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Subappalto necessario – Istituto spendibile in fase di qualificazione e di esecuzione – Caratteristiche e peculiarità

Consiglio di Stato, sez. V, 23.02.2024 n. 1793

Dal combinato disposto tra l’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010 e l’art. 12 comma 2 del d.l. n. 47 del 2014 è stato desunto che l’operatore in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può partecipare alla gara, anche se non è in possesso dei requisiti di qualificazione relativi alle categorie scorporabili (così dall’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010), ma, se il difetto di qualificazione attiene alle categorie a qualificazione obbligatoria, le lavorazioni corrispondenti alle predette categorie non possono essere eseguite dal concorrente, ma da uno o più subappaltatori in possesso delle relative qualificazioni (così dall’art. 12 comma 2 del d.l. n. 47 del 2014).
Il combinato disposto consente pertanto, in un’ottica concorrenziale (di facilitazione alla partecipazione alla gara), all’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi in subappalto le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni.
In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria.
L’istituto ha trovato conferma nella decisione dell’Adunanza plenaria in base alla quale:
– “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili”;
– “le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria)”;
– “il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare” (Ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9).
La possibilità di partecipazione alla gara insita nell’istituto subappalto necessario si fonda sull’utilizzo di due fattispecie, quella dei requisiti di partecipazione e quella del subappalto, afferenti rispettivamente a fasi diverse della disciplina delle commesse pubbliche, rispettivamente alla gara e all’esecuzione del contratto, e ha reso necessario mettere in relazione i due aspetti, consentendo l’utilizzo anticipato dell’istituto esecutivo del subappalto a fini qualificatori.
Ciò comporta, da un lato, che il subappalto necessario è istituto spendibile in sede di qualificazione alla gara sulla base della corretta prospettazione effettuata dal concorrente nella domanda di partecipazione e nel dgue e, dall’altro lato, che la soluzione di continuità in fase esecutiva rispetto a quanto prospettato in sede di gara rileva in sede esecutiva, con le conseguenze indicate nell’art. 105 del d. lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 2 gennaio 2024 n. 26).
Nella prospettiva più tipicamente amministrativa il richiamo al subappalto nelle suddette categorie scorporabili a qualificazione necessaria presidia l’esigenza di diritto pubblico di assicurare che i lavori siano eseguiti da soggetti muniti dei necessari requisiti di qualificazione. Rende infatti spendibile in fase di qualificazione il subappalto, così da colmare il deficit dell’offerente sul punto, così come emerge dalla stessa domanda di partecipazione. Sicché la stazione appaltante è edotta sin dalla fase di ammissione dell’offerta del difetto di qualificazione del partecipante alla gara, con le dovute conseguenze sulla qualificazione del subappalto.
Se poi, in fase esecutiva, il subappaltatore sarà privo dei requisiti di qualificazione, si verificheranno le conseguenze di cui all’art. 105 del d. lgs. n. 50 del 2016.
Il subappalto necessario presenta, oltre alla particolarità anzidetta (relativa alla necessaria contaminazione delle regole di gara con le regole esecutive), anche un’altra differenza rispetto al subappalto di opera non a qualificazione necessaria: in quest’ultimo caso l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), laddove il subappalto necessario si configura invece come necessario perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente a eseguire tali tipo di prestazioni.

Subappalto necessario : occorre dichiarazione espressa nella domanda di partecipazione

TAR Catanzaro, 21.12.2023 n. 1661

“Questa Sezione ha già esaminato vicende analoghe – in cui, cioè, l’operatore economico non aveva dichiarato di voler ricorrere al subappalto c.d. necessario per acquisire requisiti tecnico – professionali non posseduti, e ha espresso un chiaro convincimento: il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto ”necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto ”facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365 e, ancora più recentemente, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 28.3.2023, n.3180).
In altri termini, la dichiarazione della volontà di subappaltare le lavorazioni di categorie di cui l’operatore non possiede la qualificazione non solamente è ben diversa da una generica indicazione, ma permette di ritenere che la società abbia scelto di ricorrere all’istituto proprio per sopperire con questo ad una categoria necessaria per l’esecuzione dei lavori e che quindi, in ultima analisi, abbia reso nel DGUE la dichiarazione del c.d. subappalto necessario (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. VII, 6.6.2023, n. 5545).

La dichiarazione di subappalto “facoltativo” non include anche quello “necessario”

