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Costo della manodopera e giustificativi : occorre verifica del “monte ore contrattuale” indicato in offerta tecnica, incluse le sostituzioni

Consiglio di Stato, sez. VII, 15.10.2024, n. 8265

7.3. Orbene, ai fini del corretto inquadramento delle questioni poste dall’appello – prima di verificare se la disciplina di gara indicasse un monte ore teorico ovvero effettivo – importa, soprattutto, rilevare in quali termini l’impresa aggiudicataria ha sul punto formulato la propria offerta tecnica.
7.4. A tale proposito, risulta dagli atti che l’aggiudicataria: a) ha offerto un piano di lavoro composto da un totale di 236.795,17 ore (di cui, rispettivamente, 199.527,17 per lo svolgimento del servizio e 37.268,01 ore aggiuntive per “unità operative di pronto intervento”; b) ha chiarito espressamente di aver previsto – a titolo di garanzia del monte ore indicato dalla Committente nell’allegato “Schede Addetti” – l’assunzione di nuovo personale (unità operative di pronto intervento) che possa compensare il tasso di assenteismo per malattia, maternità, permessi studio e permessi sindacali; ha precisato che “tali assunzioni resteranno in capo alla -OMISSIS-” e che “il monte ore aggiuntivo così ottenuto, affidato alle Unità di Pronto Intervento, sarà a disposizione della Committente per sostituzioni, situazioni emergenziali o per qualsiasi altra necessità…”; c) in considerazione dell’importante offerta anche in termini di ore, ha conseguito, per il sub criterio in questione, un punteggio elevato, pari a 6,06 punti (contro il punteggio di 4,42 punti attribuito alla ricorrente).
7.5. Senonché, nel fornire poi alla Stazione appaltante i chiarimenti richiesti in merito al costo della manodopera, l’aggiudicataria:
– da un lato, non ha fornito alcuna indicazione in merito al costo delle 37.268,01 ore aggiuntive di nuova assunzione offerte in gara per le “unità operative di pronto intervento”;
– dall’altro, ha giustificato le 199.527,17 ore offerte facendo riferimento al costo delle sole 162.259,16. ore c.d. lavorate e non – come invece avrebbe dovuto – esponendo il complessivo costo contrattuale oggetto dell’impegno assunto con l’offerta tecnica.
7.5.1. In altri termini, la -OMISSIS-, pur essendosi impegnata in sede di offerta tecnica alla prestazione di complessive 199.527,17 ore per lo svolgimento del servizio (oltre alle 37.268,01 ore di nuova assunzione), ha indicato come costo della manodopera il prodotto risultante dalla moltiplicazione del costo orario medio per un valore – diverso e considerevolmente inferiore rispetto a quanto offerto – pari a complessive sole 162.259,16 ore.
7.6. Invero, per la quantificazione del costo della manodopera occorre tener conto del monte ore contrattuale indicato in offerta. Solo quest’ultimo, infatti, esprime il reale impegno assunto dalla concorrente in sede di gara.
Viceversa, il monte ore effettivo (vale a dire le c.d. ore lavorate cui fa riferimento l’appellante principale) non esprime l’effettivo costo del lavoro che l’aggiudicataria dovrà sostenere nel corso dell’esecuzione della commessa, che tenga conto dei costi necessari a far fronte alle assenze del personale per ferie, malattie, permessi studio e permessi sindacali.

