetua ad excipendium, così come previsto dall’art. 31 del cpa e con le precisazioni interpretative offerte dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza del 16 ottobre 2020, n. 22 e n. 9/2014).
In particolare, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha precisato che: “la nullità di tali clausole incide sul regime dei termini di impugnazione , atteso che la domanda di nullità si propone nel termine di decadenza di centottanta giorni e la nullità può sempre essere eccepita dalla parte resistente ovvero rilevata dal giudice d’ufficio’, e che la clausola escludente nulla è ‘priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice.” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 22/2020 citata, par. 12.1).
In detto contesto, l’art. 8 del disciplinare di gara, nella parte in cui ha previsto che le imprese partecipanti dichiarassero a pena di esclusione nel DGUE il ricorso al subappalto qualificante, senza possibilità di fare applicazione del soccorso istruttorio, è affetto da nullità, perché esso reca una clausola di esclusione non tipizzata, peraltro derogando all’istituto generale del soccorso istruttorio e violando il principio di massima partecipazione, senza che, per converso, vi siano ragioni per ritenere compromesso il principio della par condicio tra i concorrenti.
Dichiarata la nullità della clausola escludente nei sensi precisati, deve ritenersi che la Stazione appaltante abbia fatto buon governo del soccorso istruttorio nel caso di specie, richiedendo all’impresa l’integrazione della dichiarazione carente.
Invero, è la stessa Commissione di gara che, di fatto, ha disapplicato la clausola nulla, disponendo il soccorso istruttorio in favore della concorrente che aveva presentato una dichiarazione deficitaria, anziché procedere alla sua esclusione dal prosieguo della procedura di gara.

Sentenze

Subappalto necessario: omessa dichiarazione non sanabile con il soccorso istruttorio (art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Bari, 06.05.2025 n. 642

Anche nella vigenza del nuovo Codice degli appalti (decreto legislativo n. 36/2023), è stato condivisibilmente ritenuto che, In ragione della diversa funzione assolta dal subappalto necessario rispetto a quello facoltativo, l’operatore economico, sfornito dei requisiti per l’esecuzione in proprio delle lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria, è tenuto a rendere una chiara e univoca manifestazione di volontà circa l’intenzione di ricorrere al subappalto necessario (delibera A.N.A.C. n. 278 del 5 giugno 2024).
Parimenti, condivisibile giurisprudenza amministrativa ha osservato che in base alla nuova disciplina in materia di qualificazione degli operatori economici (art. 100, comma 4, d.lgs. n. 36/23) e nella perdurante vigenza della disciplina extracodicistica di cui all’art. 12, d.l. n. 47/14 (non abrogato dal nuovo Codice in quanto collocato al di fuori dell’impianto del previgente d.lgs. n. 50/16) – abrogato solo dall’art. 71, comma 1 del decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209, a decorrere dal 31 dicembre 2024, quindi successivamente all’adozione degli atti per cui è causa – tutte le categorie di opere scorporabili sono da considerare a qualificazione obbligatoria ed eseguibili soltanto dall’operatore economico in possesso della relativa attestazione, fatta salva la possibilità di ricorrere all’istituto del c.d. subappalto necessario.
“Il subappalto «necessario» o «qualificante» presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario. Difatti, mentre nelle ipotesi di subappalto «classico» o «facoltativo» l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come «necessario» perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 12 ottobre 2023, n. 15165).
Coerentemente, la Relazione Illustrativa del nuovo Codice dei contratti pubblici, con riferimento alla nuova disciplina del subappalto introdotta dall’art. 119, precisa come “La disposizione proposta, così come quella attuale, non affronta il tema del subappalto c.d. qualificatorio o necessario, perché, a rigore, è quest’ultimo istituto ad essere eccentrico rispetto alla causa del contratto di subappalto quale delineata nel comma 2. La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (…) attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui, in particolare, all’art. 100”.
Conseguentemente, pur non attenendo il possesso della qualificazione necessaria per le categorie scorporabili ai requisiti di partecipazione in senso stretto – come sostenuto dalla ricorrente ed affermato, senza alcuna ambiguità, dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 novembre 2015, n. 9, la quale ha ulteriormente precisato che “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili” – non può negarsi che l’istituto in esame presenta una indubbia “contaminazione delle regole di gara con le regole esecutive”, con la conseguenza che “il subappalto necessario è istituto spendibile in sede di qualificazione alla gara sulla base della corretta prospettazione effettuata dal concorrente nella domanda di partecipazione e nel dgue” (Cons. St., Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1793), così da colmare il deficit dell’offerente sul punto, che deve emergere dalla stessa domanda di partecipazione a presidio dell’esigenza di assicurare che i lavori siano eseguiti da soggetti muniti dei necessari requisiti di qualificazione.
Del resto, la stessa pronuncia dell’Adunanza plenaria appena richiamata ha avuto cura di precisare che “la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare”, pur potendo essere rinviata ad un momento successivo l’indicazione del nominativo del subappaltatore (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. IV ter, 3 gennaio 2025, n. 90; in termini, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 26 ottobre 2023, n. 782).
In siffatte ipotesi, l’omissione della dichiarazione di volersi avvalere del subappalto necessario non è ascrivibile alle ipotesi del “soccorso integrativo” o del “soccorso sanante”: invero, Il “soccorso integrativo” (art. 101, comma 1, lett. a del Codice) “mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara”, mentre il “soccorso sanante” (art. 101, comma 1, lett. b) del Codice) “consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa” (cfr. Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).
Mentre il richiamo al “soccorso integrativo” appare del tutto inconferente, non discorrendosi, nel caso di specie, della possibilità di produrre ex post un documento comunque formato in data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione della domanda, il “soccorso sanante” incontra pur sempre il limite dell’impossibilità di emendare carenze “atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara” (Cons. St., Sez. V, n. 7870 cit.), tra le quali vanno senz’altro ricompresi (compendiandoli) anche i profili attinenti alla qualificazione dell’operatore economico, alla stregua dell’art. 100, comma 4, del Codice, sede naturale cui ricondurre l’ubi consistam del subappalto necessario (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. IV ter, 3 gennaio 2025, n. 90, cit.).