Consiglio di Stato, sez. V, 09.10.2023 n. 8761

L’appellante sostiene, dunque, in omaggio al principio della massima partecipazione alla gara, che la dichiarazione di volersi avvalere del subappalto possa comprendere anche quello necessario.
La censura è infondata, alla luce della granitica giurisprudenza della sezione, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, per la quale: “l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche” (Cons. Stato, V, 29 dicembre 2022, n. 11596; cfr., fra le tante, anche Cons. Stato, V, 28 marzo 2023, n. 3180; 1 luglio 2022, n. 5491; 31 marzo 2022, n. 2365; 25 marzo 2022, n. 2217).
Ed invero, nella fattispecie in questione, così come in quelle esaminate dalla sezione con le decisioni succitate, l’appellante non ha dichiarato di volersi avvalere del subappalto necessario, ma solo del subappalto in generale, dopo aver specificato nella domanda di possedere sufficienti requisiti di qualificazione. […] Dunque, in fase di prequalificazione, l’operatore economico non ha manifestato, nemmeno implicitamente, la volontà di utilizzare i requisiti del subappaltatore al fine di soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis in relazione alla categoria superspecialistica a qualificazione necessaria OS21.
Diverso il caso deciso dalla sentenza citata dall’appellante a sostegno della propria tesi (Cons. Stato, VII, 6 giugno 2023, n. 5545). Ed invero, in quella fattispecie non era stato dichiarato il possesso della qualificazione sufficiente e dunque la dichiarazione generica è stata ritenuta idonea, atteso che: “la dichiarazione della volontà di subappaltare le lavorazioni della categoria OG11, formulata dalla SICE nel DGUE, non solamente è ben diversa da una generica indicazione di subappalto, ma, soprattutto non può essere intesa atomisticamente, senza tener conto di quanto precisato dalla società in precedenza circa il possesso da parte sua, per la categoria OG11, della classifica II, anziché della III-bis: orbene, la lettura coordinata di siffatti due elementi fa ritenere che la società abbia dichiarato la volontà di ricorrere al subappalto proprio per sopperire con questo ad una categoria necessaria per l’esecuzione dei lavori, che la società stessa aveva dichiarato di non possedere, e che quindi, in ultima analisi, abbia reso nel DGUE la dichiarazione del c.d. subappalto necessario”.
Pare utile, inoltre, precisare, che “La mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa s’è impegnata a realizzare (secondo Cons. Stato, n. 5491 del 2022, … , ove fosse consentito il soccorso istruttorio la stazione appaltante darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum; nello stesso senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471)” (Cons. Stato, 29 dicembre 2022, n. 11596).

Subappalto “necessario” : soccorso istruttorio non attivabile in caso di accertata carenza dei requisiti di partecipazione

Consiglio di Stato, sez. V, 28.03.2023 n. 3180

24.3. L’appellante e -OMISSIS- citano, a sostegno delle proprie tesi, il precedente di questa Sezione nel quale è stato affermato che, laddove privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere a subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l’intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030).
24.4. Si tratta di precedente del tutto conferente cui vanno aggiunte alcune considerazioni. Questa Sezione ha già esaminato vicende analoghe – in cui, cioè, l’operatore economico non aveva dichiarato di voler ricorrere al subappalto c.d. necessario per acquisire requisiti tecnico – professionali non posseduti, e ha espresso un chiaro convincimento: il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365 e, ancora più recentemente, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).
24.5. La parabola argomentativa del primo Giudice si scontra con tre dati inequivocabili:
a) l’attestazione SOA in categoria OG3 posseduta dalla SIG S.p.A. non va a coprire la quota di esecuzione dell’11% dell’appalto assunta dalla mandante in sede di partecipazione alla gara;
b) il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 marzo 2019, n. 6);
c) la mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).

Subappalto “necessario” o “qualificante” applicabile a prescindere dalle previsioni del Bando di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 21.03.2023 n. 2873

7.4. Così sinteticamente richiamata la disciplina di gara di interesse ai fini del giudizio, deve altresì premettersi che il subappalto c.d. necessario o qualificante consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste, perseguendo in tal modo l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici.
7.4.1. Tale tipo di subappalto, previsto già in vigenza del d.lgs. n. 163/2006, non è incompatibile con la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50/2016 ed è disciplinato dai primi due commi dell’art. 12 del D.L. 28 marzo 2014 n. 47 (norma abrogata dall’art. 217 del D.lgs. n. 50/2016, a decorrere dalla data di entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11), tutt’ora vigenti, che regolamentano le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di “subappalto necessario” in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni.

7.5. Tanto premesso, correttamente il Tribunale amministrativo, sulla base di una compiuta ricostruzione della normativa di legge e alla luce delle coordinate ermeneutiche delineate dalla giurisprudenza (in particolare dalla richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2 novembre 2015), ha reputato non convincente la tesi della ricorrente -OMISSIS- secondo cui il subappalto necessario non potrebbe sopperire alla carenza dei requisiti di cui all’art. 8.1. del Disciplinare, in assenza di specifiche previsioni del bando che contemplino espressamente l’applicabilità dell’istituto anche per i requisiti in discorso.
7.5.1. Infatti, la sentenza ha correttamente osservato che dalla lettura dell’art. 12 cit. emerge la regola generale in forza della quale l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione delle lavorazioni indicate alla lettera b) della norma e cioè delle categorie cosiddette a qualificazione obbligatoria, che, non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni.