[…]
7.7.2. La sentenza, preso atto di tali rilievi, ha quindi correttamente esplicitato, con ragionamento immune dai vizi dedotti, i profili di erroneità dell’impostazione seguita dalla -OMISSIS- nel giustificare i propri costi della manodopera.
7.7.3. In sostanza, l’aggiudicataria avrebbe dovuto moltiplicare il costo orario medio per il numero di ore contrattuali offerte, solo così potendo assicurare l’espletamento del servizio secondo le modalità per le quali si era impegnata contrattualmente nei confronti dell’Amministrazione.
7.7.4. Nel caso di specie, posto che le ore richieste dalla Stazione appaltante nel capitolato erano da qualificarsi come ore contrattuali, l’aggiudicataria avrebbe dovuto, una volta utilizzato il monte ore effettivo ai fini del calcolo del costo orario medio, così giustificando lo scostamento rispetto ai valori ufficiali (risultante dalle tabelle ministeriali), moltiplicare tale costo orario per le ore contrattuali offerte (pari nella specie a 199.527,17).
Dette ore devono essere integralmente coperte, per poter garantire il servizio richiesto.
Ed infatti nel capitolato si legge: “Pertanto, il servizio oggetto del presente appalto dovrà essere svolto per il numero di ore mensili fissato nei citati allegati in quanto rispondente alle esigenze dell’Amministrazione Universitaria.”.
7.7.5. Si tratta, pertanto, evidentemente di una determinazione quantitativa, ancorché effettuata per relationem, dell’entità minima della prestazione richiesta dalla Amministrazione, poiché ritenuta corrispondente alle sue esigenze.

[…]
7.8.3. Il punto è che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, alla luce del suo tenore letterale, non si è limitata a mettere a disposizione della Stazione appaltante dipendenti non specificatamente dedicati alla commessa di cui trattasi.
7.8.4. Inoltre, una volta che il costo totale sia stato calcolato sul monte ore effettivo (come ha fatto l’aggiudicataria), le ore aggiuntive indicate nell’offerta costituiscono le ore necessarie per garantire le sostituzioni, attraverso le quali è possibile giungere al monte ore contrattuale di 199.527,17.
Ed infatti, non a caso il monte ore effettivo, pari a 162.250,16 più le ore aggiuntive offerte, 37.268,01, fa esattamente 199.527,17, ovvero il monte ore contrattuale.
Pertanto, anche le ore aggiuntive dovevano essere giustificate, per poter ritenere congrua l’offerta nel suo complesso, non potendo esse riferirsi genericamente anche ad altre commesse.
7.9. Né può condividersi l’assunto dell’Università secondo cui, qualificando come fattori il costo orario medio (ottenuto utilizzando il monte ore effettivo quale divisore) e il monte ore teorico, verrebbero calcolati due volte i costi delle sostituzioni.
7.9.1. Anche sul punto la sentenza è conforme alla consolidata giurisprudenza (oltre alla pronuncia del Consiglio di Stato sez. V, 22 novembre 2022, n.10272 richiamata dalla sentenza si veda, in particolare, Cons. Stato, V, 20 aprile 2021 n. 3200, la quale in caso analogo ha ritenuto “del tutto errata l’operazione di moltiplicazione del costo orario medio già ribassato con un monte ore a sua volta (ed illegittimamente) ridotto”).