Sentenze

Subappalto necessario : ratio alla luce del nuovo Codice ed obbligo di espressa dichiarazione (art. 119 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 03.01.2025 n. 70

Il thema decidendum introdotto dai primi due motivi di ricorso è costituito dalla necessità o meno per il concorrente in possesso del requisito di qualificazione per la categoria prevalente di rendere la dichiarazione di subappalto “necessario” in relazione ai lavori a qualificazione obbligatoria per una categoria scorporabile in sede di presentazione della domanda di partecipazione e, al contempo, dalla possibilità che l’eventuale omissione dichiarativa sia sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.
In primo luogo, va affermato che, in base alla nuova disciplina in materia di qualificazione degli operatori economici (art. 100, comma 4, d.lgs. n. 36/23) e nella perdurante vigenza della disciplina extracodicistica di cui all’art. 12, d.l. n. 47/14 (non abrogato dal nuovo Codice in quanto collocato al di fuori dell’impianto del previgente d.lgs. n. 50/16), tutte le categorie di opere scorporabili sono da considerare a qualificazione obbligatoria ed eseguibili soltanto dall’operatore economico in possesso della relativa attestazione, fatta salva la possibilità di ricorrere all’istituto del c.d. subappalto necessario.
“Il subappalto «necessario» o «qualificante» presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario. Difatti, mentre nelle ipotesi di subappalto «classico» o «facoltativo» l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come «necessario» perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 12 ottobre 2023, n. 15165).
Coerentemente, la Relazione Illustrativa del nuovo Codice dei contratti pubblici, con riferimento alla nuova disciplina del subappalto introdotta dall’art. 119, precisa come “La disposizione proposta, così come quella attuale, non affronta il tema del subappalto c.d. qualificatorio o necessario, perché, a rigore, è quest’ultimo istituto ad essere eccentrico rispetto alla causa del contratto di subappalto quale delineata nel comma 2. La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (…) attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui, in particolare, all’art. 100”.
Conseguentemente, pur non attenendo il possesso della qualificazione necessaria per le categorie scorporabili ai requisiti di partecipazione in senso stretto – come sostenuto dalla ricorrente ed affermato, senza alcuna ambiguità, dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 novembre 2015, n. 9, la quale ha ulteriormente precisato che “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili” – non può negarsi che l’istituto in esame presenta una indubbia “contaminazione delle regole di gara con le regole esecutive”, con la conseguenza che “il subappalto necessario è istituto spendibile in sede di qualificazione alla gara sulla base della corretta prospettazione effettuata dal concorrente nella domanda di partecipazione e nel dgue” (Cons. St., Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1793), così da colmare il deficit dell’offerente sul punto, che deve emergere dalla stessa domanda di partecipazione a presidio dell’esigenza di assicurare che i lavori siano eseguiti da soggetti muniti dei necessari requisiti di qualificazione.
Del resto, la stessa pronuncia dell’Adunanza plenaria appena richiamata ha avuto cura di precisare che “la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare”, pur potendo essere rinviata ad un momento successivo l’indicazione del nominativo del subappaltatore.