7.6. Su queste premesse correttamente assunte e in virtù dei principi statuiti dalla sopra richiamata decisione dell’Adunanza Plenaria (secondo cui: “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare”), la sentenza di prime cure ha altrettanto correttamente concluso che il subappalto necessario, essendo previsto e disciplinato dalla legge, si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi.
7.6.1. Vanno perciò confermate anche le statuizioni impugnate secondo cui:
– i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in merito all’ammissibilità dell’istituto in discorso non hanno portata innovativa della legge di gara, ma sono stati resi alla luce del descritto e vigente quadro normativo dettato in materia di subappalto necessario;
– la censura con cui si lamenta che il subappalto necessario non potrebbe riguardare attività ricadenti nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev’essere pienamente qualificato, è smentita dall’art. 60, comma 3, del d.P.R. n. 207/2010, tutt’oggi applicabile in forza del regime transitorio previsto dall’art. 216, comma 14, del Codice a mente del quale “l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente titolo costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”.

7.7. Infatti, le critiche rivolte alla sentenza sono infondate alla stregua delle seguenti osservazioni:
a) le attività per cui l’aggiudicataria ha fatto ricorso al subappalto sono meramente accessorie rispetto alle attività principali riconducibili alle tre categorie di lavorazioni oggetto d’appalto e comportano l’espletamento di prestazioni comunque ricomprese in quelle oggetto delle categorie SOA richieste, per le quali la legge di gara (art. 8.1 disciplinare) ha prescritto il possesso di “titoli abilitativi” ulteriori, che non assurgono però a requisiti di idoneità professionale a carattere soggettivo, insuscettibili di subappalto, come assume parte appellante, ma sostanzialmente rilevano nella sola fase “esecutiva”;
b) le attività cui si riferiscono i requisiti o titoli abilitativi previsti dall’art. 8.1. del Disciplinare hanno natura marginale e secondaria, non costituendo affatto l’oggetto principale dell’appalto (cfr. ex multis, Cons St. Sez. V, n. 3727/2019; Consiglio di Stato sez. IV 14 dicembre 2021 n. 8330), sicché per essi certamente poteva operare l’istituto del subappalto necessario o qualificante (Consiglio di Stato, Sez. V, 15.02.2021, n. 1308), a prescindere da un’espressa previsione della lex specialis;
c) in particolare, la possibilità di subappaltare le attività cui si riferiscono i requisiti di cui all’art. 8.1. del Disciplinare discende direttamente dalla corretta esegesi della normativa primaria, oltre che concorsuale (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 15.02.2021, n. 1308, che ha ritenuto legittimo il ricorso in tali casi al subappalto “necessario” o “qualificante” nel vigore del D.lgs. 50/16);
d) infatti, la lex specialis di gara (art. 10 del Disciplinare) ha espressamente ammesso, nei limiti di legge, il subappalto dei lavori relativi alle categorie di cui si compone l’intervento, senza alcuna eccezione, sicché il ricorso al subappalto non è precluso neanche per le suddette attività accessorie previste dall’art. 8.1. del disciplinare, ricomprese nelle categorie di lavorazioni dell’appalto: difatti, potendo subappaltarsi la categoria di lavorazione di riferimento, allo stesso modo possono essere subappaltate le attività ricadenti nella categoria, anche laddove per alcune di esse sia richiesto il possesso di abilitazioni o requisiti “ulteriori”;
e) nel caso di specie, dunque, in aderenza al dato della norma primaria, la legge di gara non sanciva alcun divieto di subappalto di tali attività accessorie, ben potendo il possesso delle relative abilitazioni essere integrato mediante subappalto necessario (Consiglio di Stato Sez. V, 15.02.2021, n. 1308);
f) pertanto, il chiarimento reso dalla Stazione appaltante non è innovativo, ma meramente interpretativo delle regole di gara che, in conformità alla normativa di legge, non hanno espressamente vietato il ricorso al subappalto necessario per colmare la carenza dei titoli abilitativi previsti dall’art. 8.1 del disciplinare;
g) diversamente opinando, tale previsione del Disciplinare sarebbe illegittima e nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 9, del Codice (come dedotto in via incidentale in prime cure dalla controinteressata, con doglianze riproposte nel presente giudizio ex art. 101, comma 2, c.p.a.);
h) l’affidamento in oggetto riguarda un appalto di lavori, in cui anche le prestazioni accessorie rientrano nelle (subappaltabili) categorie di gara, non rilevando in senso opposto la previsione di cui l’art. 28 del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile in caso di contratti misti di appalto, comprendenti sia lavori che servizi, da cui, ad ogni modo, non è corretto né sostanzialmente ragionevole inferire che non sia nella specie consentito il subappalto necessario (così Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2021, n. 3367);
i) la possibilità di far ricorso al subappalto c.d. necessario in ipotesi quale quella in esame e nell’ambito di procedure regolate dal D.lgs. 50/2016 è, al contrario, riconosciuta dalla giurisprudenza (cfr. Adunanza plenaria 2 novembre 2019, n. 9; Consiglio di Stato, Sez. V, 15.02.2021, n. 1308; Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5745; id. 4 giugno 2020, n. 3504 e 13 agosto 2020, n. 5030; sez. III, ord. 10 giugno 2020, n. 3702) ed ha base normativa nell’art. 105 del d.lgs. 50/2016, nell’art. 12, commi 1 e 2, d.l. 2014, n. 47 conv. in l. 2014, n. 80 e nell’art. 92, comma 1, d.P.R. 7 ottobre 2010, n. 207;
l) nello specifico, quanto all’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori ambientali la giurisprudenza ha chiarito che, se non può prescindersi dal requisito dell’iscrizione in parola per poter concorrere a gare aventi ad oggetto le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti, i medesimi principi impongono una differente interpretazione ai fini della qualificazione del requisito stesso nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, oggetto precipuo e specifico dell’appalto non siano le attività di raccolta e trasporto di rifiuti e queste ultime, per converso, rivestano solo carattere meramente secondario e accessorio rispetto alle prestazioni da affidarsi, essendo, in tale contesto, del tutto legittima, l’esecuzione delle corrispondenti prestazioni, “in proprio dall’appaltatrice, ovvero da una ditta della quale la stessa appaltatrice può avvalersi anche ai fini dell’integrazione del requisito in esame” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3727/2019); in tali casi, il requisito dell’iscrizione all’ANGA, di cui sia privo il concorrente, può essere quindi soddisfatto prevedendo l’affidamento dei lavori che presuppongono il possesso di tale titolo ad altra impresa, iscritta nell’albo per la categoria richiesta;
m) le medesime considerazioni valgono per gli ulteriori requisiti abilitanti contemplati dall’art. 8.1. del disciplinare e per le relative attività, per le quali deve ammettersi la subappaltabilità delle relative prestazioni.