8. Mette conto, infatti, evidenziare che sul tema la giurisprudenza ha costantemente affermato i seguenti principi pienamente estensibili alla fattispecie concreta (cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1509; Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2024, n. 1220; Cons. Stato, sez. V, 16 ottobre 2023, n. 8990; Cons. Stato, sez. V, 22 novembre 2022, n. 10272 e Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2021, n. 3200), chiarendo che:
– il monte ore contrattuale si riferisce al rapporto tra stazione appaltante e appaltatore, ovvero alla quantità di prestazioni che il secondo dovrà erogare a favore della prima: si tratta, in buona sostanza, dell’obbligazione principale dell’appaltatore nell’ambito del sinallagma contrattuale tra le parti, che si riverbera sui profili obbligatori del contratto;
– il monte ore teorico si riferisce al rapporto tra lavoratore e datore di lavoro, ovvero all’obbligazione principale del lavoratore nell’ambito di un rapporto d’impiego;
– le ore mediamente lavorate (o monte ore effettivo) rilevano ai fini della congruità dell’offerta nella logica delle tabelle ministeriali: al costo medio annuo del personale viene applicato un divisore inferiore rispetto a quello puramente teorico, al fine di determinare un costo orario più elevato, idoneo a coprire anche la frazione di costo che l’appaltatore dovrà sostenere per sostituire il personale assente (per malattia, ferie e altre evenienze): ciò in quanto l’appaltatore medesimo dovrà comunque garantire il servizio in caso di assenze del personale al fine di adempiere integralmente all’obbligazione assunta verso la stazione appaltante in base al monte ore contrattuale indicato in offerta; solo quest’ultimo, dunque, esprime il tempo reale del servizio per cui la concorrente si è impegnata contrattualmente in sede di offerta;
– l’individuazione del monte ore contrattuale costituisce, dunque, parametro numerico di riferimento per lo svolgimento del giudizio di congruità dell’offerta
– l’offerta delle ore teoriche da parte della concorrente esprime, invece, l’impegno a contrattualizzare in maniera adeguata il personale, avendo riguardo anche alle ore per le cd. sostituzioni necessarie in riferimento ad evenienze quali ferie, festività e malattie;
– il monte ore effettivo (determinato delle ore annue mediamente lavorate ricavate mediante riduzione del monte ore teorico complessivo della percentuale di assenza dedotta dall’impresa) può essere utilizzato ai fini del calcolo del costo orario medio, così giustificando l’eventuale scostamento rispetto ai valori ufficiali (risultanti dalle tabelle ministeriali);
– il costo medio orario così determinato (che include anche i costi delle sostituzioni) deve essere poi moltiplicato con le ore contrattuali offerte (che rappresenta il monte ore concreto di espletamento del servizio): è, dunque, errata l’operazione di moltiplicazione del costo orario medio già ribassato con il monte ore effettivo, ovvero per un valore a sua volta ridotto come sopra precisato;
– infatti, se il monte ore effettivo ben può essere utilizzato per giungere alla determinazione del costo orario medio, ovvero quale divisore, tale costo va poi però moltiplicato per le ore contrattuali, che rappresentano l’effettivo costo che l’impresa deve sostenere per lo svolgimento della commessa e per cui si è impegnata contrattualmente (anche a far fronte alle necessarie sostituzioni per le varie evenienze sopra indicate);
– diversamente, ovvero utilizzando come moltiplicatore il valore inferiore delle ore effettive annuali alla Stazione appaltante risulterebbe assicurato l’impegno nel servizio di un tempo concreto reale significativamente inferiore rispetto alle ore annuali (c.d. monte ore contrattuale) che la concorrente nella propria offerta tecnica si è impegnata a erogare nell’esecuzione dell’appalto (ricevendo, per tale aspetto del progetto, anche il corrispondente punteggio);
– in definitiva, il costo della manodopera va determinato dalle ore contrattuali offerte in gara dalla concorrente, sicché è su tale valore, e non sulle ore lavorate, che deve giustificarsi il costo orario complessivo;
8.2. Alla luce dei riportati principi, deve dunque ritenersi che l’aggiudicataria avrebbe dovuto assumere a riferimento, sia per la valutazione dell’offerta tecnica, sia per il calcolo del costo complessivo della manodopera, solo il valore delle ore contrattuali: tale elemento non solo è conforme alle previsioni della lex specialis di gara (anche in termini di monte ore del personale già impiegato e da riassorbire in applicazione della prevista clausola sociale), ma soprattutto è corrispondente all’impegno contrattuale assunto dalla concorrente nei confronti della Stazione appaltante.
Per converso, l’indicazione del valore delle ore lavorate annuali, ricavato sottraendo dalle ore contrattuali offerte tutte le ore di assenza del personale titolare, non esprime affatto l’impegno contrattuale, ovvero il numero di ore che la ditta deve comunque garantire nella commessa anche per il tramite delle sostituzioni.
Ne consegue che non è corretto sviluppare il calcolo del costo della manodopera moltiplicando il proprio costo orario medio (riveniente dalla riduzione delle ore annue toriche di cui alle tabelle ministeriali) per il monte ore effettivo annuo (rinveniente dalla riduzione del monte ore contrattuale offerto in sede di gara): ciò costituirebbe, infatti, inammissibile duplicazione della medesima operazione di riduzione effettuata sulle due voci che determinano il costo complessivo della manodopera, che ne risulta, quindi, doppiamente ribassato, determinando un vizio insanabile dell’offerta che la rende del tutto inattendibile (in tali esatti termini si veda Cons. Stato, V, 3200/2021 cit.).