Ritiene il Collegio che la necessità per la stazione appaltante di appurare ex ante la possibilità di affidare il contratto al concorrente privo della qualificazione necessaria per le categorie scorporabili non può che dipendere dalla necessaria indicazione nel DGUE dell’intento di sopperire a tale lacuna mediante un istituto tipico messo a disposizione dall’ordinamento, indicazione che non può di certo desumersi per facta concludentia – neanche allorché, come contraddittoriamente affermato dalla ricorrente, tale omissione sia dipesa da un indimostrato “errore” – dalla mancanza di qualsivoglia dichiarazione se ed in quanto accompagnata dall’indicazione del possesso della qualificazione per la categoria prevalente.
Fattispecie che, a ben vedere, in nulla differisce da quella concernente una domanda presentata da un operatore economico sprovvisto delle attestazioni di qualificazione richieste dall’art. 100 del Codice e che, pertanto, non potrebbe in alcun modo risultare aggiudicatario ed eseguire il contratto.
Ciò anche in attuazione del fondamentale principio del risultato, “che non tollera, in sede di aggiudicazione, incertezze circa la possibilità, per l’operatore economico, di eseguire correttamente e tempestivamente il contratto, di cui il giudice amministrativo deve tener conto” (di recente, in questi termini, T.A.R. Lazio, sez. IV ter, 9 dicembre 2024, n. 22130).
Peraltro, nel caso di specie, il disciplinare di gara (par. XV.1. “Subappalto) precisa che “Resta fermo l’obbligo per gli operatori economici di indicare all’atto dell’offerta le prestazioni o lavorazioni che intendono subappaltare e le relative quote percentuali”, in coerenza con l’art. 119, comma 4, lett. c), del Codice, in virtù del quale “I soggetti affidatari dei contratti di cui al codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante a condizione che: (…) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare”, previsione di carattere generale idonea a ricomprendere qualsiasi tipologia di subappalto (a fortiori, quello di natura “qualificatoria”, per le ragioni anzidette legate all’anticipazione del momento valutativo).
Il menzionato passaggio della Relazione Illustrativa, infatti, si limita a precisare che con l’art. 119 non si è voluto prendere posizione in ordine alle condizioni di ammissibilità del subappalto necessario, giacché avente una funzione tipica diversa da quella propria del subappalto ordinario descritta nel secondo comma (secondo una tecnica definitoria del tipo contrattuale mutuata dalle disposizioni codicistiche in materia di contratti), opzione che, tuttavia, non esclude l’applicazione delle restanti regole ivi contenute, segnatamente quelle di carattere procedimentale, che esprimono in entrambe le ipotesi l’eadem ratio di porre la stazione appaltante in condizione di conoscere la qualità e la quantità dei lavori, delle forniture o dei servizi di cui l’aspirante aggiudicatario intende spogliarsi in sede di esecuzione.
Conclusivamente sul punto, il Collegio intende dare continuità all’orientamento più recente espresso da questo Tribunale, secondo il quale “Nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto nelle categorie scorporabili a base di gara per sopperire ad un difetto di qualificazione (c.d. subappalto qualificante/necessario) nella dichiarazione di subappalto dovrà espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto necessario, cioè di subappaltare i lavori della / e categoria/e perché privo di corrispondente qualificazione”, potendo predicarsi soltanto l’illegittimità dell’esclusione, ad esempio, dell’operatore “qualificato per la categoria prevalente e per tutte le categorie scorporabili, meno una per la quale ha però dichiarato in modo inequivoco nel proprio DGUE di voler ricorrere al subappalto” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 24 gennaio 2024, n. 1405).