Subappalto necessario – Indicazione nominativo del subappaltatore in gara – Non obbligatoria – Neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VII, 25.01.2023 n. 808

L’interpretazione degli atti amministrativi, inclusi quelli che disciplinano le gare pubbliche, soggiace alle stesse regole dettate dagli artt. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra cui ha carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, con esclusione di qualsivoglia ulteriore procedimento ermeneutico, nell’ipotesi di clausole assolutamente chiare: quando, invece, si versi in caso di omissioni o ambiguità delle singole clausole, è necessario ricorrere ad altri canoni ermeneutici, tra i quali quello dettato dall’art. 1363 c.c. (secondo cui le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre) e quello dell’interpretazione secondo buona fede. Corollario di tali regole, per quanto riguarda le procedure ad evidenza pubblica, è la necessità di garantire il principio del favor participationis, in base al quale, in presenza di clausole della lex specialis di gara ambigue o dubbie, è da privilegiare la soluzione che tende a estendere la platea dei partecipanti alla gara, piuttosto che l’opzione restrittiva della partecipazione, allo scopo di realizzare l’interesse dell’Amministrazione alla selezione della migliore offerta presentata tra quelle concorrenti (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 29 novembre 2022, n. 10491; id., 4 ottobre 2022, n. 8481; id., 17 luglio 2020, n. 4599; id., 16 dicembre 2019, n. 8517; id., 5 ottobre 2017, n. 4640; id., 27 maggio 2014, n. 2709; Sez. III, 23 novembre 2022, n. 10301; id., 10 settembre 2019, n. 6127; id., 24 ottobre 2017, n. 4903; id. 13 maggio 2015, n. 2388; Sez. VI, 6 marzo 2018, n. 1447). “Invero, secondo la regola della massima partecipazione in tema di gare di appalto per lavori e servizi pubblici, nonché in virtù dell’applicabilità del principio del “favor participationis”, le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo” (C.d.S., Sez. V, 15 luglio 2013, n. 3811).
5.5. La soluzione prescelta dal Seggio di gara, inoltre, è conforme al principio di diritto espresso dalla nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 9 del 2 novembre 2015, secondo cui “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili”.
5.5.1. Ha affermato sul punto la Plenaria, tra l’altro, che la tesi favorevole all’affermazione dell’onere per il concorrente di indicare il nominativo del subappaltatore all’atto di presentazione dell’offerta produce due conseguenze negative:
a) comporta “una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte”;
b) determina una distorsione del mercato dei lavori pubblici, “nella misura in cui costringe le imprese concorrenti a scegliere una (sola) impresa subappaltatrice, già nella fase della partecipazione alla gara, mediante l’imposizione di un onere partecipativo del tutto sproporzionato e gravoso”.

Riferimenti normativi:

art. 105 d.lgs. n. 50/2016

Subappalto necessario – Mancata dichiarazione – Soccorso istruttorio – Non applicabile (art. 83 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.12.2022 n. 11596

La giurisprudenza amministrativa ha già esaminato vicende analoghe – in cui, cioè, l’operatore economico non aveva dichiarato di voler ricorrere al subappalto c.d. necessario per acquisire requisiti tecnico – professionali non posseduti, salvo, poi, in un secondo momento integrare la sua dichiarazione ed esprimere l’intenzione di farvi affidamento – ed ha espresso un chiaro convincimento, che vale a superare ogni altra argomentazione spesa dalle appellanti: il concorrente non è tenuto ad indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante.
Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365).
La mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa s’è impegnata a realizzare (secondo Cons. Stato, n. 5491 del 2022, già precedentemente citata, ove fosse consentito il soccorso istruttorio la stazione appaltante darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum; nello stesso senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471).