Costo manodopera – Verifica anomalia – Non va giustificato soltanto il costo “effettivo” (ore lavorate) ma anche il costo “teorico” (ore contrattuali)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2022 n. 10272

7.8. Ciò posto, giova evidenziare come l’errore di fondo che si annida nel ragionamento dell’originaria ricorrente, recepito anche dalla sentenza appellata, risiede nell’erroneo convincimento secondo cui ciò che deve essere giustificato in sede di procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è il solo costo effettivo della manodopera e non quello teorico contrattuale.
7.8.1. Al contrario, se è vero sono consentiti motivati scostamenti dai valori indicati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (che, come affermato dalla consolidata giurisprudenza, non possono costituire parametri inderogabili dal cui mancato rispetto possa essere automaticamente desunta l’inattendibilità dell’offerta economica, non potendo essi, nella loro formulazione statistica, considerare l’effetto di tutti i fattori di incidenza sul costo medio del lavoro, valore quest’ultimo per la cui determinazione tabellare si considerano le ore mediamente lavorate, che scaturiscono detraendo dalle ore contrattuali le ore annue non lavorate, in parte predeterminabili in misura fissa, in altra parte suscettibili di variazione caso per caso: cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, 28.1.2019, n. 690; Consiglio di Stato, VI, 20 ottobre 2020, n. 6336: id. 4 dicembre 2019, 8303), è però anche vero che le offerte che si discostino dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle ministeriali possono considerarsi anormalmente basse qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata.
7.8.2. Orbene, nel caso di specie, lo scostamento del costo orario medio indicato in sede di giustificazioni è stato correttamente quantificato dai provvedimenti impugnati in una riduzione considerevole di circa il 24,29% rispetto a quello individuato dalla concorrente nella propria offerta tecnica e al valore indicato dalle tabelle ministeriali e non è stato affatto giustificato dalla concorrente -OMISSIS-; i chiarimenti resi da quest’ultima sono, pertanto, del tutto insufficienti a escludere l’anomalia dell’offerta in relazione al costo del lavoro.
7.9. Alla luce delle considerazioni svolte non andava, pertanto, rinnovata la verifica di anomalia dell’offerta prima classificata.
7.9.1. Infatti, l’impugnato provvedimento di esclusione è legittimo laddove ha correttamente ritenuto che il costo della manodopera non può che essere determinato dalle ore contrattuali offerte in gara (rispetto alle quali peraltro è stato anche valutato il progetto tecnico), sicché è su tale valore, e non sulle ore lavorate, che deve giustificarsi il costo orario complessivo.
La concorrente ha, invece, utilizzato il monte ore effettivo non solo come divisore per addivenire al costo orario medio (operazione pacificamente consentita secondo il principio giurisprudenziale richiamato dalla sentenza appellata), ma, erroneamente, anche come moltiplicatore per calcolare il costo complessivo della manodopera (che andava invece, come detto, determinato con riferimento al monte ore “contrattuale”, che copre sia le ore lavorate sia le ore non lavorate per le quali devono essere impiegate unità in sostituzione ai fini della regolare esecuzione del servizio).
7.9.2. Anche il richiamo all’orientamento giurisprudenziale che rinvia al costo reale per la determinazione del costo medio orario è suggestivo, ma non coglie nel segno: infatti, come evidenziato, il costo reale può essere utilizzato, quale divisore, per determinare il costo medio orario, ma questo va poi moltiplicato per le ore contrattuali offerte (comprensive delle sostituzioni), in quanto esse rappresentano l’effettivo costo che l’impresa si è impegnata in offerta a sostenere nell’esecuzione del servizio da garantire alla stazione appaltante.