Riferimenti normativi:

art. 83 d.lgs. n. 50/2016

art. 105 d.lgs. n. 50/2016

 

Differenza tra subappalto necessario ed avvalimento

Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2022 n. 8223

Neppure è condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui l’istituto del subappalto necessario e quello dell’avvalimento risponderebbero alla medesima ratio, il che consentirebbe di estendere al primo le cause di esclusione previste dal legislatore per il secondo: va infatti ribadito – non essendovi nel caso di specie evidenti ragioni per discostarsene – quanto all’uopo già evidenziato dal precedente della Sezione n. 3504 del 4 giugno 2020, per cui l’obbligatoria (per legge o disciplinare) indicazione nell’offerta della terna di subappaltatori e dei servizi che si intendono subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) in un istituto strutturalmente diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, presentando questi ultimi presupposti, finalità e regolazioni diverse (in tal senso, anche Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2015).
A differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 d.lgs. n. 50 del 2016 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto.
E’ dunque corretto quanto rilevato nella sentenza appellata laddove, diversamente dall’impresa ausiliaria nel caso di avvalimento, “Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti”.

Riferimenti normativi:

art. 89 d.lgs. n. 50/2016

art. 105 d.lgs. n. 50/2016

Subappalto necessario – Indicazione nominativo del subappaltatore – Non è obbligatoria – Dichiarazione comunque generica – Inidoneità (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 01.07.2022 n. 5491

In linea generale, una tale osservazione non trova innanzitutto supporto nella piana lettura della clausola, che come detto non necessita di procedimenti ermeneutici in funzione integrativa. Inoltre, l’argomentazione che ha condotto il Tar alla predetta conclusione contrasta con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che ha articolatamente chiarito come, al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 105 comma 6 del d.lgs. 50/2016 [norma che peraltro, come noto, è stata prima sospesa mediante norme qui applicabili ratione temporis e infine abrogata dall’art. 10 comma 1 lett. d) n. 2 della l. 238/2021 con la decorrenza di cui al successivo comma 5], la legge non rende obbligatoria l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice, neppure in caso di subappalto necessario (Cons. Stato, V, n. 1308/2021, cit., che richiama: Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9; V, n. 5745/2019 cit.; III, ord. n. 3702/2020, cit.).
E se è vero che la stessa giurisprudenza appena citata ha rilevato che l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice in caso di subappalto “necessario”, pur in carenza di un obbligo di legge, “può” essere imposta dalla lex specialis, è parimenti vero che la legge di gara di cui trattasi non la ha prevista.
Del resto, il motivo di una tale eventuale prescrizione è stato rinvenuto nel fine di “consentire alla stazione appaltante di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un’impresa, la quale dichiari e dimostri di possedere non in proprio, ma attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto […] e di equiparare, ai fini della possibilità di verifica immediata del possesso dei requisiti di partecipazione, tutti i concorrenti sin dal momento della presentazione delle offerte, in ossequio al principio della par condicio” (così Cons. Stato, V, 1308/2021, cit.), esigenza che era insussistente nella fattispecie, dal momento che la verifica del requisito in parola non richiedeva alla stazione appaltante altro che la consultazione, di pronta e agevole fattibilità, di un registro ufficiale.
[…]
La lettera di invito ha disciplinato il ricorso al subappalto “facoltativo” all’art. 3.5. e il ricorso al subappalto “necessario” o “qualificatorio” all’art. 4.
E se non si ravvisano ostacoli alla eventuale contestualità della dichiarazione dei concorrenti di voler ricorrere sia al subappalto “facoltativo” sia al subappalto “necessario”, non è invece corretto ritenere, come ha fatto il Tar, che dalla prima dichiarazione potesse automaticamente ricavarsi la seconda.
Per giungere a tale conclusione il Tar ha applicato una sorta di principio di continenza, o meglio la regola empirica secondo cui “il più ricomprende il meno”.
Ma non si è avveduto che l’operazione era impedita dalla diversità di presupposti e di funzione delle due diverse dichiarazioni, e segnatamente del fatto che nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche.
In altri termini, con la dichiarazione di subappalto “necessario” “il concorrente non si limita […] a far riserva della possibilità di eseguire una parte dei lavori tramite subappaltatore, ma vuol far valere i requisiti di quest’ultimo al fine di soddisfare le previsioni partecipative contenute nella lex specialis, su cui la stazione appaltante è chiamata a svolgere tutte le verifiche funzionali (anzitutto) alla gara”. Ne deriva che in tal caso l’indicazione del ricorso al subappalto ai fini dell’integrazione dei requisiti di gara “configura una vera e propria manifestazione di volontà da parte dell’operatore, che incide sulla stessa conformazione funzionale del concorrente e sulla correlata modulazione dei requisiti, anche ai fini della corrispondente verifica da parte dell’amministrazione. Il che si pone del resto in coerenza con i principi in base ai quali – in particolare, ai fini dell’integrazione dei requisiti nell’ambito dei Rti – non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6, cit; cfr. anche V, 23 aprile 2020, n. 2591; 31 luglio 2019, n. 5427)”. Con la conseguenza che “la mera dichiarazione di voler far ricorso al subappalto non può determinare di per sé l’impiego e la spendita di detto subappalto al fine d’integrare i requisiti di gara” (così, Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5030).

Obbligo per il concorrente di dichiarare il subappalto “necessario” (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 25.03.2022 n. 2217

L’appellante evoca il subappalto c.d. qualificante o necessario, ossia la facoltà di subappaltare le attività scorporabili a qualificazione necessaria ad altra impresa fornita del requisito di qualificazione richiesto (sul quale, cfr. Cons. Stato, ord., III, 10 giugno 2020, n. 3702 che riferisce l’introduzione dell’istituto all’art. 12, comma 2, d.l. 28 marzo 2014, n. 47 conv. in l. 23 maggio 2014, n. 80, confermato dall’art. 118, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163 e compatibile con l’attuale quadro normativo; ammissibile anche in caso di appalto misto per Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2021, n. 3367).
La giurisprudenza amministrativa ha precisato che il concorrente non è tenuto ad indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta (non rientrando tra gli adempimenti previsti dall’art. 107, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, né dall’art. 118, d.lgs. n. 163 del 2006, cfr. Adunanza plenaria, 2 novembre 2015, n. 9, ma nella vigenza dell’attuale quadro normativo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308); nondimeno, è tenuto a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante, ossia la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (così, in particolare, Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308 che ne fornisce anche una spiegazione: “L’indicazione del subappaltatore ai fini dell’integrazione dei requisiti di gara configura una vera e propria manifestazione di volontà da parte dell’operatore, che indice sulla stessa conformazione funzionale del concorrente e sulla correlata modulazione dei requisiti, anche ai fini della corrispondente verifica da parte dell’amministrazione”; conferma il ragionamento sebbene in fattispecie differente, Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308).
L’appellante aveva sì manifestato la volontà di subappaltare le attività oggetto di esecuzione, ma non aveva affatto dichiarato che, essendo privo del requisito di qualificazione per l’esecuzione di talune di esse (quelle per le quali era richiesta l’attestazione SOA di categoria OG1 e OG11), avrebbe, a scopo acquisitivo, fatto ricorso al subappalto (che, dunque, si sarebbe configurato quale subappalto necessario); al contrario, il r.t.i. -OMISSIS- aveva dichiarato il possesso dei requisiti in proprio anche per le lavorazioni in categoria scorporabile (…), salvo, poi, restare priva del requisito nel corso della procedura.
Impegnarsi, allora, per la prima volta in sede di impugnazione del provvedimento di esclusione, a sopperire alla carenza del requisito di qualificazione necessaria facendo ricorso al subappalto quando s’era già dichiarato il possesso in proprio del requisito, significa tenere condotta non coerente con le regole di correttezza e buona fede al cui rispetto sono chiamate, così come la stazione appaltante, anche il privato concorrente (come, sostanzialmente, ritenuto dal giudice di primo grado parlando di “abuso” dell’istituto del subappalto per l’unico obiettivo di evitare gli effetti del provvedimento di esclusione).

Riferimenti normativi:

art. 105 d.lgs. n. 50/2016

Subappalto necessario applicabile agli appalti di servizi

TAR Milano, 30.11.2021 n. 2641

La figura del c.d. subappalto necessario o qualificante – che consente ai concorrenti privi di taluni requisiti di partecipare in ogni modo alle procedure – persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici e della massima partecipazione alle gare, nell’interesse non solo degli operatori economici ma anche delle stazioni appaltanti.
L’istituto trova oggi la sua disciplina nell’art. 12 del DL n. 47/2014 convertito con legge n. 80/2014, il quale ai commi 1 e 2 – tuttora in vigore – consente all’affidatario di lavori pubblici privo della qualificazione in particolari categorie di opere di subappaltare i lavori ad imprese in possesso invece delle suddette qualificazioni.
In vigenza dell’abrogato codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) la figura del subappalto necessario ha trovato una compiuta ricostruzione nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015.
La normativa legislativa suindicata riguarda i soli appalti di lavori, ma la giurisprudenza ne consente l’estensione anche agli appalti di servizi (cfr. fra le più recenti, Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 3504/2020: “Va premesso che non è in contestazione, nel presente giudizio, l’ammissibilità, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’istituto dell’appalto c.d. necessario o qualificatorio, la cui disciplina, nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, è stata ricostruita dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 2 novembre 2015, n. 9. La validità del ricorso all’istituto del subappalto c.d. necessario o qualificatorio anche nella vigenza dell’attuale codice dei contratti pubblici, ed anche nel settore dei servizi, è stata peraltro affermata in diverse pronunce del giudice amministrativo…”). Esso si applica, inoltre, anche quando non sia espressamente previsto dalla lex specialis (cfr. TAR Calabria, Sezione di Reggio Calabria, sentenza n. 878/2021).