Riferimenti normativi:

art. 97 d.lgs. n. 50/2016

“Monte ore teorico” vs. “Costo reale” : quale considerare per la verifica di anomalia ?

Al riguardo va confermato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in sede di verifica dell’anomalia non va assunto a criterio di calcolo il “monte – ore teorico”, comprensivo anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutto l’anno, ma deve invece considerarsi il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni) (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 27.12.2021 n. 8624; cfr. sez. V, 15.02.2021 n. 1317 e 12.06.2017 n. 2815) .

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    Costo del personale – Verifica di anomalia – Valutazione del costo “reale” della singola ora – Legittimità – Monte ore “teorico” / numero di personale impiegato – Irrilevanza (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 20.11.2019 n. 7927

    Non può essere sindacata l’opzione seguita dall’aggiudicataria, e condivisa dalla stazione appaltante, di porre in relazione diretta il monte ore generale previsto dal bando con il costo della singola ora, in luogo di quella volta a rapportare il monte ore alle unità effettivamente impiegate; e ciò vieppiù in considerazione della mancanza di perspicue argomentazioni idonee ad inficiare l’attendibilità di siffatto metodo di analisi nella stima dei valori economici in campo.
    Del pari, non può essere condiviso l’ulteriore motivo di doglianza che valorizza, con inaccettabile pretesa di automaticità, il significativo scostamento, pari in media al 16%, dei ribassi che qualificano l’offerta dell’aggiudicataria rispetto alle voci di costo del lavoro mutuate dalle tabelle ministeriali di settore (nella specie D.M. del 2.10.2013).
    Com’è noto, si è più volte affermato in giurisprudenza che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Consiglio di Stato sez. V, 26/11/2018, n. 6689, sez. III, 18/09/2018, n. 5444 ; sez. V, 07/05/2018, n. 2691; Sezione V n. 1465 del 30 marzo 2017; Consiglio di Stato, sez. III, 13/03/2018, n. 1609).
    Un eventuale scostamento può, invero, essere rivelatore di inattendibilità e anti-economicità se sia consistente e rilevante ma necessita, comunque, di essere approfondito nelle sue concrete implicazioni rilevando, in definitiva, come possibile espressione di un’insanabile anomalia nei soli casi in cui si riveli privo di plausibile giustificazione.
    Né è possibile fissare, a priori, in mancanza di vincolanti prescrizioni di legge, una soglia minima cogente al di sotto della quale l’eventuale differenziale debba, per definizione, ritenersi intollerabile con conseguente presunzione qualificata e non suscettiva di prova contraria di inattendibilità dell’offerta.
    Nell’economia della disciplina di settore non vi sono automatismi di sorta di talchè l’eventuale scostamento, anche significativo, delle voci di costo che compongono l’offerta dalle tabelle ministeriale non vale, di per sé, a fondare, in via definitiva ed irreversibile, un giudizio di anomalia costituendo questo solo il possibile risultato di una mirata procedura all’interno della quale vanno esplorate e valutate le possibili cause giustificative dello scostamento rilevato.
    Lo stesso è a dirsi quanto alle tariffe regionali (…) che costituiscono pur sempre grandezze medie, sintesi di rilevazioni statistiche e che, nella stessa prospettiva della Regione Marche, valgono ad offrire un punto di riferimento (…) per la quantificazione degli importi a base d’asta dei capitolati d’appalto al fine di evitare che eventuali ribassi vadano ad incidere sul costo del lavoro. (…)

    Nelle gare pubbliche, per il costo orario del personale, da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutto l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni); il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (Consiglio di Stato sez. V, 12/06/2017, n. 2815; Consiglio di Stato sez. III, 02/03/2017, n. 974; Cons. Stato, III, 2 marzo 2015, n. 1020, 13 dicembre 2013, n. 5984).