Riferimenti normativi:

art. 105 d.lgs. n. 50/2016

Subappalto necessario – Espressa indicazione nella dichiarazione sul possesso dei requisiti di partecipazione – Necessità (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 22.11.2021 n. 2592

Va ribadito che, qualora sia privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere a subappalto per qualificarsi (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030).  […]

Pertanto, il riferimento all’art. 105 non vale né ad integrare una dichiarazione di subappalto necessario, né a qualificare in termini di errore materiale percepibile ictu oculi la dichiarazione di possesso del requisito di qualificazione, nonostante il difetto della SOA […]. Del resto, proprio la già ricordata esigenza di specificità della dichiarazione di subappalto qualificante, esclude che la dichiarazione generale inerente l’intenzione di subappaltare una parte dei lavori, ex art. 105 del d.l.vo 2016 n. 50, equivalga all’esplicitazione dell’intenzione di attivare il subappalto necessario per una certa categoria di lavori (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030). […]

Non si tratta di escludere in radice che le dichiarazioni sul possesso dei requisiti possano essere inficiate da errori materiali, ma ciò è configurabile in presenza di un errore meramente ostativo, percepibile ictu oculi e intervenuto in una situazione in cui l’operatore possiede i requisiti di partecipazione o rende una dichiarazione specifica sulla volontà di attivare gli istituti che consentono di supplire al difetto di essi.  […]

Se il concorrente non possiede di per sé un determinato requisito e non esplicita la volontà di avvalersi di uno degli strumenti utilizzabili per colmare questa lacuna, si configura una situazione di sostanziale mancanza del requisito di partecipazione, che incide direttamente sull’offerta presentata, rendendola non solo inaffidabile, ma prima ancora impossibile nella sua concreta esecuzione.
Si verte proprio in una delle situazioni in cui l’art. 83 cit. esclude l’attivabilità del soccorso istruttorio, perché non si tratta di colmare la carenza di un elemento formale della domanda, ma di incidere sul contenuto sostanziale della domanda stessa.
In tal modo si è già espressa la giurisprudenza, affermando che l’operatività del soccorso istruttorio deve escludersi allorquando non si tratta di integrare tardivamente una documentazione che doveva essere acquisita con la domanda di partecipazione, o di accertare la sussistenza di un requisito di partecipazione effettivamente posseduto dalla concorrente al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, bensì di integrare un requisito di qualificazione mancante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036; Consiglio di Stato, 15 febbraio 2021, n. 1308; Tar Lombardia Milano, sez. I, 3 settembre 2021, n. 1965).

Subappalto necessario – Applicabile a prescindere dalle previsioni del bando di gara (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Calabria, 15.11.2021 n. 878

10. Con il secondo ordine di censure dedotte con il ricorso principale, la difesa della ricorrente denunzia che l’aggiudicataria, in mancanza di una specifica previsione contenuta nel bando, non avrebbe potuto ricorrere al subappalto necessario per sopperire alla pacifica mancanza dei requisiti di idoneità indicati all’art. 8.1. del disciplinare di gara; in ogni caso, il ridetto subappalto necessario non potrebbe mai riguardare attività che, come avvenuto nella vicenda all’esame, sono state fatte rientrare dalla stazione appaltante nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev’essere pienamente qualificato.
10.1. Va premesso allo scrutinio della censura descritta evidenziare che il subappalto necessario o qualificante consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste. L’istituto persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici, ed aveva trovato disciplina normativa nell’art. 109 del D.P.R. n. 207/2010, poi abrogato e sostituito dall’art. 12 del D.L. 28.03.2014 n. 47. Il citato art. 12 del DL 47/2014 è stato, a propria volta, abrogato dall’art. 217 del D.lgs. n. 50/2016, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, ma limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11, per cui restano in vigore i primi due commi della norma in parola che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di “subappalto necessario” in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni.
La tesi della validità dell’istituto del subappalto necessario anche in costanza del nuovo Codice dei contratti è stata confermata da numerose pronunce amministrative, in cui si afferma che “tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del d.lgs. n. 163/2006, non appare incompatibile con la nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50/2016” e che “restano in vigore i primi due commi (dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014) che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di “subappalto necessario” in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni” (cfr. TAR Piemonte, Sez. II; 17.01.2018 n. 94; TAR Campania Napoli, Sez. I, 1.03.2018 n. 1336).
10.2. Acclarato dunque che i primi due commi del ridetto art. 12 del DL 47/2014 sono tuttora vigenti è opportuno riportarne integralmente il testo, atteso che, come si vedrà, la lettera della norma smentisce le prospettazioni della ricorrente:
“1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.
2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:
a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonchè le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento.”
Osserva il Collegio che dalla lettura della norma emerge la regola generale in forza della quale, l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione delle lavorazioni indicate alla lettera b) della norma citata e cioè delle categorie cosiddette a qualificazione obbligatoria, che non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni.
A parere del Collegio, rimane valida la ricostruzione dell’istituto operata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 9 del 2 novembre 2015 e che, per quanto rileva nella vicenda all’esame, possono così essere sintetizzate: per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare. “Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune… Ora, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta…che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto…e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla” (Cfr. Ad. Plen 02.11.2015 n. 9).
10.3. Alla luce delle descritte coordinate, normative ed interpretative, non convince la tesi della ricorrente che, come detto, denunzia che, in assenza di specifiche previsioni del bando che contemplino espressamente l’applicabilità dell’istituto anche per i requisiti in discorso, il subappalto necessario non potrebbe sopperire alla carenza di idoneità professionale del concorrente.
Già si è sottolineato infatti come le lavorazioni indicate dalla lettera b) dell’art. 12 comma 2 del DL a qualificazione obbligatoria, non potendo essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni, si può dunque concludere che essendo il subappalto necessario previsto e disciplinato dalla legge, esso si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi (in termini, TAR Lazio, Sez. II 6 marzo 2019 n. 3023).

Subappalto necessario – Finalità – Rileva per la partecipazione alla gara e non in fase di esecuzione (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 03.09.2021 n. 1965

8.3. Non convince la tesi della ricorrente secondo cui il subappalto necessario investirebbe le modalità di esecuzione della prestazione e rileverebbe solo in quella fase. Scopo della dichiarazione di subappalto non sarebbe dunque quello di “garantire” alcunché: l’impegno a subappaltare parte delle opere si tradurrebbe in un onere da osservare in fase esecutiva, il cui rispetto dovrà essere accertato proprio in tale fase.
8.4. Il Collegio osserva che se la dichiarazione di subappalto non fosse idonea a garantire il possesso del requisito di qualificazione richiesto, la ricorrente, non possedendolo, non avrebbe potuto partecipare alla gara (ovvero avrebbe – in questo caso sì – dovuto impugnare tempestivamente la previsione del bando, in quanto escludente).
8.5. Ma a prescindere da tale rilievo, lo strumento del subappalto necessario o qualificante persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici.
8.6. Nel caso di specie è richiesta la realizzazione degli impianti per la trasformazione di alta/media tensione e per la distribuzione di energia elettrica in corrente alternata e continua e degli impianti di pubblica illuminazione. Tali opere rientrano nella previsione di cui all’art. 12 comma 2 lett. b) del D.L. 47/2014, per le quali quindi è richiesta la specifica qualificazione.
Va altresì aggiunto che ai sensi dell’art. 61 comma 2 del DPR n. 107/2010 (applicabile in virtù dell’art. 216 comma 14 del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 – il quale richiama la Parte II, Titolo III, del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, artt. da 60 a 96, imponendone l’applicazione sino all’intervento della nuova disciplina in materia di qualificazione prevista dall’art. 83 comma 2 del medesimo decreto legislativo n. 50/2016) “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”.
Alla luce della normativa di riferimento, dunque, la qualificazione abilita l’impresa a partecipare alla gara (oltre che ad eseguire i lavori). Laddove il mancato possesso della qualificazione possa essere sostituito dal ricorso al subappalto, è evidente che l’istituto rileva in sede di partecipazione alla gara in quanto “sostitutivo” del requisito di qualificazione obbligatoria mancante.

 

[rif. art. 105 d.lgs. n. 50/2016]

Subappalto necessario (o qualificante) integrale per le categorie SIOS : rileva il valore delle opere rientranti in ciascuna delle categorie SIOS (art. 89 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.07.2021 n. 5447

13.3. – Anzitutto va precisato che l’obbligo di subappalto necessario integrale è previsto unicamente per le categorie c.d. S.I.O.S. (nel caso di specie rappresentate dai lavori rientranti in OS18-A, OS18-B e OS25), come risulta dalla lettura congiunta dell’art. 12, comma 2 del decreto legge 28 marzo 2014 n. 47, cit. (vigente ai sensi dell’art. 217, comma 1, lett. nn), del Codice dei contratti pubblici) e del decreto del Ministero delle Infrastrutture 10 novembre 2016, n. 248 (recante il regolamento per la «individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50», applicabile alla fattispecie in forza della previsione dell’art. 216, comma 27-octies, secondo cui nelle more dell’adozione di un regolamento unico, continuano ad applicarsi «le linee guida e i decreti adottati in attuazione […] dell’art. 89, comma 11» e quindi anche dell’art. 105, comma 5, che a quest’ultima disposizione rinvia). Segnatamente, il decreto ministeriale citato ha confermato l’elenco delle strutture, impianti e opere speciali (S.I.O.S.), in quanto connotate da rilevante complessità tecnica ovvero da notevole contenuto tecnologico (…), aggiungendo a tale elenco le categorie OS 12-B (Barriere paramassi, fermaneve e simili) e OS 32 (strutture in legno). Ne consegue che le lavorazioni classificate in categorie diverse da quelle elencate possono essere realizzate direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali indicata come categoria prevalente, oppure subappaltate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni (cfr. anche l’art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014 cit.).
13.4. – Ciò premesso, nel caso di specie la norma sul subappalto necessario (o qualificante) di cui all’art. 89, comma 11, non è comunque applicabile, come correttamente osservato anche dal primo giudice, mancando il presupposto costituito da un valore delle opere rientranti in ciascuna di dette categorie SIOS superiore (per ciascuna) al dieci per cento dell’importo totale dei lavori (art. 89, comma 11, secondo periodo). A nulla rilevando, inoltre, che la somma delle opere qualificate come SIOS superi comunque l’importo del 30% per cento delle opere specialistiche, che l’art. 105, comma 5, individua come soglia massima di subappalto, posto che anche l’applicabilità di detto limite presuppone il superamento del valore pari al dieci per cento dell’importo totale dei lavori per ciascuna categoria SIOS.